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Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro

DIREITO PROCESSUAL CIVIL II


De acordo com o Novo Código de Processo Civil

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Caderno de Direito Processual Civil II de acordo com o NCPC
Notas das aulas do professor Renato Beneduzi
Por Alice de Lemos Maccacchero
Inicialmente publicado em 2015.

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Sumário
1. Introdução ................................................................................................................. 10
2. Classificações. Atos sujeitos a recursos ................................................................... 16
2.1 Atos sujeitos a recurso.............................................................................................. 16
2.1.1. De que decisões se pode interpor recurso ............................................................ 16
2.1.2. Como diferenciar decisão interlocutória de um despacho ................................... 18
2.1.3 Classificação dos atos do juiz .................................................................................. 18
2.1.4 As formas de desistência dos recursos ................................................................... 20
a) Desistência do recurso .............................................................................................. 20
b) Renuncia a interposição do recurso .......................................................................... 21
c) Aquiescência .............................................................................................................. 21
2.2. Classificação dos Recursos ........................................................................................ 23
2.2.1. Recurso Total x Recurso Parcial ............................................................................. 23
2.2.2. Recursos Ordinários x Recursos Excepcionais ....................................................... 24
2.2.3. Recursos de fundamentação livre x Recursos de fundamentação vinculada ....... 24
2.2.4. Recursos Independentes x Recursos Adesivos ...................................................... 25
3. Requisitos de admissibilidade. ................................................................................... 27
3.1. Requisitos Extrínsecos e Intrínsecos ......................................................................... 28
3.1.1. Intrínsecos.............................................................................................................. 28
a) O cabimento............................................................................................................... 28
b) A legitimação ou legitimidade ................................................................................... 31
c) O interesse ................................................................................................................. 31
d) Inexistência de fato impeditivo ou extintivo ............................................................. 32
3.1.2. Extrínsecos ............................................................................................................. 33
a) A tempestividade ....................................................................................................... 33
Peremptórios ................................................................................................................. 34
Suspensão ...................................................................................................................... 35
Interrupção .................................................................................................................... 36
Estendidos ...................................................................................................................... 37
b) O Preparo ................................................................................................................... 38
c) A regularidade formal ................................................................................................ 39
4. Fundamento do recurso e efeitos............................................................................... 40

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4.1. Elementos da demanda recursal .............................................................................. 40
4.1.1. Partes da demanda recursal .................................................................................. 41
4.1.2. Pedido Recursal ..................................................................................................... 41
4.1.3. Error in procedendo x Error in judicando .............................................................. 42
4.1.4. Cumulação dos Pedidos ......................................................................................... 43
4.1.5. Causa de Pedir ....................................................................................................... 44
4.1.5. Natureza declaratória x Natureza constitutiva ...................................................... 44
4.2. Efeitos do recurso ..................................................................................................... 45
4.2.1. Efeitos substitutivos do recurso ............................................................................ 45
4.2.2. Impedimento do transito em julgado .................................................................... 46
4.2.3. Efeito Suspensivo ................................................................................................... 46
4.2.4. Efeito devolutivo: ................................................................................................... 47
4.2.5. Efeito Retratação ................................................................................................... 50
4.2.6. Efeito Expansivo Subjetivo ..................................................................................... 50
5. Apelação ...................................................................................................................... 50
5.1. Conceito .................................................................................................................... 50
5.2. Cabimento................................................................................................................. 51
5.2.1. Exceção .................................................................................................................. 52
5.3. Preliminar de Apelação ............................................................................................. 52
5.3.1. Indeferimento de Prova Pericial ............................................................................ 53
5.3.2. Deferimento de Antecipação de Tutela na Sentença ............................................ 54
5.4. Requisitos .................................................................................................................. 54
5.4.1. Tempestividade...................................................................................................... 54
5.4.2. Endereçamento...................................................................................................... 54
5.4.3. Pedido .................................................................................................................... 54
5.5. Efeitos ....................................................................................................................... 55
5.5.1. Devolutivo .............................................................................................................. 55
5.5.2. Suspensivo ............................................................................................................. 55
5.6. Fato Novo .................................................................................................................. 57
5.7. Fundamentação ........................................................................................................ 58
5.8. Teoria da Causa Madura ........................................................................................... 58
5.9. Procedimento ........................................................................................................... 59
5.9.1. Juízo de Admissibilidade ........................................................................................ 59

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5.9.2. Juízo de Retratação ................................................................................................ 59
5.9.3. Prevenção do Juízo ................................................................................................ 60
5.10. Julgamentos ............................................................................................................ 61
5.10.1. Julgamento Monocrático da Apelação ............................................................... 61
5.9.5. Saneamento de um Vício ....................................................................................... 62
5.10.2. Julgamento por Acórdão...................................................................................... 62
5.10.3. Conversão do Julgamento em Diligência ............................................................. 66
5.10.4. Pedido de Vista ................................................................................................... 67
5.10.5. Conhecimento de Fato ........................................................................................ 67
5.10.6. Voto...................................................................................................................... 67
5.11. Embargos Infringentes ............................................................................................ 68
5.12. Novidades do NCPC ................................................................................................ 69
5.12.1. Litigância de má-fé ............................................................................................... 69
5.12.2. Honorários Recursais ........................................................................................... 69
5.13. Dispersão de Votos ................................................................................................. 70
5.14. Agravo Interno ....................................................................................................... 70
6. Agravo de Instrumento ............................................................................................... 70
6.1. Irrecorribilidade imediata das Decisões Interlocutórias........................................... 71
6.1.1. Impugnação da Decisão Interlocutória irrecorrível de imediato.......................... 72
6.2. Decisões que cabe Agravo de Instrumento .............................................................. 72
6.3. Supressio e Surrectio ................................................................................................ 73
6.4. Prazo para Interpor Agravo de Instrumento ............................................................ 74
6.5. Endereçamento......................................................................................................... 74
6.6. Requisitos .................................................................................................................. 74
6.6.1. Requisitos Formais ................................................................................................. 74
6.6.2. As peças que devem compor o Instrumento......................................................... 74
6.6.2. Petição do art. 526 do CPC de 1973 ...................................................................... 75
6.6.3. Do não encerramento do ofício do Juiz nos Agravos ............................................ 75
6.6.4. Distribuição ............................................................................................................ 76
6.6.5. Chegada dos Autos ao Gabinete ............................................................................ 76
6.7. Agravo Interno .......................................................................................................... 80
6.7.1 Multa protelatória do Agravo Interno .................................................................... 81
6.8. Mandado de Segurança nos casos das decisões irrecorríveis imediatamente ........ 81

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7. Embargos de Declaração ............................................................................................. 82
7.1. Conceito .................................................................................................................... 82
7.2. Controvérsia acerca dos Embargos de Declaração................................................... 83
7.3. Embargos de Declaração e CPC de 2015 .................................................................. 83
7.4. Prazo ......................................................................................................................... 84
7.4. Efeitos ....................................................................................................................... 84
7.4.1. Efeito Interruptivo ................................................................................................. 85
7.5. Julgamento................................................................................................................ 85
7.6. Multa protelatória .................................................................................................... 86
8. Recurso Ordinário Constitucional............................................................................... 86
8.1. Conceito .................................................................................................................... 87
8.2. Cabimento................................................................................................................. 88
8.2.1. Decisão Denegatória .............................................................................................. 88
8.2.2. Decisão contra Estado Estrangeiro e Organismo Internacional ............................ 89
8.2.3. Ações Constitucionais julgadas Monocraticamente .............................................. 90
8.3. Equiparação do ROC a Apelação ............................................................................... 90
8.4. Requisitos de Admissibilidade .................................................................................. 90
8.4.1. Agravo de Instrumento para o STJ (exceção) ........................................................ 91
8.5. Decisão Denegatória ................................................................................................. 91
8.6. Prazo ......................................................................................................................... 92
8.7. Efeitos ....................................................................................................................... 92
8.7.1. Efeito Suspensivo ................................................................................................... 92
8.7.2. Efeito Devolutivo ................................................................................................... 92
8.8. Processamento ......................................................................................................... 92
8.9. Hipótese de cabimento de Recurso Adesivo ............................................................ 93
9. Recursos Excepcionais ................................................................................................. 93
9.1. Revisão ...................................................................................................................... 93
9.2. Histórico .................................................................................................................... 94
9.3. Barreiras Legítimas e Ilegítimas ................................................................................ 97
9.3.1. Repercussão Geral ................................................................................................. 98
9.4. Fundamentação Vinculada ....................................................................................... 99
9.5. Decisão Processualmente Justa ................................................................................ 99
9.5.1. Questão de Direito e Questão de Fato ................................................................ 100

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9.5.2. Presquestionamento............................................................................................ 102
9.5.3. Esgotamento das Instâncias Ordinárias ............................................................... 103
10. Recurso Especial ...................................................................................................... 104
10.1. Conceito ................................................................................................................ 104
10.2. Hipótese de Cabimento ........................................................................................ 105
10.2.2. Julgamento em última ou única instância ......................................................... 105
10.2.3. Causas decididas ................................................................................................ 106
10.2.4. Recurso Especial e Tutela Antecipada ............................................................... 106
10.2.1. Contrariar Tratado ou Lei Federal ..................................................................... 109
10.2.2. Julgar válido ato do Governo Local contestado em face de Lei Federal ........... 111
10.2.3. Interpretação divergente de Lei Federal entre Tribunais..................................112
11. Recurso Extraordinário ........................................................................................... 113
11.1. Conceito ................................................................................................................ 113
11.2. Juizado Especial Cível e o Recurso Extraordinário ................................................ 115
11.3. Agravo de Instrumento e Recurso Extraordinário ................................................ 115
11.4. Hipóteses de Cabimento ....................................................................................... 116
11.4.1. Contrariar dispositivo da Constituição .............................................................. 116
11.4.1.1. Violação Direta e Violação Reflexa a Constituição ......................................... 117
11.4.2. Declarar a Inconstitucionalidade de Tratado ou Lei Federal ............................. 118
11.4.2.1. Como é feito o Controle de Constitucionalidade ........................................... 119
11.4.3. Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição. 121
11.4.4. Julgar válida lei local contestada em face de lei federal ................................... 122
11.4.5. Repercussão Geral ............................................................................................. 122
11.5. Tendência a Objetivização do julgamento do Recurso Extraordinário ................ 124
12. Procedimento dos Recursos Excepcionais ............................................................. 125
12.1. Processamento dos Recursos Excepcionais.......................................................... 125
12.2. Prazo para interposição dos Recursos Excepcionais ............................................ 126
12.3. Recurso Adesivo .................................................................................................... 126
12.4. Efeitos ................................................................................................................... 127
12.5. Exceção ao Princípio da Unirecorribilidade .......................................................... 127
12.5.1. A prejudicialidade do julgamento do REsp ser antes do RExt ........................... 129
12.6. Abertura de Instância no STJ ................................................................................ 130
12.7. Julgamento............................................................................................................ 132

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12.7.1. Monocrático....................................................................................................... 132
12.7.2. Colegiado ........................................................................................................... 133
13. Embargos de Divergência........................................................................................ 133
14. Incidente de Assunção de Competência ................................................................ 136
15. Procedimento dos Recursos Repetitivos ................................................................ 137
15.1. Conceito ................................................................................................................ 137
15.2. Procedimento ....................................................................................................... 138
15.2.1. A Repercussão Geral e a Suspensão dos Processos .......................................... 139
15.2.2. A questão de Direito e a Afetação ..................................................................... 142
15.2.3. O processo de primeiro grau e a Suspensão ..................................................... 146
15.3. Julgamento............................................................................................................ 146
15.4. Desistência do Recurso Repetitivo ....................................................................... 147
16. Reclamação ............................................................................................................. 147
16.1. Conceito ................................................................................................................ 153
16.2. Reclamação e o Novo CPC .................................................................................... 154
16.3. Competência para Julgamento ............................................................................. 155
16.3.1. Prevenção .......................................................................................................... 155
16.4. Admissibilidade ..................................................................................................... 156
16.5. Julgamento............................................................................................................ 156
16.6. A Reclamação e o Interesse Público ..................................................................... 156
16.7. Efeitos ................................................................................................................... 157
17. Reexame Necessário ............................................................................................... 158
17.1. Conceito ................................................................................................................ 158
17.2. No caso do Juiz não remeter a Remessa Necessária ............................................ 160
17.3. Hipóteses da Remessa Necessária ........................................................................ 160
17.3.1. Sentença Proferida contra o Fisco da União, Estados ou Municípios ............... 160
a) A Fazenda é Ré ......................................................................................................... 160
b) A Fazenda é Autora .................................................................................................. 161
17.4. Hipóteses de dispensa do Reexame Necessário................................................... 162
17.4.1. Quando a causa for de valor certo e líquido ..................................................... 162
17.4.2. Quando a Sentença estiver fundada em ........................................................... 163
17.5. Julgamento............................................................................................................ 164
17.5.1. Monocrático....................................................................................................... 164

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17.6. Vedação ao Princípio da Reformatio in Pejus no Reexame Necessário ............... 164
17.7. Interesse Recursal após o julgamento do Reexame Necessário .......................... 165
18. Ação Anulatória ....................................................................................................... 165
19. Ação Rescisória ....................................................................................................... 169
19.1. Conceito ................................................................................................................ 170
19.2. O CPC de 1973 e o NCPC no que tange a Ação Rescisória.................................... 171
19.3. Desnecessidade de esgotamento de instância para ajuizar Ação Rescisória ....... 172
19.4. Fundamentação Vinculada ................................................................................... 173
19.5. Hipóteses de Cabimento ....................................................................................... 173
19.5.1. Violar Manifestamente Norma Jurídica............................................................. 173
19.5.2. Erro de Fato verificado no Exame dos Autos ..................................................... 175
19.5.3. Prova Nova ......................................................................................................... 175
19.6. Prazo ..................................................................................................................... 176
19.6.1. Prazo Decadencial para Ajuizamento ................................................................ 176
19.6.2. Prorrogação do Prazo ........................................................................................ 177
19.6.3. Prazo para Ação Rescisória fundada em Prova Nova ........................................ 177
19.6.4. Prazo para Ação Rescisória nos casos de Colusão ou Simulação ...................... 178
19.7. Ajuizamento Parcial da Ação Rescisória ............................................................... 178
19.8. Legitimidade para propositura da Ação Rescisória .............................................. 178
19.8.1. O Terceiro Juridicamente Interessado............................................................... 178
19.8.2. O Ministério Público .......................................................................................... 179
19.8.3. A CVM em litígios societários ............................................................................ 180
19.9. Competência para Julgamento ............................................................................. 180
19.9.1. Tribunais ............................................................................................................ 180
19.9.2. Tribunais Superiores .......................................................................................... 181
19.10. Antecipação de Tutela na Ação Rescisória ......................................................... 182
19.11. Julgamento.......................................................................................................... 182

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11/08/2015

1. Introdução

Semestre passado nós vimos a fase de conhecimento e como vocês sabem começa
com a demanda, vai até a sentença, essa é a fase de conhecimento. Depois da sentença,
se for o caso, haverá uma fase de execução, sobre isso nós falaremos semestre que vem.

No entanto, como vocês sabem, proferidas decisões ao longo do processo, em


alguns casos cabe recurso, nós temos, portanto, também, um procedimento recursal,
digamos assim, que se desprende das decisões proferidas em primeiro grau de jurisdição.

Mas, nós temos também, remédios processuais que atacam não uma decisão
dentro do processo, mas que, dando nascimento a um novo processo atacam uma decisão
que já existe.

Então, nós temos, por exemplo, a Apelação, na qual é um remédio no processo


para atacar uma sentença e nós temos uma Ação Rescisória que é um meio autônomo de
impugnação, dando origem a um novo processo para atacar uma sentença que tenha
transitado em julgado.

Dessa forma, nós temos um gênero que são os meios de impugnação das decisões
judiciais e existem espécies desse gênero, existem os recursos que são remédios
endoprocessuais, os quais prolongam a litispendência e impedem o trânsito em julgado de
uma decisão recorrida, temos as ações autônomas, ou seja, elas são remédios que não
prolongam o processo pendente, mas que dão origem a um novo processo, por exemplo,
a ação rescisória, a qual tem como função pedir a rescisão de uma sentença que tenha
transitado em julgado e há uma terceira espécies que são os chamadas sucedâneos
recursais, eles não são recursos, mas se aproximam dele, ficam um pouco ao lado.

(i) Remédios endoprocessuais, os quais prolonga a litispendência.

(ii) Os remédios que dão origem a uma nova relação jurídica processual, são as
chamadas ações impugnativas autônomas.

(iii) Sucedâneos recursais, os quais não são recursos, mas fazem as vezes de
recurso, por exemplo, o Estado brasileiro tem a possibilidade de pedir a
suspensão de segurança, se eu em uma antecipação de tutela qualquer consigo
isso, se isso causar um prejuízo ao interesse público, o Estado pode pedir a
suspensão dessa antecipação de tutela ao Presidente do Tribunal de Justiça,
não é propriamente um recurso, mas é um sucedâneo, é algo diferente que
não se encaixa na classificação tradicional.

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Quando se fala em recurso a primeira pergunta que se faz é: a parte tem direito a
recorrer das decisões? Esse é um direito que a Constituição dá as partes ou não? O art. 5º,
inciso LIV diz que aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em
geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recurso a elas
inerente.

A dúvida que surge em relação a esse dispositivo é se esse duplo grau de jurisdição
é uma garantia constitucional ou não e se for, é uma garantia explicita ou uma garantia
implícita?

Existe essa dúvida, porque quando o dispositivo fala de recursos a ela inerentes
alguns doutrinadores entendem que esse dispositivo não se refere ao recurso em sentido
técnico, mas sim a mecanismos, a instrumentos de defesa, por isso, existe alguma dúvida
em relação a natureza ou ao significado dessa palavra recurso.

Em alguns países o duplo grau de jurisdição não é entendido como um corolário do


devido processo legal, como consequência do direito de ação, na Alemanha, por exemplo,
o duplo grau não é entendido como um direito subjetivo das partes, ou seja, a lei pode
dizer que essa decisão é irrecorrível e, nesse caso, não cabe recurso.

Aqui no Brasil, no entanto, nós tendemos a considerar que a parte tem um direito
constitucionalmente tutelado ao duplo grau de jurisdição.

Isso tem um sentido prático, por duas razões, primeiro do ponto de vista daquele
que perde, normalmente quando alguém perde, esse alguém não se conforma em ter
perdido, e por isso que psicologicamente falando, uma decisão contraria, embora
idealmente deva ser acatada, ela normalmente não o é.

Se o sistema processual dá às partes a chance de levar a questão para uma


instancia superior, em uma segunda instância ou terceira rever a causa, isso dá um certo
conforto emocional, no sentido de que eu tentei e eu tive as chances de debater o meu
caso e acabei perdendo, ou, não.

Imaginar que o processo possa acabar em primeira instancia causa estranheza, se


apenas um Juiz for julgar a minha causa, é razoável que eu tenha a chance de levar isso
para um segundo grau, para uma instância que ainda não tenha tido contato com as
provas.

É por isso que, além de ser uma garantia constitucional, a ideia do duplo grau, ou
seja, a ideia de que as pessoas têm o direito de recorrer é algo que serve para concretizar
a ideia de que o processo é um instrumento de pacificação social.
Historicamente dizendo, a criação do recurso enquanto instrumento de revisão de
decisões judiciais de primeira instancia acaba sendo um meio de controle político da
instancia inferior pelo instancia superior.

11
A apelação surge em vários momentos diferentes da história e sempre como um
instrumento de controle do poder local, pelo poder central, ou seja, se eu crio a
possibilidade de que os meus súditos venham a mim e digam que a decisão proferida pelo
Juiz de determinada região e eu dou ao rei a possibilidade de decidir de modo diverso, eu
estou, além de satisfazer a minha própria pretensão eu estou também dando ao Rei uma
autoridade bastante significativa sobre o Juiz local.

Isso quer dizer que, ainda que, o duplo grau tenha uma fundamentação
constitucional como o direito de levar a minha insatisfação a uma instância superior, ainda
que exista, uma motivação psicológica de recorrer, historicamente falando, a apelação
sempre se desenvolve como um instrumento de controle do poder local pelo poder
central.

Os recursos podem ser classificados em recursos excepcionais e recursos


ordinários, em todo recurso existe sempre a ideia de que com ele se deve tutelar o direito
subjetivo do recorrente, se eu recorro de uma sentença, é obvio que eu estou fazendo
isso por interesse, mas existe sempre também algumas outras preocupações como, por
exemplo, com a defesa do próprio direito objetivo.

Imaginem que um Juiz tenha condenado o devedor a tirar 5 libras da sua carne e
dá para o seu credor, é claro que você tem o interesse de recorrer dessa sentença, porque
ela te causa um mal. No entanto, há um interesse no ordenamento jurídico como um todo
que uma sentença diga que um corpo dado em garantia e que pode ser executado
imediatamente seja também reformado.

Isto quer dizer que em qualquer recurso há sempre a preocupação com a defesa
do próprio direito, não o direito subjetivo da parte, mas o objetivo.

A diferença entre os recursos ordinários e os recursos excepcionais é que nos


recursos ordinários predomina a preocupação com a tutela do seu direito subjetivo,
enquanto que nos recursos excepcionais predomina a preocupação com a tutela do
direito objetivo.

Já antecipando um pouco, se eu vou levar o recurso para o STJ e o STF eu tenho


que explicar para eles que o julgamento do meu recurso não é importante apenas para
mim, ele serve também para a tutela do direito objetivo.

Por exemplo, se o acórdão recorrido tiver negado a vigência de determinado artigo


de lei, eu tenho que ir ao Supremo explicar que o meu recurso tem repercussão geral, ou
seja, o julgamento dele atingirá uma infinidade de pessoas.

Mas a ideia básica é a de que todo recurso há a preocupação com a tutela do


direito objetivo, ou seja, a preocupação que o direito de um modo geral tem em evitar

12
uma sentença errada, contraria a lei, produz efeitos e temos também o interesse do
recorrente em ver o seu direito subjetivo tutelado.

Portanto, no caso da Apelação o que predomina é a preocupação com a tutela dos


direitos subjetivos, ao passo que, em um Recurso Extraordinário o que predomina é a
preocupação com a tutela do direito objetivo.

O que é um recurso?

O Barbosa Moreira define recurso como o remédio voluntário, idôneo a ensejar,


dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de
decisão judicial que se impugna.

Ele quer dizer que o recurso é um expediente processual, ele é um “remédio


voluntário”, isso quer dizer que não existe recurso de oficio, recorrer ou não recorrer é um
direito daquele que tem interesse em recorrer, se eu não quiser, ninguém pode em
princípio recorrer por mim e nem o Estado de ofício pode recorrer por mim.

Tudo isso é uma consequência do princípio da demanda, eu decido contra quem eu


litigo, contra o que eu peço e com fundamento em que eu peço e aplicado aos direitos dos
recursos, ele quer dizer que eu escolho se eu quero recorrer de uma decisão e também
qual é a extensão do meu recurso.

Por exemplo, se eu tenho uma sentença que me condena a pagar danos morais e
danos materiais, eu posso escolher recorrer apenas do dano material, eu não sou
obrigado a recorrer de tudo. Por isso, esse remédio é voluntário.

Ademais, ele é idôneo e isto porque, ele precisa estar previsto no ordenamento
jurídico, eu não posso recorrer se o recurso não existe ou não está previsto na lei como
recurso.

No código de 1973 existe um recurso chamado embargos infringentes, eles foram


extintos no código de 2015, por assim ser, eu não posso a partir de março de 2015 opor
embargos infringentes, pois a lei não prevê mais esse recurso.

Ele é um remédio voluntário e idôneo a que? A ensejar dentro do mesmo


processo, ou seja, o recurso é o remédio que prolonga a litispendência, que prolonga a
relação jurídica processual que já existe, portanto, ele é diferente da ação impugnativa
autônoma, a ação rescisória pressupõe a coisa julgada, ou seja, pressupõe o fim do
processo, ao passo que, o recurso prolonga o litígio e evita o transito em julgado, portanto
é um remédio endoprocessual.

A reforma e a invalidação e aí é importante distingui-las, reformar é dizer que ela


está errada e mudar o que ela decidir, invalidar significa desfazer a decisão recorrida. Tem

13
alguns casos que o Juiz que julga o recurso pode reformar, ou seja, substituir a decisão
recorrida por uma nova e em outros casos, sobretudo naqueles em que a decisão
recorrida estiver viciada por algum motivo de ordem formal, ele deve simplesmente
anular a decisão recorrida e determinar que outra seja feita no seu lugar.

O esclarecimento e a integração existem, pois, há um recurso que a lei chama de


embargos de declaração, eles servem como um instrumento para pedir que uma
determinada decisão esclareça ou desfaça uma obscuridade, desfaça uma contradição ou
supra uma omissão.

A ideia central é a de que eu não quero alterar a conclusão da decisão, existem


muitas variáveis, mas a função básica deles é, existe uma decisão que não está clara, está
obscura, eu só quero, na verdade, pedir ao Juiz que revele ao julgar os embargos aquilo
que ele queria, mas que não disse na decisão recorrida. A função típica, portanto, é a de
esclarecer o que já está e é confuso, ou, integrar no sentido de dizer uma coisa que
deveria ter sido dita e não foi.

É polêmico se os embargos são de fato um recurso, vocês verão que a definição de


recurso varia frequentemente dependendo se o autor entende que os embargos são um
recurso ou não, o Candido Dinamarco entende que não, ao passo que, o Barbosa Moreira
entende que são um recurso.

A lei diz que os embargos são um recurso, mas frequentemente eles não tem cara
de recurso, é por isso que existe uma polêmica grande sobre a natureza dos embargos
que afeta também a definição que nós temos de recurso.

Isto porque, se os embargos não são um recurso eu posso tirar o esclarecimento


ou integração daquilo, se eles são um recurso eu preciso deixar um esclarecimento ou
integração na definição que nós temos de recurso.

“De decisão judicial que se impugna”, o recurso é, portanto, o remédio interposto


de uma decisão judicial, se eu não concordar com a multa de trânsito que eu pedi, eu
posso pedir a anulação administrativa dessa multa, isso não é um recurso a rigor, na
verdade, é um recurso administrativo e não judicial.

Se eu sou condenado administrativamente, eu perco o recurso lá no DETRAN e vou


pedir depois a anulação judicial da multa que sofri, esse pedido de anulação não é o
recurso, porque ele não impugna uma decisão judicial, ele impugna um ato
administrativo.

Ainda que em uma ação anulatória de um ato administrativo eu impugne uma


decisão, esse remédio não é um recurso, porque não impugna uma decisão judicial.

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Nós já vimos também que toda decisão judicial deve ser recorrível, no sentido de
que o duplo grau de jurisdição me garante o direito de pedir a reforma ou invalidação das
decisões judiciais.

No entanto, há uma diferença que o fato de que eu tenho o direito de recorrer de


uma decisão, faz com que eu tenha o direito de recorrer imediatamente de toda e
qualquer decisão? Porque o fato de que eu tenho o direito de recorrer pode ser
interpretado como “o juiz profere uma decisão, eu tenho o direito de recorrer logo dessa
decisão”, mas é possível conceder a possibilidade de que eu só possa recorrer dessa
decisão depois, no fim.

No nosso sistema até o código de 1973 havia um sistema preclusivo, eu tenho que
recorrer das decisões a medida em que elas são proferidas, se o Juiz defere uma
antecipação de tutela, eu tenho que recorrer dessa decisão, pode ser um Agravo de
Instrumento ou um Agravo Retido, não importa, mas eu preciso recorrer, porque o
processo é uma marcha para a frente e faz com que a decisões a medida em que elas são
proferidas precluam (perda de uma capacidade processual).

Acontece que, houve uma mudança no novo código, pois agora, nem toda decisão
é recorrível, a sentença, ou seja, o ato que põe fim ao processo será sempre recorrível, eu
poderei sempre apelar, mas nem sempre eu poderei recorrer das decisões proferidas ao
longo do processo, nós temos então uma mudança de um sistema bastante preclusivo,
para um sistema misto, existem casos em que a decisão proferida pode ser impugnada e
existem casos em que ela não pode ser impugnada.

O código fala que em alguns casos você tem ou pode recorrer logo, mas essas
decisões podem ser impugnadas junto com a sentença, ao final.

A ideia disso tudo é reduzir a carga de recurso, mas, por exemplo, se eu digo que o
juiz indefere uma prova pericial, eu posso recorrer dessa decisão imediatamente? No
código de 1973 é a ideia de que se existe urgência e um bom argumento, eu posso
recorrer logo, no novo código essa decisão passa a ser irrecorrível no momento, eu posso
impugná-la na Apelação.

Existe um outro problema que é quando você planta nulidade, na qual é uma
técnica que os criminalistas usam com muita desenvoltura, por exemplo, você tinha que
ser intimada para a realização de uma perícia, mas não foi intimado, você não avisa, se a
perícia for boa, ótimo, se ela for ruim, depois eu peço a anulação dela, porque eu não fui
intimado.

Ou seja, em muitos casos você pode plantar a nulidade, para no final das contas
você for prejudicado pela decisão final, o novo código e isso é um confronto com a ideia
de não recorrer imediatamente, é que diante do confrontado com a nulidade, você tem

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que denunciar a nulidade imediatamente, você não precisa recorrer e, às vezes, você nem
pode, mas você tem que denunciar a nulidade.

Nesse caso, há um certo conflito, pois você imagina que não precisa recorrer,
porque eu posso recorrer na sentença, mas, se eu não denunciar a nulidade, eu depois
não posso dizer, por uma questão de boa-fé que, eu não vi isso.

Isso está ligado a perda de uma faculdade processual com fundamento na boa-fé
se eu poderia ter arguido a nulidade e não argui, eu depois perco a faculdade de arguir,
isso seria a ideia de surrectio e supressio aplicada ao processo civil.

Ou seja, existe hoje, um certo conflito entre a exigência da boa-fé que faz você
denunciar uma nulidade logo e a outra parte diz que decisões proferidas ao longo do
processo não precisam ser recorridas imediatamente e podem ser impugnadas junto com
a sentença.

13/08/2015

2. Classificações. Atos sujeitos a recursos

2.1 Atos sujeitos a recurso.

Aula passada nós vimos que existem três espécies de meios de impugnações
judiciais: os recursos (a hipótese típica), os meios autônomos (ação rescisória) e
sucedâneo recursais, as quais são aquelas coisas que parecem um recurso, mas, a rigor
não são, como por exemplo, o pedido de suspensão de liminar.

Nós começamos a falar, no entanto, sobre recurso, vimos que o direito de recorrer
é uma decorrência do devido processo legal, do direito de ação.

Ainda que eu não tenha sempre o direito de recorrer imediatamente da decisão


que me causa um prejuízo, eu terei, em algum momento, o direito de recorrer dela.

2.1.1. De que decisões se pode interpor recurso:

Na aula de hoje nós começamos a falar dos atos que são sujeitos a recurso, ou seja,
do que eu posso recorrer? Sabendo que o recurso é um remédio endoprocessual e que
prolonga a litispendência de que decisões se pode interpor o recurso?

Essa pergunta é importante por algumas razões, pois apenas o atos dos juízes são
recorríveis ou impugnáveis de um modo geral e, por outro lado, apenas certas decisões
são recorríveis mediante certos recursos.

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Então, eu preciso saber se a decisão recorrida foi realmente proferida por um Juiz,
porque, caso contrário, eu não posso recorrer dessa decisão. Além disso, é necessário
também saber qual é a natureza dela, pois apenas sabendo isso eu vou poder saber qual
recurso cabível.

Resumindo:

(i) Deve-se atentar para saber se a decisão que eu pretendo recorrer foi
proferida por um Juiz.
(ii) Deve-se saber qual a natureza da decisão, para, somente assim, eu saber
qual o recurso cabível.

Por exemplo, imaginem que eu, réu reconheça a procedência do pedido formulado
pelo autor, mas eu reconheci sob coação. Depois que o Juiz homologou o acordo, eu
quero impugnar essa sentença homologatória.

Nesse caso, eu não irei recorrer do meu ato, eu irei recorrer da sentença que
homologou o ato de procedência do pedido.

Mesma coisa acontece quando um Juiz julga improcedente a demanda com


fundamento em um laudo pericial, ainda que eu considere esse laudo equivocado por
qualquer motivo, eu não irei interpor o recurso do laudo pericial, mas eu irei recorrer da
sentença que tem como fundamento esse laudo pericial, para ser julgada essa demanda.

No semestre passado nós vimos que o código define os atos do Juiz, ele faz isso no
artigo 203.

O primeiro ato do Juiz será a sentença.

Lembrem que houve uma discussão na vigência do código de 1973 sobre o critério
para se classificar atos do Juiz. Por assim ser, havia até 2005 o critério que se chamava
topológico, ou seja, sentença era o ato que punha fim a fase de conhecimento,
independentemente do conteúdo dela.

Ocorre que, em 2005 houve mudança da Lei (artigo 162 do CPC de 1973)e a lei
passou adotar o critério substancial, ou seja, a natureza da decisão depende do seu
conteúdo.

No caso de haver alguma das situações previstas naquele rol de hipóteses do


julgamento sem a resolução do mérito, ou, da hipótese com o julgamento do mérito,
estaríamos diante de uma sentença.

Isso gerava algumas confusões, pois, como já foi dito anteriormente, é possível
julgar uma parcela do mérito antecipadamente e isto quer dizer que, se a parcela que é

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julgada antecipadamente não julga toda a demanda, dessa decisão que julga parte do
mérito caberia Apelação ou Agravo de Instrumento. Isso ocorreu nos últimos anos.

O que o Código de 2015 fez foi misturar os dois critérios, ou seja, é preciso que ao
proferir essa decisão antecipada, o Juiz, nos termos dos artigos 485 e 487 faça uma
distinção entre o julgamento do mérito e a extinção do processo sem o julgamento do
mérito.

Mas, não só isso, é preciso que esse julgamento ponha fim a fase cognitiva do
procedimento comum, portanto, nós temos uma combinação de dois critérios.

Resumindo,

(i) Conteúdo da decisão -> artigos 485 ou 487.


(ii) Fato ou Circunstancia de que essa decisão põe fim a fase de conhecimento.

Portanto, temos um critério que é topológico + substancia e isso foi uma mudança
importante.

2.1.2. Como diferenciar decisão interlocutória de um despacho:

Se não é uma sentença, ela pode ser uma decisão interlocutória ou pode ser um
despacho. O critério para se diferenciar a decisão interlocutória do despacho, é o critério
do prejuízo.

A decisão causa prejuízo a alguém, ou, não? Ela tem um conteúdo decisório, ou,
não? Se ela tiver um conteúdo decisório, ela é uma decisão interlocutória, caso não tenha,
ela será um despacho.

Por exemplo, se um Juiz indefere uma prova pericial, isso é uma decisão
interlocutória, pois, causa prejuízo a alguém o seu indeferimento, existe um conteúdo
decisório nessa decisão.

Mas, digamos que o Juiz peça para o cartório certificar se a numeração dos autos
está correta, isso é um despacho.

2.1.3 Classificação dos atos do juiz

A relevância prática de se classificar os atos do Juiz é que do despacho não cabe


recurso, da decisão interlocutória cabe Agravo de Instrumento e da Sentença cabe
Apelação.

(i) Despacho -> não cabe recurso.


(ii) Decisão Interlocutória -> cabe Agravo de Instrumento.

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(iii) Sentença -> cabe Apelação.

Uma discussão interessante que surgiu foi acerca da existência de dois recursos, ou
seja, qual a necessidade de se ter o Agravo e a Apelação.

A existência deles dois gera problemas, pois, se um recurso é cabível de uma


espécie e eu cometo um equívoco, o meu recurso não é conhecido depois.

O que acontece com o código de 1973 é o seguinte, uma decisão que julga uma
parte do mérito é uma sentença, porque o seu conteúdo é de sentença, mas dessa
decisão não cabia Apelação, pois este é um recurso cabível apenas para sentença, todavia,
cabia Agravo, o que não faz sentido nenhum.

Ou seja, uma parte do Código negava a outra. O Código de 2015 consertou isso,
então, os problemas em relação a qual recurso cabível irão diminuir.

Mas retornando a curiosidade, lembrem que o processo nem sempre foi eletrônico
e pensem o seguinte, a Apelação era o recurso cabível depois que o processo acabava no
primeiro grau, isso significava que eu podia pegar os autos e levá-los fisicamente para o
Tribunal.

O agravo, no entanto, ele sempre foi o recurso cabível de decisões interlocutórias,


ou seja, proferidas no curso do processo.

A ideia é a de que o processo deveria necessariamente continuar em primeiro


grau, não faria sentido levar fisicamente os autos para o Tribunal, porque o Juiz não
poderia continuar o processo, ele teria que suspender tudo até o Tribunal julgar a
Apelação da decisão interlocutória.

Por isso, por uma razão prosaica é que existem dois recursos diferentes.

O que eu quero dizer é que, talvez, daqui a 20 anos isso não exista mais devido ao
processo ser eletrônico.

Por exemplo, eu ajuízo uma ação contra você e peço a sua condenação em danos
morais e materiais, chega na fase de saneamento e o Juiz dá uma decisão dizendo que já
tem condições de julgar o dano moral, mas não tem de julgar o material devido a
necessidade de ser fazer uma perícia.

Digamos que ele julga improcedente o dano moral e não julga a condenação de
dano material, isso é uma sentença ou uma decisão interlocutória? Isso é uma decisão
interlocutória, pois de acordo com o atual (2015) não há controvérsia e para ser uma
sentença precisa estar no fim e precisa ter conteúdo de sentença, no caso de ter um e não
ter o outro, permanece não sendo uma sentença.

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Resumindo, para ser sentença precisa:

(i) Precisa estar no fim do processo.


(ii) Preciso ter conteúdo de sentença (quais são os conteúdos?)

O Recurso é uma espécie de nova demanda, não uma demanda principal, mas sim
incidental. Se ele é uma demanda, ele se submete ao princípio da demanda, ou seja, eu
não posso ser obrigado a recorrer de uma decisão, mas, se eu não gostei dessa decisão eu
posso recorrer dela.

Isso quer dizer que o Juiz não pode recorrer de ofício em meu lugar, essa ideia é
análoga ao princípio da demanda.

Isso faz com que seja preciso distinguir três situações, nas quais são análogas ao
que acontece em relação a demanda. O recurso, então, é uma demanda incidental, se ele
é uma demanda incidental eu posso desistir da demanda após ajuizá-la, eu posso
renunciar ao direito de recorrer, ou, eu posso aquiescer com o resultado.

2.1.4 As formas de desistência dos recursos:

a) Desistência do recurso – artigo 998

No caso da desistência já há uma demanda, mas eu desisto dela, a diferença é que


na desistência da demanda, o réu após ser citado precisa concordar, ao passo que na
desistência do recurso não.

Por exemplo, eu interponho um recurso e desisto dele, eu não preciso da


concordância da outra parte, mas ao ajuizar a demanda e o réu ser citado, eu preciso que
ele concorde com a minha desistência.

Isto porque, o réu tem direito ao julgamento do mérito, ou seja, ele tem direito a
coisa julgada material, já que ela protege o réu de uma nova investida do autor. No caso
do recurso isso não é válido, neste caso, o recorrente pode desistir até que ele comece a
ser julgado e não há relevância se a outra parte concorda ou não com essa desistência
(Artigo 998)

A única exceção a esta regra está prevista no parágrafo único do artigo 998, esse
dispositivo trata de um caso especial do qual falaremos ao final do semestre que é dos
julgamentos repetitivos.

Há hoje a possibilidade de se julgar RE e REsp em blocos, o STJ identifica uma certa


questão que está sendo objeto de uma infinidade de recursos, suspende o julgamento

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deles, escolhe um recurso piloto, julga esse recurso piloto e o resultado deste é aplicado
aos demais.

Isso acontecia muito com as questões de consumidor, quando uma empresa


percebia que ia perder o recurso repetitivo, ela desistia do recurso, fazia um acordo com o
autor e isso fazia com que o STJ perdesse a oportunidade de definir uma jurisprudência e
aplicar isso.

Por isso, se criou a ideia segundo o qual nesses julgamentos repetitivos existem, na
verdade, dois julgamentos o da causa individual e o incidente que se descola da causa
individual. E por isso que a desistência do recurso não faz com que não haja o
impedimento do STJ e STF julgarem o incidente com força vinculante para todas as causas
atingidas por ele.

b) Renuncia a interposição do recurso – artigo 999

Existe, no entanto, a possibilidade de renúncia, a desistência consiste em já haver


um recurso e eu revogo a minha demanda recursal, ao passo que, a renúncia consiste em
renunciar ao direito de recorrer antes mesmo da interposição do recurso.

Eu renuncio a esse direito por meio de um acordo, mas essa é uma atividade
restrita, porque a doutrina durante o código de 1973 dizia que você só poderia renunciar
ao direito de recorrer se você já pudesse recorrer, ou seja, já existia uma sentença da qual
você pudesse recorrer. Por isso, na prática, a renúncia só ocorria nos casos de acordo de
transação.

No entanto, com o novo código, a ideia de negócios jurídicos processuais tem se


tornado mais ousado e faz com que haja, agora, a possibilidade de renúncia ao direito de
recorrer, antes mesmo do proferimento de uma sentença.

Qual o motivo dessa renuncia ser antes? Vamos imaginar que nós dois estamos
litigando e aí nós sabemos que o Juiz é um bom Juiz e você como autor vira e fala que se
eu ganhar até 40.000,00 de indenização eu renuncio ao direito de apelar e eu como réu se
eu ganhar mais do que 10.000,00 você também renúncia, isso não é um acordo, mas já
temos uma balisa.

c) Aquiescência – artigo 1.000

A aquiescência consiste em um comportamento incompatível com a vontade de


recorrer, digamos que uma sentença me condene a pagar uma indenização a alguém, eu
vou e faço um depósito judicial e não aviso que ainda quero recorrer, esse
comportamento acaba sedo incompatível com o direito de recorrer, haverá, portanto,
uma preclusão lógica do meu direito de recorrer.

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Resumindo:

(i) Desistir -> revogar a demanda.


(ii) Renuncia -> renuncia ao direito de recorrer antes mesmo da sentença.
(iii) Aquiescência -> comportamento incompatível com a vontade de recorrer.

Para que eu recorra de uma decisão eu preciso de uma moeda que tem dois lados,
uma coisa é o prejuízo, se eu tenho um prejuízo, eu passo a ter um interesse em recorrer.

O que seria o exame de admissibilidade extrínseco e intrínseco?

Assim como a demanda tem o mérito e as condições de admissibilidade de


julgamento do mérito, os recursos também tem mérito e os requisitos de admissibilidade
de julgamento do mérito, os quais são os requisitos extrínsecos e intrínsecos, ou seja,
existe uma divisão nos recursos entre a sua admissibilidade e o mérito, o mérito do
recurso não necessariamente é o da demanda.

A lógica é a mesma da demanda, é o recorrente que delimita do que ele é recorrer,


no caso de haver uma sentença que tenha dois capítulos, eu posso recorrer dos dois, ou,
apenas de um deles.

Ao julgar o recurso, o Tribunal deve julgar os dois pedidos, ele não pode julgar ultra
petita, citra petita e extra petita.

Os extrínsecos são requisitos formais, ao passo que, os extrínsecos dizem respeito


a argumentação jurídica.
Por enquanto, existe, portanto, o mérito do recurso e os requisitos de
admissibilidade, é por isso que se faz uma distinção entre o juízo de admissibilidade do
recurso e o juízo de mérito.

Vocês verão que o tribunal ao julgar fala que “conhece do recurso e lhe nego
provimento”, ele pode, portanto, não conhecer, se ele conhecer ele pode dar provimento,
dar parcial provimento, ou, pode negar provimento. Por isso, uma coisa é conhecer o
recurso e a outra é dar provimento.

DAR PARCIAL
PROVIMENTO
CONHECEU
O RECURSO
NEGAR
PROVIMENTO

DAR
PROVIMENTO
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O Supremo dizia que negava conhecimento ou dava provimento, mas, na verdade,
o raciocínio estava equivocado, pois, são duas coisas diferentes, conhecer é dizer que
todos os requisitos de admissibilidade estão presentes, portanto, passo a julgar o mérito,
julgando o mérito eu tenho as três opções colocadas acima.
Isso é análogo ao que acontece com a demanda, eu posso julgar extinto o processo
sem o julgamento do mérito quando faltar um dos requisitos de admissibilidade do seu
julgamento, superados esses requisitos eu devo julgar a demanda.

A única diferença é que existe uma prioridade absoluta do julgamento dos


requisitos de admissibilidade, eu não posso julgar o mérito se faltar um dos requisitos, eu
posso dar ao recorrente a possibilidade de corrigir um vício corrigível, mas eu não posso
julgar um recurso inadmissível.

É diferente daquele princípio da primazia do mérito do qual falamos semestre


passado (artigo 488), nesse caso se eu ajuízo uma demanda contra alguém, eu não
recolho as custas mas se o Juiz já puder julgar improcedente contra você que deu causa a
inadmissibilidade, pode o Juiz julgar o mérito em meu favor, esse princípio não se aplica
ao recurso.

Isto porque, o réu não tem nenhum interesse que o mérito do recurso seja julgado,
essa a diferença que faz com que a desistência da demanda após a citação do réu
necessite de sua concordância e o recurso não.

Ademais, o princípio da primazia do mérito não deve ser aplicado aos recursos,
porque se eu sou o recorrido e o recorrente não preencheu algum dos requisitos de
admissibilidade do mérito, por exemplo, recorreu fora do prazo, não importa como ele for
julgado em seu mérito, minha situação nunca vai ficar melhor se o recurso não tivesse
sido conhecido.

O STF tem uns acórdãos dizendo que é possível julgar o mérito do recurso ainda
que haja algum vício de admissibilidade se o interesse público assim o justificar, essa é
uma jurisprudência complicada.

2.2. Classificação dos Recursos:

2.2.1. Recurso Total x Recurso Parcial:

No recurso parcial, imaginem que a decisão tenha três capítulos. Recurso total é,
portanto, aquele que eu recorro todos os capítulos, ao passo que o parcial é aquele que
eu não impugno todos os capítulos, como decorrência do princípio da demanda, eu posso
fazer isso, a lei diz no artigo 1.002.

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A consequência prática disso é que a decisão da qual eu não recorro preclui, por
exemplo, no caso do dano moral e do material, eu fui condenado ao dano moral e ao dano
material, se eu apelar apenas do dano moral, a execução do dano material será definitiva,
isso quer dizer que esse capítulo terá transitado em julgado.

2.2.2. Recursos Ordinários x Recursos Excepcionais:

Lembrem que nós falamos na aula passada que no recurso há sempre a


preocupação com a tutela do direito subjetivo do recorrente e com a tutela do direito
objetivo.

Em alguns recursos predomina a preocupação com a tutela do direito subjetivo, a


apelação, por exemplo e em outros predomina a preocupação com a tutela do direito
objetivo, por exemplo, o REsp e o RE.

Temos, então, o recurso ordinário, ou seja, recursos nos quais predomina a


preocupação da tutela subjetiva do direito do recorrente, ao passo que, os recursos
excepcionais são recursos nos quais predomina a preocupação com a tutela do direito
objetivo.

A consequência pratica disso é que os requisitos de admissibilidade do recurso


ordinário serão diferentes do recurso excepcional. Quando um RE é julgado eu preciso
comprovar que o meu recurso tem repercussão geral, eu não preciso comprovar a mesma
coisa quando eu interponho a apelação de uma sentença.

Como a lógica é diferente, porque a preocupação predominante é diferente, os


requisitos de admissibilidade também serão diferentes.

2.2.3. Recursos de fundamentação livre x Recursos de fundamentação


vinculada:

Os recursos de fundamentação vinculada são aqueles nos quais a lei diz


explicitamente os fundamentos que irão embasar o meu recurso, por exemplo, o RE ele
tem umas hipóteses de cabimento e uma delas é quando o acórdão recorrido nega
vigência a um dispositivo de lei, ou seja, para que meu RE seja conhecido, eu preciso
alegar que um determinado dispositivo teve a sua vigência negada.

Para que eu possa opor embargos de declaração de uma decisão, eu preciso provar
que essa decisão é omissa, obscura ou contraditória, ou seja, o RE e os ED são recursos de
fundamentação vinculada, pois a lei diz quais são os fundamentos cabíveis e eu preciso
enquadrar a minha fundamentação numa dessas hipóteses legais de fundamento.

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Existem recursos, no entanto, que a lei não prevê nenhuma fundamentação
vinculada ou típica, eu posso recorrer alegando a fundamentação que eu quiser como, por
exemplo, a Apelação.

2.2.4. Recursos Independentes x Recursos Adesivos:

Digamos que uma determinada decisão me causa um prejuízo e o Juiz julgue


procedente um pedido que eu fiz, mas, não o outro. Eu digo que vou recorrer daquilo que
ela julgou improcedente, eu posso recorrer dos dois capítulos? Não, pois o outro capítulo
não me prejudicou.

Assim, eu vou recorrer somente daquele capítulo que eu fui prejudicado


independentemente da outra parte, não importa se a outra parte recorreu ou não, por
isso, ele é independente, eu recorro, porque sofri um prejuízo.

No entanto, existe uma hipótese que é válido pensar no Recurso Adesivo, ou seja,
um recurso que se agrega ao recurso da outra parte.

Por exemplo, eu ganho um capítulo, mas não ganho o outro e estou satisfeito com
o que eu ganhei, não quero recorrer do outro capítulo, pois estou conformado com o que
eu ganhei.

Todavia, se a outra parte recorrer aí eu ia preferir recorrer também, porque o


recurso ia ter que ser julgado, ficaria uma certa teoria dos jogos, ou seja, eu vou recorrer,
ainda que eu já esteja satisfeito, pois a outra parte pode recorrer e pedir para diminuir o
meu dano moral, por exemplo.

