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Rigidez locacional
1
BULNES, Juan Luiz Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, 2007, tomo I, p. 11.
2
D i f e r e n t e m e n t e , u m a fábrica de sapatos, por exemplo, pode ser implantada numa
determinada localidade escolhida pelo empreendedor. Encontrando dificuldades, pode
livremente desistir dali e fixar- se na cidade vizinha, mais receptiva.
2
O minério não conhecido, escondido no meio do nada, não tem valor e não gera
benefícios econômicos e sociais. Não chega sequer a classificar-se como um bem.
Enquanto não ocorre a intervenção do empreendedor, investindo, pesquisando e
buscando a jazida para transformá-la em produto, o minério nada vale escondido.
3
Com mais de 8,5 milhões de Km2 apenas na parte seca e mais de 13 milhões de Km 2 , se
considerada a parte oceânica, o Brasil tem imenso potencial mineral. Mas o aproveitamento
deste potencial se inicia com a formulação de uma política mineral e com o mapeamento de
geologia básica, que o Brasil não tem.
4
AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p. 65.
3
Num país com poupança interna insignificante para seu potencial (no Brasil, a
poupança interna é cerca de 14% do um PIB6), há necessidade de se criar um ambiente
favorável aos investimentos privados.
Em razão disso, é que se diz, com acerto, que o minerador que se propõe a investir
e arriscar é alçado à condição de colaborador privilegiado da União. Esse mesmo
entendimento – de que, em razão do risco, do vulto e do longo prazo de maturação dos
investimentos, o minerador é considerado colaborador privilegiado do Estado – constitui
opinião de doutrinadores importantes de outros países mineiros.
7
BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. tomo 1. p. 15-16.
5
8
BRASIL. Tribunal Regional Federal (1. Região). Apelação em mandado de segurança nº
2000.38.00.019113-0 – MG. Relator: Des. Selene Maria de Almeida. 10 de agosto de 2006.
Disponível em: <http://www.trf1.jus.br >. Acesso em: 06 maio 2011.
6
Ainda que não houvesse disposição legal expressa, a atividade mineral poderia ser
considerada de utilidade pública pelo modelo adotado pelo Constituinte, por trazer
para o setor privado todos os custos e os riscos dos investimentos.
Desse mesmo modo dispõe o Código de Mineração boliviano10 em seu artigo 24:
Hemos visto que en la puja entre los derechos del propietario del
terreno y los del minero, el Código de Minería se ha decidido a favor
de este último, teniendo en cuenta al carácter de utilidad pública que
reviste la industria minera y ha otorgado a ésta dos privilegios
fundamentales y necesarios para su desenvolvimiento, a saber:
1. El de gravar con servidumbres mineras, transitoria o
permanentemente, la superficie y los demás bienes incorporados a
ésta.
2. El de exigir la venta de los terrenos correspondientes para las
necesidades de la explotación minera.
Neste início de século XXI, são conhecidos mais de setenta minérios com
utilização industrial. Sua necessidade para a sociedade moderna é indiscutível.
15
OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. p. 12.
10
Não há mineração, por sua própria natureza de atividade extrativa, sem intervenção
nos recursos naturais. Se, neste século XXI, vive-se numa sociedade altamente
dependente dos recursos minerais, há necessidade de que o sistema jurídico crie
condições para o aproveitamento deles.
16
OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. p. 12.
17
AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p.
63.
11
À exceção das jazidas de grande porte, cuja produção mineral possui longa
duração, parte considerável das minas é projetada para produzir somente por algumas
décadas. A jazida de Onça-Puma/PA, por exemplo, possui reservas de níquel com vida
útil esperada de 68 anos.
18
Fonte: SCLIAR, Cláudio. Mineração e Geodiversidade do Planeta Terra. Belo Horizonte:
Signus Editora. 2009, p. 22.
19
Situação diferente, neste aspecto, é a das Águas Minerais.
12
Por ser uma indústria cíclica, a mineração depende dos fluxos de crescimento globais.
Não há como produzir minério para estocar. Além disso, há a ausência de alternativas
de produção para uma mesma mina. Se o preço do minério lavrado cai, por exemplo, não há
como transformar esse produto em outro minério.
A mineração não define seus preços. A maioria absoluta dos minérios são
commodities, com preço fixado de forma global pelos mercados.
20
VELARDE, Marta Sylvia. Manual de Derecho Minero. Buenos Aires: Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, 1986. p. 2.
13
21
OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. p. 38.
22
AYULO, Jorge Basadre. Derecho MineroPeruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p. 63.
23
Convém deixar registrado, ainda que em notas, que a mineração é uma atividade pouco
compreendida. Há vários mitos sobre ela. Durante anos, no período colonial, a mineração
foi explorada de forma predatória, visando unicamente ao interesse da Coroa Portuguesa.
Poucos benefícios ficaram no Brasil. Entretanto, isso já não acontece nos tempos
modernos. Os Municípios mineradores recebem vultosas quantias decorrentes da mineração
e a comunidade se beneficia de várias formas. E somente não se beneficia mais, em
razão da incompetência administrativa dos prefeitos. Também sob o aspecto ambiental,
talvez pelo impacto visual que a mina provoca, associa-se a poluição visual a um dano
ambiental grave, o que não é necessariamente verdade. Dentre as atividades que causam
impacto negativo no meio ambiente, muito à frente da mineração, estão, pelo menos, a
ausência de saneamento básico, o parcelamento do solo desordenado, as atividades
agrossilvopastoris, a falta de planejamento urbano e o próprio Poder Público com sua
ineficiência administrativa, irresponsabilidade orçamentária e leviandade política. A
ausência de compreensão da mineração também ocorre pela incapacidade de se
desassociarem os garimpos da mineração organizada e da atividade mineral como um
todo. Os garimpos não podem ser confundidos ou relacionados c o m a mineração
organizada. São, antes de tudo, mais um problema social que mineral.
14
O DIREITO MINERÁRIO
Direito Minerário é o ramo do Direito que tem por objeto o estudo de normas e
procedimentos que regulam a atividade mineral em todas as suas fases.
26
OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. p. 20.
27
NUÑEZ, Sérgio Gomes. Manual de Derecho de Mineria. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 1993, p. 15.
17
28
AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero Peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p.
33.
29
AYULO, Jorge Basadre. Derecho minero peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p.
59.
18
34
Não confundir com a atividade mineral, que depende de dois consentimentos para ser
exercida: o consentimento da União e a Licença Ambiental.