Para evitar isso, a lei permite que no prazo para resposta do recurso da outra
parte, você interponha um recurso adesivo ao do outro, o qual só será conhecido se o do
seu adversário for conhecido também.

O que acontece no recurso adesivo é o seguinte, um recurso adesivo ele só é


julgado se o recurso principal for conhecido, por exemplo, a Apelação, se a apelação não
for conhecida, é como se o recurso adesivo não existisse.

No caso da desistência ocorre o mesmo.

O artigo 997 trata disso.

Para terminar, existe uma outra maneira de interpor recurso, na qual não é
expressamente prevista no código, mas é possível também que é a interposição
condicional.

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A diferença entre o recurso adesivo e o condicional é que, a rigor do termo, o
recurso adesivo também é condicional, porque ele é condicionado ao conhecimento do
recurso da outra parte.

No entanto, quando se fala em recurso condicional, a ideia é a de que se está


condicionando ao conhecimento dele ao provimento do recurso da outra parte e não ao
conhecimento do recurso da outra parte.

Por exemplo, eu ganhei tudo, eu tenho interesse em recorrer se eu ganhei o dano


moral e material? Não, mas pense que eu sou o réu e eu aleguei prescrição e pagamento,
o argumento da prescrição não é bom, mas, ainda assim, eu o aleguei. O Juiz julga com
fundamento no argumento da prescrição e não com o outro fundamento, eu terei
interesse? Não, porque eu ganhei e o interesse se mede pelo resultado e não pela
fundamentação utilizada pelo juízo.

No entanto, eu sei que esse fundamento está fraco, o recurso condicional é o


seguinte, eu ganhei, mas eu quero recorrer desse fundamento que eu queria que tivesse
sido julgado como o pagamento, mas eu só quero que esse recurso seja conhecido se o
recurso da outra parte for provido.

Se o recurso da outra parte não for provido, não importa.

Ou seja, em resumo, a vinculação não é a admissibilidade do recurso da outra


parte, mas sim o provimento do recurso da outra parte.

Um caso muito comum que ocorrerá no novo código é a seguinte, eu posso


recorrer de uma decisão que indefere uma prova pericial? Não posso mais, pois não está
na lista do código. No entanto, imaginem que essa prova seja fundamental para eu
ganhar, mas a prova é indeferida, e o Juiz julga improcedente, ou seja, eu ganho com
fundamento na prescrição, eu tenho que levar o julgamento dessa questão ao Tribunal,
nas contrarrazões eu formularei um pedido condicional, ou seja, se o Tribunal der
provimento ao recurso da outra parte e dizer que não está prescrito, decida a questão da
perícia.

Esse é um pedido recursal condicional, o qual não é condicionado ao


conhecimento do recurso da outra parte, mas, ao provimento do recurso da outra parte.
Ou seja, ele não tem por pressuposto a sucumbência reciproca.

Resumindo:

(i) Recurso Adesivo: gostei de uma parte, não da outra, mas estou razoavelmente
satisfeito, prefiro não recorrer, pois vai que o outro também não recorre.

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(ii) Recurso Condicional: ganhei, não tenho a rigor do que recorrer, mas tenho
medo do recurso da outra parte ser provido, então se ele for provido, eu quero
que determinado fundamento que eu aleguei seja decidido.

No caso da perícia o código fala explicitamente que você fará esse pedido recursal
nas contrarrazões, em relação ao recurso condicional geral não há previsão, mas a lógico é
que seja depois.

18/08/2015

3. Requisitos de admissibilidade.

Na aula passada nós falamos que o recurso é uma demanda incidental, por isso,
em razão do princípio da demanda, a vontade do recorrente faz com que ele recorra e
ponha limites a esse recurso.

O recurso também tem o mérito, por exemplo, se eu peço a antecipação de uma


tutela e o Juiz defere, a outra parte pode recorrer acerca dessa tutela e o mérito será o da
decisão que deferiu essa tutela e não necessariamente o da demanda.

Muitas vezes o mérito do recurso pode ser uma questão processual como, por
exemplo, o indeferimento de convenção de arbitragem, isto quer dizer que mesmo
matérias essencialmente processuais podem em relação a esse processo não ser o mérito,
mas no recurso pode ser que se tornem mérito.

Temos no recurso o mérito dele e as condições de admissibilidade do julgamento


desse mérito, o raciocínio é análogo ao que se faz na demanda, na demanda o mérito é a
pretensão deduzida pelo autor e as condições de admissibilidade são os pressupostos que
devem ser observados, para que o Juiz possa adentrar definitivamente no mérito.

A diferença do mérito do recurso, para o mérito da demanda é que hoje com o CPC
de 2015 surgiu a ideia, com base no que diz o art. 488 de que haveria uma primazia do
mérito, com o fundamento na qual o Juiz poderia superar alguma inadmissibilidade em
benefício daquele que não teria dado causa a invalidade ou inadmissibilidade.

Ocorre que esse princípio não se aplica ao recurso, porque o recorrido não tem
nenhuma vantagem potencial em ver o recurso da outra parte julgado, para ele ter o
recurso da outra parte não conhecido será sempre a melhor solução.

Na demanda se o réu ganha com fundamento na inadmissibilidade da demanda,


essa demanda pode vir a ser reproposta, o recurso não, uma vez interposto, ele não pode
ser reproposto, é por isso que em relação aos recursos não se aplica o princípio da
primazia do mérito.

27
Portanto, ao se falar de preliminar eu preciso saber de qual preliminar estamos
falando, pois esta pode ser do processo, ou seja, quando eu digo que argui a
incompetência absoluta do juízo, eu estou suscitando uma preliminar do processo.

Quando eu falo que argui a prescrição, eu estou falando de uma preliminar, só que
ela não tem natureza processual, ela diz respeito ao mérito e não ao processo,
curiosamente na nossa tradição romano germânica.
Essas duas preliminares, por seu turno, não se confundem com a preliminar do
recurso, ou seja, a condição de admissibilidade que faz com que o Juiz que julgará o
recurso possa julgá-lo.

O recurso é em regra interposto de um juízo para um juízo hierarquicamente


superior, por isso, se fala em juízo a quo e juízo ad quem, ou seja, o juízo do qual se
recorre e o juízo para o qual se recorre.

3.1. Requisitos Extrínsecos e Intrínsecos:

Superada essa parte, existe uma distinção que se faz entre esses requisitos, eles
podem ser intrínsecos ou extrínsecos, a lei não faz essa distinção e a rigor ela não tem
relevância prática, mas é uma classificação que a doutrina costuma fazer e é bom que
vocês se familiarizem com ela.

Intrínseco é no sentido que o requisito diz respeito ao próprio direito de recorrer,


extrínseco diz respeito a forma externa com que se interpõe o recurso, na verdade, não
faz muita diferença, o importante é que para o recurso ser conhecido, é preciso que todos
os requisitos de admissibilidade de julgamento do mérito desse recurso estejam
presentes.

Quais são, então os requisitos intrínsecos, ou seja, aqueles que dizem respeito a
própria existência do direito de recorrer?

3.1.1. Intrínsecos:

a) O cabimento

Nesse caso, é preciso para que o recurso seja conhecido, é preciso que, em tese,
ele seja cabível da decisão recorrida, eu não posso apelar de uma decisão interlocutória,
eu não posso interpor agravo de instrumento de uma sentença.

Esse é um cabimento que é em tese, pode ser que o recurso naquele caso concreto
não seja possível por alguma razão, mas é preciso que ele em tese seja cabível, ou seja, é
preciso que o ordenamento jurídico admita a interposição daquele recurso, daquela
determinada espécie de decisão.

28
Será por isso que a classificação das decisões judiciais é sempre importante, é a
natureza jurídica da decisão recorrida que dirá qual recurso em tese é cabível.

É preciso, portanto, que exista uma previsão legal, eu não posso inventar um
recurso que não existe.

Pensem na seguinte hipótese, pelo código de 2015 nós temos a possibilidade de


fazer negócios jurídicos processuais e como vocês já ouviram falar, havia um recurso
chamado de Embargos Infringentes, o qual foi extinto e ele era cabível de um acórdão que
julga uma Apelação quando há uma divergência, isso não existe mais.

Eu posso em um processo fazer um negócio jurídico processual e estabelecer que


nós queremos que existe os Embargos Infringentes? Não, pois ele não está previsto lei.

As partes não podem criar um recurso, mas, elas podem renunciar ao direito de
recorrer, ainda que, antes do provimento da decisão recorrido, mas as partes não podem
criar um recurso que não existe em Lei.

É por isso que se diz que que há três princípios aplicáveis ao tratamento do
cabimento dos recursos, são eles:

 Taxatividade:

Só há recurso quando a lei expressamente prever a existência do recurso.

O artigo 994 elenca as possibilidades de recursos cabíveis no CPC, só que, no


entanto, ele não é taxativo, isso não quer dizer que só será recurso se estiver previsto ali,
pois há recursos que não estão previstos nesse dispositivo, por exemplo, na lei dos
juizados especiais existia a previsão de cabimento do recurso inominado.

O rol não é numerus clausus, mas é preciso que a lei estabeleça se determinado
recurso exista, para que ele exista.

 Unirrecorribilidade:

Em regra, só cabe uma espécie de recurso de uma decisão, de uma sentença não
pode caber ao mesmo tempo apelação e agravo de instrumento.

No entanto, existem exceções, os embargos de declaração são uma coisa estranha


que a lei diz que é recurso, mas que, as vezes, não tem todas as características que um
recurso deveria ter, ele é a primeira exceção a regra, pois eu poderei sempre opor
embargos de declaração, de qualquer decisão.

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Por exemplo, de uma sentença sempre caberá embargos de declaração, mas
também caberá Apelação, ao passo que, de uma decisão sempre caberá embargos de
declaração e agravo de instrumento.

A outra exceção trata da interposição de RE e REsp, eles são recursos interpostos


de decisões proferidas em segunda instância e eles devem ser interpostos ao mesmo
tempo, da mesma decisão.

Por isso é uma exceção a essa unirrecorribilidade, pois haverá uma decisão só, mas
serão interpostos dois recursos.

Imagine que eu interponho um agravo de uma sentença, no prazo de 10 dias, só


que o recurso cabível era a Apelação e ainda está no tempo para interpô-la, eu posso
apelar?

O problema é o seguinte, em relação aos recursos nós temos uma febre de


formalismo, existem muitos recursos e os tribunais adotam cada vez mais um formalismo
defensivo, para reduzir a carga de recursos que chegam, isso faz com que toda essa ideia
de instrumentalidade que se aplique na demanda em primeiro grau, não se aplique nos
recursos.

O novo Código tenta mudar isso, ele diz que sempre que um determinado vicio de
admissibilidade puder ser corrigido, o Tribunal deve dar a parte a chance de corrigi-lo.

O Renato entende que alguém que interponha um recurso que não é cabível,
posso interpor o recurso correto se este prazo ainda estiver em jogo, pois a preclusão
seria de interpor aquele recurso.

Como nós temos uma jurisprudência formalista, porque é muito mais fácil não
conhecer do recurso do que julgar o mérito dele.

A mudança é a seguinte, na atualidade, na vigência do Código de 1973 se entende


que uma vez interposto o recurso ocorre preclusão consumativa e não se pode interpor
outro.

Eu não sei se no CPC de 2015 isso mudará, faz alguém sentido, pois se a ideia é
permitir que vícios corrigíveis possam ser corrigidos, se eu interponho o recurso errado,
mas no prazo interponho um recurso certo, eu, na verdade, estou corrigindo um vício que
era corrigível, pois o prazo não havia se consumado.

 Fungibilidade:

Em certos casos é possível conhecer de um recurso como se ele fosse outro


recurso, desde que, não haja um erro grosseiro.

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Por exemplo, nós estudaremos ao longo do semestre um recurso chamado recurso
ordinário, o qual é um recurso cabível de decisões proferidas em segunda instância,
quando a segunda instância julga em primeiro grau.

O Tribunal pode ter competência originária, a ação rescisória ajuizada contra uma
sentença ela é julgada com competência originária do Tribunal, é por isso que o Tribunal
será segunda instância, mas primeiro grau, porque tem competência originária.

Esse recurso ordinário tem hipótese confusa de cabimento, em alguns casos cabe
para o STJ REsp, em outros RE, mas, às vezes, as pessoas confundem as duas coisas, o STJ
entende que nesse caso há fungibilidade entre o Recurso Ordinário e o Especial, não há
um erro grosseiro.

O STJ entende que essa fungibilidade só é possível se o prazo para interposição do


recurso for o mesmo, ou seja, eu não poderia dar a parte um prazo maior para recorrer do
que aquele que ela teria para interpor o recurso correto.

b) A legitimação ou legitimidade

Diz o art. 996 que o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro
prejudicado e pelo MP, o §2º fala que o MP tem legitimidade para recorrer no processo
que é parte e também naquele que atua como fiscal da lei.

Ou seja, pode recorrer em tese a parte, um terceiro e o MP, se o MP for parte


obviamente ele pode recorrer porque é parte e também quando ele intervém como fiscal
da lei.

Não há muita discussão acerca da parte, aquele que é parte tem direito de
recorrer, mas além da legitimidade tem o interesse.

Eu tenho legitimidade, porque a lei me dá o poder como titular do direito de


recorrer, o raciocínio é análogo ao que fazemos para a legitimidade, para se ajuizar uma
demanda.

No entanto, terceiros juridicamente interessados ou prejudicados podem interpor


recursos, nesse caso, existem maiores controvérsias, no meu exemplo do dono em frente
a uma fábrica, ele tem legitimidade para recorrer da antecipação de tutela que
determinou que a fábrica fosse fechada? Não, pois não há um nexo de interdependência
jurídica entre a decisão judicial e a situação dele, ainda que o prejuízo seja econômico, ele
não tem interesse jurídico em que aquela decisão seja reformada ou anulada, por isso que
o interesse precisa ter o interesse jurídico na cassação ou na reforma da decisão recorrida.

c) O interesse

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Esse interesse ele é uma projeção do interesse de agir, ou seja, é preciso que o
recurso seja potencialmente útil para mim, ou seja, é preciso que a decisão recorrida me
cause um prejuízo e que com a interposição do recurso eu potencialmente possa ter
algum benefício.

Esse benefício é jurídico, se eu volto aquele exemplo, eu sou o dono de um bar em


frente a uma fábrica, a fábrica é fechada em uma ação civil pública, eu não tenho
interesse jurídico em recorrer da sentença, ainda que eu tenha um interesse econômico.

O interesse, portanto, tem dois lados, o lado do gravame ou sucumbência e a partir


da sucumbência, ou seja, do prejuízo que eu sofro com a decisão, o recurso passa a ter
uma utilidade potencial.

Se o recurso tem utilidade potencial para mim, eu tenho interesse em recorrer.

Isso faz com que eu só possa recorrer se o resultado da decisão me causar um


prejuízo, se eu descordar da fundamentação dela, eu não tenho interesse em recorrer.

O gravame é medido a partir do dispositivo da sentença, do resultado da


fundamentação e não da fundamentação em si.

Uma outra discussão que se tem, às vezes, é se esse prejuízo deve ser formal ou
material, pensem na seguinte hipótese: eu sou o réu e eu reconheço a procedência do
pedido, a sentença homologa o meu reconhecimento da procedência do meu pedido, eu
tive um gravame? Eu não tive nada pior do que eu pedi, a minha vontade, eu não tive
nenhum prejuízo em relação a minha vontade, formalmente eu não tive um prejuízo, mas,
materialmente eu tive um prejuízo, porque eu fui condenado a pagar alguma coisa.

Imaginem que eu tenha feito uma transação e eu me comprometi a pagar


R$100,00, eu posso apelar dessa sentença? Não faz sentido que caiba.

No Brasil nós utilizamos muito o critério material, se você faz uma transação e não
renúncia na transação ao direito de recorrer, você não vai conseguir uma certidão de
transito em julgado antes do fim do prazo para recorrer.

d) Inexistência de fato impeditivo ou extintivo.

Se eu renuncio ao direito de recorrer, eu não posso recorrer, o meu recurso será


inadmissível, porque há um fato extintivo do meu direito de recorrer.

Ou seja, a inexistência de um fato extintivo ou impeditivo, ele é uma condição


negativa de admissibilidade dos recursos.

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Se eu renunciei ao direito de recorrer, existe um fato impeditivo a interposição do
meu recurso.

Se eu já interpus um recurso, eu não posso interpô-lo de novo, com fundamento


na ocorrência de um fato extintivo do meu direito de recorrer, na qual é justamente a
preclusão consumativa.

Imaginem a seguinte hipótese, eu interponho determinado recurso e eu protocolo


o arquivo errado, eu posso protocolar o arquivo certo em seguida? Não, mas faria sentido
que eu desistisse do primeiro e logo depois interpusesse outro.
Só que, a jurisprudência do STJ fala que não é possível, a partir do momento que
você interponha o recurso, você já consumou aquela faculdade.

OBSERVAÇÃO: Lembrem dessa tecnologia, eu interponho um recurso de uma


decisão, a rigor, não é contra uma decisão proferida pelo juízo a quo, para o juízo ad
quem. O meu recurso pode ser conhecido ou não conhecido e se ele for conhecido, ele
pode ser provido, parcialmente provido, ou, desprovido/improvido.

20/08/2015

3.1.2. Extrínsecos

Os requisitos extrínsecos são aqueles que dizem respeito ao modo de recorrer, são
eles:

a) A tempestividade

É preciso que o recurso seja interposto no prazo que a Lei considera cabível para
interposição daquele recurso, ou seja, haverá sempre um prazo para interposição do
recurso e o recurso será admissível somente se interposto no prazo para a sua
interposição.

O art. 1003 do novo código diz que o prazo para interposição de recursos conta-se
da data que os advogados, a sociedade de advogados, a advocacia pública, defensoria
pública ou MP são intimados da decisão.

O termo a quo, assim como existe a quo, se escreve também o termo a quo e o
termo ad quem, ou seja, o prazo em que se inicia a contagem e o termo no qual termina a
contagem.

A regra, então, é a de que o prazo se inicia da intimação da decisão.

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A intimação consiste no momento em que o interessado é formalmente
cientificado de que essa decisão foi proferida, isso pode acontecer com a publicação em
diário oficial da decisão.

No processo eletrônico existe um sistema em que a sua intimação fica aberta, você
tem um prazo de tantos dias para ver, se você não olhar a sua publicação desse prazo,
você é dado por intimado, ou seja, não é da publicação no diário oficial, mas é da sua
intimação no sistema online do TJ ou da JF.

Ela é confusa, porque, as partes podem ser intimadas em dias diferentes, logo
serão deflagrados dias diferentes de prazo.

Além disso, é possível que a parte seja intimada também em audiência, pode ser
que na audiência preliminar o Juiz defira a antecipação de tutela, ele pode não ter
deferido antes, mas na audiência se convenceu disso e na própria audiência ocorre a
intimação

É possível também que a parte tome ciência e a partir disso se inicie o prazo.

Para esclarecer, em casos especiais, o §1º do art. 1003 fala que os sujeitos
previstos no caput considerar-se-ão intimados em audiência quando nela for proferida a
decisão, não é necessário que a decisão venha a ser publicada depois e há também um
esclarecimento, no §2º que diz que quando o interessado é intimado da decisão ao
mesmo tempo em que citado, se aplica o art. 231, no qual fala que o prazo para contestar
se inicia da juntada aos autos do mandado de citação positivo.

Detalhe importante, o tomar ciência é o advogado tomar ciência, estagiário não


toma ciência, o STJ tem um conjunto de decisões segundo as quais, ainda que o estagiário
assine que tomou ciência, isso não equivale a ciência para fins de intimação.

 Peremptórios

A lei fala sobre os prazos, ela determina sempre, ou, na maioria dos casos, o prazo
que existe para recorrer, ele será sempre de 15 dias, salvo para oposição de embargos de
declaração.

A questão é a seguinte, esse prazo é peremptório ou não? As partes podem


convencionalmente estipular um prazo diferentes? Elas não podem criar um recurso que
não existe, mas elas podem estipular um prazo diferente daquele que está previsto em
lei?

Ou seja, os prazos peremptórios que são aqueles que devem ser observados
necessariamente podem ser dilatados ou abreviados? Lembrem que o art. 190 do CPC fala
que versando o processo sobre direitos que permitam autocomposição, é licito as partes

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estipularem mudanças no procedimento e convencionar sobre os seus ônus, poderes,
faculdade e deveres processuais.

O art. 139 diz que o Juiz dirigirá o processo conforme disposições desse código,
incumbindo ao Juiz dilatar os prazos processuais e alterar a ordem processual dos meios
de prova.

O art. 222 fala que ao Juiz é vedado reduzir prazos peremptórios sem a anuência
das partes.

Ou seja, ainda que ele seja peremptório, o Juiz pode aumentar, ele pode reduzir se
as partes concordarem, mas as partes podem elas próprias tomarem a iniciativa de
modificar o prazo? Sim, mas depende se isso for razoável, não pode ser um exercício
dessa faculdade.

A ideia por traz dessa possibilidade é a seguinte, o processo atrasa não por causa
dos prazos vivos, mas sim por causa dos prazos mortos, ou seja, você protocola uma
petição e a petição demora para chegar ao cartório, para ser juntada, para ir para a
conclusão, o raciocínio por traz disso é que o que atravanca não é o prazo de 15 dias, não
é o prazo entre o protocolo da petição e a chegada dos autos com a petição no gabinete,
há uma certa razoabilidade nesse argumento.

O art. 182 do CPC de 1973 dizia que era defeso as partes, ainda que todos estejam
de acordo reduzir ou prorrogar os prazos peremptórios, o código novo não reproduz esse
dispositivo, porque isso dá a entender que essa alteração do prazo é razoável.

 Suspensão

Os prazos podem se suspender em alguns casos e podem ser interrompidos em


outros, lembrem que a diferença entre suspensão e interrupção é que a suspensão faz
com que o prazo pare de contar e que depois essa contagem continue, a interrupção, por
sua vez, significa que o prazo para de contar e depois recomeça do zero.

O recesso não é um grande final de semana, os prazos contariam, parariam ali e


venceriam no primeiro dia útil subsequente, mas o recesso não é isso, o recesso suspende
os prazos.

O art. 220 diz que se suspende o curso do prazo processual, nos dias
compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro.

Há suspensão também quando uma das partes opõe um obstáculo para que a
outra parte interponha o seu recurso.

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Isso não ocorre muito hoje com os autos eletrônicos, acontecia muito com os
autos físicos, ou seja, quando as pessoas retiravam os autos do cartório para verificar as
petições e só entregavam no dia seguinte ou quase no horário do foro fechar, a pessoa
que queria recorrer ficava sem ter acesso e acabava que o prazo ficava suspenso.

Outro exemplo que o Pontes de Miranda dá é sobre manifestação, imaginem que


em uma petição qualquer eu junte documentos em língua estrangeira sem a tradução e o
Juiz mande a outra parte se manifestar em cinco dias, nesse caso é um exemplo de prazo
obstaculizado pela outra parte.

O prazo está suspenso também quando o sistema eletrônico de informática não


está funcionando, cada tribunal tem a sua regra nos casos em que isso ocorre.

Existem também casos de suspensão do processo que não implicam a suspensão


do prazo para recorrer, o art. 1.004 fala que o processo se suspende em algumas
hipóteses como pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das
partes.

 Interrupção

Quando o processo se suspende o prazo não se suspende, o prazo, na verdade,


para recorrer é interrompido, então essa é uma exceção.

Nós temos, então, os casos em que a suspensão do processo não ocasiona a


suspensão do prazo para recorrer, mas a interrupção do prazo para recorrer.

Imaginem se o seu advogado morre, você tem que achar um outro e aí o próprio
processo se suspende.

Se discute no código de 1973 se essa regra para o advogado só se aplica se a


pessoa só tiver um advogado, ou seja, se a pessoa tiver dois e apenas um morrer, aplica-se
o artigo 1.004? Pelo código de 1973 se entendeu que não se aplica.

Há casos, no entanto, que se autoriza ao Juiz a prorrogar o prazo processual,


prorrogar pode ser a convencional da qual nós falamos, mas pode ser também aquelas em
que há um motivo de força maior que justifique essa prorrogação, o artigo 222 fala disso.

Hoje o 139, inciso VI já permite ao Juiz dilatar o prazo se entender que ela é
justificável por qualquer razão.

A interrupção do prazo ocorre em dois casos, nesse do 1.004 ou qualquer outra


razão de força maior, mas há uma hipótese específica também de interrupção do prazo
para recorrer que é a da oposição de embargos de declaração.

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A oposição dele interrompe o prazo para que qualquer das partes interponha o
recurso subsequente, ou seja, imaginem que as duas partes percam e tenham
sucumbência reciproca, os dois tem interesse em recorrer, se o autor opor embargos de
declaração, o réu não vai precisar apelar nos 15 dias contados da sentença, o réu pode
esperar o julgamento dos embargos e da intimação da decisão que julgou os ED começará
a contar o prazo para interposição do recurso de apelação. Por isso, não é suspensão, mas
é interrupção.

 Estendidos

Terão prazo em dobro para recorrer, o MP, a DP, a Advocacia Pública e também os
escritórios de prática jurídica das faculdades de direito reconhecidas na forma da lei e as
entidades que prestam assistência jurídica gratuita.

Ou seja, a lei diz que nesse caso existe uma razão especial que justifica que essa
parte tenha um tratamento especial, o argumento da advocacia pública é que o interesse
público é importante e como a administração é lenta, há a necessidade de um tratamento
especial.

Essas formas sobre prazo em dobro estão previstas no art. 180, 183, 186 e 186,
§3º.

O art. 229 fala do prazo em dobro para litisconsortes, essa norma não se aplica nos
processos em autos eletrônicos, o prazo, portanto, será em dobro para recorrer se as
partes tiverem procuradores diferentes, de escritórios de advocacia diferentes e os autos
forem físicos, não eletrônicos.

Ainda que o recurso seja processado de modo eletrônico, o importante para


processamento do art. 229 é se a decisão foi proferida em autos físicos ou eletrônicos, se
forem físicos, aplica-se o caput do artigo, caso contrário não.

A tempestividade ela se afere na data do protocolo, ou seja, da data em que a


petição é protocolada, imaginem a situação, no entanto, que eu protocole no lugar
errado, eu tenho um agravo interno para recorrer de uma decisão no STJ, se eu protocolo
esse recurso no STF ele é tempestivo ou não? E se eu apelo e a petição vai para um outro
processo? O Renato acha que trocar o número e mandar para outro processo não é um
erro grosseiro, não há uma resposta certa, mas o STJ fala que se eu protocolo no lugar
errado, o recurso é intempestivo, ou seja, se eu vou ao Supremo e protocolo lá o recurso
que eu deveria ter protocolado no STJ, a jurisprudência é a de que ele é intempestivo.

Jurisprudência: “O fato de a embargante ter protocolizado a petição nos embargos


dentro do prazo, todavia, equivocadamente perante o Supremo, não afasta o
reconhecimento de sua intempestividade”.

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O Renato acha que na ideia do novo CPC a tendência é a de dizer que é um vício
sanável.

O recurso interposto antes da intimação ele é tempestivo ou não? O Supremo dizia


que o recurso poderia ser intempestivo por ser prematuro, o novo CPC diz no art. 218 que
os atos processuais serão realizados nos prazos prescritos em lei e no §4º diz que será
considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo.

A ideia é a seguinte, uma coisa é a decisão existir outra coisa é você ser intimado
de que ela existe, por exemplo, o Juiz está em casa trabalhando e imprimi um modelo de
sentença, aquilo já é uma sentença? Não. Ele assinou? Não, só é uma sentença quando ela
entra nos autos.

Ou seja, a partir do momento que a sentença está nos autos, ela já é digna de ser
recorrida, ainda que não tenha sido publicada.
b) O Preparo

O preparo é o adiantamento de despesas, quando se distribui uma demanda é


preciso recolher custas e, de um modo geral, para realizar determinados atos processuais
é preciso também pagar por isso.

Na verdade, ele em relação aos recursos ele pode ser decomposto em dois
elementos, a taxa judiciária e o porte de remessa e retorno.

Existe essa distinção, porque, a taxa judiciária digamos assim paga processamento
do recurso, mas lembrem que sendo os autos físicos, era preciso que os autos do processo
saíssem do Rio e fisicamente fossem para Brasilia é por isso que se criou esse porte de
remessa e retorno, ou seja, o encaminhamento físico dos autos para pagar as despesas
postais.

O art. 1007 diz que no ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará


quando exigido pela legislação pertinente o respectivo preparo, inclusive, o porte de
remessa e retorno sob pena de deserção.

A deserção, portanto, é a sanção processual pelo não recolhimento do preparo.

Dá-se ao nome desse recurso de recurso deserto.

O §3º do art. 1007 fala da isenção do porte de remessa e retorno quando os autos
são eletrônicos.

O preparo também é dispensado para uma série de entes públicos, existe uma
dispensa legal para o recolhimento dele (art. 1007, §1º).

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Beneficiários de isenção legal, por exemplo, são aqueles de gratuidade de justiça,
eles são dispensados da realização do preparo.

Se o preparo for insuficiente isso não faz com que o recurso seja deserto, pois o
vício é sanável. O §2º do 1.007 trata disso.

Imaginem que o recorrente não recolha nada, o caso não é por insuficiência de
preparo, mas de falta absoluta de preparo, isso é deserção ou não? Na vigência do código
de 1973 há uma tendência a se entender que é caso de deserção, mas o §4º fala que o
recorrente não comprovar no ato de interposição do recurso o recolhimento do preparo,
inclusive, o porte de remessa e de retorno será intimado na pessoa do seu advogado, para
realizar o pagamento em sobro, sob pena de deserção.

Aqui, nós temos um meio termo, esse §4º dá uma solução razoável no caso de as
pessoas começarem a fazer isso de forma desmedida.
O §5º dá o exemplo de que se eu não recolhi, tive a chance de recolher em dobro,
aí eu não posso mais errar, se eu recolher de forma indevida mais uma vez aí sim o
recurso será deserto.

O Enunciado 484 do STJ fala que quando o recurso é interposto no prazo, mas após
o fim do expediente bancário, o preparo pode ser feito no primeiro dia útil seguinte.

c) A regularidade formal

Esse requisito é subsidiário, ele não se encaixa nas demais classificações, por
exemplo, o requisito de que a petição do recurso seja assinada.

O requisito em alguns recursos de que ele seja instruído, ou seja, com cópias
necessárias para a sua interposição.

No exemplo do REsp a realização de um cotejo analítico entre o acórdão


paradigma e o acórdão recorrido.

Quando se interpõe RE é preciso que se dedique em uma parte da petição a


demonstração da repercussão geral, o STF exige isso, caso não tenha isso, o recurso será
inadmissível.

Tem um requisito na regularidade formal que gerou muita polêmica que é essa
história de petição assinada. O Código de 1973 e o Código de 2015 exigem que as petições
sejam escritas por advogados constituídos, ou seja, eles têm poderes outorgados pelo
representado para agir em seu nome.

O que acontece as vezes no STJ, o REsp vinha sem assinatura, era protocolada, mas
não assinada. Existe um defeito nesse recurso? Sim. Mas ele é sanável? Sim.

39
Outra hipótese, eu junto a procuração, mas por algum engano eu não junto os atos
constitutivos da sociedade que demonstram que aquele que me deu a procuração me dá
aqueles poderes. Há um defeito na representação? Sim, há, eu preciso disso. É um vício
sanável ou não sanável? Sim.

Eu faço uma REsp e como agora é processo eletrônico, eu peço para um outro
advogado do meu escritório protocolar, ele não tem poderes na procuração, mas o
protocolo é feito com o token desse advogado que não está constituído nos autos. Isso é
um vício? Sim, mas o STJ considera todos esses recursos inadmissíveis.

De um tempo para cá, há uma tendência a relaxar essa rigidez, mas a tendência
geral é que se houver algum defeito de representação, o recurso é inadmissível e inclusive
existe o enunciado 115 da súmula do STJ que diz que se não houver procuração, o recurso
é inexistente.
O art. 932 diz que incumbe ao relator antes de considerar inadmissível o recurso, o
relator concederá o prazo de 5 dias ao recorrente, para que seja sanado o vício ou
complementada a documentação exigível.

O art. 938 fala que constatada a ocorrência de vício sanável, o Relator determinará
a realização ou a renovação do ato processual no próprio tribunal, ou, em primeiro grau
de jurisdição.

O novo CPC tenta evitar um dos sintomas desta jurisprudência defensiva que é
justamente essa inadmissibilidade dos recursos independentemente da possibilidade de
que o vício seja consertado ou não.

01/09/2015

4. Fundamento do recurso e efeitos.


4.1. Elementos da demanda recursal:

A gente já viu que existe alguma equivalência entre a demanda e o recurso, a


gente falou de existência, de direito que se funda ação, ao direito de recorrer, princípio da
demanda, enfim, existem uma série de princípios e regras que são aplicáveis tanto em
relação a demanda, quanto em relação ao recurso, feito algumas ressalvas em alguns
aspectos.

Alguns autores falam também em causa de pedir recursal, então, os elementos da


demanda são: partes, causa de pedir e pedido.

Algumas pessoas usam essa tricotomia também para os recursos, falam, portanto,
no pedido recursal, partes do recurso e causa de pedir do recurso.

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O pedido é aquilo que se pede, então, se eu digo que eu quero a reforma da
decisão, o pedido é a reforma da decisão recorrida.

Partes são aquele que recorre e aquele contra quem se recorre. Então, nesse
paralelismo, nós vamos separar partes, causa de pedir e pedido.

4.1.1. Partes da demanda recursal:

Partes são o Recorrente e o Recorrido, não necessariamente o demandante do


recurso é o demandante da demanda, se o réu o perde ele é demandado na demanda,
mas, quando ele apela, ele é recorrente no recurso, ou seja, a posição de demandante e
demandado não correspondente necessariamente as posições no recurso.

Resumindo:

Demandante -> Autor


Demandado -> Réu
Recorrente -> Aquele que recorre da sentença, não necessariamente é o autor.
Recorrido -> é o demandado no recurso, não é ele quem interpõe o recurso.

4.1.2. Pedido Recursal

O mesmo ocorre em relação ao pedido, se eu interponho um Agravo de


Instrumento de uma decisão qualquer, o meu pedido nesse recurso pode não ser
coincidente com o meu pedido da demanda. Por exemplo, eu posso ter pedido na
demanda a condenação do réu a me pagar uma indenização qualquer e estou interpondo
o Agravo, porque o Juiz entendeu invalida a convenção de arbitragem.

Portanto, o objeto do recurso não é necessariamente coincidente com o objeto da


demanda, mas pode ser que seja.

Por exemplo, se eu peço a condenação do réu a me pagar R$100.000,00, eu perco


e apelo pedindo a reforma da sentença para que o réu seja condenado a me pagar esta
quantia. Nesse caso, o pedido mediato pode ser o mesmo, mas, o pedido imediato não
será.

Lembrando, pedido imediato é a espécie de tutela que eu peço ao juiz e mediato


consiste no bem da vida que eu pretendo através daquela tutela.

Pedido imediato: Tutela Condenatória.


Pedido mediato: Os R$100.000,00.

41
Esse princípio também se aplica aos recursos e neles eu posso pedir a invalidação
da decisão, ou, a reforma dela. Nesse ponto, o raciocínio não é análogo ao que acontece
em relação a demanda.

4.1.3. Error in procedendo x Error in judicando:

Eu pedirei a invalidação da demanda se houver algum erro formal dela, aquilo que
se chama de error in procedendo e eu pedirei a reforma da decisão se houver algum erro
em relação a aplicação do Direito, um error in judicando.

A sentença, então, julga improcedente o pedido que eu formulei, eu entendo, no


entanto, que ela aplicou mal o direito e que eu deveria ter ganhado. Não há nenhum vício
formal nela, ela simplesmente aplicou mal o direito. Portanto, se o erro é na maneira de
judicar, na aplicação do direito aos fatos relevantes para o julgamento, se estará diante de
um error in judicando.

Se, no entanto, eu digo que a sentença recorrida é formalmente viciada, não em


relação ao mérito dela, mas em relação a forma através da qual ela foi prolatada, eu
alegarei a ocorrência de um error in procedendo.

Por exemplo, no caso de um Juiz que não autoriza as partes a aplicar o negócio
jurídico processual que elas acertaram, porque uma parte diz que há algum defeito, mas o
Juiz não dá a outra parte a possibilidade de se manifestar sobre o argumento, ou seja, o
Juiz viola o contraditório.

A decisão até pode ser substancialmente correta, ou seja, o magistrado tinha


razão, aquele negócio jurídico processual não pode ser aceito, mas, ele deveria ter dado a
outra parte a oportunidade de se manifestar acerca do pedido formulado em relação a
esse caso específico. Nesse caso, houve um error in judicando, pois não foi obedecido o
contraditório.

A consequência prática disso é que quando eu peço a invalidação da decisão, eu


estou pedindo que ela seja desfeita e que outra seja proferida.

Quando há, no entanto, um error in judicando a decisão não deve ser invalidada,
ou seja, ela deve ser reformada, ela deve ser substituída naquilo que ela tem de
equivocado.

Por exemplo, uma sentença julgou improcedente o meu pedido de condenação do


réu, porque o autor não comprovou os danos sofridos, se, na verdade, eu comprovei, mas,
o Juiz entendeu mal, isso será um error in procedendo ou in judicando? Esse será um error
in judicando, pois ele não aplicou corretamente o direito aplicável aos fatos como eles
realmente aconteceram.

42
Se, no entanto, o Juiz não permite que o autor na perícia formule quesitos para
que o perito responda, (lembrem que não cabe mais A.I. da decisão que indeferir a
realização de prova pericial) imaginem que eu impugne essa decisão na apelação. Se o
juízo ad quem entender que de fato o Juiz errou, ou seja, ele deveria ter me dado a
oportunidade de oferecer os quesitos, esse erro do Juiz é um error in judicando ou um
error in procedendo? Error in procedendo, pois consiste em um erro formal.

Em princípio, o erro formal tem como consequência a invalidação da decisão


recorrida e o erro substancial a sua reforma.

No entanto, há casos em que mesmo se estando diante de um erro que justifique a


invalidação, é possível que o Tribunal pule e julgue o mérito da decisão recorrida, essa é a
teoria da causa madura.

Resumindo:

Error in procedendo: erro formal, invalidação da decisão recorrida.


Error in judicando: erro substancial, aplicação equivocada do direito aplicável aos
fatos e reforma da decisão.

Em regra, aquele para quem se recorre, não é aquele que prolatou a decisão.
Então, nos recursos nós sempre temos o juizo a quo e o juizo ad quem, o juízo para quem
eu recorro, não é aquele de quem eu recorro.

Então, nós temos no recurso, o prolator da decisão, aquele para quem eu recorro e
ele não se confunde com as partes do recurso, os quais são o recorrente e o recorrido, por
isso, a rigor, não é correto dizer que você “interpõe recurso contra” uma decisão, você, na
verdade, “interpõe da decisão”.

4.1.4. Cumulação dos Pedidos:

Eu posso relação aos pedidos fazer cumulação, como eu fazer nos pedidos da
demanda, isto é, eu posso fazer uma cumulação simples, eu posso dizer que quero a
reforma do capítulo a e a invalidação do capítulo b.

Eu posso fazer uma cumulação eventual e dizer que eu quero a reforma, mas se V.
Exa. não quiser me dar a reforma, ao menos me dê a invalidação.

Portanto, se aplica em relação aos pedidos no recurso, as mesmas regras de


cumulação de pedidos que estudamos na fase de conhecimento.

Por exemplo, imaginem que em uma ação de consumidor, eu tenha alegado a


ocorrência de um vício redibitório qualquer e eu peça no recurso a devolução do meu

43
dinheiro. O Juiz condenou o réu, no entanto, a pagar o somente o abatimento
proporcional.

Na apelação eu posso dizer que eu quero a devolução do meu dinheiro, mas se a V.


Exa. entender que esse direito não existe, que, pelo menos, me devolva ou me de um bem
de igual qualidade.

4.1.5. Causa de Pedir:

A causa de pedir não é o fundamento do recurso, a causa de pedir é um conjunto


de fatos. É verdade que será a partir desses fatos que eu irei pedir alguma coisa, mas, a
causa de pedir são fatos, ao passo que, o fundamento jurídico é o ponto de direito sobre o
qual eu fundo a minha pretensão.

Por exemplo, em um REsp. eu peço a reforma do acórdão proferido do TJRJ, pois


ele diverge do acórdão proferido pelo TJSP, haverá um dissídio jurisprudencial, esse será o
fundamento do meu REsp.

No entanto, a causa de pedir o REsp. não é o fundamento jurídico com o qual eu


interponho o recurso, é como é em relação a demanda, o conjunto dos fatos, com
fundamento nos quais eu deduzo o meu pedido.

Resumindo:

Causa de pedir = FATO.

4.1.5. Natureza declaratória x Natureza constitutiva:

Existem dois juízos que precisam ser superados no julgamento de um recurso, ou


seja, é preciso saber se ele é admissível e é preciso saber se ele é procedente.

Então, nós temos: “eu conheço do recurso”, ou seja, os requisitos de


admissibilidade estão presentes e, depois disso, o juiz diz se dar “provimento, dar parcial
provimento, ou, nega o recurso”.

Agora, quando o Juiz fala que “não conhece do recurso”, qual a natureza jurídica
dessa decisão? Ela tem natureza declaratória, ou, constitutiva? Pensem que eu interponho
um recurso sem preparo, não recolho o preparo e no final das contas ele não é conhecido.
Quando é que a decisão transitou em julgado? Do momento que a decisão disse que o
recurso não era cabível, ou, do momento em que eu poderia ter interposto um recurso
admissível.

A consequência prática disso é que eu tenho o prazo para ajuizar a Ação Rescisória
de 2 anos a partir do transito em julgado. Portanto, se eu digo que o transito em julgado

44
ocorre a partir da publicação da decisão que diz que o recurso não é conhecido, eu terei
tantos anos, mas se eu retroajo isso a data em que o recurso poderia ter sido interposto
de modo admissível e não foi, o prazo pode ter passado no caso do recurso ter demorado
mais de dois anos para ser julgado e dois anos depois se entende que ele não poderia ser
conhecido, isso significa que ele transitou em julgado há mais de dois anos atrás? Não tem
uma resposta para isso, saibam que existe essa discussão se é declaratória ou constitutiva.

Na pratica, se a causa da inadmissibilidade for a intempestividade, essa decisão


retroaje, ou seja, eu tinha que ter interposto o recurso no dia 19/03, mas, eu o interpus no
dia 20/03. Ele foi julgado um ano depois, o seu transito em julgado é do dia 19/03.

No entanto, se for qualquer outro vício é da decisão que reconhece que o recurso
é inadmissível.

Recurso Intempestivo: o transito em julgado ocorre no último dia que o recurso


poderia ter sido interposto e não foi.

Nesse caso, alguns doutrinadores entendem que a decisão vai ser declaratória, ao
passo que, outro dirão que ela será constitutiva com efeito ex tunc.

Na pratica o que importa é que se for intempestivo, essa decisão que diz que não
conhece do recurso faz com que ela produza efeitos retroativamente e o transito em
julgado correu no dia 19/03.

No entanto, se o recurso não foi conhecido por qualquer outra razão, ai, o transito
em julgado terá ocorrida com a publicação da decisão que diz que ele não é admissível.

Resumindo:

Recurso Intempestivo: o transito em julgado retroage para a data que o recurso


deveria ter sido interposto.

Demais juízos de admissibilidade: não retroage e o transito em julgado se inicia da


data da publicação da decisão que não conheceu o recurso.

4.2. Efeitos do recurso:

4.2.1. Efeitos substitutivos do recurso:

O julgamento do recurso substitui a decisão recorrida, ainda que para mantê-la, ou


seja, mesmo quando o Des. Mantém a sentença, o acórdão substituirá a sentença. (Art.
1.008)

Isso se chama de efeito substitutivo dos recursos.

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Imaginem que a sentença tenha dois capítulos, o dano moral e o dano material, eu
só recorri do dano material, a sentença só será substituída daquilo que foi objeto do
recurso.

4.2.2. Impedimento do transito em julgado

O impedimento do transito em julgado faz com que haja o prolongamento da


litispendência. Se eu interponho o recurso da sentença, eu evito com a interposição do
meu recurso que esta sentença transite em julgado. (Art. 502)

Como nós vimos na fase de conhecimento, nós temos a coisa julgada formal e a
coisa julgada material, a coisa julgada formal consiste na imutabilidade endoprocessual da
decisão, dela não cabe mais recurso, ao passo que, a coisa julgada material tem
imutabilidade exoprocessual, ou seja, a imutabilidade para fora do processo, na qual é a
que a sentença tem em determinadas hipóteses.

4.2.3. Efeito Suspensivo

O efeito suspensivo consiste no efeito da recorribilidade de uma decisão por um


recurso a que a lei permite suspender a eficácia dessa decisão.

A sentença diz que condena o réu a pagar ao autor R$10.000,00, essa sentença
pode ser executada? Ela é eficaz ou não? E execução não pressupõe o transito em julgado,
ela pressupõe a executividade. Uma decisão judicial pode ser executável antes de transitar
em julgado como na antecipação da tutela.

O efeito suspensivo é a suspensão da eficácia da decisão recorrida, se eu sou


obrigado a pagar uma quantia ao autor e apelo dessa sentença, a apelação é um recurso
que a lei atribui efeito suspensivo, ou seja, a recorribilidade da sentença por meio da
apelação faz com que ela, a sentença, não seja exequível.

A sentença não será executável de imediato, pois é preciso que dela não tenha
sido interposto um recurso a que a lei atribui efeito suspensivo.

Em regra, a executividade não coincide com o transito em julgado.

O REsp é o exemplo de um recurso que não tem efeito suspensivo, então, se o


acórdão mantém a apelação, esse acórdão passa a ser provisoriamente executável, pois o
REsp não tem efeito suspensivo.

No caso do STJ reformar a decisão recorrida, essa será uma execução provisória.

Resumindo:

46
Efeito Suspensivo: torna a decisão ineficaz, ela não pode ser executada (Art. 995)

4.2.4. Efeito devolutivo:

O efeito devolutivo é aquele através do qual se devolve ao juízo ad quem a


competência para decidir sobre as questões que foram decididas pelo juízo a quo.

Se diz devolutivo, porque historicamente se entendia que toda decisão emanava


de uma autoridade central, era delegada pela autoridade central para alguém, portanto,
pelo recurso, ela voltava a quem de direito.
A ideia é sempre a mesma, eu delegado a autoridade de decidir para alguém e
através do recurso eu permito que essa autoridade que eu deleguei seja devolvida, daí o
nome efeito devolutivo.

O efeito devolutivo tem duas dimensões, ele tem uma dimensão horizontal e uma
dimensão vertical.
A dimensão horizontal algumas pessoas chamam de efeito evolutivo, a decisão
recorrida tem três capítulos “A”, “B” e “C”, eu só recorri do “A”, qual capítulo foi devolvido
para o tribunal, para o juízo ad quem? Lembrem-se do princípio da demanda, só devolve
para o tribunal o julgamento do capítulo do qual se recorreu.

Imaginem que eu tenha apelado do “A”, mas o Desembargador entende que eu


tenho direito ao “B” também, ele pode reformar a sentença e dar o B? Não, pois o efeito
devolutivo na sua dimensão horizontal diz que somente o recorrente pode delimitar o que
se pretende recorrer. Ademais, ele também não pode me deixar em uma situação pior
devido ao princípio da vedação da reformatio in pejus. Isto quer dizer que o Juiz não pode
me deixar em uma situação pior do que aquela que eu ficaria se eu não tivesse recorrido.

Digamos que eu tenha ganhado o “B” e o “C”, mas recorri do “A”, ainda que o
Tribunal ache que eu não tenha direito ao “B” e ao “C”, ele não pode fazer isso, da mesma
maneira, ele não pode me dar a mais do que eu pedi, se eu só recorri do “A” e eu perdi o
“B” e o “C”, ele não pode me dar também o “C”, porque acha que eu tenho direito ao “B”
e ao “C”.

Essas são as duas moedas da dimensão horizontal do efeito devolutivo.

Agora, existe também uma dimensão chamada de dimensão vertical do efeito


devolutivo que diz respeito às questões que podem ser conhecidas em relação a
profundidade das questões relevantes ao julgamento de cada capítulo.

Imaginem que eu recorri do “A”, tem duas questões importantes para o


julgamento do “A”, a prescrição e se houve ou não dano. Eu ganhei a prescrição, ou seja, o

47
Juiz entendeu que não está prescrito, mas, não ganhei o dano e apelei desse capítulo. Eu
devolvo para o Tribunal todas as questões, ainda que eu tenha ganho uma das questões.

Eu não sou obrigado a falar a da prescrição, mas, se o Juiz achar que está prescrito,
mesmo que eu tenha ganho um capítulo e a outra parte não tenha recorrido, ele pode.

Isso por quê? Por causa da dimensão vertical. No entanto, o magistrado não pode
piorar a sua situação, na verdade, eu perdi, piorar independe da fundamentação. A
questão é, eu não consegui isso por um motivo, apelei, ele pode enfrentar todas as
questões relevantes para o julgamento desse capítulo independentemente de o
recorrente ter suscitado essas questões, dele ter perdido ou não.

Nesse caso, você não pode escolher uma parte apenas, pois, todas estão atreladas
entre si, se eu recorro de um capítulo, todas as questões relevantes para o julgamento
desse capítulo serão julgadas pelo Desembargador independentemente de o recorrente
ter alegado isso na sua apelação, ou não.

Isto porque, no caso do exemplo, a prescrição é fundamental para que o


Desembargador julgue o dano, dessa forma, ambos irão ser apreciados por ele no
momento de proferir do acórdão.

Eu tenho várias questões relevantes para o julgamento de um capítulo, se eu


recorro desse capítulo, eu não posso escolher qual questão vai ser levada, o Tribunal julga
esse capítulo com todos os fundamentos que ele puder julgar.

Portanto, eu recorrente escolho de qual capítulo eu vou recorrer, mas eu não


escolho as questões que vão subir para o Tribunal, ou seja, quando eu recorro de um
capítulo digamos que sobem agarradas a ele todas as questões relevantes.

Por exemplo, o Tribunal ao julgar esse capítulo, ele identifica que havia um erro de
custas, mas ninguém viu isso, esse era um vício que precisava ser reparado, não foi
reparado e eu fui condenado a “B” e “C”, eu apelo apenas do “A”, o Tribunal pode dizer
que as custas da demanda não foram devidamente recolhidas, manda ele recolher e ele
não recorro. Nesse caso, o processo pode ser extinto sem julgamento do mérito, pois, o
recorrente não recolheu as custas de forma devida lá no início do processo.

Resumindo:

Na dimensão vertical, eu recorrente escolho de qual capítulo eu irei recorrer, esse


é o recurso parcial, mas eu não escolho a questão relevante para o julgamento desse
capítulo do qual eu recorri e que será devolvido pelo Tribunal.

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O que dá a dimensão vertical do efeito devolutivo não é o recorrente, eu escolho
a dimensão horizontal, ou seja, de qual capítulo eu irei recorrer, mas se eu recorro de um
capítulo, todas as questões relevantes para o julgamento desse capítulo vão juntas.

As questões que podem ser suscitadas ex officio podem ser decididas pelo tribunal,
ainda que a parte não tenha falado dela no seu recurso.

Havia uma discussão muito grande na vigência do código de 1973 se algumas


questões poderiam contaminar os capítulos não recorridos, questões tão graves que
pudessem contaminar os outros.

A tendência no novo CPC é de se entender que não, pois há uma formação


progressiva da coisa julgada, isto é, se desse capítulo recorrido e do capítulo que não for
interposto recurso, esses capítulos que não foram recorridos, não poderão ser
contaminados por um vício que se identificar do julgamento do recurso de determinado
capítulo, ainda que esse vício, em tese, contamine todo o resto.

Por exemplo, existe uma coisa julgada, eu já pedi “A”, “B” e “C”, mas o réu não
alega que há coisa julgada na contestação e ele é condenado a me pagar “A”, “B” e “C”,
por uma razão qualquer ele só apela do “A” e no “A” o tribunal fala que há uma coisa
julgada que, em tese, admitira “A”, “B” e “C”.

Então, o TJ dá provimento ao recurso e reforma a sentença. Ele reforma “A”, “B” e


“C”? Não, só o “A”. Ainda que, em tese, esse vício pudesse afetar “B” e “C”, se eu não
recorri de “B” e “C” isso transitou em julgado.

Isso está no art. 1.013.

Imaginem que você pediu R$100.000,00, o Juiz deu parcial provimento e te deu
apenas R$60.000,00, na verdade, tem dois capítulos, você está recorrendo apenas dos
R$40.000,00 que você perdeu e não dos $R60.000,00 que você ganhou.

No caso de você recorrer do capítulo dos $R40.000,00, e o Tribunal entende que a


minha dívida está prescrita, dos R$100.000,00, eu continuo com R$60.000,00, ele vai
negar provimento a minha apelação, vai me negar os R$40.000,00, mas, ainda que, a
prescrição pudesse atingir tudo que eu pedi, não atingirá, porque eu não recorri desse
capítulo

Mas, é claro que se a outra parte recorrer também, óbvio que ele poderá julgar
acerca desses R$60.000,00.

03/09/2015

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4.2.5. Efeito Retratação

Em determinadas espécies de recurso, o juízo a quo pode retratar-se, ou seja,


interposto o recurso ele pode voltar atrás.

Isso não ocorre em todos os recursos, mas em alguns deles, ou seja, os recursos
em que ocorre o efeito de retratação o Juiz pode voltar atrás.

4.2.6. Efeito Expansivo Subjetivo

Quando houver litisconsórcio unitário entre as partes, o recurso de um aproveita


ao do outro. Em regra, o recurso beneficia apenas aquele que recorre.

Nesse caso, são dois réus, os dois são condenados, mas, apenas um recorre,
apenas este que recorreu pode se beneficiar do eventual provimento do recurso, aquele
que não recorreu não pode se beneficiar.
Por isso, se diz que há uma certa personalidade dos recursos, apenas, o recorrente
pode se beneficiar do provimento do recurso, o seu litisconsorte que não recorreu, não se
beneficiará do eventual provimento desse recurso.

Salvo se, o litisconsórcio for unitário (art. 1.005 do NCPC).


Se o litisconsórcio é unitário, isto é, se o Juiz tiver que decidir de modo igual para
os dois, o litisconsórcio é unitário.

No entanto, é preciso pensar no caso concreto, pode ser que ele condene os dois e
não decida de modo unitário, aí nesse caso não.

Há solidariedade do ponto de vista material? Se houver a defesa comum aproveita,


mas não a defesa pessoal e se houver litisconsórcio unitário, o recurso de um beneficia o
do outro.

5. Apelação
5.1. Conceito:

A apelação é um recurso ordinário por excelência. Lembrem que nós falamos na


primeira aula sobre a diferença entre recursos ordinários e excepcionais.

Nos recursos excepcionais prevalece a preocupação com a tutela do direito


objetivo, ao passo que, no recurso ordinário prevalece a tutela do direito subjetivo do
recorrente, ainda que em todos os recursos combinem-se essas preocupações, nos
recursos excepcionais predomina a preocupação com a tutela dos direitos objetivos e nos
recursos ordinários prevalece a preocupação com a tutela do direito subjetivo.

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A apelação é digamos a manifestação mais pura da garantia do duplo grau de
jurisdição, eu perco a demanda, tenho, portanto, interesse em recorrer, porque entende a
ordem constitucional brasileira que eu possa levar o julgamento da minha demanda para
uma segunda instância, para uma outra pessoa além daquela que julgou o meu recurso.

Por todos os motivos pelos quais nós já falamos, ou seja, de que é razoável que a
pessoa tenha uma segunda opinião sobre a sua demanda, o fato de que a sentença do Juiz
possa ser reformada por uma instância superior faz com que ele julgue de modo mais
comedido.

5.2. Cabimento:

Ela é cabível e aí o NCPC resolveu uma confusão que existia quando em vigor o CPC
de 1973, ele é cabível, diz lá o art. 1009, de uma sentença. O CPC de 1973 já dizia isso, mas
vocês se lembrarão que havia uma confusão sobre o que realmente era sentença.

Até 2005 sentença era o ato que extinguia o processo, ou seja, toda decisão
proferida por um Juiz entre a petição inicial e a sentença, era decisão interlocutória, ou,
despacho se não tivesse conteúdo decisório.

Até 2005, então, era fácil, pois da decisão interlocutória cabia agravo e dos
despachos não cabia recurso nenhum.

Depois da entrada em vigor do CPC de 1973 começou-se a permitir que o Juiz


antecipasse o julgamento de uma parcela do mérito, ou seja, ele julgava um dos capítulos
e deixar que a instrução se realize, para, apenas depois, se julgar o capítulo final.

Criou-se uma confusão, pois, ao julgar uma parcela do mérito antecipadamente,


isso seria uma sentença ou uma decisão interlocutória, ou seja, a parte deveria interpor
qual recurso? Apelação ou Agravo?

Em 2005 o CPC de 1973 mudou a definição de sentença e passou a dizer que ela
não deveria ser classificada pelo critério topológico, mas pelo critério substancial, ou seja,
pela CPC de 1973 sentença era o ato do Juiz que implicava alguma das situações do art.
267 e 269.

Isto é, julgar o mérito, ou extinguir o processo sem o julgamento do mérito.

Mas se isso é uma sentença parcial, qual o recurso cabível desse ato do Juiz? O CPC
dizia que da sentença cabe apelação, então, cabe apelação disso aqui? NAO.

O CPC de 2015 colocou fim a essa confusão, ele passou a definir sentença (art. 203,
§1º) como sendo pronunciamento por meio do qual o Juiz com o fundamento nos artigos
485 e 487, põe fim a fase cognitiva do procedimento comum e como extingue a execução.

51
O CPC de 2015, portanto, combinou os dois critérios, será sentença quando pôr fim
a fase conhecimento, mas, ao mesmo tempo, quando o pronunciamento do Juiz tiver por
conteúdo algumas das matérias de que tratam os artigos 485 e 487.

Isso quer dizer que, esse julgamento antecipado de parte do mérito não é uma
sentença, mas sim uma decisão interlocutória.

Resumindo:

A apelação é o recurso cabível da sentença e a sentença é o ato do Juiz que põe


termo a fase de conhecimento tendo por objeto algumas das matérias constantes nos
artigos 485 e 487.

5.2.1. Exceção:

Há dois casos em que o recurso cabível não é a apelação; um deles é nas execuções
fiscais cujo valor não ultrapasse 50 ORTN (parecido com OFIR) não cabe apelação, cabe
um recurso chamado embargos infringentes de alçada, é um recurso que só cabe nessa
espécie de execução fiscal e ele é diferente, porque ele é interposto para o próprio Juiz, o
qual não tem nada a ver com os embargos infringentes extintos pelo NCPC de 2015.

As outras exceções são em causas que envolve estado estrangeiro, organismo


internacional, pois, nesses casos a CF diz que da sentença cabe um outro recurso chamado
de recurso ordinário constitucional, é um recurso interposto não para o TRF regional, mas
para o STJ.

Salvo nessas duas hipóteses a regra é: da sentença cabe apelação.

Resumindo:

Embargos Infringentes de Alçada -> não é apelação e só cabe nas execuções


fiscais cujo valor não ultrapasse 50 ORTN

Recurso Ordinário Constitucional -> não é apelação, só cabe em matérias que


envolvam estado estrangeiro e devem ser interpostos direto para o STJ.

5.3. Preliminar de Apelação

O NCPC mudou uma regra em vigor com o CPC de 1973 segundo a qual de toda
decisão interlocutória caberia agravo. O CPC de 2015, no entanto, ele acabou com essa
recorribilidade ampla das interlocutória e passou a prever uma regra segundo o qual
apenas nas hipóteses expressamente previstas no código, caberá agravo.

Isso quer dizer que existirão decisões interlocutórias das quais não caberá agravo.

52
5.3.1. Indeferimento de Prova Pericial

Por exemplo: quando o Juiz decide sobre prova e indefere, isso causa um prejuízo
a parte? SIM. Na vigência do CPC de 1973, essa é uma decisão que cabe agravo. No CPC de
2015, no entanto, não caberá agravo dessa decisão.

Isso quer dizer que essa decisão se tornou irrecorrível? NAO, na verdade, ela não
pode ser imediatamente recorrível como poderia hoje no CPC de 1973, mas eu poderei
impugná-la ao apelar da sentença, ou, ao contrarrazoar da apelação da outra parte.

Eu pedi a realização da perícia e o Juiz a indefere, no final o Juiz julga improcedente


o pedido, pois eu não teria provado a ocorrência dos prejuízos que eu disse ter sofrido.
Cabe recurso dessa decisão do Juiz? SIM, cabe apelação.

Mas, essa decisão dele que ficou para trás, a rigor, ela não se confunde com a
sentença, ela é uma decisão interlocutória, ainda assim, eu posso recorrer dela na minha
apelação.

Qual a vantagem prática? Celeridade processual, pois quem ganha não vai precisar
recorrer dessa decisão. Essa é a ideia de tornar certas decisões interlocutórias irrecorríveis
de imediato, vale a pena, pensou o legislador torná-las assim, porque muito
possivelmente no final, aquele que poderia recorrer dela, não irá recorrer. Portanto, os
tribunais de justiça deixaram de apreciar um recurso.

Imaginem outra situação, em que o Juiz indefere o pedido da prova pericial, mas
eu ganho a causa na sentença. Eu posso apelar dessa sentença? NAO. Mas, a outra parte
que perdeu pode SIM recorrer.

O meu medo é que a outra parte recorra e convença ao tribunal de que seja
necessária a realização dessa prova, nesse caso, eu tenho interesse que a questão da
perícia seja julgada? SIM, eu não posso recorrer da sentença, mas eu posso impugnar
condicionalmente nas minhas contrarrazões a decisão interlocutória que ficou para trás.

Lembrando que este não é um recurso adesivo, é um pedido condicional, o adesivo


é, eu apelo adesivamente, porque houve sucumbência recíproca (eu perdi um pouquinho
e ganhei um pouquinho), então, eu quero recorrer se o outro recorrer.

Aqui não é isso, eu não perdi nada, eu ganhei tudo e o meu interesse é o de que a
minha impugnação seja reconhecida, mas não se a apelação da outra parte for conhecida,
mas sim se a apelação da outra parte for provida, por isso essa é uma impugnação
condicional que é feita nas contrarrazões de apelação e não em uma apelação adesiva.
(Art. 1.009, §1º) CUIDADO PODE SER QUESTÃO DE PROVA.

53
Uma questão procedimental que está no §2º, do art. 1.009 é que se nas
contrarrazões eu suscitar essa preliminar, o Juiz deve determinar a intimação da outra
parte para falar sobre ela, essa será uma espécie de contrarrazões das minhas
contrarrazões.

5.3.2. Deferimento de Antecipação de Tutela na Sentença:

Há casos em que o juiz defere a antecipação de tutela na sentença, ele


normalmente faz isso no início do processo, por meio de uma decisão interlocutória, na
qual cabe agravo, nos termos do regime do CPC de 1973. Mas há casos de que o Juiz se
convence de que há antecipação de tutela ao sentenciar, o Juiz pode deferir a antecipação
de tutela na sentença? SIM.

Qual a vantagem? O EFEITO SUSPENSIVO. A sentença que confirma ou da a


antecipação de tutela, não é suspensa pela Apelação.

Mas qual é o recurso cabível desse capítulo da sentença que antecipa a tutela? Na
vigência do CPC de 1973 havia uma certa confusão, porque se dizia que caberia Agravo de
Instrumento, ou seja, dessa sentença caberia apelação, mas no capítulo que defere a
antecipação de tutela, caberia agravo.
O art. 1.013, §5º fala que o capítulo da sentença que concede ou revoga a tutela
provisória, é impugnável na apelação.

5.4. Requisitos

5.4.1. Tempestividade

Os principais em relação a apelação são o prazo para a interposição da apelação, o


qual é de 15 dias úteis (art. 1.003, §5º).

5.4.2. Endereçamento

Fisicamente para quem eu endereço a minha apelação, para o juízo a quo ou juízo
ad quem? Para o JUIZO A QUO, diferente, por exemplo do agravo de instrumento, no qual
é endereçado diretamente ao juízo ad quem.

Qual é o juízo a quo na apelação? O JUIZ que profere a sentença, nos termos do
art. 1.010, esse artigo trata da regularidade formal da petição da apelação.

5.4.3. Pedido

Quais são os dois pedidos que eu posso fazer na apelação? A reforma da sentença
quando eu achar que houver um error in judicando e pedirei a invalidação quando
entender que houve um error in procedendo.

54
Qual a importância do pedido? Em função do princípio da demanda é o pedido
quem determina os limites do efeito devolutivo em sua dimensão horizontal. No caso de
haver três pedidos na decisão recorrida e eu só recorro de um, eu digo que peço a
reforma do capítulo “A” da sentença. Posso pedir do “B” e do “C”? Posso, mas se eu quiser
recorrer só do “A”, eu posso restringir ao efeito devolutivo da apelação ao capítulo que eu
no meu pedido falar que estou impugnando.

5.5. Efeitos

5.5.1. Devolutivo

O efeito devolutivo quer dizer que o julgamento do capítulo impugnado da decisão


recorrida é devolvido para o juízo ad quem, no sentido de que é transferido para o juízo
ad quem, para seu julgamento.

Então, se eu digo que estou recorrendo do capítulo “A” e contra o “A”, o


julgamento do capítulo “A” é transferido ou devolvido para o juízo ad quem. E o do “B” é
transferido? Não e nem do “C”, isso transitou em julgado e só o “A” é devolvido.

Não esqueçam, no entanto, que essa dimensão horizontal do efeito devolutivo é


determinada pelo recorrente, mas não a dimensão vertical do capítulo recorrido, ou seja,
todos os fundamentos relevantes para o julgamento do capítulo recorrido, nesse caso, são
devolvidos para o tribunal, independentemente da minha vontade como recorrente.

Por isso, o art. 1.013, §1º e §2º diz que a apelação devolverá ao tribunal o
conhecimento da matéria impugnada, sendo, porém, o objeto de apreciação e julgamento
pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não
tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

Isso pode gerar uma decisão ultra petita? Ela não pode ser ultra petita, porque
este caso só ocorre se o juiz decidir além desse pedido, nesse caso o pedido não é a
questão, a questão é algo relevante que seja prescindível para julgar esse pedido, mas não
o pedido em si. Por isso, não será ultra petita.

5.5.2. Suspensivo

Prometeu-se uma mudança no código de 1973 para o de 2015, mas não mudou
muita coisa, ou seja, em regra, a sentença será atingida pelo efeito suspensivo da
apelação. A apelação, ainda hoje, a partir da vigência do NCPC terá efeito suspensivo.

Isso foi bastante debatido, no primeiro momento se tentou tirar o efeito


suspensivo da apelação, mas prevaleceu a ideia de que no Brasil é prudente que a
apelação tenha efeito suspensivo.

O art. 1.012 fala que a apelação terá efeito suspensivo.

55
Isso quer dizer que, o efeito suspensivo na apelação, ele não é ope judicis, ele é ex
legis, essa contraposição é feita de vez em quando.

Ex lege: efeito que decorre da lei.


Ope judicis: efeito que decorre de uma determinação do Juiz.

Na apelação será a lei quem irá determinar as hipóteses nos quais o recurso terá
efeito suspensivo, essa é a regra, art.1.012, caput.

No agravo, por exemplo, ele, em regra, não tem efeito suspensivo, mas terá se o
relator deferir esse efeito, por isso na apelação ele é ex lege e no agravo ele é ope judicis.

O §1º, do art. 1.012 trata das exceções. A regra é o efeito suspensivo, salvo nessas
hipóteses. O dispositivo fala que ele não é exaustivo, ou seja, para não ter efeito
suspensivo é preciso que a lei diga, mas não necessariamente esse §1º do sobredito
artigo.

A ideia de todos esses incisos é por alguma razão especial, a prudência não
prevalece a noção de efetividade. Nós já falamos que o processo é uma espécie de
“cobertor de mendigo”, isto é, ele se preocupa em garantir justiça e garantir a celeridade,
desde que, um não atrapalhe o outro.

Nesses casos arrolados pela lei, o legislador, em tese, entende que a celeridade
prevalece sobre justiça e segurança, isto quer dizer que, nas hipóteses em que o efeito
suspensivo não se exige, é possível fazer a execução provisória da sentença desde já.

Justamente a função do efeito suspensivo é fazer com que uma decisão judicial,
embora válida, seja ineficaz, o efeito suspensivo como nós já vimos, é retirar da decisão
judicial a sua exequibilidade imediata.

Há duas hipóteses na legislação extravagante em que a apelação não tem efeito


suspensivo, por exemplo, no art. 14 da Lei da Ação Civil Pública e no art. 58, inciso V da Lei
de Locação Urbana.

Frisa-se que esse rol do art. 1.012 não é taxativo, embora, o não efeito suspensivo
tenha que decorrer de uma previsão legal, mesmo que não seja deste artigo.

Em que momento exatamente esse efeito suspensivo incide? A sentença é


proferida no dia 02/09 e publicada no dia 05/09, o recurso é interposto no dia 12/09, ela
será exequível a partir do dia 02/09, do dia 05/09, ou, desse intervalo até a interposição
do recurso?

56
Se nós entendermos que o efeito suspensivo é um efeito da interposição do
recurso, nós teríamos que concluir que, enquanto o recurso não fosse interposto, a
decisão seria exequível e NAO é, não faz sentido que seja, porque, caso contrário, você
teria que recorrer no primeiro dia, para impedir a execução provisória da sentença.

Isso quer dizer que, nos casos de efeito suspensivo ex lege, a rigor, o efeito
suspensivo não decorre da interposição do recurso, mas da recorribilidade da decisão por
um recurso a que a lei atribui um efeito suspensivo ex lege. CUIDADO QUESTÃO DE
PROVA!
Se eu posso recorrer de uma sentença por apelação e essa apelação não trata das
hipóteses em que não há efeito suspensivo, a sentença será desde logo inexequível, ela
não se tornará inexequível após a interposição do recurso, a simples recorribilidade
mediante um recurso a que a lei atribui efeito suspensivo, já fará com que essa
executividade seja retirada.

Existem casos, no entanto, que esse efeito não é determinado pela lei. Imaginem
que na sentença o Juiz dê uma antecipação de tutela, a antecipação de tutela dada
liminarmente no início do processo é uma sentença, ou, uma decisão interlocutória? Uma
decisão interclutória e o recurso cabível é o Agravo.

Todavia, se o Juiz defere a antecipação de tutela na sentença, cabe agravo de


instrumento desse capítulo da sentença? NAO, a gente viu na aula passada que se a
antecipação de tutela for deferida na sentença, ela deve ser impugnada na apelação.

Então, pensem que o Juiz defere isso na sentença, o recurso cabível é a apelação, a
antecipação de tutela é imediatamente executável? SIM, o art. 1.012, inciso V diz que a
sentença não terá efeito suspensivo quando confirma, concede ou revoga a tutela
provisória. Isso quer dizer que, essa tutela provisória é imediatamente exequível e não
cabe agravo dessa decisão. O art. 1.012, §3º diz que nas hipóteses que não há efeito
suspensivo ex lege, eu posso pedir o efeito suspensivo, ou seja, eu peço na minha
apelação o efeito suspensivo desse capítulo da sentença que deferiu a tutela provisória.
Esse pedido será ope judicis. CUIDADO QUESTÃO DE PROVA!

Quais são os critérios que o relator se vale para decidir acerca do efeito
suspensivo? Art. 1.012, §4º.

5.6. Fato Novo

É possível na apelação ou nas contrarrazões a apelação inovar em matéria de fato,


ou seja, se tiver ocorrido o chamado fato novo, eu apelante, ou apelado, posso abordar o
fato novo depois da fase em que eu deveria ter suscitado a ocorrência do fato, ou seja, a
fase postulatória. Isso está no art. 1.014.

57
Ele fala em “motivo de força maior”, mas qual seria esse motivo, o primeiro é o de
que o fato não havia ocorrido ainda, ou, ele tinha ocorrido, mas eu não tinha como levá-lo
a conhecimento do Juiz.

5.7. Fundamentação

A fundamentação da apelação é livre, ou seja, eu posso alegar qualquer questão de


fato, qualquer questão de direito para pedir a invalidação, ou a reforma da sentença.

Eu não estou vinculado a uma hipótese prevista em lei de cabimento da apelação


como eu estarei, por exemplo, no caso do recurso especial.

Se houver algum vício formal, não importa qual, eu posso pedir a invalidação,
mesma coisa em relação ao error in judicando, eu posso alegar que o juiz aplicou mal o
direito aplicável aos fatos, ou, não entendeu que os fatos ocorreram como eles de fato
ocorreram, eu posso apelar.

A fundamentação é livre.

5.8. Teoria da Causa Madura

A causa madura quer dizer que pode ser que o tribunal ao entender que há um
vício na sentença, ou seja, um error in procedendo, ele pode entender, no entanto, que ele
está em condições de julgar o mérito da demanda, ou seja, que a causa está madura.

Houve um erro formal, mas ao contrário de invalidar a decisão recorrida e mandar


que o Juiz profira outra em seu lugar, o tribunal pode decidir a questão formal e julgar
logo o mérito que não foi julgado, pois a decisão parou em vício formal.

Por exemplo: o tribunal entende que o Juiz indeferiu mal uma prova pericial, ou,
ele entende que o Juiz violou o contraditório ao não dar a outra parte a chance de
oferecer quesitos, na hora de realizar a perícia. Em tese essa sentença deve ser anulada,
ela se funda em uma perícia viciada, pois a parte não pode oferecer quesitos.

Em princípio, a sentença está viciada e deve ser anulada, para que outra seja
proferida em seu lugar, mas o tribunal, no entanto, pode superando a questão formal
entender que já está em condições de julgar a causa, pois entende que há prescrição.

O art. 1013, §3º trata dessa questão.

Por exemplo: deixar de decidir um pedido é um erro formal? Sim, ou seja, o


tribunal poderia mandar invalidar a sentença e pedir que o Juiz decidi-se essa questão.

08/09/2015

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5.9. Procedimento

5.9.1. Juízo de Admissibilidade

Houve uma mudança grande em relação ao CPC de 1973, isto porque, ainda que
hoje a apelação seja endereçada ao juízo de primeiro grau, ele não fará o juízo de
admissibilidade desse recurso.

Pelo CPC de 1973 eu protocolo a minha apelação, endereço a minha apelação ao


juiz de primeiro grau e ele vê se esse recurso é admissível ou não, se ele acha que é
admissível, tudo bem, segue o procedimento, se ele acha que não, cabe agravo de
instrumento da decisão do juiz de primeiro grau que considera inadmissível a apelação.

O NCPC o juiz de primeiro grau não fará mais esse juízo provisório de
admissibilidade da apelação, ou seja, a apelação permanece sendo endereçada ao Juiz de
primeiro grau - aquele que proferiu a sentença – o qual determinará a intimação da outra
parte, para que responda e, ai, com as razões e as contrarrazões o Juiz determina a subida
dos autos ao Tribunal.

Ele não decide se o recurso é admissível, ou não, quem decide isso é o juízo ad
quem, o juízo a quo fará apenas a instrução do recurso. Art. 1.010.
A ideia é facilitar o trâmite, ou seja, a lógica é, se eu apelo e o Juiz considera
inadmissível a minha apelação, eu não vou me convencer disso, eu vou recorrer dessa
decisão de qualquer jeito. Portanto, haveria uma sobreposição desnecessária de recursos
e um procedimento burocrático desnecessariamente.

O NCPC de 2015 acaba com esse juízo provisório de admissibilidade pelo juízo a
quo e determina que agora a competência do juiz de primeiro grau seja apenas a do ato
de processar o recurso.

Ainda que, o recurso seja intempestivo ou falte recolher custas, o juízo de primeiro
grau não fará mais esse exame de admissibilidade.

5.9.2. Juízo de Retratação

O Juiz não pode mais, em regra, retratar-se, nós falamos na aula passada de que
um dos efeitos do recurso chamado repressivo ou efeito de retratação, é permitir que o
juízo que prolata a decisão volte atrás.

No CPC de 1973, o Juiz poderia, ao receber a apelação dizer que realmente o


apelante tem razão, portanto, que ele julgaria, agora, em outro sentido. Isso não faz
sentido nenhum, é uma mera burocracia, pois se o Juiz acabou de proferir a sentença em
um sentido, não atende é razoável que o Juiz tenha que exercer o juízo de retratação.

59
No entanto, existem exceções em que a lei permite ao Juiz recebendo a apelação
se retratar, essas hipóteses são a de indeferimento da petição inicial, de improcedência
liminar e de sentença terminativa.

(i) Indeferimento da petição inicial: o Juiz com base no art. 331, caput e §1º
indefere a petição inicial, nesse caso, o processo acabou de começar e o réu
nem foi citado. A lógica do código é a de que é razoável dar ao Juiz a
possibilidade de se retratar ao ver que na apelação se esclareceu o erro que
teria justificado o indeferimento da petição inicial.

(ii) Improcedência liminar: o art.332 fala que interposta a apelação, o Juiz


poderá retratar-se.

(iii) Sentença terminativa: o art.485, §7º fala que interposta apelação o Juiz
terá 5 dias para retratar-se.

A regra hoje então é de que o Juiz não poderá retratar-se ao receber a apelação,
poderá fazer, no entanto, por questões de ordem prática nessas hipóteses nas quais
falamos agora.

O Juiz então recebe a petição inicial com as razões da apelação, determina a


intimação do recorrido que apresenta a sua resposta as razões e ai os autos são
encaminhados ao Tribunal de Justiça, ou seja, os autos saem do juízo a quo e vão para o
juízo ad quem.

5.9.3. Prevenção do Juízo

A primeira pergunta a ser feita é a seguinte: existem algum julgador prevento para
julgar essa apelação? Ou seja, se já tiver havido o julgamento de alguma câmara, essa
câmara estará preventa.

Imaginem nesse meu exemplo que o Juiz teria indeferido uma antecipação de
tutela, eu recorri e o recurso caiu na 2ª Câmara Cível, com o relator X, muito depois a
sentença é proferida e eu apelo, ela não deve ser livremente distribuída, ela deve ser
distribuída para a turma julgadora que julgou a minha antecipação de tutela, no primeiro
recurso.

A lógica é a lógica de eficiência, pois, se uma turma já julgou o primeiro recurso é


razoável que julgue de novo, pois ela já está familiarizada com aquele assunto.

Destaque-se que a prevenção é a prevenção da turma julgadora, depois da turma


julgadora, do julgador, se eu sou o relator do agravo, mas eu mudei de turma, eu não levo
a prevenção comigo, a prevenção é da câmara, mas dentro da câmara há uma
subprevenção que é a do Desembargador Relator.

60
É preciso verificar quando você interpõe uma apelação se há essa prevenção, a
primeira coisa a ser feita é informar isso e a 1ª Vice-Presidência e, caso exista algum
relator prevento para julgar esse recurso? Se existir, esse recurso é distribuído para esse
relator prevento, para essa câmara preventa, caso não exista, vai haver um sorteio. Art.
929, 930, 931.

A expressão “os autos estão conclusos para o Juiz”, significa que eles devem ir para
o gabinete do Juiz.

5.10. Julgamentos

5.10.1. Julgamento Monocrático da Apelação

Quando o relator recebe a apelação, ele tem a possibilidade de julgar essa


apelação monocraticamente. Em regra, a apelação é julgada por três Desembargadores,
um Relator e os outros dois, isso está no art. 941, §2º.
Ou seja, a apelação ao contrário da sentença é, em princípio, uma decisão
colegiada.

Isso não quer dizer, no entanto, que o Desembargador, aquele para quem foi
distribuída a apelação possa julgar monocraticamente esse recurso. A lei permite em
hipóteses excepcionais que o relator julgue logo o recurso independentemente de ser
levado para o colegiado, essas hipóteses são tratadas no art. 1011, §1º.

Nessa hipótese o Desembargador pode dar provimento ao recurso, ou, negar


provimento ao recurso monocraticamente. Art. 932, inciso IV.

Mas ele pode também dar provimento a apelação monocraticamente nas


hipóteses do inciso V, ou seja, quando a decisão recorrida for contrária a súmula do STF,
do STJ ou do próprio Tribunal e etc.

Então, temos aqui um espelho, nós temos três atos processuais: a sentença, a
apelação e a decisão monocrática.

Decisão monocrática pode:

(i) negar seguimento/provimento a apelação quando a apelação for contrária a


entendimento sumulado, a acórdão proferido em recurso repetitivo, ou, a
decisão no IRDR, ou no incidente de assunção de competência.

(ii) dar provimento monocrático ao recurso quando a sentença for contraria a


súmula, acórdão repetitivo e entendimento consagrado no IRDR.

61
Eu to dizendo a mesma coisa? NAO, porque quando eu digo que eu posso negar
provimento a apelação, eu estou dizendo que a apelação tem que contrariar uma dessas
três possibilidades, quando eu dou provimento monocraticamente a sentença tem que
contrariar, são situações diferentes. CUIDADO QUESTÃO DE PROVA!

A lógico é simples, isto é, se já existe um entendimento consolidado sobre esse


determinado assunto, não é necessário que ele seja julgado por três Desembargadores, é
possível que o Relator monocraticamente julgue o mérito do recurso.

5.9.5. Saneamento de um Vício

Imaginem, no entanto, não é caso de julgamento monocrático, pode ser que exista
algum problema de admissibilidade, pode ser que o recorrente não tenha recolhido as
custas, é preciso que o relator dê a possibilidade de consertar um vício que seja corrigível.
Art. 932, parágrafo único.

Outra hipótese é quando surge um incidente no meio do processamento do


recurso, imaginem que o relator constate a ocorrência de um fato superveniente ou se
depare com uma questão que para ele pareça importante, mas sobre a qual as partes não
se manifestaram.

Lembrem que no semestre passado nós falamos da ideia de cooperação, ou seja, o


Juiz deve dar as partes a possibilidade de se manifestar sobre uma questão antes que ele
decida com fundamento nessa questão. Art. 10º.

Essa lógica se aplica também aos recursos. art. 933

Imaginem que o recorrente só recorra de um capítulo da decisão, mas ao se


deparar com o recurso, o relator acha que tem uma questão de ordem pública que possa
anular a decisão (coisa julgada), mas ninguém falou de coisa julgada no processo, mas,
ainda assim, o relator acha que a coisa julgada é determinante para o julgamento do
processo. Nesse caso, ele deve dar as partes a possibilidade de se manifestarem acerca
disso, ainda que, ele possa decidir de ofício.

Vamos supor que não haja nenhum vício, não haja nenhuma questão de ordem, é
preciso que a apelação seja julgada pelo colegiado, ela não foi julgada monocraticamente,
ela precisa ser julgada por três Desembargadores e ela será julgada em sessão de
julgamento.

5.10.2. Julgamento por Acórdão

O art. 934 e seguintes fala que quando o relator se sentir pronto para julgar, ou
seja já tiver o seu voto, ele pode “pedir dia”, ou seja, ele pode mandar um ofício ao
presidente da câmara e dizer que já está preparado para julgar e pede para incluir o
julgamento do recurso em pauta.

62
O Des. Presidente que é quem controla a pauta da câmara receberá dos Des. 80
recursos, por exemplo. Então, publica-se uma pauta, convocando os advogados
interessados a comparecerem a sessão de julgamento do dia x, pois a apelação será
julgada nesse dia. Por isso, o nome a inclusão em pauta.

Não existe mais a figura do Revisor, o Revisor é um desembargador que existia e


que estava vinculado a distribuição do recurso. Agora, só existem o Relator e os Vogais.

O NCPC no art. 935, ele fala que entre a data da publicação da pauta e da sessão é
preciso que haja uma diferença de 5 dias. Isso não existe no CPC de 1973.

Uma questão interessante, pensem que eu sou o Relator, eu posso circular o meu
voto antes para os outros e discutir com eles aquilo que eu estou planejando julgar? No
sistema brasileiro, em princípio, o debate tem que ser público, os julgadores não podem
debater privadamente a causa e deverão debater publicamente, é por isso que a sessão
de julgamento no Brasil ela é um U invertido.

Isto porque, o protagonismo no Brasil, no debate judiciário é dos Juízes, ou seja,


eles debatem com o público, o advogado fala, mas o debate é entre os julgadores. A lógica
disso é tornar o julgamento mais transparente.

De acordo com a nossa lógica, eles não podem debater antes, pois esse debate
tem que ser público, diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, uma vez que, os
julgadores ficam um do lado do outro, eles não debatem entre si.

O problema é que, agora, na prática os Des. estão começando a debater os votos


antes da sessão de julgamento.

Enfim, o Relator faz um relatório, ele expõe o que aconteceu no processo, sem
adiantar o que está no seu voto, o advogado apelante tem 15 minutos para fazer uma
sustentação oral, depois o advogado do apelado tem o mesmo direito e, por último, o
Relator da o seu voto e ai são três julgadores por ordem de antiguidade, então, suponha
que “A” seja o mais antigo, ele dá o primeiro voto, “B” da o segundo e “C” da o seu voto.
Art. 937.

São três juízes como diz o §2º, do art. 941, e durante a sessão de julgamento pode
ser que algum julgador fique com alguma dúvida, então, ele pode pedir vista. O Relator
não pede vista, porque ele já viu os autos, quem pedirá são os outros vogais.

No caso dos autos não serem devolvidos na data estipulada pelo artigo citado
acima, o §1º, do art. 941 fala que o presidente dos órgãos fracionários requisitará para
julgamento do recurso na sessão ordinária subsequente, com a publicação da pauta em
que for incluído. Então, volta em 10 dias com a inclusão em pauta automaticamente.

63
Digamos que o Des. não devolva nesse prazo, o Presidente deve requisitar os autos
forçadamente e dizer que eles terão que ser julgados.

O §2º, do art. 941 fala de uma novidade em que, caso o Des. não se sinta
preparado para julgar o caso, o Presidente vai convocar um substituto para proferir voto
na forma do regimento interno do tribunal.

Proferidos os votos, o Presidente anunciará o resultado do julgamento, então o


Relator vota para dar provimento, o primeiro vogal concorda com ele e diz que
acompanha o Relator, o terceiro também diz que acompanha o Relator.

Quando os três julgadores dão o seu voto, o Presidente proclama o resultado, “por
unanimidade de votos, o recurso é provido”.

O que primeiro profere a decisão vencedora, irá redigir o acórdão vencedor, ele
rouba a relatoria do relator primitivo, é completamente diferente do que acontece na
Alemanha e nos Estados Unidos.
10/09/2015

Revisão:

Lembrando do final da aula passada, a petição da apelação é endereçada ao Juiz


que profere a sentença, o Juiz recebe a petição e ele determina que o apelado seja
intimado para responder (contrarrazões a apelação), se nas contrarrazões de apelação o
apelado fizer uma apelação adesiva, o Juiz deve depois intimar o apelante a fazer as
contrarrazões a apelação adesiva.

Então, haverá duas apelações (i) a principal e as contrarrazões e (ii) apelação


adesiva com as contrarrazões. Ao receber as contrarrazões o Juiz não fará o juízo de
admissibilidade dessa apelação, ainda que, o Juiz ache que ela não é admissível, ele não
deve negar seguimento a ela, essa é uma mudança.

Essa lógica foi mudada, pois, para decidir se um recurso é admissível ou não, é
sempre o juízo ad quem, se o juízo a quo faz um juízo de admissibilidade, esse juízo é
provisório e submetido ao referendo do juízo ad quem, isso cria uma duplicidade que
atrasa o processo e não serve basicamente para nada.

Portanto, pelo NCPC de 2015 o Juiz deve determinar que os autos sejam
encaminhados para o juízo ad quem, sem fazer nenhum exame de admissibilidade.

Nós temos no Brasil uma justiça em três instâncias: (i) juízes de primeira instância
que decidem sempre monocraticamente, (ii) os Desembargadores em segunda instância e
os (iii) Ministros.

64
A apelação é o recurso, portanto, proferida pelo Juiz para o Tribunal de Justiça ou
TRF, o TJ é dividido em câmaras, ao passo que, no TRF eles são distribuídos em turmas
especializadas.

O número de julgadores na câmara varia e normalmente é de 5 julgadores. Não


são, no entanto, 5 que julgam a apelação, são sempre três que a julgam, isso significa que
quando o recurso é distribuído, se não tiver prevenção, ele deve ser livremente
distribuído. Há regras de como essa distribuição deve ser feita, mas ela deve ser pública e
paritária, um Des. não pode ter mais processos para julgar que o outro.

O processo é distribuído para o Relator, ou seja, embora a decisão em segunda


grau seja colegiada, a apelação é recebida antes por um relator que processará esse
recurso, para que eventualmente ele venha a ser julgado pelo colegiado, mas não pelo
colegiado todo, só por três deles.

Quais? O Regimento interno vai dizer quais são eles, nós teremos o Relator por
sorteio e os outros dois são escolhidos normalmente pelo critério de antiguidade, as vezes
o presidente recebe menos, não recebe distribuição, como ele tem uma competência
administrativa, acaba que ele tem um número menor de distribuições.

“A” é o mais antigo, depois dele vem “B” (primeiro vogal) e “C” (segundo vogal),
não existe mais revisor, na vigência no CPC de 1973 havia o relator da apelação, o revisor
da apelação e o vogal, agora, a figura do revisor acaba e passa a haver apenas o relator e
dois vogais.

A diferença prática disso é que o revisor estava vinculado ao julgamento no CPC de


1973, mas digamos que ele vai ao banheiro, quem julga a apelação? Essa apelação não
pode ser julgada, porque esse revisor está vinculado a apelação.

No NCPC a figura do revisor acaba e isso faz com que caso o Des. vá ao banheiro, o
recurso vai ser julgado pelo outro vogal, não mais pelo revisor vinculado ao recurso.

Quando o relator recebe os autos, ele deve ver se é caso de julgamento


monocrático, ele pode pensar em negar seguimento monocraticamente a apelação, ou
posso dar provimento monocraticamente, ele pode fazer isso quando a sentença apelada
contrariar sumula, julgamento em recurso repetitivo e julgamento em incidente de
resolução de demandas repetitivas e assunção de competência, ou seja, são exemplos de
força vinculante no direito brasileiro.

A jurisprudência não entra nesse caso? NAO, o Des. não pode mais julgar a
apelação por decisão baseada em jurisprudência pacificada no Tribunal, só se ela for
pacificada e consolidada em súmula.

65
Se por outro lado a tese suscitada no recurso contrariar jurisprudência consolidada
nessas três hipóteses, o Des. pode negar provimento monocraticamente a Apelação.

O que o Des. não pode fazer é achar que o recurso é inadmissível, ver algo que
possa ser corrigido e não conhecer por causa desse vício, ele deve dar a chance da parte
sanar esse vício.

No caso de o recurso ser intempestivo, ele pode julgar monocraticamente.

Se o Des. não fizer nada disso, nós chegamos a sessão de julgamento a função do
relator é relatar para o colegiado o que aconteceu, então, o advogado do apelante fará a
sustentação oral, depois que o relator fizer o relatório.

5.10.3. Conversão do Julgamento em Diligência

Durante o julgamento podem acontecer algumas coisas, pode ser que os juízes
entendam que alguma prova é necessária, em princípio, tradicionalmente, se eu tivesse
feito um agravo retido dizendo que o Juiz tinha que ter determinado uma perícia e ele não
o fez, o tribunal anularia a sentença para que a perícia fosse feita, essa é o que acontecia
na vigência do CPC de 1973.

No entanto, com o tempo surgiu a ideia de que se isso pudesse ser evitado, valeria
a pena que a prova pudesse já ser produzida no tribunal. Isso é raro e os
desembargadores costumam não gostar muito, mas, imaginem agora nessa hipótese que
eu tive uma perícia indeferida, não pude agravar, porque não pode mais agravar dessa
decisão, fiz as contrarrazões a apelação impugnando essa decisão e aí o Relator no
Tribunal diz que é verdade, essa perícia era necessária, vamos ter que anular a sentença.

Os desembargadores têm uma certa liberdade, se eles acharem que é conveniente


fazer a perícia em segundo grau, podem determinar a perícia em segundo grau, isso não
quer dizer que eles sejam obrigados. O nome desse mecanismo é “converter o
julgamento em diligência e determinar a realização da prova”. Art. 938, §3º.

A outra opção, contrária a essa, seria a anulação da sentença com a determinação


para o Juiz realizar a prova e sentenciar de novo.

O ruim de voltar é que dá a sensação de retrocesso, pois, o processo deveria ser


uma marcha a frente, por isso, quando for razoável convertes o julgamento em diligência,
os Desembargadores devem fazer isso.

A conversão do julgamento em diligência não consiste na anulação da sentença, na


verdade, o que o Desembargador está fazendo é determinar que o Juiz de primeira
instância conduza a prova, ou, podem conduzir diretamente, mas, nessas hipóteses não

66
há anulação da sentença, o julgamento é suspenso para a realização da prova e depois ele
é completado já com a prova.

Temos, portanto, duas opções:

(i) A Apelação é julgada, anula-se a sentença, ou seja, ela é invalidade e o Juiz


começa tudo novamente.

(ii) A conversão do julgamento em diligência suspende o julgamento, faz-se a


prova diretamente ou mandando ao Juiz que faça e, aí, depois de realizada a
prova o julgamento continua.

5.10.4. Pedido de Vista

Os vogais podem pedir vista do processo por não estarem se sentindo confortáveis
para julgar e precisa de um tempo para julgar, a ideia do novo código é que haja um limite
de 10 dias, depois os autos são requisitados e se o Desembargador continuar não
querendo julgar, outro deve julgar no lugar dele.

Lembro que, a rigor, o Relator não pode pedir vista, mas ele pode pedir a retirada
de pauta do processo, na verdade, é a mesma coisa, mas, há uma distinção terminológica
entre “pedir vista” e “retirar de pauta”.

Isso acontece, as vezes, quando o advogado fala, deixa o relator na dúvida e retira
de pauta o processo.

5.10.5. Conhecimento de Fato

Na votação se o relator vencer, ele irá lavrar o voto vencedor, ou seja, o Presidente
anuncia que vai julgar a apelação cível x, os advogados falam, os Desembargadores
começam a votar e os advogados não pode se intrometer no que eles estão falando,
existe uma coisa chamada “conhecimento de fato”, ou seja, ele pode levantar a mão fazer
um conhecimento de fato e não argumentar, mas isso é perigoso.

5.10.6. Voto

O Desembargador vota, os vogais o acompanham e o Presidente proclama que


pela maioria de votos deu-se provimento a apelação, nos termos do voto do Relator,
lavrará o acórdão o Desembargador Relator “y”.

No entanto, pode ser que haja variações, pode ser que os Vogais não acompanhem
o Relator, quem irá lavrar o acórdão não é o relator, é o primeiro que divergiu, o relator se
quiser, irá lavrar o voto vencido.

67
Ou seja, a exposição de que porque ele achou que a apelação deveria ser julgada
em um sentido e perdeu, portanto, permite-se que os julgadores lavrem votos vencidos
ao voto vencedor da maioria, mas é possível que aquele que perdeu exponha as razões
pelas quais entende que o recurso deveria ser julgado de outra maneira.

Temos três opções:

(i) O Relator “A” votou em um sentido, o Desembargador “C” descorda dele, mas
o “B” concorda com “A”, quem irá lavrar o voto será o “A”, pois ele é o relator
e lavrará o voto vencedor, já que ele defendeu a posição consagrada pela
maioria.

(ii) O Vogal “B” descordou do “A” e o Vogal “C” concordou com o “B”, quem irá
lavrar o voto vencedor será o “B”, porque o “A” perdeu, o primeiro que
divergiu lavra o voto vencedor. Agora, se o “A” quiser anexar aos autos o voto
dele, aquele que ele queria que fosse o voto vencedor, ele pode, isso se chama
voto vencido. A relevância prática do voto vencido é sobre o
prequestionamento nos Recursos Especiais.

(iii) O Vogal “B” concorda com o Relator “A”, mas ele acha que tem alguns
argumentos diferentes, eu posso dar um voto concorrente, isso é raro, mas
você pode dar. Isso quer dizer que o Vogal “B” pode dar um voto dizendo que
concorda com o relator “A”, mas por outras razões. Isso também é relevante
para o prequestionamento.

Os julgadores podem mudar de opinião até a proclamação do resultado, vamos


supor que o Relator “A” tenha dado provimento ao recurso, vem o vogal “B” e dá um voto
muito bom convencendo o Relator “A” de que ele estava errado, esse Relator “A” pode
voltar atrás.

O “C” pediu vista e na sessão seguinte ele deu um voto divergente do “A” e do “B”,
o “A” e o “B” podem voltar atrás e acompanhar o “C”.

Mas quem vai dar o voto? Isso é uma questão que depende do Tribunal, em
algumas câmaras o “C” rouba a relatoria, porque ele descordou enquanto o “A” e o “B”
votavam nesse sentido, mas se o “A” quiser ele pode mudar de opinião, ele pode ser voto
vencedor e a procedência é dele.

Roubar a relatoria é algo importante, porque a relatoria mudou, imaginem que em


um agravo o relator seja “A”, o “A” ficou vencido, o relator passou a ser “C”, então, na
apelação o relator vai ser “C” e não “A”.

5.11. Embargos Infringentes

68
Havia um recurso chamado Embargos Infringentes, ele era um recurso cabível
quando havia divergência entre os Desembargadores, a ideia era a de que se os
Desembargadores divergissem seria razoável que o outro órgão pudesse julgar um recurso
ordinária e que recolocasse em discussão essa questão controversa, esses eram os
Embargos Infringentes.

Saibam que o recurso dos embargos infringentes foram extintos, não existe mais
recurso ordinário interposto de decisão que julga a apelação. O recurso cabível será
sempre um excepcional.

No entanto, a lei fez uma espécie de compromisso, ela fala que está extinguindo os
embargos infringentes, mas ao mesmo tempo ela fala que criou uma técnica de
julgamento para compensar essa falha, ou seja, a lei permite que o quórum de julgamento
aumente quando há divergência.

O art.942 trata disso.

Quantos Desembargadores tem que ter para mudar esse julgamento? Digamos
que esteja 2 vs 1, eu tenho que acrescentar quantos? 2. A câmara no rio tem 5, então,
aqui é mais fácil, há estados que há só três e isso é mais complicado, pois, você teria que
convocar desembargadores de outras câmaras para votarem.
No Rio se tiver uma divergência, então os outros dois votam e ai o quórum deixa
de ser três, passa a ser cinco.

5.12. Novidades do NCPC

5.12.1. Litigância de má-fé

Detalhes sobre o julgamento, primeiro: se o recurso for protelatório, se o tribunal


entender assim, ele poderá considerar o recorrente um litigante de má-fé e impor a ele,
segundo os arts. 80, inciso VII e art. 81 uma multa.

5.12.2. Honorários Recursais

Uma novidade do NCPC é a existência de honorários recursais. Vocês sabem que


existe uma coisa chamada honorários de sucumbência, a parte que perde, ou seja, que
deu causa ao processo, ela deve indenizar o advogado do adversário, pelos gastos que a
parte teve com o processo.