21
Apesar de o texto do caput do art. 176 conter o verbo pertencer (copiado sem
muito critério de Constituições anteriores), não estabelece uma relação de domínio tal
qual a conhecemos no Direito Civil ou Administrativo. Apenas exemplificando, a
relação jurídica da União sobre as riquezas minerais não possui os mesmos atributos do
domínio: a União não pode usar, gozar e dispor das jazidas minerais, e o produto da
lavra pertence exclusivamente ao minerador.
Além de a União não poder explorar os recursos minerais diretamente, também não
pode sequer escolher quem irá fazê-lo, porque a outorga de direitos minerários não é
intuitu personae. O Direito de Prioridade impõe obrigação à União de dar seguimento
ao Requerimento prioritário que tiver sido formulado segundo as regras do Código de
Mineração e sua legislação complementar, se houver.
35
O Constituinte, à evidência, conduziu o texto do art. 176 com pouco rigor técnico.
Apenas copiou o conceito do Código de Mineração de 1967, sem perceber sua
desatualização e impropriedade. Como tratado em capítulo específico, a natureza do ato
administrativo que consente a pesquisa e lavra de minerais não se confunde com a
Autorização ou a Concessão clássicas do Direito Administrativo.
36
Redação dada pela Emenda Constitucional n° 06, de 1995.
22
37
Esse entendimento apresenta amplo respaldo jurisprudencial, assim como pode ser
evidenciado em: BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 5ª Turma Suplementar.
Apelação Cível n. 200401000055010. Relator: Juiz Federal Wilson Alves de Souza. DJe
20/03/2012:
38
BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer nº AGU/RB-01/94 (Anexo ao Parecer n° GQ-
14). Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 25 mar. 1994.
23
A mesma AGU traz interessante conclusão no Parecer 2/95. Tal como o Parecer
Normativo DNPM 46/2012/FM/PROGE/DNPM, mostra que, na verdade, as riquezas
minerais pertencem, em última análise, ao povo. Não se enquadram, portanto, como
bens típicos da União:
Nem mesmo quando a União retoma o direito minerário, passa a ter o direito de
ampla ter o poder ter ampla disposição sobre ele. Nesse caso, o direito minerário retorna
ao setor produtivo mediante a Declaração de Disponibilidade, para que possa ser
outorgado a novo minerador.40
39
BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer nº AGU/MF-02/95 (Anexo ao Parecer nº GQ-
79). Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 16 ago. 1995.
40
A doutrina chilena também considera suas jazidas “... em calidad de bienes fiscales de
naturaleza especial, incluso cuando, por ser todavia desconocidas y por ló tanto indeterminadas,
el Estado no puede ejercer actos de domínio a su respecto.” (BULNES, op.cit., tomo I, p. 59).
24
A doutrina chilena também distingue a relação jurídica do Estado com suas jazidas, como
41
“bens fiscais de natureza especial”. Confira-se em BULNES, Juan Luís Ossa. Tratado de
Derecho de Mineria. 4ª Ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. 2007, tomo I, p. 59.
25
Se não são destinadas ao gozo nem ao uso da União, nem da população em geral,
mas à extração e ao consumo, os recursos minerais não podem ser classificados como
bens de uso especial.
42
Nesse parágrafo, o DNPM faz citação à seguinte doutrina: “O subsolo só interessa ao mundo
jurídico (mineral) quando tem potencial (como nos casos em que está onerado com
Requerimento de Direito Minerário) ou efetivo valor econômico ou científico. Caso contrário,
foge à proteção do Código de Mineração.” (FREIRE, William. A Natureza Jurídica do
Consentimento para Pesquisa Mineral, do Consentimento para Lavra e do Manifesto de Minas
no Direito Brasileiro. Belo Horizonte: Editora Revista de Direito Minerário, 2005, p. 94).
43
FREIRE, William. Código de Mineração Anotado. 5ª Ed. Belo Horizonte: Mandamentos,
2010, p. 65.
26
descobre. Dessa forma, a riqueza de um país que tenha uma política mineral
consistente estará sempre aumentando devido aos investimentos privados.44
Os recursos minerais não podem ser considerados bens que podem ser objeto de
domínio clássico da União, porque são criados especificamente para serem consumidos,
não para se perenizar.
Esta característica mostra bem a distinção entre a natureza dos recursos minerais
e a natureza dos bens dominicais ou de uso comum.
Ainda que seja classificado como bem imóvel pelo art. 84 do Código de
Mineração, o recurso mineral tem existência com limitação temporal, porque está
destinado à exaustão.
Existirá apenas enquanto não for exaurido. Esta característica mostra sua
natureza especial, o que lhe acrescenta o a t r i b u t o a temporalidade (não se mantém
inteiro ou perpétuo). O atributo da temporalidade, encontrável somente nos recursos
minerais não renováveis, cria um equilíbrio sutil: enquanto algumas reservas se exaurem,
outras são descobertas. Mas não podem ser comercializadas pela União, porque todo
o investimento e risco é cabe ao setor privado, que possui direito constitucionalmente
assegurado ao produto da lavra.
44
Uma constatação interessante é a de que as reservas minerais mundiais aumentam a cada dia,
não obstante o intenso uso de minerais. Quanto mais se pratica a atividade mineral, mais
investimento é feito em pesquisa, o que, por sua vez, resulta em novas descobertas.
27
E o art. 1.473:
O novo Código Civil, ao dispor, no art. 1.473, que “as jazidas, minas e demais
recursos minerais” podem ser objeto de hipoteca (CC, art. 1.23045)”, mostra que,
efetivamente, o termo “pertencem”, escrito no art. 176, não é uma declaração de
propriedade. Se assim fosse, não poderiam ser hipotecados pelo minerador.46
45
Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais,
os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por
leis especiais.
46
Essa mesma harmonização é necessária para entender as expressões “autorização e
concessão” do art. 176, que são usadas pelo Constituinte no seu sentido comum, como já
ensinava Orozimbo Nonato há várias décadas. Se tivessem sido usadas no sentido técnico, o
Regime de Licenciamento Mineral e o de Permissão de Lavra Garimpeira seriam
inconstitucionais, porque Licença e Permissão, no sentido estritamente técnico, não se
confundem com Autorização ou Concessão. O que ocorre, na verdade, são consentimentos da
União para a pesquisa e para a lavra, em suas várias modalidades.
30
Ainda que se admita que a relação da União com os recursos e jazidas minerais
seja de domínio, forçoso reconhecer que não pode se tratar de um domínio clássico tal
como o conhecemos no Direito Civil ou no Direito Administrativo, o que, no final,
levaria ao mesmo resultado da teoria da relação de soberania acima exposta.