Ele serve como um desestimulo, aquele que dá causa sem razão ao processo, ele
sabe que além de perder o processo, ele terá que indenizar o advogado da parte contrária
com o valor da causa, basicamente entre 10% e 20%.

O NCPC criou honorário em instância recursal, ou seja, a sentença condena o réu e


estabelece os honorários de 10%, se o réu apelar e perder a apelação, esses honorários

69
devem ser aumentados. Isso é uma maneira de inibir a interposição de recursos
infundados.

O art. 85, §12 trata disso.

Então, a interposição de recurso protelatório não se confunde com a litigância de


má-fé e ele deve ser algo a ser acrescido aos honorários definidos em primeira instância.

5.13. Dispersão de Votos

Imaginem o seguinte, eu peço a condenação do réu a me pagar 100 reais, o relator


acha que ele tem que me pagar isso, o primeiro vogal acha que ele tem que pagar 80 mil
reais, o terceiro acha que ele tem que pagar 30 mil reais. Quem ganhou? Há vários
critérios possíveis, o critério aritmético você soma tudo e divide por três, a média seria 70
mil reais. A outra situação seria pegar o voto do meio, no qual seria o vogal que votou por
dar 80 mil, no Rio o critério é mais ou menos esse.

5.14. Agravo Interno

O Juiz natural é uma turma de três julgadores no órgão, se nós utilizarmos essa
técnica que substitui os embargos infringentes, serão 5. Mas, as vezes, o julgador pode
julgar monocraticamente o recurso.
O ponto é, ele pode julgar monocraticamente o recurso, mas ele não é o Juiz
Natural para julgá-lo, ou seja, tem que haver um remédio para se permitir que a decisão
monocrática possa ser controlada pelo colegiado competente para julgar o recurso que foi
julgado monocraticamente, esse remédio se chama Agravo Interno.

Esse é o remédio para devolver o julgamento para o órgão competente para julgá-
lo no colegiado, é o recurso chamado Agravo Interno, alguns tribunais chamam de Agravo
Regimental.

Ele caberá sempre de toda decisão monocrática proferida por Desembargadores


ou Ministros.

15/09/2015

6. Agravo de Instrumento

O Processo começa com a petição inicial e termina na sentença, mas no meio


desse curso, o Juiz profere decisões interlocutórias, as quais são recorríveis quando a lei
permitir que naquele caso ou que daquela decisão se recorra.

Imaginem que eu peça a condenação do réu a me pagar uma indenização de 10 mil


reais, o Juiz julga procedente o meu pedido, essa decisão é uma sentença, pois ela põe fim

70
a fase de conhecimento e tem por objeto uma das matérias do artigo 487, que é o
julgamento do mérito, dessa sentença cabe apelação.

Só que como nós já vimos, no curso do processo são proferidas decisões


interlocutórias, ou seja, decisões que não são sentença e essas decisões podem ter
matérias das mais diversas, ela pode, por exemplo, indeferir o pedido de uma prova
pericial.

Ela pode ter também o condão de julgar uma parcela do mérito, se eu ajuízo a
demanda contra o réu, peço a condenação dele do pagamento de danos morais e
materiais, o Juiz julga antecipadamente uma parte e deixa a outra para o final, esse
julgamento antecipado da parcela do mérito é uma decisão, pois, embora tenha o
conteúdo como a lei estabelece como o conteúdo de sentença, essa decisão não põe fim a
fase de conhecimento. Assim, temos uma decisão que julga o mérito, mas não é sentença.

6.1. Irrecorribilidade imediata das Decisões Interlocutórias

Antigamente, ou, pelos menos, na vigência do CPC de 1973, todas as decisões


interlocutórias eram recorríveis por agravo, todas, sem exceção, isto é, se a decisão
tivesse um conteúdo decisório, se ela causasse prejuízo a uma parte, portanto, a parte
tivesse interesse em recorrer dessa decisão, seria sempre possível interpor agravo.

O que varia na vigência do CPC de 1973 é qual agravo interpor, porque, existem,
hoje, duas espécies de agravo, o agravo retido e o agravo de instrumento. O agravo de
instrumento era endereçado diretamente ao juízo ad quem e ele era uma espécie de
remédio antipreclusivo, a utilidade era evitar que determinada decisão interlocutória
precluísse se dela o interessado não interpusesse recurso.

Esse regime mudou completamente no NCPC, porque o agravo foi considerado um


dos inimigos da celeridade, isto porque, durante a vigência do CPC de 1973 via-se que
tinham alguns inimigos da eficiência do processo e no NCPC os legisladores escolheram
alguns para limitar isso, são eles: o agravo de instrumento, os embargos de declaração,
enfim, houve uma série de inimigos públicos.

Foi por isso que se mudou e com isso não existe mais as duas modalidades de
agravo, apenas uma, qual seja, o agravo de instrumento.

O agravo de instrumento no CPC de 1973 era endereçado diretamente ao Tribunal


e deveria ser julgado logo, ao passo que, o agravo retido só viria a ser julgado como
preliminar de apelação.

O agravo retido foi substituído por aquela possibilidade prevista no art. 1.009, §1º,
segundo a qual, aquele que é prejudicado por uma decisão interlocutória não recorrível

71
pode impugnar a questão nas razões da sua apelação, ou eventualmente, nas
contrarrazões a apelação da outra parte.

Ela é uma preliminar de apelação, ela tecnicamente é uma preliminar do seu


recurso, mas não deve ser julgada não preliminarmente ao recurso do outro, mas apenas
se o recurso do adversário for provido, então, a rigor, ela é uma pós liminar, digamos
assim, pois ela só será conhecida se o recurso da outra parte for provido,
independentemente do recurso adesivo.

O recurso adesivo deve ser conhecido se o da outra parte for conhecido, nessa
impugnação condicional, a sua impugnação é conhecida se a da outra parte for provida e
não simplesmente conhecido.

6.1.1. Impugnação da Decisão Interlocutória irrecorrível de imediato

No art.1.009, §2º, fala que se uma das partes está impugnando uma decisão
interlocutória que ficou para trás por meio de uma contrarrazões a apelação, o apelante
tem que ter o direito de contrarrazoar a minha impugnação. Tendo em vista isso, ele deve
ser intimado para dizer por quais motivos essa impugnação da decisão interlocutória está
equivocada.

Digamos que o Tribunal entende que a minha prescrição era mesmo de três anos,
ele vai julgar a minha impugnação? NÃO, pois não precisa, já que a sentença foi
confirmada e eu ganhei. No entanto, o Tribunal pode dizer que a prescrição é de 10 anos,
aí, ele tem que julgar as minhas contrarrazões. Isto porque, essa foi a minha condição para
ele julgar a Apelação da outra parte.

O Tribunal julga procedente o meu pedido preliminar para fazer a perícia, ele
converte o julgamento em diligência, dá provimento as minhas contrarrazões e reforma a
sentença. A outra parte que interpôs a apelação pode recorrer desse julgamento do
Tribunal, por meio de um REsp.

O interesse recursal se mede a partir da última decisão proferida e, nesse caso,


como já é em sede de apelação e a decisão dela será um acórdão, então, vai caber REsp
para o STJ.

6.2. Decisões que cabe Agravo de Instrumento

Há casos em que a lei diz que da decisão cabe agravo de instrumento, ou seja, nós
saímos de um sistema de que toda decisão cabia agravo, para um sistema que apenas
algumas decisões passarão a ser recorríveis de imediato e por agravo de instrumento.

Por assim ser, ele será cabível, desde que, esteja previsto no art. 1.015, senão
vejamos:

72
(i) Tutelas provisórias: se o juiz defere uma tutela provisória, é razoável que
dessa decisão caiba recurso. Se o juiz julga antecipadamente parte do
mérito, essa decisão é executável, logo, ela pode ser recorrível
imediatamente.

O problema surge quando existe uma decisão que causa prejuízo, mas não está
nessa lista. Embora esse rol não seja taxativo, a hipótese tem que estar na lei em algum
lugar, conforme dispõe o inciso XIII, do art. 1.015.

Isso quer dizer que não estará só nesse rol, mas deve estar expresso em alguma lei
extravagante que cabe agravo de instrumento para aquelas determinadas situações.

O Fred Diddier preleciona que, embora para caber agravo haja necessidade de
previsão em lei, pode-se interpretar extensivamente essas hipóteses de cabimento.

Ademais, ele fala que o inciso III, do art. 1.015 trata da competência, logo,
analogicamente, a decisão que determina o envio dos autos para Justiça do Trabalho seria
recorrível analogicamente pelo inciso III.

Outra solução, nesse caso, seria a fuga por mandado de segurança.

No entanto, ainda não sabemos como o tribunal reagirá a esses casos. A ideia
original era de que não precisasse impugnar ou fazer qualquer protesto para impugnar as
interlocutórias na apelação.

O problema é que o Art. 278 diz que a nulidade deve ser arguida na primeira
possibilidade de falar nos autos sob pena de preclusão.

Por exemplo, a decisão Interlocutória que indefere a perícia, ela é nula? Não, o
juízo apenas, decidiu mal minha pretensão. Então, não se aplica nesse caso o Art. 278.

Outro exemplo, o Juiz defere a realização da perícia, mas indefere a minha


quesitação. Essa decisão é nula por ter havido error in judicando ou in procedendo. Nesse
caso, ainda que se trate de interlocutória, parece que se aplica o Art. 278, pois há error in
procedendo, portanto, há necessidade de protesto.

6.3. Supressio e Surrectio

Eles tratam das questões da boa-fé, isso quer dizer que, ainda que você não tenha
o direito, o fato de criar uma legítima expectativa na outra parte, viola a boa-fé objetiva.

Isso vem sendo usado, porque não está de acordo com a boa-fé ver uma nulidade
e não a alegar, para protelar até o final.

73
Há necessidade de protesto para recorrer futuramente? Se se tratar de nulidade,
haveria a necessidade de protesto, se for uma aplicação equivocada do direito, não
haveria. Como advogado, Beneduzi recomenda que protestemos sempre.

6.4. Prazo para Interpor Agravo de Instrumento

O prazo do agravo de instrumento é 15 dias, nos termos do art. 1003, §5º.

Nesse sentido, aplicam-se as mesmas regras que falamos sobre tempestividade, ou


seja, prazo em dobro quando houver litisconsortes representados por advogados
diferentes e o processo não for eletrônico, ou quando uma das partes for MP,
Procuradoria ou for representada pela Defensoria Pública ou Núcleo de Prática Jurídica.

6.5. Endereçamento

A apelação é interposta para o juízo a quo, no qual é quem profere a sentença e


determina que o adversário seja ouvido, isto posto, os autos são enviados ao tribunal,
independentemente de juízo de admissibilidade.

O agravo de instrumento tem uma diferença, pois deve ser interessado


diretamente ao juízo ad quem, ou seja, ao Tribunal.

6.6. Requisitos

6.6.1. Requisitos Formais

Os requisitos formais encontram-se no art. 1.016

6.6.2. As peças que devem compor o Instrumento

O art. 1017, inciso I fala das peças que devem compor o instrumento, quais sejam
a inicial, contestação, petição que surgiu a decisão agravada, decisão agravada, certidão
de intimação (ou documento que comprove a tempestividade) e procuração dos
advogados das partes.

O inciso II, do art. 1.017 trata da questão da publicação.

É preciso esperar que a decisão seja publicada? NÃO. A decisão é publica a partir
do momento em que ela é juntada aos autos.

Digamos que o réu não foi citado, ou seja, não há necessidade de procuração do
advogado da outra parte. Na vigência do CPC de 1973 se exigia uma declaração do
cartório para dizer que o réu não foi citado.

74
O novo CPC permite que o próprio advogado emita essa declaração, sob pena de
responsabilidade pessoal.

O advogado pode incluir mais peças para que o Tribunal entenda melhor o caso.

O §1º, do art. 1.017 dispõe que é preciso juntar o comprovante de pagamento das
custas judiciais.

O §3º, do art. 1.017 fala que se o recurso é interposto com vício, o relator deve dar
a possibilidade de sanar o vício. Não é razoável não conhecer do recurso por um vício que
poderia ser posteriormente sanado.

O §5º, do art. 1.017 trata do processo é eletrônico e ele fala que não deveria haver
necessidade de formar o instrumento. Por isso, o dispositivo estabelece que o relator
poderá consultar o sistema e ter acesso aos autos, sem a necessidade de formação do
instrumento. Diante do novo CPC de 2015, o nome do recurso perde o sistema.

6.6.2. Petição do art. 526 do CPC de 1973

Na vigência do CPC de 1973, havia o Art. 526, que estabelecia um prazo de 3 dias
para avisar o juízo a quo de que o recurso havia sido protocolado e juntasse cópias. Servia
para que o juiz pudesse exercer seu juízo de retratação e para que a outra parte tivesse
ciência do recurso.
O CPC de 2015 altera completamente essa sistemática com o Art. 1018.

A lei criou não mais um dever, mas uma faculdade de avisar sobre a interposição
do recurso caso queira permitir que o juiz possa exercer seu juízo de retratação, mas não
causa mais inadmissibilidade do agravo.

O juiz a quo poderá reformar sua decisão, e, se voltar atrás completamente,


comunicará isso as partes fazendo com que o recurso perca o efeito.

6.6.3. Do não encerramento do ofício do Juiz nos Agravos

Existe uma teoria de que a sentença encerra o ofício do juiz, ou seja, ele não pode
alterar a sentença, salvo para consertar erro material ou estimulado por embargos de
declaração. Isso não se aplica nos casos das interlocutórias.

O proferimento de decisão interlocutória não exaure o papel do juiz, ou seja, se o


juiz profere uma antecipação de tutela, ele pode voltar atrás.

Isto quer dizer que, tudo o que o juiz decide no meio do processo, antes da
sentença, pode ser reformulado.

75
No entanto, há uma segunda corrente que diz que haveria um limite a esse poder,
e o juiz apenas pode alterar se existir uma modificação de fato e de direito que justifique a
alteração.

Na vigência do CPC de 2015, não sabemos qual das teorias vai prevalecer.
Modernamente a tendência é que as decisões se estabilizam e o juiz não possa mais
alterar sem uma justificativa.

Se o processo for eletrônico, avisar ao juízo a quo é uma faculdade. Se não for
eletrônico, a comunicação continua obrigatória. Essa é a mesma lógica da instrução com
as peças.

Aula: 17/09/2015

6.6.4. Distribuição

O novo CPC acabou com o gênero agravo, existindo apenas o agravo de


instrumento. O agravo é protocolado pelo agravante diretamente pelo TJ, mas não foi
sempre assim, essa foi uma reforma de 1994/1995 e foi algo que se mostrou eficiente e o
novo CPC manteve, apenas, aperfeiçoando.

Quando o protocolo é feito, acontece no protocolo o que é feito no registro de


apelação na segunda instancia. O procedimento é simular, isto é, a vice-presidência
recebe o agravo e fará a autuação, o registro e a distribuição (a competência é do
presidente, mas este delega, no RJ, para a vice-presidência, mas é importante analisar o
Código do Tribunal).

É preciso saber, por exemplo, se há alguma prevenção de alguma câmara para


julgar aquele recurso. Lembrando que assim como acontece na apelação, acontece no
agravo, ou seja, a prevenção é da Câmara, e, depois da Câmara, do relator.

Se o relator muda de câmara, ele não leva consigo a prevenção. Se o relator se


mantiver na câmara, o agravo será designado a ele, mas, se ele porventura houver
mudado de câmara, será sorteado um novo relator. A prevenção é do órgão julgador, e
apenas depois do relator.

6.6.5. Chegada dos Autos ao Gabinete

Quando chega ao gabinete do desembargador, o Art. 1019 dispõe o que o relator


deve fazer.

1ª fase:

Precisa saber se o recurso é admissível ou se o vício pode ser sanável. O


Desembargador irá analisar os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

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(i) Não é admissível e não há nada que se possa fazer. Isso ocorre nos casos
da intempestividade.

(ii) Não é admissível, mas o vício pode ser sanado. Isso ocorre nos casos em
que falte alguma peça obrigatória, dessa forma, o Desembargador deve
intimar o agravante para no prazo de 5 dias, sanar esse vício.

(iii) É admissível. Se admissível, passa-se à segunda análise.

2ª fase:

(i) Deve negar provimento monocraticamente se o recurso for contrário à


súmula, decisão do STF, for contrário a decisão em incidente de demandas
repetitivas.

OBS: Negar provimento não é o mesmo que negar seguimento. Negar segmento é
não conhecer, negar provimento é conhecer, mas desprover. Ou seja, ainda que seja
admissível, ele deve ser monocraticamente julgado para negar provimento (apenas para
negar, pois não houve contraditório).

Na apelação, o relator recebe e pode tanto dar provimento quanto negar


provimento, pois o apelado já teve a possibilidade de argumentar (por isso não haveria
violação ao princípio do contraditório).

No agravo, o juízo a quo não faz o processamento do recurso, e até o momento o


recorrido ainda não se manifestou, por isso o relator pode negar provimento em benefício
do agravado, mas não pode dar provimento contra quem ainda não teve a possibilidade
de se manifestar.

3ª fase:

Trata-se da fase do efeito suspensivo. Se não for o caso de negar provimento, o


relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recuso ou deferir a antecipação de tutela em
5 dias.

Ao contrário da apelação, o efeito suspensivo no agravo de instrumento não é ex


lege, ou seja, não decorre da lei. É o juiz quem determina se suspende ou não a eficácia da
decisão recorrida.

Isso quer dizer que, a decisão recorrida será eficaz (é exequível), até que o relator
venha, eventualmente, suspender sua eficácia (dará efeito suspensivo ao recurso).

77
O relator, então, precisa analisar se existe: (i) periculum in mora; e (ii) fumus boni
iuris.

Outro ponto a ser esclarecido é se são verossímeis as alegações do recorrente e se


existe um perigo na demora, no qual possa vir a causar algum prejuízo ao recorrente.

Esse é o efeito suspensivo passivo, que é o negativo. Ele tira da decisão recorrida a
sua eficácia, pois uma antecipação de tutela é imediatamente executável.

O que a outra parte pode fazer no agravo é pedir a suspensão dos efeitos dessa
antecipação de tutela. Esse é um efeito suspensivo passivo. Mas esse efeito suspensivo
pode ser ativo, também, que é dar ao recorrente aquilo que a decisão recorrida lhe negou.

Se o juiz indefere a antecipação de tutela e eu agravo, neste caso, pedirei efeito


suspensivo ativo, ou seja, pedirei o que o juízo a quo não quis me dar. (Art. 1019, inciso I).

Se ele deferir o efeito suspensivo, precisa comunicar ao juízo a quo. Normalmente


ele fará isso, mesmo que não tenha deferido o efeito, para saber se o juiz pode prosseguir
com a execução ou se precisa esperar a decisão do recurso.

Resolvida a questão do efeito suspensivo, é preciso que o agravado seja intimado e


tenha a possibilidade de oferecer suas contrarrazões em observância ao princípio do
contraditório. Art. 1019, inciso II. Esse prazo é de quinze dias, facultando a juntada da
documentação que entenda necessária ao recurso.

Oferecida a resposta, o relator precisa saber se é caso de intimação do MP (apenas


nas hipóteses de intervenção obrigatória do MP).

Embora o artigo não mencione, o relator pode dar provimento monocrático, pois
já houve resposta do recorrido. Se o relator entender que a decisão recorrida contraria
entendimento sumulado, decisão de incidente repetitivo (IRDR).

Ademais, ele pode dar provimento monocraticamente ao recurso, da qual cabe


agravo interno para devolver o recurso ao seu juiz natural, que é o colegiado.

Posto isto, digamos que não houve provimento do recurso e esse julgamento foi
feito por meio de uma decisão monocrática. Nesse sentido, passa-se à fase seguinte.

4ª Fase:

A parte que perdeu o recurso interpõe o Agravo Interno e esse recurso é devolvido
ao colegiado, para ser julgado por ele.

78
No entanto, se não for o caso de negar segmento, nem de negar provimento
monocraticamente, é preciso que o recurso seja incluído em pauta, ou seja, o relator
informa ao presidente da câmara para incluir o agravo em pauta.

Incluído em pauta, há a sessão de julgamento.

O advogado geralmente não tem o direito de fazer sustentação oral, salvo nos
agravos que versem sobre tutelas provisórias (Art. 937, inciso VIII).

O relator faz um relatório, dá o seu voto e os dois vogais, em ordem de


antiguidade, votam.

Tereza Arruda Alvim foi a primeira a levantar a seguinte questão: imaginemos que
somos desembargadores e estamos analisando uma antecipação de tutela e vimos uma
questão de ordem pública que justifique a extinção do processo sem julgamento do
mérito (mesmo que não faça parte da decisão agravada), como a coisa julgada.

O efeito devolutivo horizontal desse recurso diz respeito apenas à antecipação de


tutela, mas Tereza diz que, ao analisar uma questão de ordem pública que justifique a
extinção do processo sem julgamento do mérito, o tribunal deve analisar com
fundamento no efeito translativo ou na dimensão vertical (profundidade) do efeito
devolutivo.

Imaginemos que seja deferida uma tutela antecipada, o réu interpõe agravo, mas
este demora a ser julgado e o juiz de primeiro grau profere sentença. Há perda do objeto
do agravo? Há uma série de teorias sobre isso.

Imaginemos que o efeito suspensivo ativo tenha dado a tutela que não foi pedida e
a sentença julga improcedente o pedido. O que prevalece: a decisão do agravo ou da
sentença? Depende.

Há dois critérios:

(i) Critério da Cognição: A cognição exauriente prevalece sobre a sumária, ou


seja, a sentença prevalece sobre o agravo;

(ii) Critério Hierárquico: A decisão do juiz superior prevalece sobre a do juiz


inferior. Qual dos dois prevalece? O STJ sempre muda de posicionamento,
mas, no último acórdão (AgREsp 12794741), parece adotar a teoria da

1
RECURSO ESPECIAL Nº 1.279.474 - SP (2011/0160210-0) RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE: ALBANO MILTON
GONÇALVES ALVES E OUTRO ADVOGADO: AMAURI GREGÓRIO B BELLINI RECORRIDO: BANCO BRADESCO S/A ADVOGADO: SELMA
BRILHANTE TALLARICO DA SILVA E OUTRO (S) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO NA AÇÃO PRINCIPAL. PERDA DE OBJETO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO
CONHECIDO. DECISÃO. Consoante relatado, na origem cuida-se de agravo de instrumento manejado contra decisão que indeferiu o
pedido de tutela antecipada requerido na inicial de ação de imissão de posse. Em consulta realizada no sítio do Tribunal de origem

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cognição. Há perda superveniente do interesse recursal no agravo em virtude da prolação
de sentença, que é fruto da cognição exauriente (ou seja, o agravo perde o objeto).

O Beneduzi prefere a posição anterior do STJ, que entendia que prevalecia a


decisão do agravo se não houvesse alguma alteração de fato e de direito.

A regra é que a apelação tem efeito suspensivo, exceto em alguns casos, como se a
sentença confirma a antecipação de tutela. Isso não quer dizer que não posso pedir efeito
suspensivo à essa decisão. No caso acima, terá que ser pedido novo efeito suspensivo, não
mais contra a decisão interlocutória, mas contra a sentença.

6.7. Agravo Interno

Art. 1021

É o recurso cabível de decisões monocráticas proferidas pelo desembargador


relator de recursos julgados nos tribunais.

Essa foi uma mudança no CPC de 2015, que ampliou as hipóteses de cabimento do
agravo interno.

No CPC de 1973 havia algumas hipóteses que a decisão era monocrática e não
cabia agravo de interno, como as decisões que versavam sobre efeito suspensivo.

A parte precisa impugnar os fundamentos da decisão recorrida e precisa ser


dirigida àquele que proferiu a decisão monocrática, tendo o seu protocolo de ser feito em
15 dias.

O relator levará à sessão de julgamento com inclusão em pauta, ou seja, ele não
pode julgar monocraticamente e precisa enfrentar os argumentos trazidos pelo agravante,

(www.tjsp.jus.br), observa-se que foi proferida sentença de mérito na ação principal, julgando procedente a ação de imissão de
posse, sendo interposta apelação, a qual foi julgada improcedente.(...) "Com efeito, perde o objeto o agravo de instrumento
interposto contra decisão que indeferiu o pedido liminar quando superveniente a prolação de sentença, tendo em vista que essa
absorve os efeitos do provimento liminar, por se tratar de juízo de cognição exauriente. Dessa forma, comprovada a perda de objeto,
não mais se verifica o interesse de agir por parte da recorrente, considerando-se, assim, prejudicado o presente recurso especial. (...) Se
a sentença confirma os efeitos da tutela, ela assume caráter substitutivo em relação aos efeitos da liminar deferida e contra ela
devem ser interpostos os recursos cabíveis (...) A jurisprudência desta Corte superior firmou entendimento no sentido de que resta
prejudicado, pela perda de objeto, o recurso especial interposto contra acórdão que examinou agravo de instrumento de decisão que
defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, quando se verifica a prolação da sentença de mérito. (...) A eficácia das medidas
liminares - as quais são fruto de juízo de mera verossimilhança e dotadas de natureza temporária - esgota-se com a superveniência
de sentença cuja cognição exauriente venha a dar tratamento definitivo à controvérsia. Nesses casos, fica prejudicada a análise do
Recurso Especial (...) Quanto ao mérito, é entendimento uníssono desta Corte no sentido que, uma vez prolatada a sentença de mérito
na ação principal, opera-se a perda do objeto do agravo de instrumento contra deferimento ou indeferimento de liminar. 3.
Comprovada a perda de objeto, não mais se verifica o interesse de agir por parte do recorrente, considerando-se, assim, prejudicado o
recurso de agravo interposto na instância inferior."(REsp 1.091.148/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 16.12.2010, DJe 8.2.2011.) Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, não conheço do recurso especial.
Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 24 de março de 2015. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator (STJ - REsp: 1279474 SP
2011/0160210-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Publicação: DJ 08/04/2015)

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isto é, não pode simplesmente reproduzir os argumentos da decisão monocrática
recorrida.

O colegiado pode negar provimento ao agravo interno, em que a decisão


monocrática prevalece, mas também pode negar provimento, hipótese em que a apelação
ou agravo de instrumento devem ser processados (se anula a decisão monocrática e os
recursos anteriores serão colocados em pauta para julgamento).

22/09/2015

6.7.1 Multa protelatória do Agravo Interno

A lei se preocupa com a interposição protelatória de agravos internos.

O Art. 21, §4º prevê multa específica para o caso de interposição de agravo interno
manifestamente infundado. A interposição de qualquer outro futuro está condicionado ao
prévio pagamento do valor da multa.

6.8. Mandado de Segurança nos casos das decisões irrecorríveis imediatamente

Falamos que em certas hipóteses que causem dano grave à parte, como na
remessa dos autos à Justiça do Trabalho, parece razoável que se permita a interposição do
agravo de instrumento, embora não seja uma hipótese especificamente prevista em lei.

Falamos rapidamente que uma saída possível seria a interposição do mandado de


segurança. Aprofundaremos um pouco mais essa questão.

Mandado de Segurança contra ato judicial:


Existem decisões interlocutórias das quais não cabe agravo de instrumento. Essas
decisões são irrecorríveis? Há quem defenda que não cabe qualquer recurso, mas outra
posição que entende que caberia mandado de segurança (hipótese que Beneduzi entende
que irá acontecer)
.
Art. 5º da lei do mandado de segurança diz que não se concederá MS quando se
tratar de decisão judicial da qual cabe recurso com efeito suspensivo e quando a decisão
houver transitado em julgado.

O STJ entende que cabe MS de ato judicial quando se tratar de hipótese


excepcionalíssima (ato manifestamente ilegal ou teratológico, devendo a parte
demonstrar fumus boni iuris e periculum in mora). Isso é dar ao juiz uma margem grande
de discricionariedade.

Beneduzi acha que o STJ irá adaptar seus precedentes para a hipótese acima. Ou
seja, não cabe agravo de instrumento fora das hipóteses previstas em lei, salvo se a
situação for manifestamente ilegal ou teratológica e excepcionalíssima.

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Pode ser que a jurisprudência se posicione no sentido de dizer, por exemplo, que é
teratológica a decisão que remete à Justiça do Trabalho os litígios entre vendedor de
imóvel e corretor.

O fato de estar equivocada a decisão não faz dela teratológica. O juiz pode ter
errado ao indeferir prova pericial, mas isso não necessariamente torna a decisão
teratológica. Nesse caso o MS não seria conhecido.

7. Embargos de Declaração
7.1. Conceito:

Os Embargos de Declaração são também considerados responsáveis pela


ineficiência do judiciário brasileiro. Eles nasceram com uma finalidade específica, mas seu
fim foi deturpado por advogados que impugnam uma decisão tentando reforma-la por
meio de embargos.

Para que um recurso especial seja cabível, é preciso que haja prequestionamento
(o acórdão recorrido tem que ter debatido a questão objeto do recurso especial).
Falaremos disso mais adiante, mas ressaltamos que também os juízes incitam às partes a
interpor EDs quando eles não são necessários.

Atualmente temos um recurso cuja função NÃO é impugnar a decisão recorrida,


mas pedir ao órgão julgador que exprima melhor o que ele quis dizer sem que a decisão
seja reformada.

Isso é feito por meio do:

(i) Esclarecimento de uma obscuridade que consiste em algo que está dito,
mas não está claro; ou seja, há a ininteligibilidade da decisão; li, mas não
entendi o que o juiz quis dizer; o juiz usou termo ambíguo ou genérico.
Todavia, isso não quer dizer que o juiz tenha deixado de falar sobre um
tema, ele apenas não se expressou de maneira clara

(ii) Eliminação de uma contradição na qual precisa ser interna, na própria


decisão (na fundamentação, no dispositivo ou entre a fundamentação e o
dispositivo). Não é uma contradição entre a sentença ou decisão
interlocutória e uma prova que o juiz deveria ter considerado ou algum
argumento que a parte usou e ele não entendeu. Exemplo: O juiz diz que
reconhece a prescrição e julga procedente o pedido para condenar o réu a
pagar indenização ao autor.

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(iii) Suprimento de uma omissão por exemplo eu peço ao juiz para condenar o
réu ao pagamento de danos morais e materiais, mas, na sentença, o juiz
apenas menciona sobre os danos morais (sentença citra petita). Nesse caso,
o remédio se dá por embargos de declaração. Mas a omissão não ocorre
apenas em relação ao pedido, podendo ocorrer também nos fundamentos.
Ex.: Parte alega que haveria prescrição e exceção de contrato não
cumprido. O juiz julga a questão da exceção do contrato não cumprido, mas
deixa de tratar da prescrição, que é uma questão relevante para o
julgamento da demanda. Nesse caso a decisão é omissa sobre a questão da
prescrição

(iv) Correção de um erro material segundo o STJ, é um erro evidente,


decorrente de simples erro aritmético ou fruto de inexatidão material e não
erros relativos a critérios ou elementos de cálculo. Imagine que eu peça
condenação do réu ao pagamento de indenização de 10.000 reais, mas meu
escritório é americano e escreve 10,000 (com vírgula ao invés do ponto). Ao
final, o juiz condena ao pagamento de 10 reais. Erros que trocam juros
simples por compostos, aplicação de taxa diferente a partir de determinado
ano NÃO são exemplos de erros materiais.

7.2. Controvérsia acerca dos Embargos de Declaração

A lei diz que os Embargos de Declaração são recursos, embora não tenham a
função típica dos recursos, que é alterar a decisão recorrida. Apenas busca solicitar que
aquele que proferiu a decisão se exprima de uma maneira melhor.

Qualquer decisão judicial pode ser impugnada por ED. Pode ser interlocutória,
ainda que não caiba agravo de instrumento. Pode ser decisão monocrática, acórdão. No
entanto, não cabe ED de petição de outra parte ou de decisão do perito.

7.3. Embargos de Declaração e CPC de 2015

O CPC de 2015 se preocupou com essa massificação dos processos, com as


decisões modelo. Por isso, a lei, no Art. 1022, PU, diz que se considera omissa a decisão
que:

(i) Deixa de se manifestar sobre a tese firmada em julgamento de casos


repetitivos ou incidente de assunção de competência (consequência do
aumento da força dos precedentes, ou seja, a decisão tem que enfrentar,
embora o precedente não seja vinculante). O juiz precisa dizer porque meu
precedente não se aplica o caso, ou ele aplica, ou não aplica
fundamentadamente. O juiz não pode ignorar o precedente que eu (parte)
estou levando.

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(ii) Incorra em qualquer das condutas descritos no Art. 489, §1º (que trata dos
elementos essenciais da sentença e sobre a fundamentação devida). Se a
decisão não estiver devidamente fundamentada, sem enfrentar ponto ou
questão que deveria enfrentar, está configurada a omissão.

Problema da natureza dúbia dos EDs, sobre ser ou não um recurso, é que na
vigência do CPC de 1973 não se previa contrarrazões. O problema é que ao suprir uma
omissão, contradição, obscuridade ou corrigir um erro material, pode-se alterar, por
consequência, o resultado e causar um prejuízo à outra parte.

Isso fez com que, na vigência do CPC de 1973, começasse a surgir uma
jurisprudência no sentido de que se o juiz vislumbrasse a possibilidade de o resultado ser
alterado devesse intimar a outra parte para apresentar contrarrazões (corolário do
contraditório, pois, como há alteração de resultado, seria razoável ouvir a outra parte).

O CPC de 2015 visa resolver esse problema. Art. 1023, §2º: se os EDs têm potencial
infringente modificativo, se exige que se faça a intimação da outra parte para que ela
tenha a chance de apresentar suas razões.

7.4. Prazo

Art. 1023 fala que o prazo é de 5 dias para oposição de embargos.

No caso dos EDs não se exige preparo, ou seja, não há pagamento de custas.

7.4. Efeitos

No CPC de 1973, os EDs tinham efeito suspensivo em princípio (como a lei não
falava nada, a consequência lógica era a de que teriam efeito suspensivo).

Suponhamos que o juiz defira uma antecipação de tutela. Qual o recurso cabível
dessa decisão? Agravo de instrumento.
Esse agravo tem efeito suspensivo ex lege (decorre da lei – após o recurso, a
decisão se torna inexequível, por ex. a apelação) ou ope judicis (decorre de concessão na
decisão)? Ope judicis, ou seja, até que o relator venha a dar efeito suspensivo, ele é
executável.

Dessa decisão cabe ED? Sim. Ou seja, surgiria uma situação absurda, pois apesar de
o efeito suspensivo do agravo de instrumento ser ope judicis, se toda decisão é
embargável, o efeito suspensivo é ex lege.

Isto quer dizer que, toda decisão seria sempre inexequível até o julgamento dos
EDs (o que não faz sentido).

84
Por isso o CPC de 2015 altera a regra e diz que os EDs NÃO possuem efeito
suspensivo e não atrapalham a exequibilidade da decisão embargada.

Todavia, o §1º traz uma exceção.

Resumindo:

Os EDs não possuem mais efeito suspensivo ex lege, mas sim ope judicis. O juiz que
prolata a decisão embargada ou o relator podem dar efeito suspensivo, tornando-o ope
judicis e não mais ex lege.

7.4.1. Efeito Interruptivo

Consiste no efeito de interromper o prazo para a interrupção de qualquer outro


recurso.

Por exemplo, da antecipação de tutela proferida no dia 05 da qual fui intimado no


dia 07, cabe agravo de instrumento e ED.

Se oponho ED no dia 12, no dia x termina meu prazo para interpor agravo de
instrumento. Eu preciso interpor meu agravo de instrumento? Não, pois a oposição do ED
interrompe o prazo para a interposição de qualquer recurso.

Após a publicação da decisão do ED, inicia-se o prazo o prazo (do zero) para a
interposição do recurso (para qualquer das partes). Se o processo for eletrônico, a outra
parte tem como saber quando foram opostos os EDs.

Se o processo não for eletrônico, a outra parte pode interpor o recurso, mas este
será um recurso prematuro. Ele não fica necessariamente sobrestado, pois o autor pode
conseguir efeito suspensivo. Não há um sobrestamento do recurso, o que há é
interrupção do prazo para recorrer.

No CPC de 1973 falamos da exigência jurisprudencial de, após o julgamento dos


EDs, reiterar o recurso interposto anteriormente. O novo CPC acaba com isso. Eu posso
interpor recurso antes do julgamento dos EDs, mas o prazo para interpor não terá
começado, o que não significa que eu não possa fazer isso. Mas ele não fica sobrestado,
pois pode-se conseguir um efeito suspensivo no agravo de instrumento, por exemplo.

O Art. 1026 fala que os EDs não possuem efeito suspensivo e interrompe o prazo
para interposição de recurso para qualquer das partes.

7.5. Julgamento

Os EDs devem ser julgados por aquele que decidiu a decisão embargada (se for um
juiz, o juiz, se for o relator, este julgará e se a decisão embargada for um acórdão, quem

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deve julgar é o colegiado e não apenas o relator), com apenas uma exceção: o relator
pode receber os EDs como agravo interno se ele achar que o que você quer com os EDs é
infringir a decisão monocrática.

O relator irá converter os EDs em agravo interno, entendendo que o que a parte
quer é reformar a decisão (Art. 1024, §3º). Isso evita que o relator tenha que dar mais
uma decisão. Mas, para isso, o recorrente deve ser intimado para adequar ou
complementar as razões recursais ao que se exige do agravo interno.

Art. 1024, §4º: se eu interpus agravo e a outra parte ED. Eu que já recorri tenho a
possibilidade de readaptar meu recurso após a decisão dos embargos. §5º: se a decisão
recorrida é mantida, não há obrigatoriedade de se alterar o recurso.

7.6. Multa protelatória

Embargos protelatórios – Art. 1026, §2º: multa de 2% sobre o valor atualizado da


causa.

O §3º diz que a multa será de até 10 por cento. O condicionamento de qualquer
outro recurso fica condicionada ao pagamento da multa.

Há um escalonamento. Se eu interpus ED protelatório, e o segundo fica


condicionado ao pagamento da multa anterior e tem o valor da multa aumentado e os
terceiros não serão sequer conhecidos.

8. Recurso Ordinário Constitucional

Revisão:

Os recursos podem ser classificados em ordinários e excepcionais, nos ordinários


predomina a preocupação com a tutela do direito subjetivo das partes, ao passo que, nos
recursos excepcionais predomina o interesse público, na tutela do direito objetivo, por
isso que se diz que nos recursos excepcionais o interesse individual do recorrente é o
veículo do interesse geral.

Isso faz com que os requisitos de admissibilidade dos recursos ordinários sejam
diferentes dos requisitos de admissibilidade dos recursos excepcionais.

Apenas revisando, nós já vimos que das decisões proferidas em primeiro grau cabe
agravo e da sentença cabe da sentença apelação.

Falamos dos embargos de declaração, os quais são recursos, pois a lei diz que eles
são e eles são cabíveis de qualquer decisão judicial.

86
Esses recursos nos quais falamos até agora são todos recursos ordinários, nenhum
deles tem como preocupação principal a tutela do direito objetivo.

Nós não estudamos até agora os recursos excepcionais, eles são por excelência
dois (i) recurso especial, no qual é interposto para o STJ e (ii) o recurso extraordinário, no
qual é interposto para o STF.

A função precípua desses recursos é a tutela do direito objetivo, o direito objetivo


infraconstitucional que é o caso do STJ e do direito objetivo constitucional no caso do RE.

Eles devem ser interpostos de um acórdão de segunda instância para o STJ ou para
o STF a depender da matéria a ser tratada em ambos os recursos.

Lembrem que o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário são interpostos, em


regra, de acórdãos e isso significa que a garantia do duplo grau de jurisdição terá sido
observada pelo recurso antecedente.

Eu ajuízo contra alguém uma demanda, perco a sentença, apelo e do acórdão


proferido caberá Recurso Especial e Recurso Extraordinário, ou seja, há decisão de
primeiro grau, há apelação e há um terceiro grau digamos assim, que é essa instância
excepcional, mas, esses recursos para os tribunais superiores, eles nada tem a ver com o
duplo grau, eu já tive a minha pretensão decidida pelo Juiz, já pude interpor um recurso
ordinário dessa decisão, e, estou interpondo, agora, um recurso subsequente, o Especial
ou o Extraordinário, só que, não mais com fundamento no duplo grau de jurisdição, mas,
como o meu interesse privado de recorrer para a tutela do direito objetivo.

8.1. Conceito

A maioria dos processos se desenvolvem dessa maneira, há casos, no entanto, de


competência originária dos tribunais que, a lei diz que, em regra, a competência é do Juiz
de primeira instâncias, mas, as vezes, o Juiz de primeira instância não é a primeira
instância, ou seja, a regra geral é de que o Juiz é primeira instância, o Tribunal é segunda
instância e o STJ terceira instância, ou, instância especial.

As vezes a competência originária não é da primeira instância, é da segunda, mas,


não só dos tribunais de segunda instância, mas também dos tribunais superiores, ou seja,
do STJ e também do próprio Supremo.

Embora a regra seja a competência de primeiro grau, para a primeira instância, há


casos de hipótese nas quais a competência pra julgar em primeiro grau da demanda será
de um tribunal e não de um Juiz.

Isso ocorre, por exemplo, em um Mandado de Segurança contra ato de Ministro de


Estado, contra ato do Presidente, quer dizer, você tem uma série de distribuições de

87
competência, é a famosa prerrogativa de foro, enfim, por uma série de razões fazem com
que certas demandas devam ser julgadas em primeiro grau, mas não pela primeira
instância e sim pelo Tribunal.

Imaginem a competência para impetrar mandado de segurança contra ato do


governador seja na segunda instancia, o meu mandado é denegado, qual recurso caberá
do julgamento? Cabe agravo? NÃO. O agravo é um recurso interposto de decisões
proferidas em primeira instância. Cabe Apelação? NÃO, pois o julgamento do mandado de
segurança, ainda que em primeiro grau, não será uma sentença, então, também não cabe
apelação.

Mas, e o duplo grau? Eu não tenho direito a interpor em alguns casos um Recurso
Ordinário, ou seja, com devolutividade ampla na qual predomina a preocupação com a
tutela do meu direito individual e não com a tutela do direito objetivo.

Sim, eu tenho a garantia de que na medida em que isso for possível, como é uma
garantia isso nem sempre é observado, mas, eu tenho a garantia em certas hipóteses de
que ainda que eu esteja indo para instância especial, eu tenho a garantia de que a
instância especial julgue o meu recurso como um recurso que não é excepcional, mas
como um recurso ordinário, e, o recurso mediante o qual eu levo para a instância
ordinária o meu recurso recurso ordinário chama-se: o Recurso Ordinário Constitucional.

8.2. Cabimento

8.2.1. Decisão Denegatória

Ele será cabível na hipótese de competência originária dos tribunais, não todas,
mas quando a lei, ou, a Constituição disserem que determinadas hipóteses de
competência originária dos tribunais, caberá esse recurso.

A regra é que ele não caiba, a regra é que a o julgamento seja feito em primeira
instância e que da sentença caiba apelação.

Mas a Constituição e o NCPC sistematiza isso bem, trata das hipóteses em que
cabe Recurso Ordinário.

Artigo 1.027 fala das hipóteses em que cabe recurso ordinário.

Ele fala que nós precisamos da competência originária de um Tribunal Superior e


precisamos que a decisão seja denegatória.

Esse artigo repete o que os artigos 102, inciso II e 105, inciso II da CF dizem.

88
Já o inciso II do artigo 1.027 repete o que está no art. 105, inciso I da CF, na qual
trata da competência originária ou da competência recursal do STJ .

Temos, então, um recurso de fundamentação livre que é ordinário como diz o


nome e que é cabível secundum eventum litis, ou seja, ele é cabível apenas se o resultado
for negativo.

Isso significa que o recurso é cabível somente se a decisão for denegatória.

Se eu impetro um Mandado de Segurança contra um ato do governador e o


mandado de segurança é julgado procedente, ou seja, é concedida a segurança pelo
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, não cabe Recurso Ordinário, caberá um recurso
excepcional, mas não caberá recurso ordinário.

O recurso ordinário é interposto apenas quando denegatória da decisão. O que a


lei faz, portanto, é sopesar o mandado de segurança que tem uma função constitucional
especial, a lei diz que se eu denego um M.S. eu dou ao impetrante a chance de levar essa
questão por meio de um recurso ordinário aos tribunais superiores.

No caso da ordem ser concedida, eu não posso interpor um recurso ordinário.

8.2.2. Decisão contra Estado Estrangeiro e Organismo Internacional

Artigo 109, §2º da CF e no artigo 1.027, inciso II, alínea “b” do NCPC na qual é a
hipótese de competência originária dos juízes federais para julgar causas contra estado
estrangeiro, ou, organismo internacional e pessoa domiciliada e residente no país.

Isso é exceção a regra, essa é uma hipótese de competência da Justiça Federal, isso
faz com que o recurso cabível dessa sentença não seja apelação, essa é uma decisão
proferida em primeiro grau, não é de competência originária do tribunal, mas,
excepcionalmente não cabe apelação, cabe recurso ordinário diretamente para o tribunal,
para o STJ.

O nome disso é persalto, você salta uma instância e o segundo grau não é a
segunda instância é a terceira, essa é uma exceção, porque a exceção normal é a primeira
instância julgar, a apelação vai para a segunda instância, a exceção é a segunda instância
ou terceira instância julga o recurso ordinário e o recurso ordinário vai para o seguinte.

Essa é uma exceção da exceção, porque, embora quem julgue é o juiz, em tese
possa caber apelação, na verdade, o recurso cabível não é apelação, mas sim o recurso
ordinário.

O recurso aqui não é secundum eventum litis, a regra é que o recurso ordinário é
cabível quando denegatória a segurança, mas, na hipótese específica do inciso II, do

89
artigo 1.027 o recurso ordinário não será secundum eventum litis, ele é cabível
independentemente se vitorioso ou perdedor, as duas partes poderão interpor.

Isto porque, há uma questão política, se entendeu que como essas causas tem
como partes estados estrangeiros seria mais prudente que o STJ julgue a causa.

O instrumento processual dessa escolha política foi fazer com que o recurso
cabível não fosse apelação, mas sim, o Recurso Ordinários Constitucional.

8.2.3. Ações Constitucionais julgadas Monocraticamente

Na vigência do CPC de 1973 se dizia que o recurso ordinário era cabível apenas de
acórdãos, não de decisões monocráticas, o mandado de segurança é julgado
monocraticamente, eu tenho que interpor o agravo interno para depois interpor o recurso
ordinário, ou, eu posso interpor o recurso ordinário diretamente?

Na vigência do CPC de 1973 eu primeiro teria que interpor o agravo interno, depois
o ordinário, ou seja, o recurso ordinário seria inadmissível se interposto de uma decisão
interlocutória.

Na vigência do NCPC não se sabe se o entendimento continuará sendo esse, o


Renato acredita que isso não faz mais sentido.

8.3. Equiparação do ROC a Apelação

O recurso ordinário se equipara, portanto, a uma apelação, ele é uma apelação


quando não cabe apelação, vocês vão poder ler em algumas doutrinas não atualizadas de
que hoje ele se equipara apenas a Apelação.

No CPC de 1973 em alguns casos ele se equiparava também ao agravo de


instrumento, isso tornava esse recurso ordinário mais confuso, pois, as vezes, ele tinha os
requisitos de admissibilidade da apelação, as vezes do agravo. Agora não, ele se equipara
a todos os casos a apelação e não mais ao Agravo de Instrumento.

É claro que a lei poderia ter dito que dessa hipótese caberia apelação para o STJ,
mas a lei optou por dar a essa recurso outro nome, ou seja, ele é tratado de modo
diferente, ainda que em espírito ele se equipare a uma Apelação.

8.4. Requisitos de Admissibilidade

O artigo 1.028 diz que ao recurso mencionado no artigo 1.027 aplicam-se quanto
aos requisitos de admissibilidade ao procedimento as disposições relativas a Apelação.

90
Mesmo nessa hipótese de recurso interposto de Juiz Federal, o recurso ordinário
faz as vezes da Apelação, ele só é cabível, portanto, das hipóteses em que o Recurso
cabível seria a Apelação, se a competência recursal fosse do TRF.

8.4.1. Exceção quanto ao cabimento de Agravo de Instrumento diretamente para


o STJ

E as decisões interlocutórias proferidas pelos Juízes Federais? É justamente nessa


hipótese que o recurso ordinário fazia as vezes do agravo, mas não mais.

Eu sou o Juiz Federal, você e o estado estrangeiro e a Adriana e uma pessoa


domiciliada no Brasil, há um litígio entre vocês duas, se é deferida uma antecipação de
tutela você tem o interesse de recorrer dessa decisão, cabe recurso ordinário? Não, seria
um agravo, mas, antigamente dessa decisão, como o TRF não tinha competência recursal
para julgar recursos nesses casos, se interpunha ROC fazendo as vezes do Agravo.

Isso não é mais assim, agora, o ROC só faz as vezes da Apelação, quando for cabível
Agravo, o novo CPC diz que nesse caso cabe Agravo de Instrumento, então, é um caso de
cabimento de Agravo de Instrumento, o qual não está no rol do artigo 1.015.

Quem é competente para julgar Agravo de Instrumento? O Tribunal de Justiça e os


Tribunais Regionais Federais, das decisões interlocutórias proferidas em primeira instância
e excepcionalmente o STJ, para julgar Agravo de Instrumento interpostos de decisões
proferidas nas causas entre estado estrangeiro ou organismo internacional.

8.5. Decisão Denegatória

Lembrem que, salvo nessa hipótese pensem no Mandado de Segurança, o recurso


cabível quando denegatória é o ROC, e quando concessiva a decisão não será o ROC, será
o recurso excepcional cabível.