A doutrina chilena também considera suas jazidas 47 “de domínio estatal, em
calidad de bienes fiscales de naturaleza especial, incluso cuando, por ser todavia
desconocidas y por ló tanto indeterminadas, el Estado no puede ejercer actos de
domínio a su respecto.48”
47
Vários países não criam uma distinção jurídica entre recursos minerais, jazidas e minas.
48
BULNES, op.cit., tomo I, p. 59.
31
De maneira geral, não há grande distinção entre os regimes jurídicos que regulam a
forma de controle e o aproveitamento dos recursos minerais nos países ocidentais.
Constituição de El Salvador:
Constituição de Portugal:
Constituição da Colômbia:
Constituição da Bolívia:
Articulo 136. Los bienes nacionales son del dominio originario del
Estado “I. Son de dominio originario del Estado, además de los
bienes a los que la ley les da esa calidad, el suelo y el subsuelo con
todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y
medicinales, así como los elementos y fuerzas físicas susceptibles de
aprovechamiento.
II. La ley establecerá las condiciones de este dominio, así como las
de su concesión y adjudicación a los particulares.
Articulo 138. La minería nacionalizada es patrimonio de la Nación.
Pertenecen al patrimonio de la Nación los grupos mineros
nacionalizados como una de las bases para el desarrollo y
diversificación de la economía del país, no pudiendo aquellos ser
transferidos o adjudicados en propiedad a empresas privadas por
ningún título. La dirección y administración superiores de la
industria minero estatal estarán a cargo de una entidad autárquica
con las atribuciones que determina la ley.
39
Constituição da Venezuela:
Constituição da Guatemala55:
Constituição do Equador56:
55
GUATEMALA. Constitución (1985). Disponível em:
<http://pdba.georgetown.edu/constitutions/guate/guate93.html>. Acesso em: 10 maio 2011.
56
EQUADOR. Constitución (2008). Disponível em:
<http://www.ecuanex.net.ec/constitucion/indice.html>. Acesso em: 10 maio 2011.
40
del país.
2. La prevención de la contaminación ambiental, la recuperación de
los espacios naturales degradados, el manejo sustentable de los
recursos naturales y los requisitos que para estos fines deberán
cumplir las actividades públicas y privadas.
3. El establecimiento de un sistema nacional de áreas naturales
protegidas, que garantice la conservación de la biodiversidad y el
mantenimiento de los servicios ecológicos, de conformidad con los
convenios y tratados internacionales.
Constituição do Panamá:
Constituição do Paraguai57:
57
PARAGUAI. Constitución (1992). Disponível em:
<http://www.constitution.org/cons/paraguay.htm>. Acesso em: 10 maio 2011.
42
Constituição de Cuba58:
Article 21. Only the State possesses all the natural resources,
railways, airports, transportation, communication organs and major
factories, enterprises, ports and banks.
Constituição de Angola:
Article 12.
1. All natural resources existing in the soil and subsoil, in internal and
territorial waters, on the continental shelf and in the exclusive
economic area, shall be the property of the State, which shall
determine under what terms they are used, developed and exploited.
2. The State shall promote the protection and conservation of natural
resources guiding the exploitation and use thereof for the benefit of
the community as a whole.
59
PUERTO RICO. Constitución (1956). Disponível em:
<http://www.lexjuris.com/lexprcont.htm>. Acesso em: 10 maio 2011.
44
Constituição da Rússia60:
Article 9º. (1). Land and other natural resources shall be utilized and
protected in the Russian Federation as the basis of life and activity of
the people living in corresponding territories.
(2). Land and other natural resources may be in private, state,
municipal and other forms of ownership.
Constituição do México61:
60
RUSSIA. Constitution (1993). Disponível em: <http://www.constitution.ru/en/10003000-
01.htm>. Acesso em: 06 maio 2011.
61
MÉXICO. Constitución (1917). Disponível em:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf>. Acesso em: 06 maio 2011.
45
Constituição da China62:
62
CHINA. Constitution (1982). Disponível em: <http://www.gov.cn/english/2005-
08/05/content_20813.htm>. Acesso em: 06 maio 2011.
63
COSTA RICA. Constitución (1949). Disponível em:
<http://www.constitution.org/cons/costaric.htm>. Acesso em: 06 maio 2011.
47
Art. 19 Nº 24
24.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales.
(…)
Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se
refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos líquidos o
gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de
explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por
resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e
impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el
carácter de orgánica constitucional.
O Estado chileno pode optar por explorar, ele mesmo, os recursos minerais, ou
por delegar sua exploração aos particulares, através do regime de concessão. Segundo
SÉRGIO GOMES NUÑEZ65:
64
CHILE. Constitución (1980). Disponível em: <http://www.leychile.cl/Navegar?
idNorma=242302>. Acesso em: 06 maio 2011.
65
NUÑEZ, Sergio Gomez. Manual de Derecho de Minería. Santiago: Jurídica de Chile, 1993.
p. 27.
48
Com relação à concessão para pesquisa, afirma SÉRGIO GOMES NUÑEZ 68 que
sua duração é de dois anos, passíveis de prorrogação por mais dois anos. Tal
66
BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. t. 1. p. 80.
67
BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. t. 1. p. 123-124.
68
NUÑEZ, Sergio Gomez. Manual de Derecho de Minería. Santiago: Jurídica de Chile, 1993.
p. 78.
49
possibilidade exige que o titular da concessão solicite sua prorrogação antes do término
do prazo. Neste caso, o concessionário deverá descartar pelo menos metade da
superfície ocupada. A concessão para lavra, no entanto, é por prazo indeterminado,
conforme disposto no art. 17 da Lei Orgânica Constitucional sobre concessões minerais.
A concessão para lavra durará enquanto houver possibilidade de exploração da jazida e,
segundo aponta SAMUEL LIRA OVALLE69, sua extinção não decorre de qualquer ato
discricionário da Administração do Estado.
69
OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de Chile,
2007. p. 41
70
NUÑEZ, Sergio Gomez. Manual de Derecho de Minería. Santiago: Jurídica de Chile, 1993.
p. 76.
71
ANTOGNINI, Giovanna et al. Estudio comparado de la constitución de la propiedad minera
y otros aspectos legales en Chile, Perú y Bolivia. Chile: (s.n.), 2001. p. 56-57.
50
72
AYULO, Jorge Basadre. Derecho minero peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p.
113.
73
ANTOGNINI, Giovanna et al. Estudio comparado de la constitución de la propiedad minera
y otros aspectos legales en Chile, Perú y Bolivia. Chile: (s.n.), 2001. p. 61.
74
ANTOGNINI, Giovanna et al. Estudio comparado de la constitución de la propiedad minera
y otros aspectos legales en Chile, Perú y Bolivia. Chile: (s.n.), 2001. p. 67-68.