O que significa denegatória? Se o MS é extinto sem julgamento do mérito, ele é


denegado, ou, é só quando o mérito dele é julgado? O STJ entende que decisões que não
conhecem das ações de competência originária do tribunal, estão abrangidas no conceito
de denegação, então, denegação é um gênero que inclui (i) não conhecer e (ii) julgar
improcedente.

Então, denegar para fins de cabimento de ROC é não conhecer ou julgar


improcedente.

No caso de ter dois capítulos a decisão, eu impetro MS e peço duas ordens, uma é
denegada e a outra não. Eu tenho interesse em recorrer de umas dessas decisões? Só do
capítulo que eu perdi, mas, se eu perdi um capítulo que a ordem não foi concedida eu

91
interponho o ROC, a outra parte se eu ganhei um capítulo, pode interpor Recurso Especial
e o Recurso Extraordinário.

Por exemplo: A impetrou um MS com dois capítulos e ganhou apenas um desses


capítulos, portanto, A pode interpor ROC somente dessa decisão denegatória de um dos
pedidos. No entanto, a parte coatora C, pode interpor alguns dos Recursos Excepcionais
de ambos os capítulos.

8.6. Prazo

A lei não fala nada, isso significa que se usa o prazo geral de 15 dias.

8.7. Efeitos

8.7.1. Efeito Suspensivo

Por ser um recurso, ele interrompe o transito em julgado, ele tem efeito devolutivo
amplo, mas essa é uma exceção a equiparação a apelação, não terá nunca efeito
suspensivo, nos termos do artigo 1.027, §2º.

O artigo 1.029, §5º fala da atribuição de efeito suspensivo aos recursos


excepcionais, ou seja, ele usa uma fórmula obliqua para dizer que não tem efeito
suspensivo.

O importante a saber é que o artigo 1.027, §2º fazendo referência ao 1.029, §5º diz
mesmo que obliquamente, que esse recurso não terá efeito suspensivo ex lege, portanto,
é ope judicis.

8.7.2. Efeito Devolutivo

O efeito devolutivo desse recurso é amplo, isso significa que não há as limitações
ao conhecimento dele aplicáveis ao julgamento dos recursos excepcionais.

É possível, inclusive, aplicar a teoria da causa madura para julgar o mérito quando
a decisão recorrida não tiver julgado tudo, porque parou por uma questão preliminar.

O efeito devolutivo é exatamente como o da apelação, e é por isso que eu posso


discutir no ROC questões de fato, embora o STJ tenha uma função precípua de tutelar o
direito objetivo, ao julgar o ROC, ele deve revalorar as questões de fato, caso que não
ocorre quando ele julga os recursos excepcionais.

8.8. Processamento

Segundo o artigo 1.028, §2º o recurso deve ser interposto perante o tribunal de
origem como a apelação.

92
8.9. Hipótese de cabimento de Recurso Adesivo

Quando é que cabe Recurso Adesivo? Quando há sucumbência recíproca.

É possivel pensar em uma hipótese de sucumbência recíproca nesse caso? SIM, eu


posso fazer um MS e pedir duas seguranças, em um eu perco, cabe ROC por mim, no
outro que eu ganho, a outra parte interpor Recurso Especial. Se a outra parte interpõe
Recurso Especial, eu posso interpor ROC Adesivo? O órgão julgador dos meus recursos é o
mesmo, embora o recurso não seja o mesmo.

O artigo 997 diz que será admissível o Recurso Adesivo na Apelação, no Recurso
Especial e no Recurso Extraordinário, o Recurso Ordinário Constitucional não é nenhum
deles, então, por uma interpretação literal deste dispositivo entende-se que não cabe
recurso adesivo.

No entanto, a função do Recurso Ordinário Constitucional não é fazer as vezes da


Apelação? Faz sentido que caiba, mas como as pessoas não utilizam muito esse recurso
fica difícil de entender dessa forma.

Digamos que você tenha impetrado um Mandado de Segurança e tenha sido


concedido as duas ordens dos capítulos pedidos por você, portanto, não há como interpor
Recurso Ordinário Constitucional. No entanto, a autoridade coatora pode interpor
Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, será nessa hora que fará sentido você
interpor um recurso adesivo, pois esta decisão pode ser reformada pelos Ministros.

A pergunta é esse artigo deve ser interpretado literalmente e o ROC não é uma
apelação, ou, encaixo o ROC na apelação, porque ele faz as vezes dela? Eu posso interpor
recurso adesivo que não é aquele ao qual ele adere?

Isto porque, se eu interponho Recurso Ordinário, eu estou aderindo a um Recurso


Especial isso soa meio estranho, mas o Renato não consegue pensar em um motivo pelo
qual ele não faria isso.

9. Recursos Excepcionais (parte geral)


9.1. Revisão

Nós começaremos a falar hoje sobre os recursos excepcionais, quais sejam, o


Especial e o Extraordinário.

Acho melhor falar dos dois de forma agrupada, pois, como o procedimento, as
regras de julgamento são semelhantes, por isso, eu agrupo eles. Assim, em uma aula

93
falaremos o que eles são, na aula seguinte nas hipóteses de cabimento e, na terceira aula,
o procedimento e o julgamento desses recursos excepcionais.

Os recursos excepcionais se contrapõe aos recursos ordinários, essa é uma das


classificações mais propínquas dos recursos, porque ela contrapõe um recurso cujo
objetivo principal é a tutela do direito subjetivo da parte, ao passo que, os recursos nos
quais predomina a preocupação com a tutela do direito objetivo, são os recursos
excepcionais e, ai, alguns autores usam uma contraposição entre ius constitutionis, para
falar dos recursos excepcionais e os litigatores para falar dos recursos que predominam o
interesse do litigator.

Então, se vocês se depararem com essa contraposição, isso, nada mais é o recurso
que predomina a preocupação com a tutela do direito objetivo, dai esse constitutionis e o
recurso que predomina a preocupação com o interesse subjetivo da parte litigante
(litigator).

Bom, nós vimos também que a estrutura judiciária no Brasil ela segue mais ou
menos essa ordem:

Primeira instância que normalmente é o primeiro grau, mas lembrem que nem
sempre a primeira instância é o primeiro grau, há casos de competência originária dos
tribunais, nesse caso a segundo instância pode ser o primeiro grau. No entanto,
normalmente, os processos são de competência da primeira instância, delas cabe recurso
de Agravo de Instrumento e Apelação para a

Segunda instância dos tribunais de justiça ou tribunais regionais federais. Nesses


dois recursos que o STJ chama de instâncias ordinárias predomina a preocupação da
tutela do direito subjetivo, isso não quer dizer que todo recurso que venha para o STJ seja
excepcional, na aula passada nós vimos o ROC, o qual pode vir da primeira instância direto
para o STJ e ele não será um recurso excepcional, mas, sem dúvida nenhuma, é um
recurso residual. Em regra das instâncias ordinárias, para as instâncias excepcionais
caberão dois recursos, um para o STJ (Recurso Especial) e o outro para o STF (Recurso
Extraordinário). Então, nós temos o Juiz, a sentença, por exemplo, é proferida por um Juiz,
na qual dela cabe Apelação, o qual é um recurso julgado pelos Desembargadores.

Terceira instância o acórdão que julga a Apelação cabe, e ai, essa é uma exceção
ao princípio da singularidade recursal, cabem dois recursos (i) o Recurso Especial para o
STJ e (ii) o Recurso Extraordinário para o STF.

9.2. Histórico

Essa estrutura que nós temos ela tem uma razão histórica, porque como esses
tribunais são tribunais de natureza política, embora exerçam jurisdição, eles são tribunais
que também tem uma carga política muito forte, na qual os tribunais ordinários não tem.

94
Isso quer dizer que, essa estrutura superior dos Superiores Tribunais de Justiça é
mais suscetível as inflexões políticas do que essa parte de baixo, essa parte de baixo, o
Brasil era um império e ela já existia, o Brasil virou uma república e continuou assim, teve
a ditadura, enfim, teve tudo pelo qual nós passamos nos últimos anos e isso não mudou
muito.

No entanto, a parte dos Tribunais Superiores mudou e mudou bastante.

No século XIX nós tinhamos um sistema judiciário francês com duas justiças; uma
justiça comum e uma justiça administrativa, então, nós tinhamos uma estrutura em três
instâncias que era o seguinte: você litiga contra o Estado, você está na justiça
administrativa e o conselho de Estado está em cima, você não litiga contra o Estado, é
competência da justiça comum, uma corte de Cassação. Isso quer dizer que, nós não
tinhamos uma Corte Constitucional.

Em 1889 a República caiu e o Ruy Barbosa olhou para os Estados Unidos e


importou para o Brasil um sistema de Suprema Corte, então, nós abandonamos esse
sistema dual igual ao francês e passamos a ter um sistema de Suprema Corte.

Não havia ainda o STJ, havia, na verdade, a Justiça Federal e três instâncias. A
primeira o Juiz, os Tribunais dos Estados e o Supremo Tribunal Federal como era mais ou
menos nos Estados Unidos, a única diferença é que lá os estados federados tem Suprema
Corte.

Fora esse detalhe, nós pegamos o modelo de Suprema Corte, só que, nós não
trouxemos os precedentes vinculantes, então, nós ficamos pela metade, trouxemos um
sistema onde todos os juízes podem realizar o controle de constitucionalidade, esse
controle chega de modo difuso e nunca concentrado a Suprema Corte e a Suprema Corte
decide em última instância, mas, não em única instância sobre a constitucionalidade das
leis.

Quando Ruy Barbosa importou esse sistema esqueceu que os precedentes tinham
efeito vinculante, você tem precedente vinculante e você tem um sistema certiorário2 que
é o seguinte: a Suprema Corte só julga o que ela quer julgar, então, ela pode dizer que
esse determinado caso não está maduro, eu acho até que é importante, mas não quero
decidir isso agora.

Os americanos tem uma tradição de dar aos tribunais o poder dizer eu quero ou
não julgar determinado recurso, é por isso que isso funciona nos Estados Unidos. Você
tem o controle de constitucionalidade, mas você tem uma Suprema Corte que julga

2
Writ of Certiorari: A decision by the Supreme Court to hear an appeal from a lower cou

95
poucos casos por ano, porque o precedente dela é vinculante e ela só julga o que ela
entender ser importante para aquele determinado momento.

Nós tivemos a ideia de importar a Suprema Corte, mas a gente esqueceu de trazer
o certiorari e o efeito vinculante, consequentemente o Supremo Tribunal Federal passou a
julgar milhares de recursos e perdeu completamente o sentido.

Isto porque, como você tem milhares de recursos a serem julgados e estes não tem
efeito vinculante, os juízes passaram a ignorar as decisões do Supremo, o Supremo decide,
não vincula, não impede ninguém de recorrer de novo, o Supremo fica completamente
atolado de recursos e ai fica uma confusão, na qual acaba perfazendo a famosa falência do
Supremo Tribunal Federal.

A repercurssão geral e súmula vinculante foram um remédio para isso, mas, antes
delas, a primeira tentativa de desafogar o Supremo foi uma tentativa de implantar o
certiorari, só que não deu certo.

Outra grande tentativa foi a criação do STJ, o problema é que o Gilmar Mendes foi
estudar na Alemanha, então, ele trouxe a ideia de que lá o poder judiciário funcionava de
uma forma muito melhor do que no Brasil.

Por assim ser, ele trouxe para o Brasil um sistema que, na verdade, é um sistema
Alemão, no qual é um sistema que tem duas cortes acima da primeira e da segunda
instância, ou seja, o STJ e a Corte Constitucional.

Nós replicamos no Brasil essa ideia na Constituição de 1988, para tirar do Supremo
competências que ele tinha, então, nós criamos essa outra instância para defender a
tutela do direito federal infraconstitucional e o Supremo fica com o direito constitucional
federal.

Só que, isso também não deu certo, porque nós misturamos o sistema alemão com
o sistema americano, a gente criou o STJ, mas a gente manteve um Supremo que era uma
Suprema Corte, porque na Alemanha não cabe recurso para a Corte Constitucional, a
função precípua dela é julgar em competência originária, ela faz parte do judiciário, mas
ela está mais distante dele.

O nosso Recurso Extraordinário é o recurso americano, então, nós criamos uma


espécie de “frankstein”, a gente tem uma corte Constitucional que é a americana e
trouxemos o STJ que é inspirado no Direito Alemão.

A ideia da repercussão geral e a ideia da súmula vinculante é justamente aos


poucos tornar o Supremo a Corte Constitucional Alemã e fazer com que ele seja cada vez
menos uma corte Norte Americana.

96
Isso ainda não aconteceu, mas há uma tendência de tornar os julgamentos do
Supremo vinculante ou erga omnes, coisa que não é na Suprema Corte americana, pois, lá
não precisa ser.

Em uma ADI eu digo que a obrigação de você fazer um depósito é inconstitucional,


isso tem eficácia erga omnes, se eu julgo um recurso extraordinário e decido a mesma
coisa, por quais motivos que só tem eficácia interpartes? O STF já decidiu, existe uma
jabuticaba brasileira que é a passagem pelo Senado para dar eficácia erga omnes as
decisões proferidas em controle concreto difuso.

Existe, na verdade, uma tendência a objetivização do julgamento do Recurso


Extraordinário, o Supremo está perdendo a competência de Suprema Corte.

Em 2005, por exemplo, o supremo perdeu a competência da homologação de


sentença estrangeira, mas, por suas vez, o Supremo tem competências criminais que uma
Corte Constitucional não tem.

Então, a Corte Constitucional deveria julgar o Presidente da República? Isso faz


sentido no modelo de Suprema Corte, mas não faz sentido no modelo de Corte
Constitucional.

Nós temos hoje um meio termo, um Supremo que ele nasceu como Suprema Corte
e vem se transformando aos poucos em Corte Constitucional.

Esse é o panorama geral, nós temos um Recurso Extraordinário que ainda é um


Recurso, já houve uma proposta de lei para transformar esse recurso em uma ação
independente, faz sentido nesse processo de uma transformação do Supremo de uma
Suprema Corte em uma Corte Constitucional.

Isto para mostrar que existe uma confusão, vocês verão incoerências, porque é
uma corte política, existe um debate político sobre o papel das Cortes Supremas, sobre a
função dela, e, todo debate político pressupõe contraposição, mas tem um resultado que
não é harmônico, o nosso não é assim, pois, nós temos um STJ mais ou menos Alemão e
um STF que era americano e está virando Alemão e uma mistura no meio que é meio
confusa.

9.3. Barreiras Legítimas e Ilegítimas

O problema de você ter cortes assoberbadas é que elas precisam de instrumentos


para evitar o seu assoberbamento.

Digamos que nós temos 11 Ministros e todos eles tem muitos recursos para serem
julgados, nesse caso, eles irão inventar alguma coisa para evitar esses julgamentos. Isso

97
não é uma questão de não querer trabalhar, a verdade, é que não faz sentido que 11
Ministros julguem recursos julgados por 20.000 juízes.

É por isso que se fala nas barreiras legítimas e nas barreiras ilegítimas a
admissibilidade dos recursos excepcionais.

9.3.1. Repercussão Geral

A barreira legítima é, por exemplo, a Repercussão Geral, ela diz que o STF tem a
prerrogativa de dizer que, nesse caso, eu acho que o Recurso tem Repercussão Geral e ele
deve ser julgado, ele não está mentindo para você quando ele diz que acha que isso não
merece ser julgado por ele, então não tem repercussão geral.

Essa é uma barreira, mas ela é legítima no sentido de que ela é honesta, eu não
estou julgando, porque estou dizendo que não quero julgar.

A repercussão geral, no entanto, é algo recente e ela só existe no Supremo, no STJ


não tem repercussão geral. Isso fez com que se desenvolvesse uma coisa chamada
jurisprudência defensiva, na qual é a criação de barreiras ilegítimas para tentar diminuir a
enxurrada de recursos.

9.3.2. Excesso de Formalismo

Portanto, surgiu a tese de que se (i) as custas foram recolhidas e faltou um real, o
recurso é deserto. (ii) O protocolo eletrônico foi feito por um advogado que não está na
procuração, recursos inexistente. (iii) A cópia não está autenticada, recurso inexistente.

Esse formalismo louco que não faz sentido, mas que é compreensível se cada
Ministro tem que julgar 15.000 processos por ano. É muito mais fácil não reconhecer um
recurso do que ter que ler e julgar.

O NCPC tenta acabar com as barreiras ilegítimas, ele diz que se houver algum vício
de admissibilidade e esse vício puder ser sanado, inclusive em instância especial, o Juiz
deve dar a possibilidade de saná-lo.

Isso é para sanar qualquer dúvida de que essas barreiras ilegítimas são
inadmissíveis.

O problema é que ela não acaba com o assoberbamento do STJ, o RE melhorou


muito, o STF começa a ter melhores condições em 2000, pois houve uma diminuição na
quantidade de processos a serem julgados pelos seus Ministros.

O NCPC é contra a jurisprudência defensiva, mas, não deu ao STJ a repercussão


geral. Então, precisamos saber como o STJ vai reagir. A lei diz explicitamente que essa

98
jurisprudência defensiva não é mais aceitável, mas não resolveu o problema do
assoberbamento.

Mais do que isso, se houver um vício de admissibilidade que o tribunal repute não
ser grave, salvo a tempestividade, o Recurso pode ser conhecido a despeito do vício diz o
§3º, do artigo 1.029.

Ele diz que mesmo com o vício não sanado, por exemplo, faltou o
prequestionamento, ele pode ser desconsiderado. Isso é um sintoma dessa objetivização
do julgamento dos recursos excepcionais.

Então, temos uma tendência a objetivização dos recursos excepcionais, inclusive,


com o julgamento repetitivo e, ao mesmo tempo, uma reação do legislador contra a
jurisprudência defensiva.

9.4. Fundamentação Vinculada

Como esses recursos são recursos que tem por prioridade a tutela do direito
objetivo, eles são recursos de fundamentação vinculada e não de fundamentação livre.

Eu preciso comprovar o elemento de determinada hipótese de cabimento para que


o meu recurso seja cabível, diferente da apelação, na qual eu digo que estou apelando,
pois a sentença julgou mal, ela cometeu um error in judicando ou um error in procedendo
qualquer, não há um rol típico de cabimento da apelação, eu posso apelar sempre que
entender que a sentença é equivocada.

Isso não ocorre nos recursos excepcionais, como aqui predomina a preocupação
com a tutela do direito objetivo, as hipóteses de cabimento são típicas, por isso, se diz que
eles são um recurso de fundamentação vinculada.

9.5. Decisão Processualmente Justa

Uma decisão processualmente justa é aquela que aplica o direito aplicável


corretamente e que faz isso sobre os fatos como eles realmente aconteceram, essa é uma
decisão justa do ponto de vista processual.

Se a decisão aplica o direito que não é aplicável ou deixa de aplicar o direito


aplicável, ela comete um error in judicando.

Se ela aplica o direito aplicável, mas aplica mau o direito aplicável ela também
comete um error in judicando.

Se ela aplica o direito aplicável da maneira correta, mas sobre os fatos como eles
não ocorreram, ela também é uma sentença equivocada, injusta do ponto de vista
processual.

99
Quem diz que é justo ou não, é o direito material, nós processualistas devemos
dizer o que é certo e o que é errado, a sentença não cria o que é certo ou o que é errado,
ela aplica o direito material.

No entanto, processualmente falando nós temos o conceito de justiça, a sentença


justa do ponto de vista processual é (i) aquela que aplica o direito aplicável, (ii) da maneira
correta, (iii) aos fatos como ele realmente aconteceu.

Não adianta aplicar o direito aplicável se os fatos não são como realmente
aconteceram, ou, se o direito aplicável é aplicado de forma incorreta.

Isso nos leva a distinção que é fundamental para o cabimento de recursos


excepcionais entre as questões de fato e as questões de direito.

9.5.1. Questão de Direito e Questão de Fato

A questão de fato é o que aconteceu.

A questão do Direito é, qual era o direito aplicável e como ele se aplica.

Nos recursos ordinários, eu posso impugnar a decisão porque ela não aplicou o
direito aplicável, porque ela aplicou mau o direito aplicável, ou, porque ela aplicou o
direito aplicável sobre fatos quando, na verdade, eles não aconteceram.

Nos recursos excepcionais eu só posso discutir sobre as questões de direito, ou


seja, qual é o direito aplicável e como ele deve ser aplicado. Os fatos não interessam ao
Supremo e ao STJ.

O recurso excepcional que pretende colocar em discussão o fato, é um recurso


inadmitido. Isto porque, os fatos como eles aconteceram não interessa ao direito objetivo.

A função dos recursos excepcionais é levar para o STJ e para o STF o julgamento de
uma questão de direito, nunca uma questão de fato.

Isso significa que, acontece uma questão de direito quando acontece uma violação
do direito objetivo, isso ocorre quando o direito aplicável não é aplicado, ou, quando ele
não é aplicado corretamente.
Se eu ajuízo uma demanda contra alguém e peço a condenação dessa pessoa a me
pagar uma indenização, porque ela estava dirigindo de forma desidiosa e me causou um
dano. Se o Tribunal diz que o réu não estava bêbado e não estava dirigindo a mais de
70km/h, isso é uma questão de fato ou de direito? É uma questão de fato. Agora, imagina
que o Tribunal tenha dito que eu estava bêbado, mas ele não acha que isso é

100
imprudência. Essa é uma questão de fato ou de direito? De direito, a qualificação jurídica
do fato não é fato, é direito.

Você é pego com 5kg de maconha, se você é pego com isso ou com 1 kg, saber se
foi um dos dois é uma questão de fato, agora, o fato de você ter 5 kg faz de você um
traficante, ou não, é uma questão de direito, porque é o fato e a qualificação jurídica do
fato.

Outro exemplo, eu tenho um apartamento e você mora nele, você paga o


condomínio, gás, mas você não me paga aluguel. Essa relação jurídica é uma locação ou
um comodato? Pode ser um comodato oneroso, ou pode ser uma locação com uma
carência. O fato aí é, você paga mensalmente uma quantia? O que eu te falei? Eu falei que
você podia ficar, desde que, você pagasse as despesas, ou, eu te falei que você teria uma
carência de 10 meses? O fato é você me pagar todo mês 100 reais, mas se você me paga
100 reais todo mês a qualificação jurídica desse fato, não é fato. Se você me paga por mês
100 reais além dos encargos, isso não pode ser um comodato, dizer que é um comodato
ou uma locação não é uma questão de fato, é uma questão de direito, ou seja, é a
qualificação jurídica do fato.

É por isso que o STJ e o STF vedam o reexame de prova como no julgamento dos
recursos excepcionais e esta é uma barreira legítima, porque a função deles não é
rediscutir os fatos, porque não interessa isso para o direito objetivo.

A súmula 279 do STF e a súmula 7 do STJ tratam da mesma coisa, ou seja, a


pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial.

Outro ponto a ser ressaltado é que a mera interpretação da cláusula contratual é


uma questão de fato, é isso o que diz a súmula 5 do STJ ou a súmula 454 do STF.

No entanto, isso não quer dizer que a qualificação jurídica da cláusula não diga
respeito ao direito, eu digo, por exemplo, que se ocorrer um aumento de capital futuro,
eu irei ajustar o preço de exercício pelo valor do exercício dos outros fatos.

Nesse caso, existe uma questão de fato, ocorreu o aumento de capital depois,
agora, qualificar juridicamente esse fato como algo que dispara a cláusula de ajuste é
questão de direito.

Interpretar a vontade das partes na cláusula é fato, mas qualificar juridicamente a


cláusula não é fato, é direito.

Quando o STJ julga em determinados casos ele pode passar a enfrentar as provas,
mas, desde que, antes ele entenda que há uma questão de direito. Então, em alguns casos
excepcionais, ele pode enfrentar as questões de fato.

101
Isso é muito importante para fixar a função dos recursos excepcionais.

Digamos que o Desembargador valore mal uma prova, isso é uma questão de fato,
mas, se ele aplica mal uma lei acerca de provas, essa é uma questão de direito e não de
fato.

O ônus da prova é do autor, o autor não comprovou aquilo que ele alegou, mas,
ainda assim, eu julgo procedente, isso é um error in judicando, ele reconhece que o ônus
da prova é do autor, ele diz que o autor não comprovou e mesmo assim julgou
procedente, ele aplica mal o direito probatório.

9.5.2. Presquestionamento

É preciso que a questão de direito que eu estou levando para o STJ tenha sido
debatida no acórdão recorrido.

O presquestionamento consiste no debate, é preciso que a questão tenha sido


enfrentada, ela pode ter sido enfrentada no voto vencedor, mas também no voto vencido.

Isso é uma novidade do código de 2015, havia um enunciado do STJ que dizia que o
voto vencido não servia para fins de prequestionamento, hoje, a lei diz que isso pode, nos
termos do §3º, do artigo 941.

O que as vezes acontece é o seguinte, um Relator que vence não aborda o seu
argumento, mas o voto vencido concorda com você e discute a questão de direito que
você gostaria de levar ao STJ. No entanto, como o Relator não disse nada, parece que a
questão não foi debatida.

O novo código diz que se o voto vencido debate com o voto vencedor, há
prequestionamento.

Há casos, no entanto, você suscita a questão e o relator ignora a sua questão,


houve prequestionamento? A princípio não, porque o Relator não debateu essa questão.
Na vigência do código de 1973 havia um sistema complicado por causa da súmula 211 de
violação do artigo 535, o Renato optou por não falar disso, pois o NCPC criou uma solução
mais fácil, na qual está prevista no artigo 1.025.

Então, nos temos o seguinte, eu perco o julgamento e ele não enfrenta a questão
suscitada por mim, nesse caso, eu embargo de declaração e peço que ele enfrente a
questão fundamental para o julgamento da demanda, a solução no CPC de 1973 é
complicada, ao passo que, no NCPC não, você nos embargos de declaração provocou o
Relator, logo isso serve como um prequestionamento.

102
O prequestionamento se tornou uma barreira ilegítima, essa era uma maneira
conveniente de não conhecer recursos quando você não queria conhecer, a ideia do NCPC
é acabar com os abusos e limitá-lo a esfera do limite legítimo.

A questão de direito não é necessariamente um artigo, mas a jurisprudência do STJ


exige que quando você suscita uma questão de direito, você faça menção ao dispositivo
de lei que você considera que tenha sido violado. A rigor, você não teria necessidade, mas
a jurisprudência3 do STJ é essa.

No entanto, isso não quer dizer que você só precise citar o dispositivo, você precisa
explicar o por quê desse dispositivo se relacionar com a questão do direito controversa4.

Então, é preciso que se levante uma questão de direito, mas é preciso que você
indique o dispositivo, só que você não pode falar da questão sem mencionar o dispositivo,
mas você também não pode mencioná-lo sem explicar qual é a questão.

Acontece que, na ideia de objetivização do julgamento dos recursos excepcionais,


a lei permite, inclusive, mesmo que não haja prequestionamento, a lei permite que eles
julguem se eles acharem que devem julgar, esse é mais um sintoma dessa objetivação dos
julgamentos. Isso está no artigo 1.029, §3º.

9.5.3. Esgotamento das Instâncias Ordinárias

Eu só posso recorrer mediante Recurso Extraordinário e Recurso Especial se eu não


tiver mais recurso cabível da decisão da qual eu recorro, essa discussão existia muito,
porque na vigência do CPC de 1973 existia os Embargos Infringentes, isso significa que, as
vezes, cabia os embargos. Você tinha uma sentença, você tinha acórdão, mas, desse
acórdão cabia os embargos infringentes. Isso fazia com que o Recurso Especial não fosse
admissível.

Basicamente a ideia do esgotamento das instâncias ordinárias surgiu como uma


maneira de tornar o Especial inadmissível se os infringentes não tivessem sido opostos.

Se o acórdão julga monocraticamente a apelação, eu preciso interpor o Agravo


Interno, para, posteriormente, interpor o Recurso Especial? Esgotar a instância exige de
mim que eu interponha o Agravo Interno? O STJ entende que sim, na prática, o Agravo
Interno é indispensável para quem pretende interpor um Recurso Especial, segundo o STJ
a instância não terá sido esgotada se ainda couber Agravo Interno5.

3
O conhecimento de Recurso Especial pressupõe a expressa indicação do dispositivo de lei federal tido como violado.

4
A simples indicação dos dispositivos legais tidos como violados sem que o tema tenha sido enfrentado pelo recorrido, obsta o
conhecimento do Recurso Especial por falta de prequestionamento.
5
Compete ao STJ julgar em Recurso Especial as causas decididas em última instância. Assim, é pressuposto de admissibilidade do
recurso excepcional o esgotamento dos recursos cabíveis das instâncias ordinárias. A existência de decisão colegiada em sede de

103
Parece ao Renato que esse entendimento é equivocado, pois ele confunde a
função do Agravo Interno, o agravo interno é um instrumento para devolver ao Juiz
natural uma decisão que é delegada a um de seus membros. Se eu sou o Relator e julgo
monocraticamente, não sou eu quem estou julgando, é o colegiado quem está julgando
por mim.

Se o prejudicado não recorre, a decisão não é minha, é do colegiado, ainda que eu


tenha dado monocraticamente. Se a decisão é do colegiado, não faz sentido criar uma
burocracia que seria a interposição do Agravo Interno.

Não há órgãos diferentes, o colegiado não é composto por 5 órgãos diferentes, o


Relator não é um órgão, o órgão é o colegiado, se eu julgo monocraticamente, eu estou
fazendo isso por delegação do órgão.

Renato acha que isso merece uma reflexão, pois, do ponto de vista prático essa é
uma burocracia que exige que a parte deva interpor o recurso, quando ela poderia
interpor o recurso de forma direta ao STJ, isso assoberba desnecessariamente as pautas
dos Tribunais, e, teoricamente, ele diz que a decisão monocrática da qual não se recorreu,
ela não é o acórdão ou ela ocupa o lugar do acórdão que o relator decide por delegação
do colegiado, esse é o motivo pelo qual existe esse recurso.

20/10/2015

10. Recurso Especial


10.1. Conceito

Aula passada nós falamos da parte geral dos recursos excepcionais sendo eles os
Recursos Especial e Extraordinário.

Como a função dos Tribunais Superiores é a tutela do direito objetivo, isso quer
dizer que, nestes recursos excepcionais, embora nem todo recurso julgado pelo STF e STJ
sejam excepcionais como no caso do Recurso Ordinário Constitucional, mas a função
típica desses tribunais é julgar ou decidir se violou o direito positivo.

A CF de 1988 fez uma divisão, a tutela do direito positivo federal é dividida em


duas, o STF é competente para a tutela do direito federal constitucional e o STJ para a
tutela do direito federal infraconstitucional. Então, temos para um lado o Recurso
Extraordinário e para o outro o Recurso Especial.

embargos de declaração não tem o condão de afastar a necessidade de interposição de Agravo Interno. Portanto, este é um recurso
apto a levar ao órgão coletivo a apreciação da questão debatida nos autos.

104
Ao analisar a hipótese de cabimento do Recurso Especial, nós precisamos ter em
mente as limitações das quais nós falamos na aula passada, a gente precisa pensar que a
função do STJ é resolver uma questão de direito.

Lembrem que, uma decisão justa do ponto de vista processual é aquela que aplica
o direito aplicável corretamente, aos fatos como eles realmente aconteceram, a função do
STJ não é se preocupar com os fatos como eles ocorreram, o STJ irá partir da definição dos
fatos feita pelo juízo a quo e decidirá apenas se o direito aplicável é aquele mesmo, e se, a
aplicação do direito como foi feita é correta ou não, por isso, ele julgará questões de
direito e não de fato.

Com a ressalva que há certos casos em que há certa insegurança se a questão é de


fato ou não, lembrem da valoração do fato, da valoração da cláusula contratual, as quais
não se confundem com a revaloração do fato em si, nem com a reavaliação daquilo que
uma cláusula contratual teria querido dizer.

Lembrem que a função precípua do STJ é resolver questões de direito, e , acima de


tudo, questões de direito que tenham por objeto o direito federal infraconstitucional.

10.2. Hipótese de Cabimento

A CF em seu artigo 105 ao tratar da competência dos tribunais de justiça, fala


serem as hipóteses do recurso especial.

O art.105, inciso III da CF diz que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar,
em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios,
quando a decisão recorrida...

10.2.1. Competência para julgar o Recurso Especial

A primeira coisa a ser notada nesse inciso III é que a competência para julgar o
Recurso Especial é das causas decididas em única ou última instância pelos TRFs ou TJs.
Bom, nós temos na nossa estrutura judiciária o STJ, os TJs ou os TRFS e o Juízes.

10.2.2. Julgamento em última ou única instância

Eu preciso julgar as causas em última ou única instância pelos Tribunais de Justiças


dos Estados ou dos Tribunais Regionais Federais. Será em última instância quando, por
exemplo, o acórdão julgar uma Apelação interposta de uma sentença, mas lembrem sobre
o esgotamento da instância.

Será em única instância quando o Tribunal tiver competência originária para julgar,
lembrem da hipótese do julgamento de Mandado de Segurança, se a decisão for
denegatória cabe Recurso Ordinário e se concede cabe Recurso Especial.

105
É por isso que não cabe recurso especial de órgão de segundo grau dos juizados
especiais, o enunciado 203 do STJ diz exatamente isso. Isto porque, dos juizados especiais
nós temos um Juiz que julga em primeira instância e uma turma recursal que é composta
também por juízes, por isso, o Recurso Inominado interposto das sentenças proferidas em
juizado especial não é uma causa decidida em última ou única instância pelos tribunais.
No Recurso Extraordinário isso não ocorre.

10.2.3. Causas decididas

O segundo problema é quando ele fala em “causas decididas”, o que isso quer
dizer? A dúvida que surgiu em 1988 foi, o Recurso Especial, portanto, só será cabível do
última acórdão proferido no processo, ou quando a causa já tiver sido julgada por
sentença e dessa sentença couber apelação?

Ou seja, em outras palavras, o Recurso Especial só caberá de acórdão que julga


apelação?

Essa foi uma dúvida que surgiu quando a CF de 1988 entrou em vigor. Com o
tempo, o STJ passou a interpretar que essa expressão “causa decidida” não quer dizer
aqui que apenas o Recurso interposto de um acórdão que julgue a apelação é recorrível,
tanto que, quando nós falarmos de procedimento de julgamento do Recurso Especial, nós
veremos que há um procedimento específico para os recursos especiais interpostos de
acórdãos que julgam os agravos de instrumento.

Então, também, dos acórdãos que julgam agravos, são recorríveis pelo recurso
especial, logo, não leiam “causas decididas” como se essa expressão quisesse dizer apenas
acórdãos que julga apelações ou que julgam o mérito são recorríveis por Recurso Especial,
na verdade, não.

O processamento pode ser um pouco diferente dependendo da hipótese, mas o


que interessa na aula de hoje é que o acórdão que julga o Agravo é recorrível por Recurso
Especial, assim como aquele que julga a Apelação.

10.2.4. Recurso Especial em face de Acórdão que defere/ indefere a Tutela


Antecipada

Outro problema é o seguinte, cabe Recurso Especial de uma decisão que defere ou
indefere tutela antecipada? Pensem que nós temos uma ação que começa com uma
antecipação de tutela, e, depois, ela é sentenciada, dessa sentença cabe apelação e dessa
antecipação de tutela cabe Agravo de Instrumento, esse recurso é julgado e dele cabe
Recurso Especial.

Essa antecipação de Tutela teria que ser confirmada, ou não, no momento da


sentença.

106
A dúvida é: (i) o STJ deve esperar para enfrentar essa questão apenas ao final, ou
(ii) ele pode decidir já de antemão o acórdão que julga o Agravo de Instrumento
interposto de uma decisão que defere ou indefere essa tutela de urgência.

Neste caso é mais complicado, pois, tanto o STF quanto o STJ dizem que, em
princípio, não cabe, diz lá o enunciado 735 da súmula do STF, no qual o STJ costuma citar:
não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.

Isso significa que, quando a gente fala um pouco em barreiras legítimas e barreiras
ilegítimas, ele diz em que em princípio não cabe, portanto, se ele acha que não é
importante, ele diz que não cabe.

No entanto, a posição atual é a seguinte: essa corte em sintonia com o disposto no


verbete da súmula 735 do STF, entende que, via de regra, não é cabível Recurso Especial
para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar, ou antecipação de tutela, em
razão da natureza precária da decisão, a qual é sujeita a modificação a qualquer tempo,
devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito.

A Min. está dizendo que, em princípio, ela não vai conhecer do recurso especial
interposto de um acórdão que trata de uma tutela de urgência, pois, esta é uma decisão
precária, visto que, esta sujeita a ser confirmada ou revogada no momento da sentença e
o STJ não quer ficar julgando Recursos Especiais várias vezes, em um mesmo processo.

Nesse caso nós voltamos ao ponto das barreiras legítimas e ilegítimas, em princípio
o STJ diz que não cabe, mas por que é via de regra? Pois pode ser que existam casos que o
STJ entenda que é absurdo o suficiente para justificar a suspensão.

Imaginem que um Juiz da uma antecipação de tutela esquizofrênica, na qual


destitui a Dilma, digamos que a parte Agrava e nele é negado o provimento. Tem um Juiz
que diz que a Presidente está destituída, por motivos óbvios um Juiz não pode decidir isso,
mas imagina que o TRF tenha confirmado essa antecipação de tutela. Cabe um recurso
dessa decisão? Esta é uma medida de urgência.

Por questões óbvias o STJ iria decidir o Recurso Especial e, ai, entra o problema da
discricionariedade, porque aquela mesma discricionariedade que a jurisprudência tem
usada no Mandado de Segurança, para dar efeito suspensivo ao recurso.

O STJ está querendo dizer sem querer admitir é que em alguns casos se eu
entender que é um caso excepcional, ele irá conhecer, ou, se ele achar que não é grave,
ele não vai conhecer.

É isso que esse acórdão está dizendo, ainda que um jeito meio dúbio.

107
O acórdão segue dizendo que apenas violação direta ao dispositivo legal que
disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do Recurso Especial, no qual
não é possível decidir a respeito da interpretação dos preceitos legais que dizem respeito
ao mérito da causa.

Então, o que ela quis dizer é que há casos em que não é possível dar a antecipação
de tutela.

Lembro que em liminar de reintegração de posse contra o mutuário e eu financio


com o banco, no qual tem uma cláusula resolutiva dizendo que se eu não pagar, tem o
vencimento antecipado, e, isso autoriza o banco a se reintegrar na posse.

O STJ diz que liminarmente o Banco não pode se reintegrar na posse, é uma
maneira de proteger o mutuário de uma decisão que pode ser gravosa.

Neste caso, se o STJ diz que não cabe tutela de urgência, nós não temos
discricionariedade, nós temos uma hipótese objetiva de cabimento do Recurso Especial
contra acórdão que defere a antecipação de tutela, essa antecipação de tutela não cabe.

Mesma coisa com os casos contra a Fazenda, há hipóteses que não cabe
antecipação de tutela contra a Fazendo Pública.

O ponto é, se não cabe, em tese, a antecipação de tutela, porque é algo de


constitucionalidade duvidosa, nós teríamos, na verdade, duas hipóteses, uma delas eu
posso alegar a violação de que não cabe a tutela antecipada nestes caso, ou, eu posso
alegar que não tem o periculum in mora e fumus boni iuris, o que eu não posso discutir é o
fundo do Direito, eu não posso fazer o Recurso que faria, eventualmente, da sentença que
confirmasse a antecipação de tutela.

Pensem que o que o STJ quer fazer é julgar aquilo que ele acha ser importante
julgar, mas ele fica tímido de dizer isso, então o que esse acórdão quer dizer é:

Se eu achar que é urgente, eu vou julgar, é um juízo discricionário, mas eu farei


isso para alegar que neste caso não cabia tutela de urgência, essa é a hipótese mais
objetiva possível. A tutela de urgência, nesse caso, é inadmissível como no exemplo da
reintegração de posse, ou da tutela contra a fazenda pública.

A outra hipótese é para alegar a violação do artigo 273 o qual trata da antecipação
de tutela, neste artigo eu posso alegar a violação, pois não havia o fumus boni iuris ou não
havia o periculum in mora.

Eu posso discutir isso? Via de regra não, mas se for um caso grave, eu posso. Via de
regra, o que eu posso fazer é alegar a violação do dispositivo que eu estou discutindo no
mérito da causa.

108
Imaginem que eu esteja discutindo que determinado valor não está na base de
cálculo de outra, então, eu estou alegando violação ao art. 200 do CTN, por exemplo. Eu
não posso alegar violação do art. 200 do CTN, eu tenho que alegar a violação do artigo
que trata da antecipação de tutela, eu não posso transformar esse Recurso Especial em
uma espécie de antecipação do Recurso Especial que eu faria lá na frente, se a sentença
viesse a confirmar a antecipação de tutela que foi deferida.

Então, são duas hipótese, em tese, não cabe a Tutela de Urgência, ou, nesse caso
em concreto não cabe o binômio do fumus boni iuris ou do periculum in mora. O que eu
não posso discutir é o mérito da demanda, ou seja, o dispositivo do CTN que trata do
ICMS.

Na verdade, eu até posso deferir a tutela antecipada fundada na verossimilhança e


digo que o artigo 200 do CTN claramente diz que eu não posso fazer compensação, mas
eu não vou alegar o artigo do CTN, não é isso o que eu estou discutindo, eu estou
discutindo se eu tenho o binômio fumus boni iuris e o periculum in mora. É claro que o
ƒumus diz respeito ao artigo do CTN, mas a violação não é do artigo do CTN, é do artigo
que trata dos requisitos para o deferimento da Tutela.

O ponto é, o STJ vai julgar se ele achar grave o suficiente. Essa corte, de acordo
com a súmula 735 do STF, entende que, via de regra, não é cabível o Recurso Especial para
reexaminar a decisão que defere ou indefere a liminar em antecipação de tutela, em razão
da natureza precária da decisão, a qual é sujeito a modificação a qualquer tempo,
devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito, apenas, violação direta ao
dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida, autorizaria o cabimento do
Recurso Especial, do qual não é possível desistir a respeito sem a interpretação dos
preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa. (AgRg nº 1.238.260)

Isso volta a ideia de que a função do STJ é a função de tutela do direito objetivo,
ele só irá conhecer do Recurso Especial se ele achar que, neste caso, o que está em jogo é
a tutela do direito objetivo e não o seu interesse individual, na reforma da decisão
recorrida.

10.2.1. Contrariar Tratado ou Lei Federal

Essa expressão “contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência” é


importante, porque, historicamente falando o contrariar ou negar vigência eram coisas
diferentes, uma coisa era dizer eu não vou aplicar o art. 200 do CTN, isso seria negar
vigência, o qual é algo mais específico, ao passo que, “contrariar” é algo mais fluído, já
que, contrariar significa não aplicar quando é aplicável, aplicar equivocadamente, ainda
que corretamente se identifique que a norma aplicável é aquela.

109
Ou seja, se eu não aplico uma norma que é aplicável, ou se eu aplico mau a norma
aplicável, eu estou contrariando essa norma. Eu não preciso dizer especificamente que eu
não quero aplicar, mas eu posso dizer que não quero aplicar tal dispositivo por entender
que ele é inconstitucional, isso é negar vigência ao dispositivo.

Se eu não aplico a norma aplicável, eu estou contrariando, ainda que eu não esteja
negando vigência a ela, se eu aplico equivocadamente eu não estou negando vigência,
mas eu estou contrariando.

Na prática como tem o “contrariar” e “negar vigência”, vocês vão ver na aula que
vem que no Recurso Extraordinário não existe o “negar vigência”, apenas o “contrariar”.

Hoje não há mais essa distinção, mas o ponto é, existe uma norma, ela é aplicável,
se ela não for aplicada da forma correta há violação. Ainda que o acórdão recorrido não
tenha especificamente dito: “não vou aplicar essa norma”, ele não preciso dizer que não
vai aplicar essa norma para violar essa norma, ele pode simplesmente não aplicar, e isso já
é contrariar e torna o Recurso Especial cabível.

Não há negativa de vigência, mas já há violação, ou seja, para fins do disposto na


alínea “a”, do inciso III, do art. 105.

O contrariar ele supõe toda e qualquer forma ofensa ao texto legal, quer deixando
de aplicá-lo as hipóteses que a ele devem subsumir-se, quer aplicando de forma errônea,
ou, ainda, interpretando de modo não adequado e diferente da interpretação correta.

A essência é, se existe uma norma aplicável e eu não aplico, eu estou violando o


artigo, estou contrariando a norma que deveria ser aplicada, portanto, cabe Recurso
Especial.

Se eu aplico mal a norma, ainda que eu reconheça que ela é aplicável, eu também
estou contrariando essa norma, se eu digo que ela não é aplicável, eu estou negando
vigência a ela.

Ou seja, se eu (i) não aplico, se eu (ii) aplico mal, ou se eu digo que (iii) não é
aplicável, em todas essas hipóteses eu estou violando a norma e faço com que o Recurso
Especial seja cabível com fundamentado na alínea “a”, do inciso III, do art. 105 da CF.

Existe uma norma que tem que ser aplicada, se o Juiz não aplica essa norma da
maneira correta, ele está violando o direito objetivo, daí a competência do STJ para julgar
essa questão de direito, e, assim, tutelar o direito objetivo.

O que seria tratado ou lei federal? Tratado é aquilo que já tenha sido incorporado
ao ordenamento jurídico nacional, no qual ele não vira lei quando ele é assinado, ele
precisa ser incorporado por um decreto, após ser ratificado.

110
O que é lei federal? Aqui não é lei federal strito sensu, é lei federal lato sensu, ela
quer dizer a lei complementar federal, a lei ordinária federal, a lei delegada federal, o
decreto lei federal, a medida provisória por força de lei, ainda que antes de ser
convertida.

É por isso que o ato administrativo não é lei federal. Uma resolução da CVM é lei
federal? É um ato normativo federal, tem caráter geral como a lei, mas não será lei. Por
isso, não está incluído no conceito de lei federal a instrução normativa, o decreto, o
parecer normativo, o regimento interno de tribunal, nada disso é lei federal.

É preciso, portanto, que seja lei federal, eu não posso alegar a violação de uma lei
estadual, ainda que formalmente falando seja uma lei, mas ela não é federal, então, não
cabe Recurso Especial e também precisa ser uma lei em sentido técnico, ela não pode ser
um ato administrativo.

Existe o enunciado da súmula 399 do STF, que fala que não cabe Recurso
Extraordinário, mas vale também para Recurso Especial, para se debater violação de
regimento interno de tribunal, pois, o regimento interno não é lei, ele é um ato
administrativo.

10.2.2. Julgar válido ato do Governo Local contestado em face de Lei Federal

Essa hipótese é mais difícil de ocorrer.

Para vocês entenderem melhor, no Recurso Extraordinário há a hipótese de


cabimento quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei
federal.

Então, nós temos no Recurso Especial: “julgar válido ato de governo local
contestado em face de lei federal”, no Recurso Extraordinário nós temos: “julgar válida lei
local contestada em face de lei federal”, essa hipótese é estranha, mas o Supremo não é a
guarda da Constituição Federal, por quais motivos cabe recurso se a violação for em face
de lei federal? Por que o que está em jogo nessas duas alíneas é a distribuição de
competências.

Se eu digo que o Município ou o Estado não podem legislar sobre algo que está
fora da competência deles e eles legislam, ainda que, eu conteste em face de lei federal, o
que há, na verdade, é uma discussão sobre competência, quem tem competência para
legislar sobre isso e esta é uma discussão constitucional.

Então, quando se tratar de uma questão de competência, quem tem competência


para legislar sobre a matéria se o governo local, ou, o governo federal, a competência é do

111
STF, porque o contraste é entre uma lei local contra a lei federal, isso é competência do
Supremo, porque eu estou discutindo competência legislativa e isso está na CF.

Por isso que, ainda que diga que é em face de lei federal, na verdade, eu estou
tratando de constituição, porque eu estou discutindo quem é que tem competência
legislativa e quem tem isso é a Constituição.

A nossa alínea “b” fala em “ato local” em face de “lei federal”, eu não estou
tratando de competência, o governo local não legislou, é um ato administrativo, não uma
lei, por exemplo, o Uber, imaginem que a Câmara dos Vereadores faz uma lei proibindo o
Uber.

A Câmara dos Vereadores tem competência para legislar sobre isso ? Não sei, o
parecer do Sarmento diz que não tem.

A discussão é, eu estou debatendo a lei local, a decisão é, a lei local invade


competência da União ao legislar sobre aquilo que é privativo da União? Essa é uma
discussão constitucional, logo, cabe ao supremo decidir isso.

Imaginem, no entanto, que o prefeito comece a multar e a apreender os carros do


Uber, na qual segue uma portaria da secretaria de transporte que manda apreender esses
veículos. O seu carro é apreendido, você vai impugnar o ato não a lei, se você fizer isso, a
competência é do STJ, porque você não pode alegar a violação do ato, mas você pode
alegar que um ato local está violando uma lei federal.

É claro que, a rigor, poderíamos deixar essa hipótese na alínea “a”.

10.2.3. Dar a Lei Federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal

Nós temos uma legislação que da a ideia de que o STJ ele é o guardião do direito
federal infraconstitucional, se tribunais diferentes estão interpretando a lei federal de
forma diferente, isso é ruim e é por isso que o STJ tem uma função paradigmática, ele
deve contribuir para a harmonia entre as decisões.

Isto porque, não é bom que o Tribunal do Rio julgue de uma forma e o Tribunal de
São Paulo julgue de outra, a mesma questão, isso contribui para o descrédito da justiça.

Essa divergência é uma divergência em relação a solução jurídica dada, imaginem


que um Tribunal diga que a prescrição é de três anos e outro diz que é de dez anos, a
questão de direito está sendo presidida de maneira diferente.