51
Art. 27. En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el
dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la
75
BOLÍVIA. Ley n.º 1.777, de 17 de março de 1997. Disponível em:
<http://www.mineria.gob.bo/Documentos/Legislacion/Leyes/1777.pdf>. Acesso em: 16 maio
2011.
76
COLOMBIA. Lei n.º 685, de 15 de agosto de 2001. Pela qual se emite o Código de Minas e
dita outras disposições. Disponível em: <http://www.simco.gov.co/Portals/0/ley685.pdf>.
Acesso em: 16 maio 2011.
77
EQUADOR. Ley de minería. Disponível em:
<http://www.mineriaecuador.com/Download/ley_mineriaec.pdf>. Acesso em: 06 jun. 2011.
78
HONDURAS. Ley general de minería. Disponível em:
<http://www.ccad.ws/documentos/legislacion/HN/DL-292-98.pdf>. Acesso em: 06 jun. 2011.
79
MÉXICO. Constitución (1917). Disponível em:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf>. Acesso em: 16 maio 2011.
52
A legislação mineral chinesa dispõe que o prazo inicial para o exercício das
atividades é de cinquenta anos, prorrogável por mais cinquenta. O sistema adotado
para a concessão minerária é o de duplo título de concessão para pesquisa e concessão
para lavra.
MÉXICO.
80
Ley Minera, de 26 de junho de 1992. Disponível em:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/151.pdf>. Acesso em: 16 maio 2011.
53
JAZIDA E MINA
81
BASTIDA, Elizabeth et al (Eds.). International and Comparative Mineral Law and Policy:
Trends and Prospects. The Hague: Kluwer Law International, 2005. p. 878.
82
TUCKER, Claire; GORE, Sandra. South Africa. In: FARRELL, Sean et al. Mining: the
regulation of exploration and extraction in 32 jurisdictions worldwide. London: Getting The
Deal Through, 2009. p. 122.
54
ARGENTINA. Decreto n.º 456, com modificações da Lei n.º 25.225, de 1995. Disponível em:
83
Imagine-se uma grande reserva de ouro nas profundezas abissais. Nada vale, diante
da impossibilidade de retirá-la.
Em razão desses atributos, a mina entra para o mundo jurídico com a publicação
da Portaria de Lavra (ou título equivalente nos demais regimes), ocasião em que o
empreendimento já terá, pelo menos, a Licença Prévia, que é o ato administrativo que
certifica sua viabilidade ambiental.
Uma vez demonstrada a existência da mina, esses atributos podem ser suspensos
temporariamente, sem que se desconfigure esse s e u status. Exemplo disso é a
inviabilidade econômica ou inviabilidade técnica temporária, que pode levar à suspensão da
84
Mas a licença ambiental não é requisito de validade para o Requerimento de Lavra.
58
DIREITO DE PRIORIDADE
O Consentimento para Lavra decorre de uma série de atos que se sucedem a partir
do protocolo do requerimento prioritário. Não se trata de expectativa de direito, porque
basta um requerimento correto em área livre, que não depende de qualquer análise
subjetiva da Administração para aperfeiçoar-se. Com o protocolo prioritário, tem-se
como adquirido o direito à pesquisa e à futura lavra, nas condições do Código, que passa
a integrar o patrimônio do minerador.
Del derecho del Estado sobre las minas deriva el derecho de los
particulares que permite el aprovechamiento de esta riqueza y por las
características que la legislación, según hemos visto, le ha asignado a
uno y otro, se va perfilando un derecho del Estado que sólo puede
entenderse como absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible en
función de ser un dominio especial, que no tiene los caracteres
propios de un derecho patrimonial como lo concibe nuestra
legislación civil; en tanto que en el derecho real emanado de la
concesión sobre las minas advertimos tales semejanzas o
aproximaciones al derecho de propiedad que, aunque sin serlo
88
Relator, Des. Humberto Theodoro Júnior, j. em 26/12/85.
89
OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. Santiago: Jurídica de Chile, 2007.
p.43.
61
90
OVALLE, Samuel Lira. Curso de Derecho de Minería. Santiago: Jurídica de Chile, 2007. p.
59.
91
Articulo 60. Es primer descubridor el que primero solicita el registro, siempre que la prioridad
de la presentación no resulte de dolo o fraude. In: ARGENTINA. Decreto n.º 456, com
modificações da Lei n.º 25.225, de 1995. Disponível em:
<http://www.mineria.gov.ar/codigominero-completo.htm>. Acesso em: 06 maio 2010.
92
O que não constitui novidade, porque vícios de consentimento viciam o ato jurídico.
93
VICTORIA. Mineral Resources (Sustainable Development) Act, de 1990. Disponível em:
<http://www.austlii.edu.au/au/legis/vic/consol_act/mrda1990432/>. Acesso em: 06 maio 2011.
62
Chapter 2. §7.
94
CHILE. Lei n.º 18.248, de 1983. Disponível em: <http://www.minmineria.gob.cl/574/articles-
5761_recurso_1.pdf>. Acesso em: 06 maio 2011.
95
ESPAÑA. Lei 22, de 21 de julho de 1973. Ley de Minas. Disponível em:
<http://www.mityc.es/energia/mineria/Mineria/Legislacion/Legislacion/Ley22_73Minas.pdf>.
Acesso em: 06 maio 2011.
96
FINLAND. Mining Act, de 17 de setembro de 1965. Disponível em:
<http://en.gtk.fi/ExplorationFinland/MiningLegislation/finmining>. Acesso em: 06 maio 2011.
63
1. A person eligible to claim shall have the right to reserve for himself
priority to claim any mineral deposit within a stated area of up to 9
square kilometers (reservation) by making a notice of reservation to
the register office of the locality where the deposit lies. The name,
occupation and address, and the report shall include the applicant
geographical location of the reservation shall be specified. The
location and boundaries of the district shall be marked out on the map
to be appended to the notice so clearly that uncertainty regarding
them cannot arise. The register office shall within 7 days of the
handing in of the notice forward the same to the Ministry of Trade and
Industry.
4. The reservation shall be valid until the prospecting license is
applied for on the basis of the priority acquired through the
reservation, not more, however, than one year from the day on which
the notice of reservation was made to the register office. The Ministry
of Trade and Industry shall nevertheless have discretion to fix as the
reservation period 4 months if it finds, in view of the large number of
reservations or for some other reason, that the reserver has neither
preconditions nor obviously even intention to carry out any serious
preliminary studies regarding the reservations.
SUÉCIA.