112
Existe uma questão e deve-se identificar um dispositivo que é dada a interpretação
divergente e nós temos o cabimento do Recurso Especial quando diferentes derem a
mesma lei federal interpretação divergente.

Para isso existe um acórdão chamado paradigma, o qual é aquele com o qual se
confronta o acórdão recorrido, eu preciso fazer o cotejo analítico, ou seja, eu preciso
colocar de um lado o acórdão recorrido e dizer de qual maneira ele da a interpretação
divergente a mesma norma, em relação ao acórdão paradigma, ou seja, aquele acórdão
do outro Tribunal do qual eu me vali para interpor Recurso Especial.

Não basta transcrever as ementas dos acórdãos, eu preciso fazer uma análise
deles.

Por exemplo, eu tenho um acórdão do TJ do Rio que diz que a jurisprudência do


STJ não cabe liminar em reintegração de posse imobiliário. O TJ do Rio julga com
fundamento naquilo que diz o STJ, mas, tem um acórdão do TJ de Minas que diz que faz
sentido se o comprador for um mutuário, se ele não for um mutuário e não se tratar de
uma relação de consumo, não se aplica essa redação.

Pode ser o mesmo caso, no meu caso é um mutuário e no outro também, só que, o
meu caso foi decidido de um jeito e o outro caso de outra forma, não é possível, e ai, cabe
Recurso Especial com fulcro nessa alínea.

Outra coisa, essa divergência precisa ser atual, se se descobrir que existe um
acórdão no mesmo sentido do recorrido vindo do Tribunal da onde você tirou o seu
paradigma, é possível que o seu recurso não seja conhecido, portanto, é preciso que a
divergência seja atual, o TJ entende de um jeito e o TJ de SP decidiu de maneira diferente.

É interessante interpor o Recurso com fulcro na alínea “c”, pois, se dispensa o


requisito do prequestionamento, o qual é uma das grandes barreiras do Recurso Especial.

Isto porque o cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma


dispensa o prequestionamento, essa é uma vantagem na hora de se interpor o Recurso
Especial.

22/10/2015

11.Recurso Extraordinário
11.1. Conceito

Há duas aulas atrás eu disse que o Brasil optou, em 1988, em criar um sistema
repartido, o STJ foi desmembrado do Supremo e disse, também, que este ficou mais ou
menos no meio do caminho.

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Por um lado ele é uma corte constitucional, ele serve para o controle concentrado
de constitucionalidade das leis, mas ele ficou também com uma competência de Suprema
Corte que é a competência recursal do controle difuso de constitucionalidade.

Ou seja, o nosso sistema jurídico ele misturou dois sistemas de controle de


constitucionalidade, ele tinha o sistema americano de controle de constitucionalidade,
todos os juízes podem fazer controle de constitucionalidade, mas o STF decide em última
instância se a lei é, ou, não constitucional.

Mas, temos também, um sistema concentrado de controle de constitucionalidade,


no qual é o sistema alemão, ou seja, nós temos no Brasil, as ações concentradas de
constitucionalidade, ADI, ADIO e suas primas, mas, temos também a oportunidade de se
fazer um controle difuso de constitucionalidade.

O Juiz de primeira instância pode declarar uma lei inconstitucional, isso não é
possível nos países que utilizam o sistema de controle concentrado, apenas no Brasil, pois,
misturamos as duas coisas.

Nós demos ao STF a competência para o controle concentrado, mas, não


acabamos com o controle difuso feito pelos juízes, no qual é julgado em última instância
pelo STF. Por assim ser, o STF tem duas maneiras de exercer a sua função precípua, na
qual é a tutela do direito constitucional, sendo uma em caráter recursal, mediante o
julgamento de recursos extraordinários - esse é o DNA americano do nosso sistema - , e,
por outro lado, o STF tem a competência para o controle concentrado da
constitucionalidade.

Hoje falaremos do Recurso Extraordinário, ele é um recurso, ele não é uma ação,
em alguns lugares, o RE ele é pensado como uma ação autônoma, no Brasil, ele não é uma
ação autônoma, ele é um recurso interposto nas hipóteses de que trata o artigo 102,
inciso III da CF, no qual fala que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe julgar, mediante recurso extraordinário, as causas
decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida.

Isto posto, precisamos nos perguntar duas coisas (i) o que pode ser uma decisão
recorrida e (ii) se apenas a última decisão pode ser recorrida, ou seja, o acórdão que julga
a apelação, ou se de todo acórdão proferido no julgamento cabe recurso como o STJ.

Assim, como nós vimos em relação ao Recurso Especial, causas decididas significa
a questão ser decidida em caráter definitivo em uma apelação interposta de uma
sentença, ou, cabe o Recurso Extraordinário de acórdão que julga Agravo de Instrumento
de uma decisão que não seja a sentença final.

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11.2. Juizado Especial Cível e o Recurso Extraordinário

A primeira diferença é que aqui não fala de “decisão proferida por tribunal regional
federal, ou por tribunal dos estados”, ele fala em “causas decididas em única ou última
instância”, essa é uma diferença importante.

No Recurso Especial nós temos: o STJ, o TJ e o Juiz de primeiro grau. Da sentença


eu apelo, isso é uma causa decidida em última instância, não em única, pois houve duas e
dessa ceba o Recurso Especial para o STJ, se, no entanto, o Juiz quem sentencia é um Juiz
de juizado especial, a apelação não é julgada pelo Tribunal de Justiça e nem pelo TRF, é
julgada por juízes, por isso, não cabe Recurso Especial, mas cabe Recurso Extraordinário.

Isto porque, embora essa causa seja julgada em última instância, ela não é pelo
Tribunal Regional Federal, ou, Estadual, não importa para o cabimento do Recurso
Extraordinário, este é causa decida em “última” ou “única instância”.

O segundo grau dos Juizados Especiais, ainda que não seja o Tribunal, é causa
decidida em última instância, portanto, cabe Recurso Extraordinário desse acórdão das
turmas recursais, mas não cabe Recurso Especial.

Isso decorre da redação do artigo 102, inciso III da Constituição Federal.

11.3. Agravo de Instrumento e Recurso Extraordinário

A outra diferença é que o STF é mais rigoroso na leitura do enunciado 735 do que o
STJ, não é que ele diga que não cabe Recurso Extraordinário de recurso que julgue Agravo
de Instrumento, mas, diz o Supremo que as decisões que concedem, ou, denegam a
antecipação de tutela, medidas cautelares, ou, provimentos liminares, não perfazem juízo
definitivo de constitucionalidade que ensejam cabimento de Recurso Extraordinário.

Ou seja, ele não está dizendo que não cabe Recurso Extraordinário de uma decisão
proferida em Agravo de Instrumento. Lembrem que, eu posso no Agravo de Instrumento
julgar o mérito, se eu tiver uma decisão interlocutória que julga antecipadamente uma
parte do mérito, dela cabe Agravo de Instrumento, essa decisão pode, no julgamento
desse recurso julgar a questão constitucional em juízo definitivo, mas não é uma apelação.

O ponto, portanto, não é se é uma apelação ou se é um agravo de instrumento, o


fundamento disso tudo é; o acórdão recorrido perfaz um juízo definitivo de
constitucionalidade, ou não, se for antecipação de tutela, medida cautelar, ou provimento
liminar de um modo geral, que podem ser modificados e revistos, depois, ao longo do
processo, não cabe Recurso Extraordinário, essa interpretação é mais rigorosa.

Por exemplo, ajuiza-se uma ação e pede-se uma antecipação dos efeitos da tutela,
para a pessoa se abster de publicar algo em seu blog, a antecipação é indeferida, você

115
pode interpor um Agravo de Instrumento, ele é julgado, cabe recurso dele? Em tese pode-
se interpor Recurso Especial e Extraordinário, só que, como esse Agravo de Instrumento
tem por objeto uma decisão que concede ou denega a antecipação de uma tutela, o STF
entende que nessas hipóteses não há juízo definitivo de constitucionalidade.

Imaginem que a sentença confirme essa tutela antecipada, neste caso, a parte
apelaria, a apelação é julgada e confirma a sentença, logo, caberá Recurso Extraordinário,
porque houve um juízo definitivo sobre a questão da constitucionalidade.

Em relação ao STJ é diferente, ele é mais liberal, lembrem que, via de regra não
cabe, mas temos duas opções, ou quando aquele não couber antecipação de tutela, ou,
para discutir o fumus boni iuris e o periculum in mora, não para discutir o mérito, eu tenho
que debater a violação desse binômio.

O STF diz que se o objeto for esse não caberá Recurso Extraordinário.

Isso faz sentido, porque a função do STF não é se preocupar com a tutela do direito
subjetivo das partes, ou seja, 11 ministros não podem julgar recursos interpostos de
forma a garantir a tutela desse tipo de direito.

Essa é uma barreira legítima, o STF ele quer decidir a questão quando ela for
definitivamente fixada pelos juízes dos tribunais inferiores.

Quando o STF lê o “causas decididas”, ele interpreta isso no sentido de que isso
deve ter tido um juízo definitivo acerca da constitucionalidade, o STJ interpreta a mesma
expressão só que de uma maneira diferente, ele fala que, via de regra, não cabe.

11.4. Hipóteses de Cabimento

11.4.1. Contrariar dispositivo da Constituição

Lembrem que, quando vimos o Recurso Especial lá dizia “contrariar” ou “negar


vigência”, aqui é apenas “contrariar”, trata-se de uma sentido mais amplo.

Qualquer ocasião em que uma norma dever ser aplicada e não ser, haverá uma
contrariedade.

Contrariar seria no sentido de não aplicar o dispositivo aplicável, aplicar mal o


dispositivo aplicável também é contrariar, entender que os fatos sobre os quais o direito
foi aplicado ocorrendo de modo diverso, já não é contrariar.

Lembrem que, julgar identifica três coisas, aplicar a norma aplicável, identificar os
fatos sobre os quais essas norma deve ser aplicada e aplicá-las corretamente, se eu
escolher mal ou aplicar mal, eu estou cometendo um erro de direito, se eu fixar os fatos

116
diferentemente do que eles ocorreram, eu não cometo um erro de direito, mas sim de
fato, e, esse não é um problema do Supremo.

11.4.1.1. Violação Direta e Violação Reflexa a Constituição

O STF faz uma ressalva que o STJ não faz, lembre que, o STF só passou a poder
decidir se o Recurso tinha Repercussão Geral a partir de 2004 com a EC nº 45, é por isso
que, o Supremo precisava também dizer que em certos casos ele não queria julgar
questões as quais pareciam ser constitucionais, então, ele desenvolveu um entendimento
segundo o qual, a competência dele é para a tutela do direito constitucional quando a
violação for direta e não reflexa.

O STF fez uma distinção entre violação direta e violação reflexa, o STF quer dizer
que, a violação reflexa é aquela com fundamento na qual se viola uma lei federal e
indiretamente um dispositivo da Constituição.

Por exemplo: a Lei diz que o Juiz deve dar as partes a oportunidade de apresentar
quesitos e indicar assistentes técnicos em uma perícia. Imaginem que o Juiz, no entanto,
não dê essa oportunidade, isso viola o contraditório? SIM, viola o art. 5º, inciso XXXV da
CF, mas viola antes disso uma lei federal, na qual não é constitucional,ou seja, o
dispositivo violado é o do CPC que trata da nomeação de perito e apresentação de
quesitos.

O Supremo, neste caso, entende que a violação da Constituição é reflexa. De fato,


ocorre a violação de uma garantia constitucional, mas, antes disso, viola-se uma lei, é por
isso que não cabe o Recurso Extraordinário, mas, cabe o Recurso Especial.

Lembra que, o Código de 2015 tentou acabar com o vai e volta de Recursos
Extraordinários e Especial, pois, o que acontecia: você interpunha um Recurso
Extraordinário e um Recurso Especial, o STF dizia que a violação era reflexa e o STJ dizia
que a matéria era constitucional, então, os dois recursos não eram conhecidos, pois, um
dizia ser do outro.

No entanto, agora, com o NCPC o que se diz é se o STF entender que a violação é
reflexa, ele deve determinar a remessa dos autos para o STJ, ao passo que, se o STJ
entender que o que está em jogo é uma questão Constitucional, ele deve remeter para o
STF.

Portanto, a violação reflexa não torna cabível o Recurso Extraordinário, apenas a


violação direta a Constituição.

117
O STJ pode mandar para o STF e o STF pode devolver para o STJ e quem tem a
última palavra é o STF, então, se ele diz que é o STJ o competente para julgar, então, o STJ
vai ter que julgar.

O artigo 1.032 do NCPC fala que se o Relator do STJ entender que o Recurso
Especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 dias para que se
demonstre a repercussão geral (...), o Relator deverá remeter o Recurso ao STF que, em
juízo de admissibilidade, poderá remeter o recurso para o STJ.

Então, se eu interponho o Recurso Especial e o STJ entende que o que está sendo
debatido neste recurso é uma questão constitucional, ele remete os autos para o STF e o
próprio entender que, de fato, há uma questão constitucional e julgar, mas, ele pode dizer
também que não há essa questão constitucional e remeter os autos novamente para o
STJ.

O mesmo ocorre na hipótese do artigo 1.033 do NCPC.

A ideia é se a violação for reflexa não tem problema, mas o STF manda para o STJ
pede para ele decidir se houve a violação, ou, não.

O STF pode dizer que de fato esse acórdão não violou a lei federal, mas ele tem
que decidir a questão federal, ele não pode dizer que é federal e, portanto, ele não irá
decidir, ele vai ter que decidir de qualquer jeito.

A fungibilidade é quando um recurso é interposto, mas, na verdade, ele deveria ser


outro, neste caso, você pode dizer que a ideia é mais ou menos essa, você interpõe um,
mas, era caso de outro recurso, então, eu vou conhecer desse recurso como outro. No
entanto, as competências são diferentes, não é exatamente a fungibilidade, já que, não é
o STJ que conhece do Recurso Ordinário quando era caso de Recurso Especial.

11.4.2. Declarar a Inconstitucionalidade de Tratado ou Lei Federal

Essa norma existe, porque, os Juízes no Brasil podem fazer controle difuso de
constitucionalidade, é bom que eles façam? É uma questão filosófica, mas, como eles
podem, é preciso que, declarada a inconstitucionalidade de uma lei, essa questão
potencialmente possa ser decidida pelo STF, porque, ele é o guardião da Constituição.

O controle difuso, então, ele pressupõe a declaração de inconstitucionalidade da


norma no caso concreto e a possibilidade do acórdão que confirma essa declaração, ou
que declara a inconstitucionalidade, caiba o Recurso Extraordinário.

É importante, no entanto, lembrar da cláusula de reserva de plenário, os Juízes


podem declarar a inconstitucionalidade de leis, mas, apenas, o plenário, ou um órgão a
que o regimento interno dos tribunais derem essa competência, uma câmara cível não

118
pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei, é isso que diz o artigo 97 da
Constituição.

Na Alemanha se eu sou o Juiz, eu remeto diretamente para a corte constitucional,


eu não decido e da minha decisão cabe um recurso, eu mando para a Corte Constitucional
e pergunto se ela quer julgar, ao passo que, no Brasil não, nós demos aos juízes e tribunais
com a ressalva da cláusula de reserva de plenário a competência pata declarar a
inconstitucionalidade das leis.

O primeiro detalhe então é, a ordem constitucional brasileira permite o controle


de constitucionalidade, mas ele pode ser feito pelos juízes, ou, tribunais, desde que,
observada a cláusula de reserva de plenário.

Agora, isso é IMPORTANTE, declarar a inconstitucionalidade significa dizer que a


norma é inconstitucional, mas, eu posso declarar a inconstitucionalidade de um modo que
não seja explicitamente, ou seja, eu posso dizer que afasto a aplicação da norma, nos
termos da súmula 10ª do STF. Então, se existe uma norma aplicável e eu não a aplico, isso
é declarar a inconstitucionalidade dessa norma6.

Reputa-se declaratória de inconstitucionalidade, o acórdão que, embora sem o


explicitar afasta a incidência da norma ordinária pertinente a lide, para decidi-la sobre
critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição. Ou seja, se existe uma norma
aplicável e ela não é aplicada, isso equivale declaratória de inconstitucionalidade.

Isso ocorre com muita frequência, o Tribunal só diz que naquele caso concreto não
aplica aquela norma, esta é uma maneira de evitar que esse caso vá para o plenário.
Nesses casos, sempre interpõe-se Recurso Extraordinário.

11.4.2.1. Como é feito o Controle de Constitucionalidade

Os órgãos fracionários não podem fazer o controle de constitucionalidade, porque


a cláusula de reserva de plenário os impede, se ele faz, cabe o Recurso Extraordinário com
fundamento na violação da cláusula de reserva de plenário, com fulcro na violação ao
artigo 97 da Constituição.

Então, se nós somos Desembargadores e queremos fazer tudo correto de modo


que sabemos que há um dúvida acerca da constitucionalidade da lei, a gente precisa

6
Controle de constitucionalidade: reserva de plenário e quorum qualificado (Constituição, art. 99): aplicação não apenas à declaração
em via principal, quanto à declaração incidente de inconstitucionalidade, para a qual, aliás, foram inicialmente estabelecidas as
exigências. II. Controle de constitucionalidade; reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar
- afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição.
RE 544246 Publicações: DJe nº 32/2007, em 8/6/2007 - DJ de 8/6/2007

119
suscitar aquilo que se chama de incidente de inconstitucionalidade, previsto no artigo
948 do NCPC.

O que acontece aqui é uma divisão, o órgão fracionário como, por exemplo, a 2ª
Câmara Cível, vai deliberar se de fato existe uma questão constitucional, nos termos do
artigo 948 a primeira questão é decidida pelo próprio órgão fracionário, existe uma
questão constitucional que deva ser decidida e nós não podemos decidir? O Tribunal pode
decidir que é constitucional pelos seus órgãos fracionários, mas não pode decidir que é
inconstitucional.

Se nós estamos em dúvida devemos primeiro decidir se ela de fato existe, ou, não,
por isso, iremos instaurar um incidente de inconstitucionalidade.

Quais são as possibilidades? A primeira delas o artigo 949, inciso I fala que a
arguição pode ser rejeitada por algumas razões, tais quais a de não haver uma questão
constitucional relevante, ou, pode ser rejeitada, porque, a turma entende ser a norma
constitucional.

Agora, o inciso II fala que acolhida, a questão será submetida ao plenário ou o seu
órgão especial, por isso, o julgamento é composto ou complexo. Teve uma sentença da
qual se interpôs apelação e a 2ª Câmara Cível está julgando este recurso, aqui surge a
questão da constitucionalidade, então, manda-se para o órgão especial, será ele quem vai
decidir se a norma é constitucional ou não.

O parágrafo único fala que os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao
plenário ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade quando já houver
pronunciamento destes, ou no plenário do STF sobre a questão.

Então, ainda que surja uma questão de constitucionalidade, o que o parágrafo


único diz é que apenas uma questão nova será remetida para o plenário, se for uma
questão que não é nova, não será submetida ao plenário.

Isso cria uma questão interessante, imaginem que já tem uma decisão que não foi
feita pelo controle concentrado e que declara a inconstitucionalidade, ela vincula esse Juiz
da sentença? Em princípio não vincula, porque, vinculante, apenas, a decisão do plenário
do Supremo nas Ações Concentradas.

Então, em certo sentido, você está dando a competência para esse órgão decidir
que é inconstitucional, ainda que com fundamento em uma jurisprudência que já existe,
ele não está aplicando algo que seja vinculante em relação a ele, ele simplesmente estaria
declarando a inconstitucionalidade com fundamento na jurisprudência consolidada sobre
o assunto, isso é estranho, com a entrada em vigor do NCPC o STF terá que decidir melhor
acerca dessa questão.

120
Essa Câmara não pode declarar inconstitucional uma norma, por causa da cláusula
de reserva de plenário, art. 97 da CF, agora, esse parágrafo único do artigo 949, diz que os
órgãos fracionários – 2ª Câmara Cível – não submeterá ao órgão especial a arguição de
inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento desses – órgãos – ou do plenário
do Supremo, do plenário do Supremo é fácil porque tem caráter vinculante.

Agora, uma decisão em controle difuso no julgamento anterior, vincula esse da 2ª


Câmara, por exemplo? Vamos colocar uma interrogação, pois, em princípio parece que
não.

Digamos que a Câmara tenha arguido e remeteu a questão para o órgão especial,
os artigos 950 do NCPC, nos parágrafos desse artigo falam da possibilidade de intervenção
de amicus curiae e de terceiros, como esse é um processo que interessa a outras pessoas
o NCPC tem uma tendência a coletivização, ele permite que terceiros se manifestem como
amicus curiae, em princípio, não podia, apenas, no STF.

Tradicionalmente o que acontecia, o órgão especial decide e isso não é controle


concentrada de constitucionalidade, isso é a decisão aqui, ou seja, se é aplicada aqui, por
isso, o julgamento é complexo e o recurso cabível não é dessa decisão, esse é apenas um
incidente, o recurso será interposto do acórdão que aplica o que foi decidido no plenário.

A dúvida é, apenas a Constituição pode dar caráter vinculante a decisões judiciais,


a Constituição não dá caráter vinculante as decisões proferidas pelo controle difuso, pelos
órgãos especiais. Então, isso gera uma certa dúvida e a gente volta ao que falamos há
duas aulas que, o Brasil está no meio do caminho, a gente quer caminhar para um sistema
de objetivação do julgamento dos recursos excepcionais, mas, ainda estamos no meio do
caminho e esse é um exemplo disso.

O código vai entrar em vigor e quais serão os efeitos que o Supremo entenderão
serem dessa decisão? Continua como sempre foi, apenas, a solução naquele caso
concreto e vira um precedente, mas um precedente que não é vinculante.

Agora, encaixaram esse parágrafo único e ele criou uma certa dúvida, pois, ele
parece dar autoridade ao órgão fracionário a declarar a inconstitucionalidade, caso essa
inconstitucionalidade já tenha sido declarada em controle concreto difuso em uma outra
oportunidade, só que, como é em controle difuso, como a definição do controle difuso
não é vinculante, isso cria um certo impasse, o qual não se sabe como será resolvido.

11.4.3. Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da


Constituição

Esse artigo não é o equivalente a alínea “b” do STJ, porque ele engloba as duas
coisas, ou seja, “julgar válido lei ou ato de governo local”, então, se uma decisão julgar

121
válido o ato administrativo,ou, julgar válida a lei local, se isso violar a Constituição, cabe
Recurso Extraordinário.

11.4.4. Julgar válida lei local contestada em face de lei federal

O que é o pandã do inciso “b” do qual falamos na aula passada é a alínea “d”, que
diz que cabe Recurso Extraordinário quando julgar válida lei local contestada em face de
lei federal. Aqui é em face de lei federal como é em relação ao STJ, se for o ato que
mandou rebocar o meu carro, porque eu sou motorista do Uber, o ato é um ato
administrativo e não uma lei, isso eu estou contestando em face da lei federal, se eu estou
contestando em face da Constituição não há problema, ai, cabe com fundamento na
alínea “c”.

No entanto, se eu estou contestando em face de lei federal, eu preciso saber se eu


estou contestando um ato administrativo e ai a competência é do STJ, ou se, estou
contestando uma Lei, se for Lei a competência é do Supremo, nos termos na alínea “d”.

Aqui, ainda que se trate de lei federal, no final das contas se trata de um problema
de competência legislativa, competência legislativa interessa a Constituição, o que está
em jogo não é a validade do ato administrativo, como é na hipótese de cabimento do
Recurso Especial, mas, a competência legislativa da União que teria sido invadida por um
legislador local qualquer, daí, embora o ponto de referência não seja a constituição, seja a
lei federal, o que está em jogo é a competência legislativa e quem distribui competência
legislativa é a Constituição, por isso, Recurso Extraordinário e não Recurso Especial.

Eu lembro a vocês que, eu posso alegar a violação de um tratado, mas o tratado,


em regra é incorporado como lei federal, ele equivale a lei federal, exceto os tratados que
tratam sobre direitos humanos, isso está no art. 5º, §3º.

Fiquem atentos que nós temos um dispositivo que pode ser violado, mas que não
está na Constituição, mas que tem status constitucional.

11.4.5. Repercussão Geral

Como o STF ele se preocupa com a tutela do direito objetivo constitucional, não
com o direito individual das partes, ele pode dizer que nesse caso concreto, pode até ter
havido uma violação contra a constituição, mas, ele não acha que esse julgamento tenha
repercussão geral, porque não tem. Então, eu acho que não deva julgar.

Isso é o que quer dizer a repercussão geral, ou seja, eu, Supremo decido se quero
julgar independentemente de ter havido, ou não uma violação, pode ter havido uma
violação da Constituição, mas, o STF acha que a discussão dessa violação não é suficiente
para justificar o julgamento do Supremo.

122
Esse é um juízo discricionário, mas a Constituição, até por uma resistência política
a EC nº 45/2004, ela apresentou certos critérios que dão algum grau de objetividade a
Repercussão Geral, mas não se esqueçam que no final do dia, o critério é discricionário.

Os parâmetros estão na Constituição, no artigo 102, §3º, o qual diz que no recurso
extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a
admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de
seus membros.

O STF criou uma coisa chamada plenário virtual, quando chega um Recurso
Extraordinário, ele é lançado no plenário virtual.

Por exemplo, há uma briga entre vizinhos, no qual o papagaio de um deles


dissemina discursos de ódio e racistas. Ai você pode dizer, eu ajuízo uma ação contra o
meu vizinho, porque o animal dele faz piadas racistas. A questão é constitucional? Pode
até ser, mas o STF pode dizer que não está nem ai para a briga do papagaio com o vizinho,
isso não é relevante para ele.

Ainda que possa ter havido uma violação da Constituição, ele pode decidir não
julgar, por achar que não é relevante.

O STF faz o plenário virtual e diz que o papagaio faz observações racistas, o vizinho
que é negro se sente ofendido e pede para que o papagaio tenha suas cordas vocais
cortadas, o STF pode dizer que isso não é relevante.

O STF pode por 2/3 de seus membros falar que isso não é interessante, que isso
não tem repercussão geral, então, não vamos julgar o Recurso Extraordinário.

Temos, então, um outro exame de admissibilidade específico para o Recurso


Extraordinário que é a repercussão geral.

É importante notar, no entanto, que a presunção relativa é a de repercussão geral,


porque, para recusar é que se precisa de 2/3, este número não é para conhecer, mas para
recusar. Então, se mais de 1/3 achar que isso deva ser discutido, então é melhor que se
discuta, mas se 2/3 acha que não precisa, então, não se conhece do recurso com
fundamento na falta de Repercussão Geral.

O NCPC regulamenta esse requisito no artigo 1.035, esse artigo não diz
absolutamente nada, que o Supremo pode julgar, porque vejam “ponto de vista
econômico, político, social, jurídico”, é uma carta branca e é bom que seja, pois o
Supremo tem que decidir se tem repercussão geral ou não, ele não tem que julgar algo
que não seja importante.

123
11.4.5.1. Presunção Absoluta da Repercussão Geral

Existem hipóteses, no entanto, que a Constituição presume e essa presunção é


absoluta, a Repercussão Geral, a presunção geral é relativa, salvo se 2/3 disserem que não
tem, mas em alguns casos essa presunção é absoluta, os Ministros tem que julgar
independentemente, ou, sem que se aplique essa regra dos 2/3.

Esses casos estão no §3º, do artigo 1.035, o qual diz que haverá Repercussão geral
sempre que o recurso impugnado contrarie súmula, ou, jurisprudência dominante do STF,
tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos, tenha reconhecido a
inconstitucionalidade do tratado ou de lei federal.

Ou seja, a presunção relativa é de repercussão geral, mas 2/3 podem dizer que não
tem, só que, nas hipóteses do §3º, do art. 1.035, a presunção de repercussão é absoluta,
se houver contrariedade de enunciado de súmula, ou de jurisprudência dominante, a
presunção é absoluta de repercussão geral, se o recurso interposto for de julgamento que
julga casos repetitivos, a repercussão geral é presumida, se se tratar de acórdão que tenha
reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, a presunção é absoluta de
repercussão geral, pois são casos que dizem respeito a função precípua do Supremo, na
qual justifica essa presunção de Repercussão Geral.

Na vigência do Código de 1973, o Supremo passou a exigir que você fizesse na


petição do Recurso Extraordinário, um capítulo específico só sobre a Repercussão Geral,
se você não fizesse o capítulo e colocasse o título “Repercussão Geral”, se não tivesse o
Recurso não seria admitido, isso é um exemplo de jurisprudência defensiva e de uma
barreira ilegítima, o importante não é você ter um item na petição, é você ter Repercussão
Geral.

Por isso, o §2º, do art. 1.035, diz que o recorrente deve demonstrar essa
Repercussão Geral, mas isso não quer dizer que haja a necessidade de um capítulo da
petição dele com o título de Repercussão Geral.

11.5. Tendência a Objetivização do julgamento do Recurso Extraordinário

Existe uma tendência de objetivização do julgamento dos recursos excepcionais,


lembrem que nós temos um sistema de controle difuso de constitucionalidade e um
sistema concentrada, o qual é um híbrido de dois modelos diferentes, mas não faz sentido
que o Supremo decida a constitucionalidade de determinada lei, no julgamento de um
Recurso Extraordinário e isso não tenha caráter vinculante em relação a nada, se o
plenário só STF decide com quórum qualificado, no julgamento do Recurso Extraordinário
que determinada lei é inconstitucional, por quê isso não vincularia, ao passo que, a
decisão em controle de constitucionalidade concentrado vincularia? Como isso não faz
muito sentido, há hoje uma tendência que se chama a tendência de objetivização do
julgamento dos recursos extraordinário.

124
Alguns Ministros do Supremo já defendem essa tese de que o julgamento do
Recurso Extraordinário tenha eficácia vinculante, não são todos ainda, mas um dia serão
todos, essa é uma tendência inevitável, já que o STF não quer julgar milhares de recursos
iguais.

Esse momento ainda não chegou, ainda não se entende que o julgamento dos
Recursos Extraordinários tenha eficácia vinculante, mas já há sintomas dessa
objetivização, um deles é a admissão da participação de terceiros, hoje se admite no
julgamento do Recurso Extraordinário a participação de um amicus curiae, coisa que não
se admitia antes, isso está no §4º, do art. 1.035.

Temos, então, a participação de um terceiro e isso só faz sentido se os terceiros de


alguma maneira forem atingidos por aquela decisão.

Outro sintoma é que a jurisprudência do Supremo já está em alguns casos


desconsiderando o vício de admissibilidade quando entender que deve julgar determinada
questão, não é dar oportunidade ao recorrente de consertar um vício recorrível, o
Supremo pode dizer que falta prequestionamento, mas, ainda assim, quer julgar por achar
que é importante. Essa dispensa de requisito de admissibilidade que o STF começou a
fazer de um modo tímido é também um sintoma da objetivação do julgamento dos
Recursos Extraordinários, ou seja, a questão constitucional debatida é tão importante que
eu vou superar o problema de admissibilidade para julgar.

Se prepare que uma hora haverá o reconhecimento de que esse julgamento tem
também eficácia vinculante e ai as coisas irão mudar muito, pois, você irá poder modular
os efeitos do julgamento, dizer se ele é ex tunc ou ex nunc, você vai poder usar todo
aquele instrumental que vocês estudaram para o controle concentrado de
constitucionalidade, no julgamento dos Recursos Extraordinários.

12.Procedimento dos Recursos Excepcionais


12.1. Processamento dos Recursos Excepcionais

Quem fará o processamento do recurso excepcional não será o relator do acórdão


recorrido, mas, ele é endereçado ao Tribunal ao qual vinculado o órgão que proferiu o
acórdão recorrido.

Se a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro proferiu o


acórdão recorrido, o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário são endereçados no Rio
a 3ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Cada Tribunal tem um órgão regimentalmente competente para fazer o


processamento dos recursos excepcionais, mas a regra geral, era na vigência do código de

125
1973 e será na vigência do NCPC é de que diz lá o artigo 1.029 que o Recurso
Extraordinário e o Recurso Especial serão interposto perante o Presidente ou Vice-
Presidente do Tribunal recorrido.

Ao contrário do Agravo de Instrumento que, por exemplo, é interposto


diretamente para o órgão ad quem, os recursos excepcionais são interpostos perante o
órgão da Vice-Presidência, ou, a Presidência do Tribunal que proferiu o acórdão recorrido.

12.2. Prazo para interposição dos Recursos Excepcionais

O prazo para fazer isso será de 15 dias, ao receber o Recurso Especial ou


Extraordinário, o seu processamento ainda se dá nos Tribunais locais, isso significa que, a
3ª Vice-Presidência do Tribunal do Rio, por exemplo, determinará a intimação do
recorrido para responder, isso está no artigo 1.030, que fala que recebida a petição do
recurso, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias,
findo o qual os autos serão remetidos ao respectivo Tribunal Superior.

Há uma diferença importante, ao contrário do que ocorre na vigência do código de


1973, a competência para fazer a admissibilidade do recurso excepcional será do juízo ad
quem, alguns Ministros do STJ e do STF querem mudar essa regra, mas, ainda, não
conseguiram, a regra é que o Vice Presidente não fará mais um juízo provisório de
admissibilidade dos recursos excepcionais como faz hoje, ou seja, eu interponho um
Recurso Especial, a outra parte faz as contrarrazões, o 3º Vice-Presidente não faz mais o
juízo de admissibilidade, ele não pode deixar admitir um recurso, porque lhe falta um
requisito de admissibilidade, exatamente como ocorreu com a apelação.

O parágrafo único do artigo 1.030 diz que a remessa de que trata o caput dar-se-a
independentemente de juízo de admissibilidade.

Na Alemanha que é mais parecida quem faz a admissibilidade é o próprio acórdão


recorrido, ou seja, não tem 3ª Vice-Presidência, quando os juízes julgam a apelação diz-se
que já se admite o recurso que possa ser interposto, então, tem a admissibilidade, mas,
não tem o atraso da 3ª Vice-Presidência.

Agora, em outros países que tenham um sistema diferente do nosso, nos Estados
Unidos você vai direto a Suprema Corte e pede o certiorari para que você possa interpor o
Recurso, você faz antes um pedido, para autorizar que você interponha.

12.3. Recurso Adesivo

Cabe Recurso Adesivo na interposição dos Recursos Especial ou Extraordinário, diz


lá o inciso II do, §2º, do art, 997.

126
Lembrem que, é razoável de conceber a possibilidade de se interpor também um
Recurso Condicional, embora isso seja controverso, parece ao Renato que também seja
possível interpor esse recurso.

12.4. Efeitos

O Recurso Especial e Extraordinário são recursos sem efeito suspensivo ex lege,


isso significa que, a interposição deles ou a recorribilidade do acórdão recorrido por eles
não suspende eficácia da decisão recorrida, a decisão recorrida será provisoriamente
executada, a não ser que, ope judicis se atribua efeitos suspensivo ao Recurso Especial ou
ao Recurso Extraordinário.

Isso está nos artigos 995 e 1.029, §5º, o primeiro fala que os recursos não perdem
a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso, a
atribuição de efeito suspensivo aos recursos excepcionais está regulada no artigo 1.030 do
NCPC o qual diz que o pedido de concessão de efeito suspensivo a Recurso Extraordinário
ou Recurso Especial poderá ser formulado no requerimento dirigido.

Esse 1.030 regula o requerimento de atribuição de efeito suspensivo, o inciso I fala


que ao tribunal superior respectivo no período entre a interposição do recurso e sua
distribuição, então, eu interponho o recurso especial, o próximo passo é responder, ou
seja, são as contrarrazões, se não houver recurso adesivo, a 3ª Vice Presidência irá
processar e determinará a remessa dos autos ao STJ.

Entre a interposição e a distribuição dele para o STJ, existe relator prevento? NAO,
nesse caso do inciso I, eu endereço o pedido de efeito suspensivo ao STJ e esse pedido
será distribuído, a não ser que haja um Ministro prevento, mas a regra é que não há
Ministro prevento, ele é distribuído e essa distribuição torna o Ministro prevento para
julgar o Recurso Especial.

O pedido de efeito suspensivo será distribuído e cairá para um Min. Relator, se, no
entanto, já houver um relator prevento, eu preciso endereçar esse pedido a este Min.
Relator, é o que diz o inciso II.

Essa sistemática altera o que ocorria no código de 1973, na vigência do CPC de


1973 havia uma medida cautelar, esse pedido era julgado primeiro pela 3ª Vice-
Presidência, isso no NCPC de 2015 não existe mais, pois, a competência para decidir o
pedido de efeito suspensivo será sempre do STJ, salvo nas hipóteses do inciso III, em que
o recurso tiver sido sobrestado pela 3ª Vice-Presidência. Isso ocorre em julgamentos
repetitivos.

12.5. Exceção ao Princípio da Unirecorribilidade

127
A interposição dos recursos excepcionais deve ser conjunta se eu quiser interpor
os dois recursos, essa é uma exceção ao princípio da unirecorribilidade, ou, também
chamada da singularidade recursal.

Se eu acho que o acórdão recorrido ao mesmo tempo violou a lei federal e violou a
Constituição, eu tenho que interpor os dois recursos conjuntamente, essa é uma exceção
a esse princípio.

Diz lá o artigo 1.031 que, na hipótese de interposição conjunta, os autos serão


remetidos ao STF, se houver hipóteses de interposição dos dois recursos, eu irei interpor
os dois em conjunto, mas, eles serão prima facie remetidos ao STJ.

Por exemplo, considerou-se no acórdão que o IPI pode ser considerado na base de
cálculo do ICMS, isso viola o CTN, mas viola a Constituição, também, então, eu tenho dois
fundamentos (i) que é infraconstitucional, que é a violação ao artigo “x” do CTN, e, (ii) a
violação do artigo “y” da Constituição. Então, nós temos uma violação que eu entendo ser
da lei e outra violação que eu entendo ser da Constituição, seria melhor que como em
outros países eu tivesse o Recurso Extraordinário só da última decisão? Renato acha que
sim, pois, isso cria algumas confusões, só que nós optamos por interpor os dois recursos
simultaneamente, sob pena de preclusão do fundamento que eu não interpus.

No entanto, pode ser que você só interponha um Recurso Especial, por entender
que não houve nenhuma hipótese de interposição de Recurso Extraordinária, a não ser
que haja um fundamento autônomo, isso quer dizer que o acórdão pode se acentar em
fundamentos autônomos, e ai eu tenho que interpor os dois de qualquer forma.

Pensem que eu ajuizei uma ação contra alguém e venha a pedir a condenação
dessa pessoa a me pagar uma indenização, o réu argumenta que a dívida está prescrita e
que não agiu culposamente. Assim, imaginem que eu só impugnasse a questão da
prescrição, imaginem que o órgão fosse competente para julgar a questão da prescrição e
o outro para julgar a questão da indenização, se eu consigo ganhar a prescrição, mas eu
não impugnei a questão da indenização, não adianta ganhar a questão da prescrição.

Isso não ocorre em relação a apelação, pois, nela existe o princípio devolutivo
amplo, e, todos os fundamentos daquele capítulo sobem, mas, aqui, eu não devolvo para
o STJ o capítulo constitucional, já que, o efeito devolutivo nos recursos excepcionais é
diferente, se eu tenho um capítulo em uma apelação que trate da prescrição e outro trate
da culpa, se eu recorro desse capítulo os dois fundamentos são devolvidos, mas se esse
fundamento for de natureza constitucional e o outro de caráter infraconstitucional e eu
interponho o Recurso Especial, o fundamento constitucional não é devolvido, isso significa
que, ainda que, eu ganhe o capítulo da prescrição, eu perco a questão da culpa por causa
dele, e ai, eu tenho que interpor os dois.

128
O artigo 1.031 fala que na hipótese de interposição conjunta os autos serão
remetidos ao STJ, eu interpus os dois recursos, mas, antes ele vai para o Superior Tribunal
de Justiça junto com o Recurso Extraordinário.

Ato contínuo, o §1º fala que concluído o julgamento do Recurso Especial, os autos
serão remetidos ao Supremo para a apreciação do Recurso Extraordinário, se este não
estiver prejudicado.

Ou seja, (i) não admitido o Recurso Especial, (ii) deu provimento ao Recurso
Especial, (iii) negou provimento ao Recurso Especial, os autos deverão ser remetidos ao
Supremo pelo STJ, a não ser que o Recurso Extraordinário esteja prejudicado, imaginem
que, nesse meu exemplo eu sou um contribuinte, eu ganhei a questão da prescrição, eu já
consegui anular o auto de infração, logo, o meu Recurso Extraordinário está prejudicado,
há a perda do objeto, pois, você já ganhou.

A diferença é, se eles são fundamentos autônomos suficientes, ou se eles não são,


se é autônomo suficiente, se eu só precisar de um e ganhar no STJ, eu não preciso que
julguem o meu recurso no STF, agora, se eu preciso dos dois e se perder no STJ, o Recurso
Extraordinário também estará prejudicado.

12.5.1. A prejudicialidade do julgamento do REsp ser antes do RExt

Então, o STJ julga e depois vai para o Supremo, agora, há quem entenda que existe
prejudicialidade, o Relator no STJ pode achar que o Recurso Extraordinário deva ser
julgado antes, pois, ele não consegue julgar sem que a decisão da questão constitucional
seja julgada.

Imaginem que a discussão é sobre o prazo prescricional e o argumento de que esse


artigo é inconstitucional, o STJ só pode decidir se se aplica o prazo prescricional, ou não
partindo do pressuposto de que esse artigo que criou o prazo é constitucional, é por isso
que ele pode dizer que há uma prejudicialidade, pois, ele não pode julgar se a questão
constitucional for julgada depois, nos termos do artigo 1.031, §2º.

É claro que, a palavra final é do STF, se o STF entender que não há prejudicialidade
ele devolve os autos para o STJ e manda ele julgar, a regra é; o STJ julga antes, salvo se
entender que há prejudicialidade, e que, portanto, a questão constitucional deva ser
julgada antes, se o julgamento da questão infraconstitucional depender da questão
constitucional.

Será nesse sentido que se fala também da possibilidade de conversão do recurso,


eu interponho um Recurso Extraordinário e o Supremo entende que a violação da
constituição é reflexa. Eu interponho um Recurso Especial, o STJ entende que a questão é
constitucional, então, o Supremo não conhece, pois, não há violação direta e o STJ não
conhece, pois, é matéria constitucional, será por isso que o artigo 1.032 vai permitir que o

129
Relator no STJ diga que essa questão, na verdade, não é infraconstitucional, é
constitucional, então, ele manda que o recorrente se manifeste acerca da Repercussão
Geral, ouve a outra parte, e remete os autos do Supremo.

A ideia é, se eu interponho um Recurso Extraordinário e o Supremo acha que há


violação reflexa, ele terá que ser julgado pelo STJ, ele não deixa de conhecer o Recurso
Extraordinário, ele converte o recurso em Recurso Especial e manda ele para o STJ e vise
versa, ou seja, a lei evita essa espécie de “ping pong” entre STJ e STF que ocorria na
vigência do código de 1973.

12.6. Abertura de Instância no STJ

O STJ ele não é uma corte de cassação, ele é uma corte de revisão, isso significa
que, ele não deve, simplesmente, como, por exemplo, a Corte de Cassação italiana ou
francesa, definir a regra de direito e devolver para que o tribunal a quo a aplique. O STJ
deve aplicar o Direito a espécie, ele julga o recurso, portanto, primeiro deve-se saber se o
Recurso Especial ou Extraordinário é admissível, depois, ele deve resolver a questão de
direito, por fim, ele deve aplicar o Direito a espécie.

Interpus o Recurso Especial, o STJ diz que ele é admissível, então, o Ministro irá
conhecer do Recurso, a prescrição aqui é de três anos e não de dez, então, não está
prescrito, logo ele aplica o direito a espécie.

Na França para-se, na maioria das vezes, na resolução da questão de Direito, a


Corte de Cassação fixa o direito aplicável e devolve para o tribunal a quo aplicar a tese
fixada pela Corte de Cassação.

No Brasil, solucionada a questão de direito, o STJ deve, também, julgar a causa,


aplicando essa solução, e, ai, tem-se uma devolutividade que se abre, ou seja, eu tenho
um capítulo com dois fundamentos quais sejam; a prescrição e a culpa, eu interpus o
Recurso Especial alegando que a decisão negou vigência ou contrariou um artigo da lei
que trata da prescrição, pois, a prescrição não é de três anos, é de dez, se o Tribunal julgar
a questão, ele deve aplicar o direito a espécie, ou seja, ele deve julgar também essa
questão, ele pode, inclusive, revalorar os fatos.

Isto porque, neste caso, ele já está aplicando o Direito a espécie, pois, ele não é
uma Corte de Cassação, mas sim de revisão.

O STJ chama isso de abertura de instância, segundo preleciona o Humberto


Martins, conhecido o Recurso Especial, ou, qualquer dos seus fundamentos, opera-se a
abertura de instância, de modo que, ao julgar, poderá o STJ ou conhecer de ofício, ou, por
provocação de toda as matérias que podem ser alegadas a qualquer tempo, bem como de
todas as questões suscitadas e contidas no processo, mesmo que, não tenha sido
enfrentada no Acórdão recorrido.

130
Isso faz com que fique igual na Apelação, a diferença é que na Apelação, você não
passa por essas três etapas anteriores, aqui você só rejulgar a causa, se for superada a
questão da admissibilidade e julgar a questão de direito. Se você parar na resolução da
questão de direito, você não julga.

A consequência prática disso é que, imaginem que eu ganhe o Recurso Especial no


sentido de o Ministro Relator reconhece que a prescrição é de três e não de dez anos, mas
o STJ entende que eu agi culposamente, então, de qualquer forma, eu perco o recurso.

Eu ganhei, em tese, o meu recurso foi conhecido, o STJ entende que há


contrariedade do artigo “y” do Código Civil, mas o Recurso é desprovido, pois, ao julgar a
aplicação do Direito a espécie, ele chegou a conclusão que é igual aquela do Acórdão
recorrido, ainda que por um fundamento que não foi suscitado no Recurso Especial.

Portanto, nós temos três etapas no julgamento do recurso:

1ª Etapa: Saber se o Recurso é admissível

2ª Etapa: Se reconhecido, julga-se a questão de Direito.

3ª Etapa: Dado provimento ao Recurso, julga-se a causa, ou seja, enfrenta-se os


fundamentos que não foram objeto do Recurso Especial. Isso é aplicar o Direito a
espécie, isso é o resultado dessa abertura de instância.

É por isso que o artigo 1.034 do NCPC diz que, admitido os recursos excepcionais, o
Supremo ou STJ julgará o processo, aplicando o Direito. Ato contínuo, o parágrafo único
fala que admitidos os recursos excepcionais com fundamento, devolve-se ao Tribunal
Superior conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado.

O STJ não pode enfrentar a questão da perícia, essa não é uma questão de direito,
mas se ele conhece que o Recurso julga a questão de direito que é um dos fundamentos,
ele deve aplicando o direito, decidir se a conclusão da perícia é correta, inclusive,
revalorando os fatos.

Todas aquelas questões que nós falamos acerca da interpretação de cláusula


contratual, qualificação dos fatos, tudo aquilo vale para o julgamento da questão de
direito que é objeto do Recurso Especial, agora, julgada a questão de Direito, aplicando-se
esse direito a espécie, você julga normalmente como se fosse um Tribunal de Apelação.

É claro que, a probabilidade de alguém determinar a produção de uma nova perícia


é menor, mas você vai revalorar os fatos, mas antes, você tem que passar dessa barreira,
por isso uma abertura de instância, você tem um funil, no qual que você só pode chegar

131
se passar pela questão de direito, mas, se você passar pela questão de Direito, você abre
para outros caminhos, inclusive, os outros fundamentos.

Lembrem que, a função precípua dos recursos excepcionais é a tutela do direito


objetivo, e, ela ocorre exatamente na passagem pela questão de Direito, pois, se você não
passa dela, esse não seria um recurso excepcional, seria um recurso ordinário.

A grande diferença entre o julgamento da Apelação e dessa Abertura de Instância


é que, para o Tribunal julgar ele não precisa ultrapassar a barreira da questão de Direito,
mas o STJ tem que superá-la, porque, a preocupação dele é a tutela do Direito Objetivo e
o Direito Subjetivo das partes é o veículo do interesse geral, você só julga a causa, se você
passar pela questão de Direito.

Eles falam que é um funil, pois, o Recurso Especial é um recurso excepcional, e, se


ele é excepcional, a preocupação principal dele é a tutela do direito objetivo.

Outro ponto a ser frisado é que, será nesse momento que ele irá poder julgar a
questão constitucional, ele não pode julgar essa questão na violação, mas pode ser que
ele julgue essa questão aplicando o direito a espécie.

Aplicando o Direito a espécie, ele tem que julgar todos os fundamentos relevantes
e dentre eles pode ser a questão constitucional, no entanto, para fazer isso, ele tem que
respeitar a cláusula de reserva de plenário.

E é, por isso, que eu posso interpor um Recurso Extraordinário também do acórdão


do STJ, porque pode ser que a questão constitucional surja na aplicação do Direito a
espécie. Nesse caso, essa questão constitucional só veio a ser suscitada pelo STJ, por isso,
poderá a parte interpor Recurso Extraordinário em face desta decisão do STJ, ainda que
ela já tenha interposto um Recurso Extraordinário anterior, junto com esse Recurso
Especial. Isto porque, somente no julgamento do STJ foi suscitada uma nova questão
constitucional, por isso, caberia esse novo recurso.

12.7. Julgamento

O Julgamento pode ser monocrático, ou, colegiado como também acontece na


Apelação e no Agravo.