98
Minerals Act, de 1992. Disponível em:
<http://www.mbendi.com/indy/ming/eu/ss/p0010.htm>. Acesso em: 10 maio 2011.
65
O Mines and Minerals Act99 da Índia traz interessante dispositivo a esse respeito:
not been disposed of, shall be deemed to have been received on the
same day for the purposes of assigning priority under this sub-
section:
Provided further that where any such applications are received on the
same day, the State Government, after taking into consideration the
matter specified in sub-section (3), may grant the reconnaissance
permit, prospecting licence or mining lease, as the case may be, to
such one of the applications as it may deem fit.
(3) The matters referred to in sub-section (2) are the following:
(a) any special knowledge of, or experience in, reconnaissance
operations, prospecting operations or mining operations, as the case
may be, possessed by the applicant;
(b) the financial resources of the applicant;
(c) the nature and quality of the technical staff employed or to be
employed by the applicant;
(d) the investment which the applicant proposes to make in the mines
and in the industry based on the minerals;
(e) such other matters as may be prescribed.
(4) Subject to the provisions of sub-section (1), where the State
Government notifies in the Official Gazette an area for grant of
reconnaissance permit, prospecting licence or mining lease, as the
case may be , all the applications received during the period as
specified in such notification, which shall not be less than thirty days,
shall be considered simultaneously as if all such applications have
been received on the same day and the State Government, after taking
into consideration the matters specified in sub-section (3), may grant
the reconnaissance permit, prospecting licence or mining lease, as the
case may be, to such one of the applicants as it may deem fit.
(5) Notwithstanding anything contained in sub-section (2), but subject
to the provisions of sub-section (1), the State Government may, for
any special reasons to be recorded, grant a reconnaissance permit,
prospecting licence or mining lease, as the case may be, to an
applicant whose application was received later in preference to an
application whose application was received earlier:
Provided that in respect of minerals specified in the First Schedule,
prior approval of the Central Government shall be obtained before
passing any order under this sub-section.
100
A história da evolução do Direito mostra vários institutos que nasceram empacotados em
conceitos preexistentes e ganharam autonomia. Um bom exemplo são os shopping centers.
101
BRASIL. Tribunal Regional Federal (5. Região). Apelação em mandado de segurança n.º
87945 – RN. Relator: Des. Francisco Wildo. 9 de setembro de 2004. Disponível em:
<http://www.trf5.jus.br>. Acesso em: 29 abr. 2011.
69
102
BRASIL. Tribunal Regional Federal (1. Região). Apelação/Reexame Necessário n o
004.01.00.005501-0 – MG. Relator: Juiz Federal Wilson de Souza. 20 de março 2012.
Disponível em: http://www.trf1.jus.br/Processos/JurisprudenciaOracle/jurisprudencia.php.
Acesso em: 29 abr. 2011.
70
JUAN LUIS OSSA BULNES106 reforça que as concessões, no Chile, são atos
vinculados que não comportam qualquer discricionariedade da Administração:
103
BEDRAN, Elias. A mineração à Luz do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Alba, 1957. v. 1.
p. 165.
104
CALVACANTI, Themístocles. Tratado de Direito Administrativo. 3ª Ed. Rio de Janeiro:
Livraria Freitas Bastos, 1956.
105
SODERO, Bladimiro J.C. Código de Minería de la República Argentina. Buenos Aires:
Depalma, 2001. p. 46.
106
BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de
Chile, 2007. tomo 1. p. 63.
71
107
BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de
Chile, 2007. tomo 1. p. 130.
72
A Concessão para Lavra, segundo HELY LOPES MEIRELLES, 110 desde sua
outorga:
108
A natureza real do Consentimento para Lavra constitui regra geral entre as legislações
minerais estrangeiras.
109
Apenas dar um exemplo de norma interessante em país distante, o Código de Mineração da
China dispõe * Verificar redação desta nota de rodapé pintada. Aqui no Brasil, além de o
Poder Público não auxiliar, ainda atrapalha.
110
MEIRELLES, Hely Lopes. Revista de Direito Administrativo 109/283.
73
Prossegue o autor:
111
Atualmente, o Direito é outorgado por uma Portaria de Lavra do Ministério de Minas e
Energia.
112
O direito minerário será outorgado àquele que primeiro requerer regularmente sobre
determinada área.
74
Não é serviço público, porque não deve ser executado pela Administração, mas
por empresa brasileira, conforme preceitua a Constituição, até porque o art. 173, caput,
da Constituição Federal113 veda à União a exploração direta de atividade econômica,
exceto em situações expressamente previstas na Constituição.
Com a publicação da Portaria, a União não delega a execução da lavra, mas cria
um direito de lavra em favor do minerador. Este ato administrativo, a Concessão de
Lavra, diferentemente das concessões clássicas, (i) aperfeiçoa-se com sua publicação no
Diário Oficial da União, sem o tradicional contrato de concessão, (ii) vigora por prazo
indeterminado até a exaustão da jazida e (iii) independe de licitação. Só por isso, fica
clara sua natureza distinta das concessões clássicas.
113
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.” In: BRASIL.
Constituição (1988). Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao_compilado.htm>.
Acesso em: 03 maio 2011.
114
SODERO, Bladimiro J.C. Código de Minería de la República Argentina. Buenos Aires:
Depalma, 2001. p. 13.
115
Trata-se de apenas uma mudança de status do patrimônio, porque a Autorização de Pesquisa
já integrava o patrimônio do minerador.
75
O Consentimento para Lavra, apesar de não gerar domínio direto sobre a reserva
mineral116, outorga ao particular um direito amplo sobre a mina e sobre o produto de
lavra, para aproveitá-los até a exaustão, com os mesmos elementos da propriedade
plena. Algumas limitações decorrentes do Código não desnaturam o instituto.117
116
Ao contrário do Manifesto de Mina, que gera um direito direto e físico sobre a própria jazida.
117
As limitações legais estão presentes nos institutos jurídicos sem desvirtuá-los. Por exemplo, o
Direito de Vizinhança tem reflexos sobre a propriedade privada sem, entretanto, desvirtuá-la.
118
BEDRAN, Elias. A Mineração à Luz do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Alba, 1957. v. 1.
p. 96.
119
Também nesse sentido: RF, 123/430.
120
Cita LUCIANO PEREIRA DA SILVA para afirmar que, exercendo a atividade mineral, o
minerador “não está no exercício de poder público”. Conclui que o Consentimento para Lavra
não admite intervenção do Estado, mas apenas fiscalização e controle. In: TEIXEIRA, Nilza
Maria. Características da concessão de lavra. 1980. Dissertação (Mestrado em Ciências
Jurídicas) – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1980.
76
f) É de utilidade pública121;
g) É livremente transmissível a quem tenha capacidade e legitimação para
recebê-lo;
h) É negociável;
i) É renunciável;
j) Dá ao minerador o direito de usar, gozar e dispor da mina;
k) Cria, para o minerador, um direito subjetivo de aproveitar industrialmente
a mina;
l) Não é exercício de uma atividade pública, mas atividade extrativa.
Portanto, não se submete à intervenção do Estado, mas somente ao controle
previsto no Código de Mineração;
m) Permite ao minerador proteger e reaver a mina de quem injustamente
pretender possuí-la;
n) A propriedade do direito minerário somente pode ser perdida nas
hipóteses legalmente previstas;
o) Tal como na propriedade privada, a perda do direito minerário depende de
prévio procedimento legal, facultando ao proprietário todas as garantias
constitucionais;
p) É perpétuo, porque confere ao minerador o direito de explotação da mina
até sua exaustão122;
q) É bem colocado no comércio;
r) É irrevogável123;
s) É divisível;
t) É distinto da propriedade superficiária;
u) É suscetível de gravames;
v) É exclusivo. A regra é a atuação de um único titular sobre a mesma área;
w) Dá ao titular da Portaria de Lavra prioridade para lavrar outras
substâncias que venham a ser achadas na área;
x) Não é embargável por ação de particulares, por força dos arts. 57 e 87 do
Código de Mineração.
121
BRASIL. Decreto-lei n.º 3.365, de 21 junho de 1941. Institui a Lei das Desapropriações.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del3365.htm>. Acesso em: 28
abr. 2011. art. 5º, f: “Consideram-se casos de utilidade pública: (...) f) o aproveitamento
industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica”.
122
Após a exaustão, o direito minerário estará extinto por falta de objeto, exceto se a área
permanecer vinculada a monitoramento ambiental ou em razão de segurança da mina. O titular
só se libera, e o direito minerário perde seu objeto, quando o minerador não mais necessitar
manter vínculo físico ou jurídico com a área de lavra.
123
Caso a Administração pretenda impedir a lavra, após a publicação da Portaria, por motivo de
interesse público, esse ato equivalerá a verdadeira desapropriação, e terá que indenizar
previamente o minerador, em dinheiro, inclusive por lucros cessantes.
77
124
VIVACQUA, Attilio. A Nova Política do Sub-solo e o Regime Legal das Minas. Rio de
Janeiro: Pan-americana, 1942. p. 571
125
O regime de domínio das riquezas minerais, no período de 1934 a 1998, foi o do res nullius:
não havia disposição constitucional outorgando o domínio dos recursos minerais à União. isso, a
doutrina firmou o conceito de res nullius, ou coisa sem domínio definido, significando que as
riquezas minerais pertenciam à Nação. De qualquer modo, a exploração mineral dependia de
consentimento do DNPM ou do Minisrtério.
126
CAVALCANTI, Themístocles. Tratado de Direito Administrativo, 3ª ed. Rio de Janeiro:
Livraria Freitas Bastos, 1956. Vol. II, p. 341-2.
127
BEDRAN, Elias. A Mineração à Luz do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Alba, 1957. v. 2.
p. 524-529.
78
128
GODINHO, Tazil Martino. A Conceituação Jurídica da Autorização de Pesquisa e da
Concessão de Lavra. Brasília: IBRAM, 1990. p. 8.
129
FREIRE, William. Comentários ao Código de Mineração. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1996.
p. 101-102.
130
MORAES, Antonio Carlos de. Natureza jurídica do consentimento para pesquisa e lavra
mineral. In: Revista de Direito Minerário, Belo Horizonte, v. 2, n. 1, jul. 2000. p. 43.
79
Concepto
La licencia de explotación es el título minero que confiere a una
persona que ha efectuado los trabajos de exploración mediante
licencia, y cuyo proyecto haya sido clasificado por el Ministerio de
Minas y Energía de manera definitiva como de pequeña minería, el
derecho a explotar los minerales que se encuentren en la zona
explorada o los minerales específicamente señalados y apropiárse-
los, así como los que hallaren asociados o en liga íntima con estos o
que resultaren como subproducto de la explotación.
Características de la licencia de explotación
Como acto jurídico de carácter administrativo, la licencia de
explotación cumple con todas y cada una de las características
señaladas en el capítulo anterior para la licencia de exploración,
cuales son:
134
MONSALE, Álvaro Ortiz. Derecho de Minas. Santa Fé de Bogotá: Temis, 1992. p. 225-226.
81
136
SODERO, op. cit, p. 14-15.
84
137
SODERO, Bladimiro J. C. Código de Minería de La República Argentina. Buenos Aires:
Depalma, 2001. p. 15.
138
AYULO, Jorge Basadre. Derecho Minero Peruano. 4. ed. Lima: Librería Studium, 1985. p.
148-149.
85
A conclusão não pode ser outra: o Consentimento para Lavra (ou Concessão de
Lavra) nada mais é que o consentimento da União para a extração de recursos minerais.
Não se confunde com nenhuma das figuras clássicas do Direito Administrativo
(concessão, permissão, autorização ou licença).
O Direito Minerário é o ramo do Direito que tem por objeto o estudo de normas
e procedimentos destinados a permitir o aproveitamento dos recursos.
Este desafio de bem aplicar a norma geral e abstrata ao caso concreto ganha
relevo em razão de o Brasil, apesar de seu potencial geológico e do desenvolvimento da
indústria mineral nas últimas décadas, não atualizou seu Código de Mineração.
Uma das formas de se melhor chegar ao alcance da norma é não perder de vista
sua natureza e suas particularidades. Há muito já não se admite o entendimento de que
tudo da mineração deva girar em torno dos limites estreitos do Direito Administrativo
clássico.
em seu mais alto grau, resguardados a soberania, o controle estratégico das riquezas
minerais e a sustentabilidade ambiental.139
Com isso em mente, pode-se concluir que o interesse nacional se relaciona com
a maneira através da qual se permitirá alcançar os objetivos desejados pela ordem
socioeconômica, quais sejam, o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e
da marginalização e a redução das desigualdades regionais e sociais, sempre sem perder
de vista a soberania, a sustentabilidade ambiental e a segurança jurídica.
O Brasil é um país pobre, mas com bolsões de riqueza. Seu PIB não reflete o
mal-estar da sociedade em consequência da alta concentração de riqueza. Seu povo não
tem acesso à educação, não há sistema público de saúde minimamente satisfatório, nem
sistema de transporte público eficiente; faltam moradias. O saneamento básico é crítico:
os Municípios transformam os cursos d’água em esgotos a céu aberto e lixões existem
sem controle.