12.7.1. Monocrático

Ele será monocrático nas hipóteses de que trata o artigo 932, lembrem que o
Relator pode negar provimento ao recurso quando for contrário a (i) súmula do Supremo,
(ii), do Superior Tribunal de Justiça, (iii) do próprio Tribunal, bem como se ele for contrário
aos acórdãos e etc.

132
Mas, ele pode também dar provimento, porque, já teve contraditório, o recurso já
sobe com as contrarrazões, por isso que, depois de facultada a apresentação de
contrarrazões, o Relator pode dar provimento ao Recurso da decisão recorrida for
contrária ao que está no artigo 932.

Então, ele pode negar provimento ou seguimento se o recurso for inadmissível, ou


pode dar provimento monocraticamente.

Se ele julgar monocraticamente, acabou ai? NAO, caberá Agravo Interno, como
também cabia da decisão monocrática que julgava a Apelação e o Agravo de Instrumento.

O agravo interno está no artigo 1.021 do NCPC.

No Recurso Especial e no Recurso Extraordinário também da decisão que defere o


efeito suspensivo cabe Agravo Interno, essa é uma novidade.

O Agravo Interno deve ser sempre julgado pelo colegiado, pois, ele é um
instrumento através do qual eu prejudicado faço com que se devolva ao Juiz Natural o
conhecimento da admissibilidade do Recurso Especial ou Extraordinário.

Eu posso embargar de declaração da decisão que foi julgada monocraticamente?


SIM, os embargos de declaração opostos da decisão monocrática devem ser julgados
monocraticamente, mas, o Relator pode converter os Embargos em Agravo Interno e levá-
lo para o colegiado para ser julgado.

12.7.2. Colegiado

O mesmo ocorre com relação aos Recursos Excepcionais, é preciso incluir o


julgamento deles em pauta, os advogados tem a oportunidade de fazer a sustenção a oral.

A diferença é que, ao contrário do que ocorre com a Apelação cujo órgão julgador
são três, o Recurso Especial e Extraordinário devem ser julgados pela turma, em regra, são
cinco Ministros, pois, os Recursos Excepcionais tem uma função paradigmática, a função
dele é a tutela do direito objetivo, então, para evitar a divergência jurisprudencial é
melhor que o Recurso seja julgado por sua turma completa, isso está no artigo 937.

13.Embargos de Divergência

Os embargos de divergência tem previsão no artigo 1.043 e a função essencial dele


é uniformizar a jurisprudência interna e atual do STJ e STF.

Primeira coisa a ser destacada é que ele só cabe no STJ e no STF, a uniformização é
interna, ou seja, dentro do próprio STJ quando se está diante de uma divergência de
entendimento entre turmas, em uma sessão do STJ, ou, divergência entre turmas do STF.

133
Então, você sempre vai estar diante de uma mesma situação, se o caso se assemelha ao
outro, mas, uma hora, o STJ decide de um jeito e uma turma está decidindo de outra e o
mesmo vale para o STF.

No que tange a atualidade, você não irá discutir uma questão que já tenha sido
superada, é claro que, você não vai confrontar o seu acórdão com um entendimento
jurisprudencial que já esteja superado.

O caput do artigo 1.043 ele fala em “embargável o acórdão de órgão fracionário”,


para começar ele fala em “acórdão”, portanto, não podemos falar em Embargos de
Divergência quando você estiver tratando de uma decisão monocrática, se você recebeu
essa decisão, deve-se agravar para que essa decisão vá para o colegiado e venha em
forma de Acórdão, para depois poder entrar com Embargos de Divergência.

Uma diferença em relação do Código de 1973 é que nele só cabia Embargos de


Divergência de Recurso Especial ou Extraordinário, o novo código traz a novidade de que
também cabem Embargos de Divergência quando a competência é originária do STJ e do
STF.

O inciso I fala que em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do


julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado
paradigma de mérito.

Quando ele fala em “divergência do mesmo tribunal”, ele quer dizer que, eu não
posso pegar em um Recurso Especial um acórdão paradigma do STF, não, deve ser do
mesmo Tribunal.

Digamos que, em regra, eu estou com um Recurso Especial da 2ª turma, eu não


vou pegar um acórdão da 2ª turma, eu devo pegar o acórdão paradigma de uma outra
turma do STJ, mas, o §3º nos da uma exceção, o qual fala que se você tiver um acórdão da
mesma turma e se você encontrou um acórdão paradigma naquela mesma turma, você só
poderá utilizá-lo se a composição da turma for alterada em mais da sua metade.

Na súmula 158 do STJ vamos ter que observar se ela vai se manter, porque ela fala
que não se presta a justificar Embargos de Divergência um dissídio com acordo de turma,
ou, sessão que não mais tenha competência na matéria nele versada.

Ou seja, se hoje eu falo que eu posso utilizar como acórdão paradigma qualquer
outro órgão daquele mesmo tribunal, a rigor, esse entendimento do STJ pode vir a cair.

Temos, então, dois conceitos importantes no inciso I, a divergência tem que ser
com relação a qualquer outro órgão, e, do meso Tribunal. Além disso, ela tem que ser com
relação a um acórdão, então, eu não posso suscitar como divergência uma súmula, isto é,
eu tenho que me pautar em acórdãos, assim como no Recurso Especial, quando ele é

134
fundado na “alínea c”, você não vai fundar o seu recurso em súmula, aqui também não,
mas claro que você pode utilizar o acórdão que deu ensejo aquela súmula, mas não a
súmula em si.

Os incisos vão nos dar as diferentes hipóteses de cabimento, o I fala que você deve
confrontar um acórdão de mérito com outro acórdão de mérito.

O inciso II fala de quando você tiver diante de acórdãos que tratem de juízo de
admissibilidade, isso foi muito discutido, ou seja, se caberia ou não Embargos de
Divergência no âmbito do juízo de admissibilidade e, agora, o inciso II fala exatamente
sobre isso, ou seja, que é embargável o acórdão que apresentar divergência com relação a
outra acórdão e quando eles versarem sobre juízo de admissibilidade.

O inciso III trata de uma terceira hipótese que é quando você está diante de um
acórdão de mérito e outro que não conheceu do Recurso, mas, entrou na análise da
controvérsia, então, você vai terá essas três hipóteses: (i) mérito, (ii) juízo de
admissibilidade e (iii) um que resolveu o mérito e outro que não conheceu do recurso.

O inciso IV é uma novidade, pois, como já foi dito supra, você vai poder ter
Embargos de Divergência quando o processo for de competência originária do STF ou STJ.

O §1º e o §2º falam que as teses jurídicas confrontadas nesses acórdãos vão poder
se referir tanto a julgamentos proferidos em recursos como em ilações de competência
originária, então, reforça esse cabimento de Embargos de Divergência tanto no âmbito
dos recursos excepcionais, e, também, você pode se utilizar dos acórdãos tanto com
relação aos julgados proferidos nos Recursos quanto julgados proferidos no âmbito de
ações originárias.

A discussão que pode ser travada nesse recurso, ela pode se referir a direito
material, ou, processual, logo, não há problema dele versar sobre, por exemplo, o
entendimento acerca da tempestividade, sobre o cumprimento de um algum aspecto
formal do recurso, isso pode ser objeto dos Embargos de Divergência.

Essa divergência pode ser comprovada por meio de um cotejo analítico entre um
acórdão e outro, ou seja, explicar em que medida o seu caso se assemelha com o acórdão
paradigma e como que uma e outra solução divergem.

Outra a coisa a ser destacada é que não basta você colocar só a ementa, você deve
transcrever trechos do voto de um e de outro, e, como um decidiu e outro decidiu. Isso é
muito importante para fins de comprovar a divergência.

O §5º trouxe outra regra importante, o qual fala que, não pode rejeitar os
Embargos de Divergência com base em fundamento genérico de que as circunstâncias
fáticas são diferentes, ou seja, você deve mostrar a existência da distinção. Então, não

135
basta o Relator falar que eles não tratam de situações fáticas semelhantes, ele deve
explicar, deve fundamentar como um e outro acórdão divergem entre si no que tange a
questão fática.

O artigo 1.044 vai falar do procedimento dos Embargos de Divergência, mas, de


forma muito sucinto, ele irá manter a regra de que cabe aos regimentos internos dos
Tribunais definirem as regras procedimentais.

Então, por exemplo, a gente tem o regimento interno do STF a competência


estabelecida para julgar esse tipo de Recurso, cabe ao pleno, o STJ também define isso no
seu regimento interno, se você estiver diante de uma divergência entre turmas e elas
forem de uma mesma sessão, o julgamento vai caber a sessão, mas se você estiver diante
de uma divergência de turma de sessões diferentes, vai caber a Corte Especial do STJ.

Para procedimento de julgamento, apesar de o CPC prevê a sustentação oral nesse


tipo de recurso, os regimentos internos também tratam sobre isso, só que, de uma forma
mais detalhada e ambos preveem expressamente o cabimento de sustentação oral.

O §1º e §2º tratam de quando você vai interpor o Recurso Extraordinário depois,
você está no STJ e o recuso seguinte seria um Extraordinário para o STF, quando você
entrar com embargos de divergência fica suspenso o prazo para entrar com o Recurso
Extraordinário, existe jurisprudência uníssona neste caso.

Se você, por exemplo, ajuizou um Recurso Extraordinário direto, pois, o seu ponto
não tinha divergência nenhuma a ser sanada, mas a outra parte entrou com Embargos de
Divergência, o §2º fala que, se os embargos não alterarem o resultado final do
julgamento, não há necessidade de ratificar.

14. Incidente de Assunção de Competência

Ele é uma novidade do código, mas ele já estava previsto no Código de 1973, mas
de uma forma bem tímida, a ideia do incidente da assunção de competência a função dele
é prevenir ou sanar uma divergência entre câmaras ou turmas de um Tribunal.

Nesse sentido, ele até se assemelha um pouco aos Embargos de Divergência, mas
não confundam, pois, eles são diferentes.

O artigo 947 da para gente todas as nuanças principais acerca desse assunto, no
código atual ele só era cabível no âmbito de Apelação e Agravo de Instrumento, agora, ele
cabe de qualquer recurso, remessa necessária, ou processos de competência originária.
Portanto, estamos diante de qualquer questão que esteja no Tribunal, o incidente de
assunção de competência ele vai ser aplicado.

136
Ele é cabível nas hipóteses de (i) uma relevante questão de direito, (ii) grande
repercussão social e (iii) quando não tiver diante de repetição em múltiplos processos.

Isto porque, o Código tem um mecanismo próprio para tratar de matérias


repetitivas, o qual é o incidente de formação de jurisprudência, então, aqui, neste caso,
iremos tratar apenas de questões que forem de relevância social, e, não necessariamente
múltiplas no âmbito do Tribunal.

O §1º começa a nos mostrar como será o procedimento, ele fala que quando
estivermos diante de assunção de competência, o Relator a pedido da parte, do Ministério
Público ou de Ofício, ele vai remeter os autos para o órgão colegiado cujo regimento
indicar como sendo competente para julgar esse incidente, em regra, esse órgão deve ser
superior as turmas.

Quando ele chega ao órgão especial, ele passo por uma espécie de juízo de
admissibilidade, não do caso em si e nem dos requisitos do recurso, mas ele passa por
esse juízo com relação a própria relevância da matéria, o órgão especial vai analisar se de
fato necessita da sua apreciação.

Feita essa análise, ele vai ser julgado pelo órgão especial como se fosse um
julgamento normal, e, uma vez proferido o acórdão, ele vai vincular todos os juízos e
órgãos fracionários e isso veio de forma bem forte, pois, ele é fundamento para
Reclamação, bem como para procedência liminar do pedido.

Então, ele é vinculante, a não ser que haja revisão de tese, nos termos do §3º, a
ideia não é engessar a jurisprudência, então, é claro que você vai tornar esse julgamento
vinculante, mas se, a jurisprudência, de fato, evoluir no sentido distinto aquele
entendimento naturalmente será revisto. O §4º traz a finalidade do incidente.

15. Procedimento dos Recursos Repetitivos


15.1. Conceito

Nós ja falamos nas aulas passadas que o processo civil brasileiro tem passado por
um incremento nas modalidades de solução coletiva do processo e isso tem se aplicado
também tem relação aos recursos, é o que acontece, por exemplo, na objetivização do
julgamento dos Recursos Excepcionais, quando nós falamos de Recurso Extraordinários,
nós falamos que existe desde 2005 e essa possibilidade vem sendo aperfeiçoada, a
possibilidade de ser deixar de conhecer esse tipo de recurso por falta de Repercussão
Geral.

Um outro sintoma dessa objetivização é o julgamento coletivo de recursos, a ideia


é a seguinte, se existe uma multiplicidade de recursos, e, alguns deles possam ser

137
agrupados de alguma maneira, é melhor agrupá-los e julgá-los conjuntamente a julgar
cada um individualmente, essa é a lógica que permeia desde os anos 2000.

A ideia é: eu tenho um mar de recursos se eu puder agrupar eles e julgá-los


coletivamente, eu consigo me livrar melhor do que se eu julgá-los individualmente, esse é
o enfoque.

O problema é que, eu tenho recursos em demasia e eu não consigo julgar todos


eles, isso é um fato, o remédio foi; tornar na medida do possível coletivo o julgamento de
recursos, se eu tenho um milhão e consigo julgar cem mil ao mesmo tempo, claro que,
neste caso, eu consigo julgar mais, com menos tempo e com menos esforço.

O processo brasileiro poderia seguir outros enfoques, a gente poderia, por


exemplo, seguir o caminho americano, o qual prevê que se existe um precedente
vinculante, a causa só é julgada uma vez, eu não precisaria julgar coletivamente, eu
julgaria um e, ai, o julgamento desse um vincularia todo o resto.

Existe o enfoque alemão, o qual não há julgamento repetitivo, mas só se julga o


recurso excepcional se for entendido que há relevância, se o julgador achar que existe
uma espécie de Repercussão Geral.

Nós escolhemos outro caminho, nem o caminho americano e nem o alemão, nós
escolhemos o caminho dos julgamentos repetitivos, o qual agrupa os recursos por tema,
julga ele coletivamente e, assim, diminuo a massa total de recursos.

15.2. Procedimento

É por isso que o Código de Processo criou para os dois recursos excepcionais dois
procedimentos e ai eu falo para vocês em conjunto, porque, eu quero que vocês
entendam que existe uma relação entre as duas coisas, ainda que uma solução se aplique
ao Recurso Especial e outra ao Extraordinário, a ideia é a mesma.

No que tange o Recurso Extraordinário, eu tenho o procedimento de Repercussão


Geral, de julgamento repetitivo de Repercussão Geral, previsto no artigo 1.035.

Há, também, o julgamento repetitivo do Recurso Especial, no STJ.

Eles são tratados no código de uma maneira homogênea, pois, a ideia é a mesma,
nós não temos Repercussão Geral no STJ, temos apenas no STF, então, essa sistemática da
Repercussão Geral só se aplica a ele, o que não quer dizer que eu não possa ter um
julgamento repetitivo também no STJ, o qual será feito por meio do próprio objeto do
recurso.

138
Imaginem que eu tenha uma causa em que eu discuto da legalidade da cobrança
de tarifa mínima de consumo de água, se houver uma multiplicidade de recursos que
versem sobre a mesma matéria, todos os recursos podem ser julgados ao mesmo tempo
nesse procedimento coletivo.

A ideia é a seguinte, eu tenho vários recursos e eu quero saber se o STF quer


discutir essa questão.

15.2.1. A Repercussão Geral e a Suspensão dos Processos

A Repercussão Geral como vocês sabem é um requisito de admissibilidade do


conhecimento, do Recurso Extraordinário, é por isso que o artigo 1.035 fala que o STF em
decisão irrecorrível, não conhecerá do Recurso Extraordinário quando a questão
constitucional nele versada não tiver repercussão geral.

Nós estamos discutindo aqui a admissibilidade do Recurso Extraordinário, para que


ele seja conhecido é preciso que ele tenha Repercussão Geral, como há uma tendência a
coletivização dos julgamentos, o artigo não permite, especialmente, ao debater se o
Recurso tem Repercussão Geral, ou não, o STF pode ouvir terceiros, ele pode ouvir amici
curiae.

O §4º fala que o Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral a


manifestação de terceiros, a ideia é que para ele ser conhecido ele precisa ter repercussão
geral, ou se se debate se ele tem isso ou não, isso interessa a outras pessoas que serão
atingidas por ele, por isso se permite a participação de terceiros.

É razoável que o STF ouça outras pessoas, talvez a associação de consumidores da


CEDAE, ou alguma associação patronal que tenha interesse na assunção daquela tese.

Então, eu sou um Ministro e recebi um recurso, eu não sei se ele tem Repercussão
Geral ou não, eu posso ouvir pessoas interessadas que possam contribuir para explicar
que de fato há algum interesse social e merece ser decidido do STF.

Um sintoma dessa coletivização é o que diz o §5º em que reconhecida a


Repercussão Geral, o relator determinará a suspensão do processamento de todos os
processos pendentes, individuais ou coletivos que versem sobre a questão e tramitem no
território nacional.

Essa é uma maneira de lidar com a massificação dos processos, eu admiti a


Repercussão Geral de Recurso Extraordinário nº 1234567, interposto pelo Renato contra a
CEDAE, se o Relator reconheço isso, eu determina a suspensão de todos os processos no
Brasil que versem sobre essa questão.

139
A ideia é, para evitar que os Juízes e milhares de processos sejam julgados de
forma diferente, eu suspendo, para esperar o STF julgar, ele vai julgar e ai todos esses
milhares de processos que foram suspensos vão aplicar o que foi dito pelo Supremo.

A suspensão significa que o processo não irá mais andar até que o STF decida isso e
isto ocorre para que esses milhares de recursos não continuem andando, pois, se eles
andam vai ter sentença, vai ter um andamento processual que depende da solução da
questão constitucional, então, a ideia é suspender tudo isso.

Se eu suspendo tudo, eu tenho um problema, pois, pode ser que eu precise


identificar se o meu caso é exatamente aquele, pode ser que não seja, existe uma decisão
que não é do Supremo, a qual vai dizer que esse caso é caso de suspensão.

Ou seja, vai haver na prática um problema de distinção, eis que, será que o meu
caso é exatamente igual ao que foi suspenso pela Repercussão Geral? E ai, eu volto a dizer
que eu preciso distinguir, para saber se, de fato, eu estou debatendo exatamente a
questão da constitucionalidade da cobrança.

Mas, pode ser que, o processo que seja digamos assim atingido pela suspensão
não seja o caso de suspensão, se quem decidiu isso não foi o STF, foi a 3ª Vice Presidência,
ou seja, se o recurso chegou a ela – lembrando que ela não faz mais juízo de
admissibilidade – ela pode verificar se o Recurso Extraordinário foi atingido por alguma
suspensão de Repercussão Geral.

Então, o recurso ainda será processado pela 3ª Vice Presidência, e, embora ela não
possa mais fazer a admissibilidade do Recurso, ela pode dizer que, neste caso, é caso de
suspensão, pois, existe um Recurso Extraordinário de nº 1234567, o qual a sua
Repercussão Geral se assemelha a sua e isso determina a suspensão do processo.

Primeira coisa, imaginem que o Recurso que está suspenso seja intempestivo, não
faz sentido ele ficar suspenso, pois, ele é intempestivo, a suspensão poderia prolongar o
transito em julgado indevidamente e não seria justo.

É por isso que o §6º fala que o interessado pode requerer, ao presidente ou vice-
presidente que exclua da decisão de sobrestamento e não admita o recurso que tenha
sido interposto intempestivamente.

Portanto, é uma hipótese residual de competência da Vice – Presidência para não


admitir o recurso.

E se não for esse caso, se, na verdade, se entender que o caso não tem o mesmo
objeto da decisão que determinou a suspensão? Há um outro cenário, eu tenho o Agravo
em Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, ele esta previsto no artigo 1.042.

140
Portanto, dessa decisão da Vice – Presidência que diz reconhecer que, neste caso,
se aplica a determinação de suspensão pelo Supremo, pois, está sendo cumprida a
decisão do STF e, portanto, esta se suspendendo a tramitação do recurso, porque ele
versa sobre a questão que é objeto da Repercussão Geral.

Caso haja essa decisão e a parte entender que o seu recurso não deve ser atingido
pela suspensão, você deve interpor Agravo de Recurso Extraordinário. Essa é uma outra
hipótese de cabimento deste recurso, o qual será julgado pelo próprio STF e não pela 3ª
Vice – Presidência.

Esse artigo 1.042 serve para gerenciar as hipóteses de cabimento do Agravo em


Recurso Extraordinário, mas não das hipóteses de suspensão, pois,s e eu achar que o meu
recurso foi indevidamente suspenso, eu posso levar essa questão para o STF, por meio do
agravo do art. 1.042, inciso I e inciso III.

O §7º, do art. 1.035 diz que da decisão que indeferir o requerimento de


inadmissão cabe agravo e ai, isso na possibilidade da Repercussão Geral ter sido
reconhecida, imaginem, no entanto, que ela não foi reconhecida, então, temos dois
cenários: o STF suspende todos os processos e reconhece a Repercussão Geral, mas ele
pode não reconhecê-la e dizer que, neste caso, não se está diante de uma causa com esse
procedimento.

A consequência, e ai, a gente volta a nossa discussão, isso torna inadmissíveis


todos os recursos que tiverem a mesma tese, neste caso a 3ª Vice – Presidência vai fazer
um juízo de admissibilidade, não é que ela vá dizer que acha que a questão constitucional
não está bem posta, falta prequestionamento e etc, neste caso específico da
administração de Recursos Repetitivos,a 3ª Vice continua com competência para inadmitir
se a Repercussão Geral não tiver sido reconhecido.

O §8º, do art. 1.035 dispõe que negada a Repercussão Geral, o presidente ou vice-
presidente do tribunal negará seguimento aos recursos sobrestados na origem que
versem sobre matéria idêntica.

Imaginem, no entanto, que ele negue a um recurso que para o recorrente não diz
respeito aquela tese, cabe Agravo para o STF. Digamos que a parte diga que acha que o
caso dela não é parecido com aquele coletivo, quem tem que dizer se é ou não é o STF, o
que o STF faz na vigência do CPC de 1973 é dizer que quem decide isso é o Tribunal local,
mas o NCPC forçou a barra e disse que a competência é o STF, pois, somente ele tem
competência para fazer o juízo definitivo de admissibilidade, já que ele é o juízo ad quem.

Portanto, você não pode dar competência para quem tem juízo provisório,
competência para decidir definitivamente sobre a admissibilidade do recurso, é por isso
que o STF dizer que não tem competência para julgar se este recurso se enquadra ou não.

141
Todas as hipóteses que a Vice – Presidência sobrestar, ou, pior ainda, não admitir
com fundamento na existência de um julgamento repetitivo, a parte tem direito que no
caso dela não é para não admitir, pois não versa sobre a mesma matéria, mas, caso isso
ocorra, o instrumento é o Agravo da decisão da Vice – Presidência que negue isso.

Uma opção era permitir que se desse provimento ao Agravo para já julgar o
Recurso Extraordinário, ou seja, você converte um recurso no outro, mas isso é uma
exceção.

O ponto da aula de hoje é que ninguém faz o juízo provisório de admissibilidade,


ele não existe mais, a 3º Vice Presidência mais, quem faz isso é o STF e o STJ, mas, se for
caso de Recurso Repetitivo, ai sim, nessa hipótese, a 3ª Vice Presidência pode sobrestar o
recurso, se ela sobrestar ou não admitir, porque já existe uma decisão de Repercussão
Geral, ai sim, como estamos falando da administração do julgamento em massa, a 3ª Vice
– Presidência pode fazer isso de forma excepcional, se ela negar seguimento e não era
caso de negar, se ela suspender e não era caso de suspender, cabe Agravo, porque a
competência é do STF.

Digamos que, chegando o Agravo ao STF e ele nega provimento, ok, se ele da
provimento ao Agravo, ele manda a 3ª Vice – Presidência que processe o Recurso
Extraordinário que foi indevidamente sobrestado ou indevidamente inadmitido.

Esse agravo é uma novidade do NCPC, hoje, o STF diz que não tem competência
para julgar recurso interposto da decisão que sobresta ou não admite, pois, é o próprio
Tribunal tem que julgar.

Agora imaginem o seguinte, os recursos são suspensos, mas se passar muito o §9º
do, art. 1.035 fala que o recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser
julgado no prazo de 1 ano e terá preferência sobre os demais feitos. Caso isso não ocorra,
o §10º dispõe que cessa em todo o território nacional, a suspensão dos processos, que
retomarão seu curso normal.

É claro que, o STF pode querer prorrogar a suspensão, e, provavelmente é o que


ele vai fazer, o STJ já faz isso.

15.2.2. A questão de Direito e a Afetação

A mesma lógica da Repercussão Geral serve para quando houver uma questão de
direito em Recurso Especial ou Extraordinário.

Digamos que o STJ esteja discutindo a legalidade da cobrança da assinatura básica


de telefonia, o artigo 1.036 dispõe que sempre que houver multiplicidade de recursos
extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá

142
afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o
disposto no Regimento Interno do STF e do STJ.

A “afetação” significa que eu tenho vários recursos, quando eu pego de vários e


digo que ele está afetado. Ou seja, existem multiplicidade de recursos e eu pego apenas
um.

Há várias questões, pois, os competentes para darem essa afetação é o tribunal de


origem ou o STJ e STF, o tribunal de origem também pode selecionar.

Então, nós temos duas opções, ao contrário da repercussão geral que só é decidida
pelo STF, na questão de direito ou infraconstitucional ou constitucional, o tribunal de
origem pode afetar, isto é, eu sou o 3º Vice – Presidente e eu recebi 100 Recursos
Especiais que versam sobre a legalidade da assinatura, não há uma decisão do STF ou STJ
sobre isso, mas se está diante de uma multiplicidade.

O §1º fala que o presidente ou seu vice poderá selecionar dois ou mais recursos
representativos da controvérsia que serão encaminhados ao STF ou ao STJ para fins de
afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes
individuais ou coletivos que tramitem no estado ou região.
Digamos que eu sou o 3º Vice – Presidente, recebi 100 recursos que tratam da
mesma questão, eu posso selecionar dois ou mais e mandar para o STJ dizendo que acabei
de identificar uma multiplicidade de recursos sobre esse tema, pede para ele julgar e eu
mando suspender tudo que está abaixo da minha competência, eu não posso suspender
os tribunais de São Paulo, o TJ do Rio só suspende no Rio.

O §2º fala que se houver algum recurso intempestivo equivocadamente


sobrestado, pode-se fazer a mesma coisa com que ocorre no Recurso Extraordinário, ou
seja, não precisa nem suspender.

Agora, o 3º Vice- Presidente seleciona, essa seleção vincula o Ministro? Não, não
vincula, diz lá o §4º que a escolha feita pelo tribunal não vinculará o relator no tribunal
superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia.

Isso não quer dizer que, o STJ não possa selecionar, o Tribunal local pode, mas, o
Tribunal ad quem também pode, conforme dispõe o §5º o qual dispõe que o Tribunal
Superior também poderá selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia
para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou
do vice do Tribunal de origem.

Então, temos duas opções, eu sou o vice presidente, recebo recursos que eu acho
que estão repetidos, seleciona dois e mando para o STJ, o STJ pode, no entanto, fazer isso
independentemente do tribunal local, ou seja, ainda que a administração do julgamento

143
em massa seja, em princípio, dos tribunais locais, isso não impede que os tribunais
superiores afetem os recursos para julgamento.

Qual recurso deve ser afetado? O §6º diz que deve ser aquele que contenha
abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida. Isso é um
conceito vago, pois, imagine que o recurso seja feito pelo consumidor, o advogado não
seja tão bom, trata-se de um recurso mal feito, o qual não explora todas as questões
relevantes para o julgamento, se ele for afetado isso não é bom, pois ele não abrange
todas as questões.

Como isso pode ser corrigido? Admitindo a participação de terceiros, por isso, não
é tão importante, pois, como eu permito que terceiros ingressem, existe a obrigação de
que o recurso seja mais abrangente, mas este não é o fim do mundo, já que eu permito
que terceiros possam intervir neste processo e possam opinar ali.

Lembrem que o que está sendo discutido aqui é a tese e não a causa, o julgamento
repetitivo, a rigor, não decidirá se você tem razão ou não, ele irá fixar uma tese na qual,
posteriormente, será aplicada ao caso concreto.

Então, na verdade, você até pode trazer novos argumentos, mas, você não vai
discutir uma outra tese, uma outra causa de pedir, você pode agregar argumentos aquela
tese que já foi fixada.

A primeira etapa, então, é a seleção dos julgados representativos, feito isso, o


artigo 1.037 dispõe que selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior,
constatando a presença do pressuposto do caput, do artigo 1.036, proferirá decisão de
afetação, na qual identifique com precisão a questão a ser submetida a julgamento, nos
termos do inciso I.

A afetação, na verdade, é a afetação de uma tese, eu vou discutir essa questão de


direito em abstrato como, por exemplo, se eu posso presumir da recusa em fazer o
bafômetro, se dai decorra uma presunção absoluta de que quem se negou estava bêbado,
sim ou não? Essa é a tesa, porque o que eu estou afetando a questão de direito, eu não
estou julgando a causa e, a rigor, eu não estou nem julgando o recurso, pois, ele pode ser
ou não admissível.

Neste caso, eu estou discutindo a tese, deslocada da causa a qual ela saiu.

A segunda coisa a ser feita é a determinação da suspensão do processamento de


todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e
tramitem no território nacional, nos termos do inciso II.

A lógica é a mesma, eu identifico a questão e mando suspender tudo.

144
A terceira coisa a ser feita é requisitar informações ao presidente ou vice dos
tribunais a remessa de um recurso representativo da controvérsia, nos termos do inciso
III.

O STJ só pode decidir nesse procedimento a questão afetada e nada mais, isso está
no §2º, o qual dispõe que é vedado ao órgão colegiado decidir a questão que não delimita
a controvérsia, eu tenho que identificar a questão e só posso julgar ela.

No que tange ao prazo para julgamento destes recursos, nos termos do §4º, eles
devem ser julgados no prazo de um ano, sob pena de não o sendo, cessará
automaticamente, em todo o território nacional, a afetação e suspensão dos processos
(§5º).

Quando o Tribunal for julgar a afetação, ele vai julgar a tese, quando ele julga a
tese, ele também tem que julgar o recurso, pois, ele não pode deixar o recurso sem
julgamento, mas, esse julgamento será individual, o coletivo é a tese.

O §7º fala que quando os recursos forem requisitados na forma do inciso III
contiverem outras questões além daquela que é objeto da afetação, caberá ao tribunal
decidir esta em primeiro lugar e depois as demais, em acórdão específico para cada
processo, ou seja, o julgamento coletivo é apenas o julgamento da tese afetada.

Os recursos afetado devem ser julgados, pois, eles podem ser inadmissíveis por
outros motivos, imaginem que existe algum problema nele, que o torne inadmissível.

Imaginem, no entanto, que o meu recurso é suspenso e eu acho que ele não tem
por objeto a questão afetada, a primeira regra é que todo mundo deve ser intimado de
que o seu processo foi suspenso para que elas tenham possibilidade de ver se, de fato, era
caso de suspensão ou não. Isso diz o §8º.

Se eu achar que a tese não se aplica ao meu, eu preciso mostrar que há um


equivoco, o §9º diz que demonstrando distinção entre a questão a ser decidida no
processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinário afetados, a parte
poderá requerer o prosseguimento de seu processo.

A quem é endereçado esse sobrestamento? Ao Juiz se o processo sobrestado


estiver em primeiro grau, ou, ao relator se o processo sobrestado estiver no tribunal de
origem, ou seja, onde estiver o processo eu devo avisar ao magistrado que o meu caso
não era de suspensão, nos termos do §10º, incisos I e II.

Para o Renato, todos esses artigos devem ser interpretados conjuntamente, pois a
lógica é a mesma, portanto, também caberia lá. Lembrem que no outro ele só fala de
recorrer da decisão da 3ª Vice Presidência que sobresta, nesse artigo há uma análise mais
analítica, pois dispõe sobre mais coisas que o outro artigo.

145
Isto porque, o artigo 1.036 fala do que acontece em cada estágio do processo, ao
Renato parece que em todas essas hipóteses, tendo em vista que a lógica é a mesma,
devem elas serem interpretadas da mesma maneira, ou seja, harmonicamente, o que
significa dizer que você pode fazer esse pedido também nas hipóteses de repercussão
geral.

Nós temos que aplicar essa lógica também na Repercussão Geral, pois, para o
Renato, o sistema é o mesmo, é um sistema de julgamentos repetitivos.

15.2.3. O processo de primeiro grau e a Suspensão

Ato contínuo, o artigo 1.040, §1º, dispõe que a parte poderá desistir da , cação em
curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela
discutido for idêntica a resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.

Outra discussão a ser travada é se o Juiz suspende o processo, será que cabe
Agravo dessa decisão que suspendeu o processo equivocadamente?

Se o Juiz ou o Relator entender que há uma distinção, ele vai determinar que o
processo prossiga.

Agora, ele pode não concordar, ele pode dizer que está sim suspenso, e ai, da
decisão que resolver o requerimento diz o §13 que cabe agravo de instrumento se o
processo estiver em primeiro, ou, agravo interno se a decisão for do Relator.

Então, reconheceu a suspensão eu posso reclamar com o Juiz e dizer que o meu
caso não foi atingido, se a suspensão for determinada pela 3ª Vice Presidência cabe
Agravo, ela não está aqui, pois, já está na hipótese de Agravo.

15.3. Julgamento

Eu posso no julgamento dos Recursos Repetitivos admitir a participação de


terceiros, ou seja, amicus curiae, e, julgado o Recurso Repetitivo, diz o artigo 1.039 que os
órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica
controvérsia, ou, decidirão firmando a tese firmada.

Ou seja, se houver Recursos Especiais, mas, Apelações e Agravo, eu posso


considerar o Recurso prejudicado se ele se esgotar nesta tese, ou, se ele não estiver
prejudicado eu terei que aplicar a tese definida no recurso afetado.

Tudo o que foi suspenso deverá ser individualmente julgado, aplicando-se a tese
firmada.

146
É por isso que diz o artigo 1.040 que o Presidente ou Vice-Presidente poderá negar
seguimento os recursos especiais ou recursos extraordinários sobrestados, se o acórdão
recorrido coincidir com a orientação do Tribunal Superior.

Portanto, se a tese fixada for contrária do Recurso Especial ou Extraordinário, os


Vice-Presidentes negarão seguimento a eles. Essa é uma exceção a regra de que a 3ª Vice
Presidência não fará exame de admissibilidade.

O inciso II fala que se o acórdão recorrido for contrário a decisão afetada, o


recurso não é inadmissível, quem está errado, neste caso, é o acórdão recorrido e não o
recurso. Se o recurso for favorável a tese, o Tribunal não poderá dar provimento
monocraticamente, ele devolverá ao órgão que foi proferido o acórdão recorrido, ou seja,
ele deverá rejulgar a causa a luz do que foi decidido no julgamento afetado.

Então, temos duas opções a primeira solução é: (i) se o acórdão é contrário a tese
fixada, quem profere o acórdão deve rejulgar a questão conforme a tese fixada, (ii) se o
recurso interposto do acórdão é que for contrário a tese fixada, o recuso é inadmissível.

15.4. Desistência do Recurso Repetitivo

Digamos que eu sou uma grande empresa, eu estou vendo que o STJ vai julgar e vai
me “ferrar”, no recurso eu preciso da concordância da outra parte para desistir? NAO,
quando começou a ter julgamento repetitivo era fácil, pois, quando você via que ia perde,
você desistia e falava que não queria que a tese fosse fixada.

O STJ começou a aplicar isso no artigo 1.040, §1º, §2º e §3º, os quais falam que a
desistência do recurso individual não impede que a questão afetada seja julgada, só que,
por motivos claros, a tese dela não atingirá o resultado do recurso, pois, você desistiu.

Você pode desistir e, ainda assim, a decisão vinculará, como normalmente vincula,
só que, o seu já terá sido desistido, portanto, não te afetará.

16. Reclamação

Revisão

Aula passada nós falamos sobre o procedimento de Recursos Repetitivos, o mais


importante não são propriamente os detalhes de como esse procedimento se desenrola,
vocês aplicando isso na prática irão se familiarizar com o tipo de procedimento.

O que é importante e tem a ver com o que eu vou falar hoje é de que existe uma
lógica nos julgamentos repetitivos, é isso que vocês precisam entender e essa é uma
lógica que permeia tanto o Recurso Repetitivo da Repercussão Geral quanto o julgamento
Repetitivo das questões do julgamento do Recurso Especial.

147
Ou seja, existe uma lógica de que determinado recurso ou determinados recursos
são afetados, eles são retirados de uma massa de recursos, eles são julgados em
circunstancias especiais.

Isto quer dizer que, é preciso que se permita que terceiros participem desse
julgamento, porque, como o julgamento dele trará efeitos sobre outros recursos, em
outros casos e sobre outras demandas pendentes, é importante que quando esse recurso
esteja sendo julgado, para que essa tese objeto dele possa ser fixada, é preciso que
terceiros possam participar (amicus curiae)

É preciso que essa decisão que é a decisão de uma tese que é descolada da causa,
a partir do qual ela saiu, esse é um detalhe importante. Isto porque, o julgamento é
dotado de certas precauções formais, eis que, ele transborda o interesse das partes no
litígio, tanto é que, se o recorrente quiser desistir ele pode do recurso que foi afetado,
mas isso não faz com que a questão afetada deixe de ser julgada, essa é uma
consequência desse descolamento entre a causa e a questão que é descolada dessa causa.

O objeto do Recurso Repetitivo é uma questão em tese, não se julga no Recurso


Repetitivo uma causa ou um Recurso, mas se julga questão de direito e é claro que
julgando isso, o Tribunal julgará o Recurso, mas são dois momentos lógicos e cronológicos
diferentes, isto é, eu primeiro defino a tese e depois aplica a tese definido no julgamento
daquele recurso.

Pode ser que eu ganhe a tese, mas perca o recurso por algum outro motivo, pois,
pode ser que no meu caso particular exista um detalhe qualquer que naquelas hipóteses
em que há dupla fundamentação há uma que seja particular do meu recurso, o qual o
torno improcedente, ainda que eu ganhe a tese.

Mas a lógica é que afetado um julgamento, a rigor, de uma tese, e, fixada a tese,
ela é aplicada ao julgamento do Recurso.

Ademais, quando a tese é fixada, ela, obviamente, e esse é um sintoma da


objetivação do julgamento dos recursos repetitivos, os efeitos no julgamento da tese não
atingem apenas o recurso do qual essa tese foi extraída, isto quer dizer que, ela tem uma
eficácia, ou, efeitos, porque se expandem para os recursos que estiverem sobrestados,
mesmo para as causas pendentes, ou seja, há uma lógica que é comum a todas as
hipóteses dos julgamentos repetitivos que é a de que isso não interessa só ao recorrente,
portanto, o julgamento é diferente.

Ou seja, eu separo do julgamento originário a questão, ela é decidida, depois, ela é


aplica não só ao recurso do qual essa questão foi retirada, mas, a todos aqueles que
versem sobre a mesma questão, esse é um sintoma da objetivação dos julgamentos do
processo.

148
Essa não era a única solução possível, essa ideia de julgar coletivamente recursos, é
uma ideia que nós brasileiros desenvolvemos, nós podíamos ter lidado de outra forma,
mas essa foi a maneira que nós escolhemos no início dos 2000 e o NCPC aprofunda essa
ideia dos julgamentos repetitivos de Recurso.

A invés de julgar um e não conhecer os outros, eu conheço de um e não julgo os


outros, nós preferimos um método de sobrestamento, suspensão daqueles que versem
sobre a mesma matéria, julgamento de um afetado, aplicação da tese definida não
afetado aos sobrestados, essa é a lógica do julgamento repetitivo.

É claro que, quando vocês olharem os detalhes, vocês verão os inúmeros artigos
que tratam sobre isso, nós falamos deles na última aula, mas a ideia é essa.

STJ decide no
Multiplicidade de Recurso julgamento dos
STJ extrai o
REsp. sobre a Especial com Recursos
Fundamento
matéria “B” fundamentos Repetitivos que
“B”
A, B e C. indefere “B”

TODOS os julgamentos que


versem sobre a matéria “B” a
luz da jurisprudência do STJ
deverão ser indeferidos,
firmando-se a tese.

Quais são as hipóteses em que cabe julgamento Repetitivo? Recurso Especial,


Recurso Extraordinário e a Repercussão Geral (excepcional), portanto, são três hipóteses.

O mais importante é que vocês entendam a lógica, por quais motivos a lógica é a
mesma? Digamos que você tenha milhares de recursos e eles frequentemente versam
sobre a mesma matéria, você pode julgar todos eles, ou, você pode julgá-los
coletivamente, que é o que ocorre.

O Código separa as duas coisas, o Recurso Extraordinário tem Repercussão Geral


ou não? Existe um procedimento específico no artigo 1.035 para decidir se um recurso
tem Repercussão Geral, ou não, esse é o primeiro ponto. No entanto, esse é um sintoma
da expansão dos julgamentos repetitivos que ocorre no NCPC.

149
No artigo 1.036 ele fala que sempre que houver multiplicidade de recursos
extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá
afetação do julgamento.

O NCPC no artigo 1.035 ele fala da Repercussão Geral, no artigo 1.036 ele fala de
duas coisas, quais sejam, do Recurso Especial e do Recurso Extraordinário, qual é o ponto?
Essa divisão não é cientificamente muito lógica, é por isso que eu insisto: vocês devem
entender a lógica, pois ela não é dividir o 1.035 e o 1.036, mas sim, que em todas essas
hipóteses existam multiplicidades de recursos que versam sobre a mesma questão e é
preciso decidi-los do mesmo modo.

Na Repercussão Geral se decide o que? Uma questão preliminar. Ter ela ou não
resolve a tese do Recurso? NAO, pois, uma coisa é, o Recurso Extraordinário tem ou não
Repercussão Geral, isso é um procedimento para ver se tem ou não ela, nos termos do art.
1.035.

Outra coisa é, a questão que é objeto do recurso e como ela deve ser julgada, essa
é a maneira mais racional de lidar com o tema? NAO, por isso, eu digo que existe uma
lógica comum, se eu dividir cientificamente vai ficar estranho, então, por isso, insisto que
há uma lógica comum a todas essas hipóteses e é exatamente isso que vocês precisam
entender.

Eu tenho uma multiplicidade de recursos que versam sobre a mesma questão, a


questão pode ser que tenha ou não Repercussão Geral, ou, pode ser que tenha uma
questão constitucional ou infraconstitucional. Como decidir isso? De acordo com o art.
1.035 e 1.036.

Uma coisa a ser explicada é que, você pode decidir a Repercussão Geral sem a
multiplicidade, mas você pode decidir com a multiplicidade, o Renato acha que seria até
melhor se isso não estivesse no art. 1.035, mas está.

Se vocês quiserem raciocinar contrapondo uma coisa a outra, vai ficar meio
estranho, mas o NCPC quis tratar a questão da admissibilidade do Recurso Extraordinário
em um artigo diferente, poderia não ter tratado, mas tratou.

O Código faz da seguinte forma, uma hipótese e outra que é dividida em duas, só
que, há uma certa sobreposição, então, não usem essa lógica de duas hipóteses
diferentes, usem a lógica de que, na verdade, existe uma ideia apenas, na qual é ideia de
eu ter uma questão e uma multiplicidade de recursos que versam sobre essa questão,
logo, eu tenho, como decidi-los individualmente com dispêndio de decisões, ou eu posso
decidir coletivamente, o Processo Civil brasileiro optou por decidir coletivamente.

150
Outra questão a ser frisada é que só porque tem Repercussão Geral não quer dizer
que você precise julgar coletivamente, mas se você julgar coletivamente é porque tem
Repercussão Geral. Mas, não o contrário, eu posso dizer que tem Repercussão Geral, só
que tem dois Recursos, porque eu acho que virão outros, ou seja, não faz sentido
suspender o outro.

Eu posso julgar coletivamente se tem Repercussão Geral, ou não e, normalmente,


o Ministro faz isso quando ele acha que não tem, porque, assim, já decide logo de uma vez
dizendo que não conheço do recurso, já que, a Repercussão Geral é um exame de
admissibilidade do Recurso Extraordinário e, com isso, não preciso entrar no mérito, pois,
não há um requisito intrínseco de admissibilidade.

A consequência de eu conhecer que não tem Repercussão Geral é a de que os


outros Recursos não são admitidos.

O §5º, do art. 1036 dispõe que o Relator do Tribunal Superior também poderá
selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia, para julgamento (...) Ou
seja, aqui os tribunais de origem podem afetar, mas os tribunais de cúpula também
podem fazer. No STJ a competência para afetar é do Relator.

Qual a diferença entre julgar a Repercussão Geral e julgar o mérito? A Repercussão


Geral é a questão da admissibilidade do Recurso Extraordinário. Você pode conhecer do
Recurso Extraordinário e negar provimento a ele, julgar a Repercussão Geral não é dar
razão a ninguém, é dizer que eu vou julgar a questão.

Outra coisa a ser frisada e repetida é que você pode reconhecer a Repercussão
Geral sem ser no artigo 1.035, você não precisa de um julgamento repetitivo para aferir se
tem ou não Repercussão Geral, será nesta hipótese que você irá para o 1.036.

A Repercussão Geral não é o mérito, no artigo 1.035, eu estou decidindo apenas a


questão da admissibilidade, ao passo que, no 1.036 há uma questão que integra o mérito
do Recurso.

151
MULTIPLICIDADE de O STF determina a SUSPENSÃO
Recursos Extraordinários do processamento de todos os
interpostos tendo como recursos que tem como
Reconhecida a
Repercussão Geral a não Repercussão Geral o
Repercussão Geral
incidência do ICMS no questionamento da não
contrato de leasing. incidência do ICMS no contrato
de leasing

Se for negada a existência


Decididos os recursos
de repercussão geral no
afetados, os órgãos
O que corre Recurso Extraordinário
colegiados declararão
depois está afetado, serão considerados
prejudicados os demais
previsto no INADMITIDOS os recursos
recursos versando sobre
Artigo 1.040 e extraordinários cujo
idêntica controvérsia ou os
incisos. processamento tenha sido
decidirão aplicando a tese
sobrestado (Art. 1.039,
firmada
parágrafo único do NCPC)

152
16.1. Conceito

Entendida a lógica, esse é um sintoma da objetivização do julgamento dos


Recursos Excepcionais, e ai, o tema da aula de hoje é Reclamação, por quê ela vem depois
do julgamento dos Recursos Repetitivos? A ação é uma demanda autônoma, ela não é um
Recurso, isso é um detalhe importante.

Mas ela, em certo sentido, faz as vezes de um Recurso, porque, ela é um meio de
impugnação de uma decisão judicial. Lembrem da primeira aula que nós vimos que há
meios de impugnação como um gênero, alguns deles são recursos, mas há meios de
impugnação que não são recursos, são meios autônomos, pois dão origem a uma nova
relação jurídica processual como, por exemplo, a Ação Rescisória e a Reclamação.

A Reclamação é um instrumento para garantir ou para assegurar a autoridade de


um Tribunal, ele com a sua autoridade profere uma decisão e é preciso que exista um
instrumento que permita as partes no interesse público do Tribunal, pois, é um interesse
público em que os Juízes inferiores obedeçam aquilo que os Juízes superiores decidiram,
existe um interesse em assegurar que aquilo que foi decidido pelo Tribunal seja obedecido
pelo Juiz de primeira instância.

O instrumento tradicional para assegurar a autoridade e a competência do Tribunal


Superior desrespeito por um Tribunal Inferior é a Reclamação.

No código de 1973, tradicionalmente, esse era um instrumento para o controle da


competência e da autoridade do Tribunal no caso concreto, por exemplo, existe uma
defesa na Execução chamada de Impugnação, digamos que o Juiz não tenha conhecida
dessa impugnação, isso tem consequências processuais. Imaginem que, recorrendo dessa
decisão o STJ tenha mandado conhecer dessa impugnação, por qualquer motivo o Juiz não
conheceu, o Tribunal decidiu de alguma maneira e o STJ no final das contas disse que a
impugnação deveria ser conhecida.

Eu vou para o Juiz de 1º grau e digo que o STJ decidiu que a impugnação deve ser
conhecida, e se o Juiz falar que isso não importa e que não vai conhecer.

Interpõe-se um novo Recurso? NAO, a Reclamação é um instrumento tradicional


que eu tenho para ir ao Tribunal Superior e reclamar que o juízo a quo não obedeceu a
decisão do juízo ad quem.

O recurso daquela decisão já foi interposto e julgado, eu simplesmente estou


dizendo que o Juiz está desrespeitando, nesse caso, concreto uma decisão que já foi
proferida e eu quero assegurar a competência e a autoridade do Tribunal que proferiu a
decisão que está sendo descumprida. Essa é a função tradicional da Reclamação.

153
16.2. Reclamação e o Novo CPC

Por que eu digo função tradicional? Pois, essa autoridade que se pretende
preservar sempre foi tratada como uma autoridade no caso concreto, se eu
desrespeitasse uma súmula, um precedente, embora, eu pudesse entender que eu estou
desrespeitando a autoridade do Tribunal, tradicionalmente, não se pensa assim.

Se o Juiz não observa uma súmula do STF, entendia a jurisprudência antes do


NCPC, que eu não estava desrespeitando a autoridade do STF, caberia ao prejudicado
interpôs os recursos cabíveis e discutir se o enunciado da súmula do STF se aplicaria ou
não.

O NCPC deu a Reclamação uma função nova que não é apenas a garantia da
autoridade da decisão no caso concreto, mas, também, em algumas hipóteses a garantia
ou a segurança a autoridade do Tribunal em tese, ou seja, a autoridade do Tribunal que se
manifesta na sua jurisprudência.