142
Importante notar, nesta lei, a ordem das palavras: econômicos, sociais e ambientais.
91
Ainda que não houvesse o comando normativo, a atividade mineral poderia ser
considerada de utilidade pública, por sua própria natureza e pelo modelo adotado pela
Constituinte que elegeu o setor privado para arcar com os encargos e os riscos da
atividade mineral.144
144
A mineração é, reconhecidamente, uma atividade de risco, que demanda vultosos
investimentos com retorno incerto e longo prazo de maturação. Menos de 1% dos
Requerimentos de Pesquisa se transforma em minas.
145
CRETTELA JÚNIOR, José. Comentários à Lei da Desapropriação. São Paulo: Forense,
1995. p. 153-154 e 161-164.
146
BRASIL. Departamento Nacional de Produção Mineral. Parecer PROGE n.º 145, de 14 de
julho de 2006. Disponível em: <http://www.dnpm.gov.br/mostra_arquivo.asp?
IDBancoArquivoArquivo=2489>. Acesso em: 09 maio 2011.
93
Qualquer que seja o enfoque pelo qual se analise a soberania como (1)
capacidade de um Estado de ser uma ordem suprema e não dever sua validade a
nenhuma outra ordem superior ou (2) complexo dos Poderes que formam uma nação
politicamente organizada, ou, ainda, poder supremo, conforme De Plácido e Silva147, o
147
“No conceito jurídico, soberania entende-se como o poder supremo, ou o poder que se
sobrepõe ou está acima de qualquer outro, não admitindo limitações, exceto quando dispostas
voluntariamente por ele, em firmando tratados internacionais, ou em dispondo regras e
princípios de ordem constitucional. Assim, a soberania é o supremo poder ou o poder político de
94
Esta citação, que muito bem poderia referir-se ao Brasil, é, infelizmente, de dois
autores chilenos.
um Estado, e que nele reside como um atributo de sua personalidade soberana. Desse modo, no
conceito de Bluntschli, revela-se no próprio Estado, considerado em sua majestade e em sua
suprema força. Para Clóvis Beviláqua ‘a soberania é noção de Direito Público Interno. É esse o
Direito que nos diz como o Estado se constitui, que princípios estabelece para regular a sua
ação, e que direitos assegura aos indivíduos. Quando aparece no campo do Direito
Internacional, o Estado já está constituído, e, conseqüentemente, já se apresenta com a sua
qualidade de soberano. O Direito Internacional respeita-a, acata-a, e o reconhecimento de um
Estado pode (quando subsistir essa prática) ser interpretado como declaração que os outros
fazem, de que, na qualidade de soberano, pode ter ingresso na comunhão internacional. Mas,
por isso, mesmo que tem a faculdade de limitar-se, vai submeter-se a preceitos, que lhe pautarão
a conduta.’ Reputada como indivisível, a soberania não comporta divisões, desde que ela é uma
e única. Não tem aceitação generalizada a divisão de soberania interna e externa.” In: SILVA,
De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1.308.
148
Como, por exemplo, disfarçados em demandas ambientais, disfarçados em interesses
indígenas etc.
149
ARÉVALO. Alberto; DE BOM L, Alejandro Canut. Contratos Mineros. Santiago de Chile:
Jurídica Consur, 1993. p. 3.
95
150
Por exemplo: se o título minerário de uma área encontra-se no intervalo entre a entrega do
Relatório Final de Pesquisa e sua aprovação, ou entre a publicação da aprovação do Relatório
Final de Pesquisa e o prazo para requerer a lavra, ou se obteve a suspensão consentida pelo
Código de Mineração, ou depende de movimentação do processo administrativo (mineral ou
ambiental) pela Administração, está regular e cumprindo sua função social, apesar de não haver
movimentação física na área. Este tipo de rito e intervalos são naturais e fazem parte do
processo minerário e do processo ambiental.
151
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil;
promulgada em 5 de outubro de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 7. p. 275.
96
152
Op cit., p. 274.
153
Op cit., p. 275.
154
Imagine-se, como exemplo, uma terra vermelha altamente mineralizada com minério de
ferro: não é razoável exigir qualquer atividade agrícola ou florestal sobre ela, visto que sua
vocação (até pela pobreza de nutrientes do solo) é mineral. Tratando-se de uma pedreira, de
jazida de granito ou de pedra São Tomé: nada nasce em cima de pedras. Não há como se exigir
produtividade de natureza agropecuária sobre elas. A produtividade, nesses casos de áreas
mineralizadas, deve ser medida segundo a natureza da propriedade, ou seja, pela atividade
mineral possível.
97
155
O Direito Minerário – e seu processo – desenvolve-se a partir do Requerimento com
confirmação de prioridade, por meio de um conjunto de atos administrativos vinculados,
sucessivos e interligados, que culminarão na outorga do Consentimento para Lavra.
98
Direito de Prioridade
Fomento à mineração
Por este Princípio, não se dará à norma interpretação restritiva gratuita. Não se
valorizará o processo em detrimento da produção. Não se privilegiará a burocracia em
detrimento da celeridade processual. A segurança jurídica não será tratada com
leviandade, afastando investimentos.
Em consonância com o raciocínio acima, o art. 3º, inciso V, da Lei nº 8.876 156,
dispõe:
Sustentabilidade ambiental
156
BRASIL. Lei nº 8.876, de 02 de maio de 1994. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8876.htm>. Acesso em: 10 maio 2011.
157
A mineração desmata muito menos e consome muito menos água do que a atividade
agropecuária, para produzir a mesma quantidade de riqueza.
100
A importância deste princípio pode ser percebida nas diversas menções que os
instrumentos globais a ele fazem. A título de exemplo, podem-se citar os Princípios 1, 2,
5, 8 e 13 da Conferência de Estocolmo 158, assim como o Princípio 4 da Conferência do
Rio159.
Uso prioritário
160
Que não se aplica apenas à mineração, naturalmente.
102
Não é sem motivo que o sistema de aproveitamento das riquezas minerais está
todo apoiado em investimentos e nos riscos privados. Por isso, constitui orientação
doutrinária dominante a de que o minerador que se propõe a investir e arriscar é alçado
à condição de colaborador privilegiado da União.
161
BULNES, Juan Luiz Ossa. Tratado de Derecho de Minería. 4. ed. Santiago: Jurídica de
Chile, 2007. tomo 1. p. 23.
104
recusados, porque o resultado da interpretação da lei deve estar de acordo com o estágio
atual da sociedade, com o avanço dos direitos conquistados, com o grau de
desenvolvimento da mineração nacional, inserida num ambiente de competitividade
global.
No Direito Minerário, complexo não somente por sua estrutura, mas também
pelas várias relações (ambiental, administrativa, com os superficiários, com a União
etc.) igualmente complexas que emergem da atividade mineradora, o processo de
interpretação das normas não pode ser simplista nem simplificado, porque, se assim
fosse, empobreceria a discussão e atrasaria o avanço de tema tão relevante. Não pode,
pois, constituir obstáculo ao avanço doutrinário estruturado na realidade do Direito
Minerário brasileiro.
162
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 328-329.
106
A cada década neste novo século, o mundo evolui mais do que evoluiu no século
anterior, em virtude da crescente rapidez da informação, das numerosas transformações
sociais, da globalização da economia e do sistema financeiro e do desenvolvimento
tecnológico.
Do mesmo modo que se não podem manter as leis com o seu espírito
antigo, para, imudadas e estáticas, resolverem as questões surgidas
do comércio jurídico de eras novas, às quais, em vez de dar
satisfação, trazem uma situação de constrangimento insuportável, é
preciso atender a que o Poder Judiciário, a fim de conservar o seu
papel supremo de garantidor da ordem legal e escudo dos direitos
particulares contra os arbítrios e as invasões do poder público,
163
ESPÍNOLA, Eduardo. Interpretação da Norma Jurídica. Repertório Enciclopédico do
Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, 1947. v. 29. p. 137-138.
107
exemplo.
108
11. Não há, para a Administração Pública, finalidade em si mesma. Toda sua atividade
é direcionada para atender ao interesse público e ao bem comum da coletividade.
12. Diante da realidade dos abusos reiterados e da ineficiência crônica da
Administração Pública, o Princípio da Legitimidade dos Atos Administrativos deve
ser temperado e contextualizado.
13. As sanções devem ter força proporcional e apenas suficiente para reprimir o
infrator e desestimular a reincidência. Os excessos importam abuso, geram nulidade e
não beneficiam ninguém.
14. As competências devem vir expressas em lei material. Não há designação de
competência por equiparação.
15. A própria autoridade ou órgão não pode atribuir competência para si.
16. Competente não é a autoridade que deseja ou a que atribui para si a
competência, mas aquela que a lei designa.
17. As regras de competência vêm determinadas no Direito Positivo para ordenar a
atuação do Poder Público e para proteger aquele que se sujeita ao Poder Estatal.
18. Não há juízo de exceção. O Princípio do Juízo natural aplica-se também ao
processo administrativo (tanto mineral quanto ambiental).
19. A possibilidade de avocação de determinados atos, por determinado período, deve
estar expressa em lei. Entretanto, não pode ocorrer a avocação de um ato ou
processo específico, o que configuraria o juízo de exceção.
20. Não pode ocorrer avocação após o início do processo, quando já se conhecem o
fato e as partes interessadas.
21. Em caso de dúvida fundada de competência, o processo deve ser julgado pela
autoridade de menor grau.
22. Havendo tradição de julgamento por órgão colegiado, a dúvida fundada de
competência entre o agente singular e o colegiado resolve-se em favor deste.
23. É nulo o ato praticado com usurpação de competência.
24. Aplica-se norma superveniente mais benéfica ao administrado, se não houver
decisão definitiva no processo administrativo.
25. É nulo o processo administrativo que contenha ato viciado por defeito de
motivação.
26. O parecer – técnico ou jurídico – que for viciado ou defeituoso, contamina a
decisão administrativa a que der suporte.
27. A desconsideração de parecer jurídico ou técnico pela autoridade deve ser
motivada.
28. Se a decisão é técnica ou jurídica, não pode ser tomada pela autoridade
sem o parecer técnico ou jurídico.
29. O parecer técnico ou jurídico deve enfrentar todas as teses de defesa ou recurso.
30. Se houver substituição de pareceres ou modificação de informações técnicas no
processo administrativo, a parte deverá ser intimada para dela tomar conhecimento e,
se quiser, impugná-la.
110
73. Para os casos em que a lei prevê a gradação da sanção a partir de um valor-
base, é nula a sanção aplicada globalmente, sem discriminar os componentes da
sanção.
74. O Administrado tem o direito de conhecer, de forma clara e transparente,
como a Administração chegou ao valor da sanção.
75. A Administração deve justificar não só as razões da sanção, mas também
a razão de sua aplicação acima do limite mínimo.
76. O ato administrativo que desrespeita os Princípios da Razoabilidade e
Proporcionalidade é nulo.
77. A sanção aplicada com força desproporcional à sua utilidade é nula. O excesso
da Administração, em vez de mostrar sua força, mostra sua fraqueza e
desequilíbrio.
78. A sanção deve respeitar os Princípios do equilíbrio técnico, econômico e
financeiro. Não pode haver medidas diferentes para a mesma situação; não pode
existir medida igual para situações diferentes.
79. É nula a sanção que não respeita os parâmetros do próprio órgão.
80. Sanções extremas, que coloquem em risco a atividade e sustento de famílias,
somente podem ocorrer em caso de descumprimento contumaz da ordem legal ou
risco qualificado em razão da função social da empresa.
81. Se não há pena de morte no Brasil, as sanções administrativas também
não podem causar a morte das empresas. Há formas mais eficazes e
inteligentes de a Administração cumprir sua função de punir o infrator e inibir a
reincidência do que quebrá-las, o que, muitas vezes, gera perda para a
sociedade e para o ambiente.
82. A Administração deve ser a primeira interessada em restabelecer a legalidade
dos seus atos, sob pena de sujeitar-se a vê-los revogados judicialmente, com danos
para o Estado e responsabilidade pessoal da autoridade despreparada.
83. Se há um pedido entre o fato e a decisão relacionada com o pedido, a decisão
não pode ser tomada antes da resposta ao interessado.
84. Considerando a complexidade da atividade mineral, e os investimentos de longo
prazo e o fato de as demandas administrativas e ambientais emanarem de vários
órgãos, as exigências de seu cumprimento devem levar em conta a gestão
estratégica do patrimônio mineral da empresa ou a necessidade de licenciamento
ambiental integrado.
85. Ao minerador que arriscou e investiu posicionando-se como colaborador
privilegiado da União na descoberta e aproveitamento das riquezas minerais,
considerados os consequentes benefícios econômicos e sociais que proporciona,
deve-se dispensar tratamento equilibrado, levando-se em conta o estágio do
empreendimento e a complexidade das relações em que o empreendimento está
envolvido.
86. As sanções e restrições ao particular devem estar expressas em lei.
87. Prazos cujo descumprimento importa perda de direito, restrição ou sanção,
devem ser fixados em lei no sentido material.
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