O artigo 988 dispõe que caberá Reclamação da parte interessada ou do Ministério


Público para (i) preservar a competência do Tribunal, (ii) garantir a autoridade das
decisões do Tribunal, (iii0 garantir a observância de decisão do STF em controle
concentrado de constitucionalidade, isso é uma novidade importante.

Ato contínuo, o inciso IV fala em garantir a observância de enunciado de súmula


vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em
incidente de assunção de competência.

Então, nos incisos I e II nós temos a função tradicional da Reclamação, isto é, no


caso concreto o Juiz desrespeitou a decisão do Tribunal.

Os incisos III e IV o Juiz desrespeita a jurisprudência, mas, só nessas hipóteses,


quais sejam, decisão do Supremo em controle concentrado ou enunciado de súmula
vinculante, ou incidente de assunção de incompetência. Isso também vale para o STJ.

Lembrem que no caso de assunção de competência do Tribunal, nesse caso vale


Reclamação para um Tribunal de Justiça, por exemplo.

A Assunção de Competência consiste no seguinte, você um determinado recurso e


eu acho que ele é importante, então, um determinado órgão do Tribunal assume a
competência para decidir isso, digamos com que com esse colegiado maior, para fixar a
tese e esse pode ser mais um instrumento de julgamento repetitivo, em certo sentido.

No entanto, não há sobrestamento, mas, há assunção de competência, ou seja, um


órgão que tenha uma competência menor, como uma Câmara ou Turma, tem a

154
competência para julgar esse recurso o qual foi retirado por um órgão maior. Nesse caso,
se aplica também o inciso IV.

Diz o §4º que nas hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida
da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam. Ou seja, esse
parágrafo deixa bem claro que o que está em jogo é a aplicação da tese, eu não preciso
dizer que o precedente do STJ em julgamento repetitivo diz respeito ao meu caso
concreto, a lógica tradicional é essa, em um Recurso interposto nos autos do meu
processo, eu tive uma desrespeito a decisão do STJ, não é o que diz os incisos III e IV, aqui
o fundamental é assegurar a autoridade do Tribunal em tese, na sua jurisprudência, mas
não toda ela, mas nas generosas hipóteses dos inciso III e IV.

Então, é por isso que, com o NCPC vocês verão muito mais reclamações do que na
vigência do código de 1973, tanto é que, o STF e o STJ estão com medo.

16.3. Competência para Julgamento

Nós podemos deduzir de quem é a competência para julgar a Reclamação,


depende de quem proferiu a decisão cuja autoridade foi violada.

De quem eu estou desrespeitando a autoridade? A lógica é essa.

Se o Juiz desrespeita uma decisão do STJ, quem é o competente para julgar a


Reclamação? O STJ, pois a decisão que está sendo descumprida é a desse Tribunal.

O §1º dispõe que a Reclamação pode ser proposta perante qualquer Tribunal e seu
julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja
autoridade se pretende garantir.

O §2º trata de como a Reclamação deve ser instruída, ou seja, com a decisão que
descumpriu a autoridade da decisão do STJ, por exemplo, mais a decisão do STJ que foi
descumprida.

16.3.1. Prevenção

A ideia é de que o órgão competente é aquele prevento para julgar o recurso,


digamos que a decisão seja do STJ, mas pode haver uma prevenção se o acórdão que, no
caso concreto, está sendo descumprido for proferido pela 3ª Turma do STJ, preventa é a
Min. Galotti, portanto, é razoável que seja ela a Ministra preventa da decisão que ela foi
Relatora.

E ai nós usamos as regras de prevenção gerais das quais já falamos.

A lógica é que, na medida do possível, prevento é aquele que julgou o recurso cuja
autoridade se descumpra.

155
16.4. Admissibilidade

O §5º fala que é inadmissível a reclamação proposta após o trânsito em julgado da


decisão.

Isso não pode ser instrumento para impedir o trânsito em julgado, também faz
sentido.

A lógica é a seguinte, você pode deferir efeito suspensivo e o procedimento é o


procedimento do julgamento de um recurso, embora seja uma ação.

Como a competência é originária do Tribunal, você aplica no que couber a lógica


do julgamento dos Recursos, porque, o julgamento é da competência originária dos
tribunais como é o julgamento dos recursos.

16.5. Julgamento

O artigo 989 fala um pouco sobre o procedimento de julgamento da Reclamação,


ele fala que o Relator deve requisitar informações a autoridade a que imputada a prática
do ato.

Faz sentido, pois, eu estou acusando um Juiz de descumprir uma ordem do


Tribunal, embora, a ideia de contraditório não se aplique, pois o Juiz não é parte, mas é
razoável que se dê a ele, a oportunidade de se justificar.

O inciso III fala que o relator determinará a citação do beneficiário, se é citação é


uma ação, isso inaugura uma relação jurídica processual diferente, a citação serve para
integrar os três polos da relação processual.

16.6. A Reclamação e o Interesse Público

Outro detalhe interessante é que a função da Reclamação é a tutela do Direito


Subjetivo do prejudicado, mas, há um componente público muito importante também.

É claro que eu ajuízo a Reclamação, pois, eu tenho um Direito Subjetivo meu


segundo o qual eu quero que seja tutelado, mas predomina na Reclamação o interesse
público, mais até do que em um Recurso Excepcional, pois a função é garantir a
autoridade do Tribunal, em certo sentido, ela é mais importante do que a tutela do direito
subjetivo em si.

Se você for Juíza, a coisa mais importante é que as pessoas respeitem a autoridade
das suas decisões.

Sobretudo no STF, ainda que a gente erre, a gente tem até o direito de errar por
último, mas, a partir do momento que a gente erra, as outras pessoas devem obedecer.

156
É por isso que, a carga de interesse público é enorme, tanto que, ela pode ser
ajuizado pelo parquet, diferentemente do Recurso, é claro que ele pode recorrer, mas
aqui é mais do que isso, ele pode pedir, porque há um interesse público, que uma decisão
do STF não seja descumprida.

Por exemplo, um processo em que o Ministério Público seja custos legis, ele pode
ser autor da Reclamação, ainda que não atue como parte naquele processo, justamente
pela carga de interesse público ser flagrante.

Pelo meso motivo, diz o artigo 990 que qualquer interessado poderá impugnar o
pedido do reclamante, ou seja, a função aqui é evitar que o Tribunal seja enganado,
alguém diz que houve um descumprimento, mas não houve.

Isso quer dizer que, eu dou uma legitimidade aberta, a qual é algo raro, pois
alguém que não seja parte na ação originária tem legitimidade para impugnar a
Reclamação, isso para evitar que o Tribunal seja induzido em erro pelo reclamante, isso
também é um sintoma dessa alta carga de interesse público na Reclamação.

Pode recorrer da Reclamação? Pode, por exemplo, se for no STJ, você pode
interpor um Recurso Extraordinário dessa decisão da Reclamação. Imaginem que o TJ
julga a reclamação e há um problema de juízes impedidos, ou seja, o Juízes impedidos
julgaram na Reclamação, então, você pode interpor um Recurso Especial, mas essa
hipótese é bem exceção.

16.7. Efeitos

O artigo 992 dispõe que julgando procedente a Reclamação, o tribunal cassará a


decisão exorbitante de seu julgado ou determinará a medida adequada a solução da
controvérsia.

Essa é um artigo que dá uma margem de manobra muito grande, ou seja, ele pode
fazer o que ele quiser para reparar o descumprimento. Imaginem que, no STJ eu consiga
uma antecipação de tutela que eu não consegui com o Juiz. O STJ manda você dar a
antecipação, você recebe a decisão do STJ e não cumpre, a parte vai ao STJ e diz que a
Juíza 45ª Vara Cível se recusa a cumprir sua decisão, eis que, ela já foi recorrida e, ainda
assim, não está sendo cumprida.

O Tribunal, provavelmente, não irá caçar a decisão, pois, você está se negando a
dar o que ele mandou fazer, então, ele determina a medida adequada, isto é, ele próprio
pode dar a decisão.

Mas é claro que, administrativamente você pode ter problemas, você pode ter um
processo administrativo, porque, os Juiz está se recusando a cumprir a decisão.

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No entanto, processualmente, a consequência é apenas cassar a decisão
exorbitante ou mando que seja feito aquilo que deveria ter sido feito e não foi.

Para deixar mais claro ainda de que o que está em jogo aqui não é o meu interesse
como reclamante, mas, a autoridade do Juiz, nesse caso, diz o artigo 993 que o Presidente
do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão
posteriormente.

Ou seja, essa é uma decisão colegiada, até 3ª Turma do STJ diz que a Juíza da 45ª
Vara Cível decidiu em desrespeito aquilo que havíamos mandado fazer, só que,
normalmente um acórdão só é eficaz depois de publicado. No entanto, nos casos de
Reclamação é uma situação excepcional, e, eu não tolero que você Juiz que está abaixo de
mim, me desrespeite, o Presidente do Tribunal manda que a decisão seja cumprida antes
da publicação do acórdão, o que não é a regra. Isso se justifica pela carga de interesse
pública ser grande.

17. Reexame Necessário


17.1. Conceito

O reexame necessário, ele não é um recurso, ele também não é um meio


autônomo de impugnação das decisões judiciais, ainda que, as vezes, equivocadamente,
algumas pessoas o chamem de Recurso de Ofício, Recurso Ex Officio, recurso automático e
etc, ele não é um recurso.

Na verdade, ele é o rejulgamento obrigatório de certas causas, ou seja, certas


causas, entende a lei, precisam ser reapreciadas em segunda instância, mesmo que, o
prejudicado não atenda.

É por isso que se fala em reexame necessário, isto é, é preciso que aquela
demanda julgada em primeira instância seja reexaminada em segundo grau.

Isto ocorre quando, por exemplo, o prejudicado for a Fazenda Pública. Existe a
sensação de que se a causa for julgada em um local cujos Juízes não são confiáveis, a ideia
da lei é a seguinte: se eles não são confiáveis, é razoável que, a sentença proferida contra
a Fazenda não seja nem executável e nem transite em julgado, salvo, depois que viver a
ser julgada em reexame necessário.

A remessa necessária é, portanto, obrigatória de uma sentença proferida contra a


Fazenda Pública, por isso diz o artigo 496 que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não
produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença.

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A ideia é, portanto, de que a eficácia da sentença condiciona-se ao julgamento em
segundo grau do reexame, e além disso, o reexame também prolonga a litispendência, ou
seja, ainda que a Fazenda não interponha recurso da sentença, essa sentença não
transitará em julgado, ela será, necessariamente, obrigatoriamente, remetida para o
Tribunal para que ele julgue o reexame necessário ou o duplo grau obrigatório de
jurisdição.

Se entende a ideia de que se o Juiz julga em uma comarca no interior de Cata


Coquinho, contra a Fazenda Pública, o Procurador da Fazenda está em conluio com o Juiz
e com o advogado, ninguém interpõe o Recurso e ai transita em julgado contra a Fazenda
uma sentença um tanto quanto dúbia. A ideia é, portanto, que se de uma certa segurança
com esta obrigatoriedade.

Havia mais hipóteses no CPC de 1973, podia se pensar isso em outras hipóteses
como, por exemplo, o direito canônico nas ações que julga a anulação de casamento,
existe uma espécie de duplo grau obrigatório.

Mas, a filosofia é, existem causas que versam sobre direitos que merecem um
cuidado especial, o direito brasileiro vigente, como NCPC reconhece a existência do
primeiro grau, apenas, como uma garantia da Fazenda Pública em juízo.

O Inciso I dispõe que esta sujeito ao duplo grau, a sentença proferida contra a
União, os Estados, Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito
público.

Se eu tivesse que definir esse inciso em duas palavras eu falaria o que? Fazenda
Pública.

O Inciso II dispõe que as sentenças que julgarem procedentes, no todo ou em


parte, os embargos a execução fiscal.

Os embargos a execução fiscal também são uma demanda, são negativas, na


verdade, e visam a descontinuação de um título executivo, portanto, havendo prejuízo
contra a Fazenda, a sentença só será eficaz depois do julgamento do reexame necessário.

Mas o importante é, isso não é um recurso voluntário, não há voluntariedade, a


Fazenda não precisa querer recorrer para que o recurso seja julgado e, obviamente, não é
um recurso interposto pelo Juiz.

Ele é, simplesmente, a obrigatoriedade de que essa demanda seja julgada mais


uma vez.

159
17.2. No caso do Juiz não remeter a Remessa Necessária

Na prática, o Juiz deve mandar subir, ainda que, ele não mande.

O §1º dispõe que nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no
prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente
do respectivo tribunal avocá-los-á.

A Fazenda até pode apelar, porque, se ela apelar não há problema.

No entanto, há a hipótese dela só apelar apenas de uma parte e não de outra, com
isso, o capítulo da sentença que não houve recurso, mas, ainda assim, a Fazenda foi
prejudicada, deverá ser remetido ao Tribunal ainda assim, não dá para burlar o reexame
necessário com uma Apelação parcial.

Caso o Juiz não o faça, o Presidente do Tribunal tem a competência administrativa


para determinar a remessa dos autos ao tribunal. Isso é uma proteção, porque, como a
execução contra a Fazenda é por precatório, quem administra o Precatório é o Presidente
do Tribunal.

Então, imaginem que nós estamos em conluio, na hora que eu for executar, o
Presidente vai saber que tem uma Execução, ai ele vai ver que não transitou em julgado,
não é executável, ele vai lá e avoca.

Ou seja, esse conluio não adianta para nada, pois, nós não conseguiremos lesar a
Fazenda sendo o duplo grau obrigatório.

O reexame necessário tem efeitos suspensivo? Na prática ele tem efeito


suspensivo, mas o ponto é, a sentença contra a Fazenda, ela só é executável depois do
julgamento de segunda instância, se você pensar bem, não é que a interposição do
recurso ou do reexame necessário suspenda a eficácia, na verdade, ela só será executada
depois. A rigor, muito tecnicamente falando, não é que ele tenha efeito suspensivo.

17.3. Hipóteses da Remessa Necessária

17.3.1. Sentença Proferida contra o Fisco da União, Estados ou Municípios

a) A Fazenda é Ré

Contra a União significa que ela tenha que ser autora, réu, ou tanto faz, se a
fazenda ajuiza uma ação contra você e perde, essa sentença é contrária a fazenda? Vamos
pensar nas seguintes hipóteses, o artigo fala em “contra a Fazenda Pública”.

160
No caso de eu ter ajuizado uma ação contra a Fazenda, digamos uma Repetição de
Indébito, eu ganhei, a Fazenda foi condenada a restituir o tributo indevidamente pago,
obviamente, há uma sentença contra a Fazenda Pública.

A Fazenda pode ser autora ou réu, se ela for ré, eu sou o autor e consigo fazer com
que a Fazenda tenha que me pagar o que me deve, ela perder? Sim, ela perdeu, ela foi
condenada a me pagar alguma coisa, não há dúvidas, portanto, de que há a necessidade
do reexame necessário.

b) A Fazenda é Autora

Imagina, no entanto, que a Fazenda Pública ajuíze uma Cautelar Fiscal contra mim,
se ela perde, há uma sentença contra ela? Nós poderíamos interpretar esse dispositivo, no
sentido de que, se a Fazenda perde e ela é autora, foi contra ela, então, mas a lei não
precisaria falar contra, pois, seria qualquer sentença do processo cuja Fazenda seja parte.

Se eu ajuízo contra a Fazenda e ganho, a Fazenda, obviamente, perdeu, foi contra


ela. Agora. A dúvida é, se a Fazenda ajuíza contra mim e perde, a sentença foi contra ela?
Se a gente interpretar muito literalmente, é contra ela, mas não é assim que se interpreta.

A ideia é, se a Fazenda ajuíza, perde e ela é autora, ela não foi condenada a nada,
ela não teve um prejuízo, pois, deixar de ganhar não significa perder.

Não se sabe como isso ficará no NCPC, mas, a ideia dele é restringir os privilégios
processuais da Fazenda, essa é a filosofia, então, o Renato acha bem improvável que se dê
a esse inciso I, uma interpretação muito favorável a Fazenda, no sentido de que não
ganhar significa também perder.

Mas a interpretação majoritária é a de que se a Fazenda é autora e ela deixa de


ganhar, ela não perdeu, só que, isso é controverso.

O Renato acredita que o “contra” seja uma condenação contra a Fazenda, se ela
deixa de ganhar, não há uma condenação contra ela. Portanto, a ideia, talvez, seja a de
que não há reexame obrigatório quando a Fazenda deixa de ganhar, por ser autora.

Pensem que a Fazenda é autora e ela perde, ou seja, ela deixou de ganhar. Nesse
caso, é obrigatório o reexame necessário, ainda que ela não apele? Há um argumento pró
fazenda de que não ganhar é perder também.

Por exemplo, digamos que a Fazenda peça três coisas, o “A”, o “B” e o “C”, ela
perde “A” e “B”, mas não apela, neste caso, ela perdeu alguma coisa? Você pode
interpretar que “contra” significa perder ou deixar de ganhar. No entanto, essa não é a
interpretação prevalente, embora seja válida e possível.

161
Então, nesse caso, não haveria, embora legítimo defender que sim, não haveria
reexame necessário desses capítulos “A” e “B”, agora, toda sentença de improcedência
contra a Fazenda, tem um capítulo de honorários.

A questão que se coloca, o reexame necessário é apenas dos honorários, ou, é do


capítulo “A” e “B” também? Essa é a discussão.

É diferente, pois, uma coisa é, eu só vou rediscutir os honorários se eu não tiver


havido apelação, outra coisa é, os capítulos julgados improcedentes da demanda ajuizada
pela fazenda deverão ser rejulgados em reexame necessário, essa é, digamos assim, a
posição menos defensável, ao passo que, no caso da Fazenda perder totalmente, cabe
reexame necessário.

17.2.3. Condenação da Fazenda em Honorários

Para complicar um pouco as coisas, pensa em um processo que a Fazenda ajuíza


contra mim, mas, há um condenação em honorários.

Lembrem que, pelo princípio da sucumbência que aquele que perde deve pagar
honorários aquele que ganha. Nesse caso, existe uma parte da jurisprudência que entende
que em relação ao capítulo dos honorários, há reexame necessário.

Se a ideia é evitar que a Fazenda seja vítima de uma fraude, isso não faz muito
sentido na condenação de honorários, porque, eu não tenho uma condenação contra a
Fazenda, na verdade, eu tenho um percentual do valor que foi pedido.

Isso se torna mais sem sentido, ainda, o reexame necessário, mas, ainda aqui, na
vigência do CPC de 1973 há muitas pessoas que defendem que, em relação ao honorários,
há a necessidade do reexame necessário.

Parece ao Renato que como a tendência é diminuir os privilégios processuais da


Fazenda, essa talvez seria uma hipótese que não seriam mais necessária a remessa dos
autos para o Tribunal.

Mas o reexame é apenas no que tange aos honorários.

Um exemplo bom a ser dado é, se só a Fazenda apela desses Honorários, ela pede
para aumentar, neste caso, o tribunal pode reduzir? Pode, por causa do reexame
necessário. Se eu entender que cabe reexame necessário nessa opção dos Honorários.

17.4. Hipóteses de dispensa do Reexame Necessário

17.4.1. Quando a causa for de valor certo e líquido

162
O §3º fala que não se aplica ao disposto no artigo 496, quando a condenação ou
proveito for econômico obtido for de valor certo e líquido inferior a...

Inciso I mil salários mínimos a União e as respectivas autarquias e fundações de


direito público.

Inciso II 500 salários mínimos para os Estados, o DF, as respectivas autarquias e


fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos estados.

Inciso III 100 salários mínimos para todos os demais municípios e respectivas
autarquias e fundações de direito público.

Então, nós temos um critério de dispensa, o qual é o do valor do proveito contra a


Fazenda.

Ou seja, o raciocínio da lei é o seguinte, se o valor não ultrapassa esse patamar,


tudo bem, não vale a pena o trabalho despendio, nessas hipóteses dispensa-se o reexame
necessário, o qual deve ser fundado no valor do proveito econômico.

Tal opção aumentou muito, pois, pelo CPC de 1973 havia patamares muito
menores.

17.4.2. Quando a Sentença estiver fundada em

O §4º dispõe que há dispensa do reexame necessário quando não se aplica ao


disposto no artigo 496, quando a sentença estiver fundada em...

Ele aumenta ainda mais as hipóteses de dispensa de reexame necessário, porque


ele trata das hipóteses em que, independentemente do valor, com fundamento na
matéria se pode dispensar o reexame necessário

Inciso I súmula de tribunal superior

Inciso II acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos

Inciso III entendimento firmado em incidente de resolução de demandas


repetitivas ou de assunção de competência

Inciso IV entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito


administrativo do próprio ente publico, consolidado em manifestação, parecer, ou súmula
administrativa.

163
Isso faz com que haja uma autorização aos Procuradores para eles não recorrerem,
até um tempo atrás a Fazenda sempre recorria, até porque, os Procuradores ficavam com
medo, pois, poderiam dizer que ele não recorreu.

Com isso, era necessária a autorização de vários superiores para que ele não
recorresse.
Então, há de uns 10 anos para cá, maneiras de definir teses administrativamente,
nas procuradorias, para dizer que naquele caso, eles não vão recorrer, ai, há uma
autorização geral e os Procuradores se sentem confortáveis para não interpor recurso.

Ou seja, não só a Fazenda fica com a possibilidade de não recorrer, mas, além
disso, não haverá o reexame necessário.

Esse é um sintoma de que esse privilégio da Fazenda tem sido cada vez mais
restringido, o código de 2015 em relação ao de 1973 reduz muito as hipóteses do reexame
necessário.

17.5. Julgamento

O Reexame Necessário não é uma Apelação de Ofício, mas o julgamento dele é


análogo, isso significa que, no reexame o Juiz determina a remessa dos autos ao Tribunal e
lá a remessa necessária é distribuída como uma apelação seria distribuída.

17.5.1. Monocrático

Ela pode ser julgada monocraticamente como uma apelação pode ser julgada.

Ela precisa ser reincluída em pauta, o advogado do contribuinte e o procurador


podem sustentar, ou seja, não há nenhum diferença entre o julgamento em relação ao
procedimento.

17.6. Vedação ao Princípio da Reformatio in Pejus no Reexame Necessário

Mas há duas dúvidas que aparecem e a primeira é, é possível agravar a situação da


Fazenda Pública, em outras palavras, proíbe-se a reformatio in pejus no julgamento do
reexame necessário? Se fosse uma apelação, só a Fazenda apelou, digamos assim, a
situação dela pode se agravar? Não, devido a vedação da reformatio in pejus.

A discussão aqui é diferente, há o reexame necessário e ninguém apela, o Tribunal


pode julgar e agravar a situação da Fazenda, logicamente deveria, porque, o reexame
necessário não é um recurso, ele é um rejulgamento, se ele é um rejulgamento, você julga
em qualquer sentido.

164
No entanto, a jurisprudência7 de forma unânime entende que se a vedação da
reformatio in pejus no reexame necessário é uma garantia da Fazenda.

17.7. Interesse Recursal após o julgamento do Reexame Necessário

Mais complicado que isso é, imaginem que eu não tenha apelado, o reexame
necessário é julgado e mantém a decisão parcialmente favorável a fazenda.

A Fazenda não apela, é julgado o reexame necessário, a Fazenda pode interpor


Recurso Especial do acórdão que mantém a sentença, ou seja, que julga o reexame
necessário? A Fazenda já estava satisfeita com a sentença, o raciocínio é, se ela já estava
satisfeita com a sentença, o reexame necessário manteve a sentença, o fato de ela não ter
apelado faz com que ela não tenha interesse em interpor o Recurso Especial?

Há duas teorias, quais sejam, a teoria de que o interesse recursal se mede daquela
decisão específica, ela pode mudar de ideia, ou seja, o interesse recursal não se
condiciona a um ato passado.

No caso, se eu acho que esse interesse recursal pressupõe exatamente a existência


de um prejuízo e é com ele que nasce o interesse recursal, se no reexame necessário a
Fazenda sofreu um prejuízo, parece que ela tem interesse.

O outro argumento seria a Fazenda não apelar, se ela não apelou, nada mudou,
então, ela não pode recorrer.

O STJ tem muitos acórdãos contra a Fazenda nesse caso.

O ponto é, o interesse recursal nasce quando eu tenho um prejuízo, logo se foi


julgado no reexame necessário contra a Fazenda, ela tem um prejuízo.

Essa ideia é de que ela poderia ter recorrido antes, mas não recorreu, ela é tem
uma dimensão meio moral, mas não é um argumento muito técnico.

18. Ação Anulatória

O pronunciamento do Juiz pode ser defeituoso, é por isso que estudamos uma
maneira de impugnar im pronunciamento defeituoso, o qual é interpor um recurso da
decisão. Lembram do error in procedendo, do error in judicando, enfim, acontece que,
existe uma gradação, ou seja, uma maneira de classificar os vícios e os defeitos das
decisões judiciais.

7
Não há como admitir que o particular prejudicado com a sentença na parte em que a Fazenda Pública tenha sido vencedora possa se
beneficiar com o julgamento de recurso interposto pelo ente público ou da remessa necessária, porquanto, representaria evidente
reformatio in pejus. No reexame necessário, é defeso ao Tribunal agravar condenação imposta a Fazenda Pública, enunciado nº 45. Tal
compreensão alcança também ao STJ, não sendo cabível ao particular em litígio contra a Fazenda Pública que não tenha interposto
recuso desafiando a sentença valer-se da instância extraordinária para atacar acórdão... Enunciado nº 45 da súmula do STJ.

165
Essa maneira de classificação é de acordo com a gravidade do defeito e de acordo
com a consequência desse defeito.

Eu não posso assinar com caneta vermelha, por exemplo. Se eu assino com caneta
vermelha, eu cometo uma mera irregularidade, esse é um vício, é uma decisão defeituosa,
mas, não há consequência processual nenhuma.

Os efeitos vão aumentando de gravidade, há defeitos mais graves dos quais se


pode impugnar, mas se não forem impugnados tempestivamente, eles precluem, por
exemplo, a competência relativa.

Ou seja, se um Juiz é relativamente incompetente, eu que sou o réu prejudicado


devo alegar na contestação que há um vício, a incompetência relativa. Se o Juiz não
acolhe a minha impugnação, ele me causa um prejuízo, mas, esse é um vício mais grave,
só que, ele é precluível, se eu não alegar a incompetência relativa, no prazo que eu tenho
para alegá-la, esse vício preclui, ou seja, eu não posso mais impugnar.

Existem vícios que não precluem, são vícios mais graves como, por exemplo, a
incompetência absoluta, se a competência é da justiça do trabalho e a decisão é proferida
pela justica comum, a questão da incompetência absoluta é um vício mais grave do que a
incompetência relativa. Por isso, esse vício não preclui, ou seja, em qualquer grau de
jurisdição eu posso alegá-lo.

Quando eu digo que não preclui, eu digo que não preclui neste processo, isso
significa que, certos vícios, eles não precluem no processo, mas, transitado em julgado, ou
seja, com a eficácia preclusiva da coisa julgada, ele não pode mais ser alegado.

Então, nós temos como que se fosse uma escada: (i) a irregularidade, (ii) os vícios
precluíveis, (iii) os vícios não precluíveis, (iv) os vícios que, embora alegáveis a qualquer
momento, eles são consumidos pela eficácia preclusiva da coisa julgada, ou seja, o
processo acaba, eu poderia ter alegado aquilo a qualquer tempo e não aleguei, com o
trânsito em julgado.

No entanto, há vícios os quais são chamados de rescisórios, ou seja, mesmo com o


trânsito em julgado eles permanecem impugnáveis como, por exemplo, a sentença
proferida por Juiz corrupto, faz com que essa sentença seja rescindível, ainda que,
transitada em julgado com fundamento na peita do juiz.

Há vícios que são chamados de vícios trans rescisórios, eles são aqueles que ainda
que ultrapassadas as hipóteses de cabimento da ação rescisória, estas são típicas.

166
Hoje falaremos sobre a querela de nulidade, ou seja, nós temos uma ordem
crescente de gravidade e a consequência é, quanto mais grave o vício for, mais amplas são
as hipóteses de impugnar a decisão.

Há certos vícios que não são precluíveis no processo, mas, são atingidos pela
eficácia preclusiva do julgado, ou seja, ele não precluí no processo, eu posso alegar a
qualquer momento do processo, mas eles são atingidos pela eficácia preclusiva da coisa
julgada.

Ou seja, acabou o processo, transitou em julgado, eu não posso mais alegar esse
vício.

No entanto, há vícios que sobrevivem a coisa julgada, pois, são mais graves como
no caso do Juiz corrupto, ainda que a sentença tenha transitado em julgado, ela pode ser
rescindinda com fundamento na peita do Juiz.

Além deles, há vícios mais graves ainda, os quais sobrevivem, inclusive, as


limitações sobre o cabimento da ação rescisório, esses são os chamados transrescisórios.
O vício transrescisório por excelência é o defeito na citação, o princípio fundamental do
processo é o de que a sentença só será eficaz ou só deverá ser eficaz contra o réu se ele
for devidamente citado, esse é o vício mais grave que um processo pode ter.

Ele é tão grave que ele se chama transrescisório e pode ser alegado de duas
formas, quais sejam, como uma defesa na execução ou em uma ação declaratória
autônoma.

A Ministra Maria Izabel Galotti tem um acórdão no qual ela diz o seguinte,
ausência de citação não convalesce com a prolação de sentença e, nem mesmo, com o
trânsito em julgado, devendo ser impugnada mediante ação ordinária com declaração de
nulidade. A hipótese não se encontra no rol exaustivo do artigo 485 do CPC que regula o
cabimento da ação rescisória.

Esse é um vício excepcional que não deve ser arguido na ação rescisória, porque,
ele é o maior vício que pode ter contra alguém em uma sentença, ou seja, a sentença foi
proferida sem que esse alguém tenha sido devidamente citado.

Por isso ele pode impugnar a sentença defendendo-se na execução, mas, também,
defendendo-se por meio de uma ação anulatória autônoma.

Existe uma ação que não se confunde nem com a rescisória e nem com a essa ação
declaratória.

167
Essa é a ação anulatória de que trata o artigo 996, §4º. Porque eu posso impugnar
um ato de vontade, uma manifestação de vontade das partes e essa impugnação não se
confunde com a impugnação de uma decisão judicial.

Por exemplo, eu o réu fazemos uma transação, mas eu assino ela com erro ou
coação, a sentença homologa a minha transação e eu quero argumentar que essa
transação foi assinada em dolo ou erro, eu não impugnarei a sentença que homologou a
manifestação de vontade, mas sim, a própria manifestação de vontade.

O artigo dispõe que os atos de disposição de direitos praticados pelas partes ou


por outros participantes do processo homologados pelo juízo, bem como os atos
homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos a anulação, nos termos
da lei.

Então, nós temos uma ação anulatória que tem por objeto um negócio jurídico
homologado, quando eu impugno o negócio jurídico, eu não impugno a sentença que o
homologou, é por isso que, essa hipótese não se encaixa em nenhuma delas.

Se eu fiz uma transação em erro e ela é homologada, a sentença que o homologa


não é uma sentença viciada, ela não tem o vícios transrescisório, o problema não está
aqui, o problema está no negócio jurídico que foi objeto da homologação.

É por isso que eu preciso de impugnar não o ato judicial que o homologou, mas o
negócio jurídico homologado.

Você pode apelar se tiver tempo de apelar. Você pode poder apelar por uma
questão de economia processual, portanto, você pode apelar para dizer que houve um
vício de vontade.

Mas se você perde o prazo para apelar, você não fará uma rescisória, você fará
uma ação declaratória. A jurisprudência do STJ diz que não há prevenção, mas, há um
parte minoritária que fala que há prevenção, existe uma controvérsia sobre essa questão
se há prevenção do juízo que proferiu a sentença com base em negócio jurídico viciado.

O Renato acha que não há, porque, a lei trata das hipóteses de prevenção e, nesse
caso, como já há uma sentença transitada em julgado, não existe processo em curso, por
isso, não poderia haver prevenção.

Só há prevenção por conexão quando a primeira demanda ainda não foi


sentenciada, se ela não foi ainda sentenciada, faz sentido reunir as demandas.

A jurisprudência do STJ é a seguinte, a sentença judicial que sem adentrar o mérito


do acordo entabulado entre as partes, limites a aferir a irregularidade formal da avença e

168
a homologá-lo, caracteriza-se como ato meramente declaratório e nessas condições deve
ser discutida por meio da ação anulatória.

Esse é um detalhe importante, pois, quando eu impugno o negócio jurídico


homologado, eu não estou impugnando a sentença, por isso, ela não entra nessa ordem
do qual falamos.

Resumindo: a irregularidade é recorrível? Não. O vício recorrível é precluível? Nas


hipóteses em que se permite agravo de instrumento, eu posso impugnar, mas há casos
em que eu não posso recorrer. Há hipótese em que eu posso alegar o vício a qualquer
tempo, mas que, depois do trânsito em julgado, esse vício é consumido pela eficácia
preclusiva da coisa julgada.
Há vícios que sobrevivem a coisa julgada e são hipóteses de cabimento da ação
rescisória, por exemplo, o Juiz corrupto.

Há um vício mais grave que o rescisório o qual pode ser alegado


independentemente do cabimento de ação rescisória e inclusive como defesa da
execução, o qual é a citação inválida. (mais importante)

19. Ação Rescisória

Revisão

Nós falamos na aula passada sobre a ação anulatória e, ai, apenas para relembrar:
é que existem os pronunciamentos judiciais, eles podem ser impugnados pelo conteúdo, o
qual é quando há um error in judicando ou um error in procedendo, bem quando há um
vício formal. Essa é uma maneira de encarar a patologia dos atos judiciais.

Uma outra maneira é encarar os efeitos dos atos processuais em uma escala de
gravidade e foi o que fizemos na aula passada.

Há defeitos menos graves, por exemplo, a irregularidade, que é o menos grave de


todos, ainda que seja um defeito, ele não tem consequência processual nenhuma e, do
menos grave ao mais grave, nós passamos por vícios que são precluíveis, vícios que são
consumidas pela eficácia preclusiva da coisa julgada, além disso, temos vícios rescisórios,
ou seja, são os vícios que sobrevivem a coisa julgada e podem ser objeto de uma ação
rescisório. Por fim, há os vícios transrescisório cujo vício é o objeto de defesa da execução
ou em uma ação declaratória autônoma.

Esse vício transrescisório tem esse nome, porque, ele é mais grave do que os vícios
rescisórios, nele ocorre quando há a citação defeituosa. Esses vícios das decisões judiciais
não se confundem com o vício de um negócio jurídico processual que tenha sido objeto de
uma decisão judicial homologatória, se as duas partes fazem um acordo, uma transação
que coloca termo no processo, se viciada essa transação, por dolo ou erro, o objeto da

169
desconstituição judicial não será o teor da decisão judicial que a homologa, mas sim, o
próprio negócio jurídico processual homologado.

Isso significa que, para atacar um negócio jurídico processual homologado, existe
uma ação, uma demanda típica chamada de ação anulatória, eu não posso pedir na
rescisória, a desconstituição de um negócio jurídico homologado.

Também não posso pedir em uma rescisório um fato que tenha ocorrido por
intermédio de um vício transrescisório, eu devo pedir em uma ação declaratória
autônoma.

19.1. Conceito

A ação rescisório pressupõe, portanto, um vício grave o suficiente para sobreviver


a coisa julgada, mas que não seja grave o suficiente para ser transrescisório.

Nós temos, então, uma decisão judicial, uma sentença, em princípio, mas não
necessariamente, na qual transitou em julgado e que tem um vício. Em alguns casos um
vício formal, mas em outros casos um vício de conteúdo, ou seja, não apenas error in
procedendo tornam cabíveis a ação rescisória, mas, ela, também, pode ter algum error in
judicando que justificam o cabimento dessa ação.

Além disso, essa sentença viciada por um vício que a lei diz que é suficiente para
autorizar o ajuizamento da ação rescisória, bem como permite que se peça a revisão da
sentença e, eventualmente, a prolação de uma nova decisão no lugar dessa sentença
rescindida.

Por exemplo, o Juiz julga a demanda recebendo algum dinheiro por meio de
corrupção, transitada em julgado a sentença, o prejudicado pode pedir a rescisão dela em
uma ação rescisória, ou seja, ele pedirá a rescisão da sentença e, eventualmente, o
rejulgamento da demanda.

Imaginem que eu tenha sido o autor, pedi a condenação do réu a me pagar uma
determinada soma, o réu suborna o Juiz para que o pedido seja julgado improcedente, o
Juiz julga a minha demanda improcedente, não me interessa, apenas, que a sentença feita
sobre peita seja rescindida, eu quero que a minha demanda seja julgada.

É por isso que, na ação rescisória, embora o nome dela dê a entender que a sua
função é negativa de receber a rescisão de uma sentença transitada em julgado, em
alguns casos, ela permite também que a demanda objeto da sentença rescindida seja
rejulgada na rescisória.

170
Nesse meio autônomo de impugnação que não é um recurso, pois, ele não
prolonga a litispendência, mas, inaugura uma relação jurídica processual nova, eu peço a
rescisão dessa decisão judicial.

Em alguns casos eu posso pedir, além da rescisão, o rejulgamento da demanda.


Mas a função típica dela, portanto, é nessa ação autônoma rescindir a sentença judicial
transitada em julgado.

19.2. O CPC de 1973 e o NCPC no que tange a Ação Rescisória

A ação rescisória está prevista no artigo 966 do NCPC e ele fala que a decisão de
mérito, transitada em julgado pode ser rescindida quando...

No CPC de 1973 se entendia que ação rescisória era cabível para rescisão de
sentenças de mérito, havia duas palavras: (i) sentença e (ii) mérito.
No NCPC não é necessariamente uma sentença e não necessariamente é de
mérito, isso foi uma mudança muito grande.

Ela não é necessariamente uma sentença, pois, como nós já vimos, é possível que o
mérito da demanda seja julgado em decisões que não são sentenças, ou seja, você pode
ter algumas das situações do artigo 485 e do artigo 487, isto é, você pode ter a extinção
parcial da demanda em relação a uma parte, com mérito ou sem mérito e, essas decisões
não são sentenças, pois sentença é a decisão que implica algumas das situações dos
referidos dispositivos ditos acima e que ponham fim a fase de conhecimento.

Portanto, nós temos hoje, sem dúvida nenhuma, a situação em que, embora, na
maioria das vezes, o objeto da rescisão seja uma sentença, não é necessariamente uma
sentença, é possível que o Juiz decida ao longo do processo a demanda, por decisões que
são interlocutórias e não sentenças, sobre uma parcela da demanda.

Esse é um dos motivos pelos quais o código não fala mais em sentença de mérito,
ele fala em “decisão de mérito”.

O NCPC também fala que é de mérito, mas, ele se confunde um pouco, porque,
neste artigo ele diz que é de mérito, só que, mais adiante ele diz que, também em
sentenças que não são de mérito podem ser objeto de rescisão, logo, tenham cuidado
com o caput desse artigo 966.

Ele fala decisão de mérito, mas, na verdade, é decisão de mérito ou terminativa,


porque, no §2º se diz que nas hipóteses previstas no caput será rescindível a decisão
transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça nova propositura da
demanda ou admissibilidade do recurso correspondente.

171
Então, ainda que não seja de mérito, quando impedir a nova propositura da
demanda, ou, a admissibilidade do recurso correspondente, também será rescindível.

Imaginem, por exemplo, que eu ajuíze uma demanda alegando que tenho a
legitimidade extraordinária para pedir a tutela de um Direito que eu alego não ser meu,
mas de alguém. A decisão que julga extinta a demanda sem julgamento do mérito, com
fundamento na minha ilegitimidade não é uma sentença de mérito, é uma sentença
terminativa, mas, ela impede a nova propositura da demanda, por isso, ela também pode
ser rescindida.

É importante vocês lembrarem que, ela é uma decisão e não necessariamente uma
sentença, e de mérito ou terminativa, porque, embora o código diga que é de mérito, no
próprio §2º ele diz em uma linguagem meio obtusa que, também, as sentenças
terminativas quando elas impedirem a nova propositura da demanda, podem ser
rescindidas.

Isso faz todo o sentido, porque a ideia da ação rescisória é atacar algo que não
possa mais ser discutido, se puder ser proposta uma nova demanda, não haveria a
necessidade de ajuizar a ação rescisória.

A ideia da ação rescisória é a seguinte: desfazer a imutabilidade da coisa julgada,


nas hipóteses em que a lei permitir essa rescisão, e ai, faz todo o sentido, porque se a
sentença terminativa impede a repropositura, isso que dizer que, também, a sentença
terminativa ou decisão terminativa, ela é atingida pela coisa julgada material.

Portanto, a ação rescisão é um instrumento de rescisão da coisa julgada material


independentemente se de mérito ou terminativa a decisão judicial impugnada.

Esse, então, é a primeira característica específica.

19.3. Desnecessidade de esgotamento de instância para ajuizar Ação Rescisória

Ela tem por objeto o pedido da rescisão de uma decisão de mérito ou terminativa
que tenha transitado em julgado, se não transitou em julgado, ou seja, se eu ainda posso
interpor um recurso, não cabe ação rescisória, mas se eu não puder mais recorrer, ou seja,
porque terá havido a coisa julgada formal, e ai, a coisa julgada material, não se pode mais
recorrer e se não pode mais, ai cabe ação rescisória.

Isso não quer dizer que precisa haver um esgotamento de instâncias como há em
relação ao cabimento do Recurso Especial, lembram que se um agravo interno não é
interposto, eu não posso interpor um Recurso Especial de uma decisão monocrática.

172
Na ação rescisória não se exige o esgotamento de instância, ou seja, ainda que eu
pudesse ter recorrido de uma decisão e não recorri, se ela transitar em julgado, cabe ação
rescisória dela.

Isso está no enunciado nº 514 da súmula do STF.

O sentido disso é não atrapalhar demais o seu direito de pedir a rescisão da


sentença.

Porque, lembrem que o esgotamento de instância, ela existe em um contexto de


jurisprudência defensiva, o STJ quer evitar que essa quantidade enorme de recursos seja
julgado.

19.4. Fundamentação Vinculada

É preciso na ação rescisória que uma das hipóteses típicas de rescindibilidade


esteja prevista, ou seja, a fundamentação da ação rescisória é vinculada. Ou seja, eu
preciso ajuizar ação e fundamentá-la em uma das hipóteses de que tratam os incisos do
artigo 996.

Eu não posso inventar uma hipótese de cabimento na qual não esteja


expressamente prevista na lei.

19.5. Hipóteses de Cabimento

19.5.1. Violar Manifestamente Norma Jurídica

Nós temos um rol no artigo 966 que fala quando é cabível, o mais usual deles é a
hipótese do inciso V, o qual fala em violar manifestamente norma jurídica e o que significa
isso? Isso dá uma polêmica enorme, pois, o artigo não fala violar norma jurídica, ele fala
violar “manifestamente”, é diferente dizer que viola “manifestamente” ou que viola
simplesmente? Uma das regras de interpretação dos textos jurídicos é que não deve ter
palavras sem sentido, ou seja, se o texto legal quis dizer a palavra “manifestamente”, é
porque ele quis dizer alguma coisa com isso.

Acontece que, tradicionalmente, a doutrina interpreta essa terminologia como se


ele não estivesse ai, ou seja, se o acórdão recorrido viola determinado dispositivo de lei ou
determinada norma jurídica, interpretado sem esse “manifestamente” significa que
qualquer princípio ou qualquer dispositivo de lei, poderia justificar um pedido de rescisão.

Essa é a interpretação que a doutrina mais atual dá a esse inciso V.

O Renato acha e, nesse ponto, ele é minoritário, que esse “manifestamente”


significa alguma coisa, ela só seria cabível nas hipóteses em que não houvesse uma
controvérsia jurídica em torno daquela norma.

173
O Frederick Schouer fala que há certas normas cujo núcleo é óbvio e uma franja
estranha, pensem que você tem uma placa que diz “proibido veículos no parque”, e ai,
alguém vem com um ônibus e quer passar pelo parque, é claro que, de fato, não pode
entrar com um ônibus. Portanto, é uma norma aparentemente clara.

Mas digamos que venha alguém de bicicleta, neste caso, será que bicicleta pode ou
não pode? Ai começa a ter uma dúvida, pois, você não tem certeza se pode ou não.

Isso demonstra que, mesmo uma norma que, em princípio, pode ser clara, pode
ter, digamos assim, um núcleo simples, e um lado menos simples.

Isso foi para ilustrar e para mostrar que se nós não interpretarmos esse
“manifestamente” como significando alguma coisa, você permitiria em uma ação
rescisória começar tudo de novo.

Imaginem que eu alegue que a prescrição é de três anos, perco essa ação, apelo, o
Tribunal diz que é de 10 e não de três, os Ministros entendem que é de 10 anos, transita
em julgado. Nesse caso, faz sentido que eu ajuíze uma ação rescisória dizendo que a
sentença transitada em julgado viola determinado artigo do Código Civil, pois, a prescrição
é de 3 anos e não de 10?

O Renato já teve essa oportunidade várias vezes, no processo alemão existe uma
regra que não existe no nosso, mas que faz muito sentido, ela diz que você só pode alegar
o vício no qual você não tenha tido oportunidade de alegar antes.

Então, a saída para não tornar a ação rescisória um rejulgamento de tudo quer
dizer o seguinte, se a interpretação dada pelo acórdão rescindendo for razoável, não cabe
ação rescisória. Ou seja, apenas a violação manifesta, aquela que dá uma interpretação
não razoável a norma jurídica, ela pode ser objeto de ação rescisória.

Lembrando que essa é um visão minoritária, as pessoas não admitem que valem
tudo, mas a verdade é que se não houver uma restrição, de fato, irá “valer tudo”.

Só que, isso não é bom, pois, a coisa julgada serve para dar segurança jurídica as
partes, tanto a que vence tanto a que perde, se você começar tudo de novo, isso não é
muito razoável.

Ele abriu mais, mas será que depois que ele abriu mais, pois fala em norma e não
mais em lei, as pessoas não passem a enxergar esse “manifestamente”, porque , você
passou a permitir muitas coisas.

Por exemplo, eu peço a sua condenação para me pagar uma indenização por dano
moral e eu consigo uma indenização de 500 mil reais, se transitou em julgado. Cabe ação

174
rescisória, para pedir a rescisão dessa sentença? Lembra do princípio da razoabilidade, eu
posso argumentar que tudo fere o princípio da razoabilidade por eu achar que 500 mil é
muita coisa, ou outro valor também o seja.

Ou seja, abre-se tanto a porta, que você tenta fechar de algum jeito, por isso,
talvez, esse “manifestamente” seja uma maneira de pensar nessa abertura que a mudança
de “lei” para “norma” acabe causando.

19.5.2. Erro de Fato verificado no Exame dos Autos

O que é um erro de fato? Diz o §1º que há erro de fato ocorre quando a decisão
rescindida admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente
ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto
controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.

Esse dispositivo é meio confuso, imaginem o seguinte, nós estamos litigando sobre
o dano moral que eu estou cobrando de você por causa de um acidente de trânsito, o
ponto controvertido é, você diz que eu estava dirigindo a 200 km/h e eu digo que não
estava, essa é uma questão que pode ter acontecido, como pode não ter acontecido, mas
é um ponto que é controvertido, foi objeto de debate e o Juiz decidiu isso.

Tal questão não é um erro de fato a justificar o cabimento da Ação Rescisória, você
pode dizer nessa ação que o Juiz entendeu que o Renato não estava a 200 km/h, mas, ele
admitiu que estava. Então, ele admitiu como verdadeiro um fato inexistente, qual seja, o
que ele estava dirigindo a 100 km/h.

Se aquilo foi objeto de controvérsia no processo, não cabe ação rescisória. Por isso,
ele fala que quando a “decisão rescindida admitir fato inexistente ou quando considerar
inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o
fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado”.

19.5.3. Prova Nova

Ou seja, esse caso aqui é aquele que passa desapercebido, e ai, talvez mais do que
o inciso VIII, o inciso VII é aquele que fala da prova nova, isto é, surgiu uma prova cuja
existência o autor ignorava, ou de que não pode fazer uso, e é uma prova que, por si só é
capaz de assegurar o pronunciamento favorável.

Imaginem, por exemplo, no caso do DNA – na atualidade não tem mais problema –
havia uma época em que não se fazia teste de DNA para saber se o pai de alguém era, de
fato, pai de alguém, o teste era uma medição do crânio e ai, poderia haver uma prova que
dizia que essa pessoa não é pai, havia prova testemunhal, o réu estava naquele momento
vivendo maritalmente com a autora e etc.

175
Só que, é claro que isso tudo pode falhar, o exame de DNA resolve com 99,9% de
segurança a questão da paternidade, mas digamos que ainda não existisse o teste de
paternidade, a ação é julgada improcedente, a autor perde e não consegue provar a
filiação.

Um ano depois, surge uma prova cuja existência não é só no sentido de prova de
fato, mas também de uma técnica nova, do qual a autora não pode fazer uso. Essa é uma
hipótese de ação rescisória, pois, a prova não existia ainda, ou não estava disponível. Ou
seja, se a parte poderia ter feito uso e não fez, não vale, é preciso que, a existência dessa
prova tenha sido ignorada pelo autor, ou, que o autor não possa ter feito uso dessa prova.

No que tange ao valor da prova, o problema é o seguinte, no processo há maneiras


de se pedir a realização da prova, existe o ônus financeiro do processo, você pode
amenizar isso com, por exemplo, a gratuidade de justiça, se o autor for carente, ele pode
pedir a gratuidade de justiça e ai, as custas só serão pagas ao final, por quem perder.

Ou seja, há instrumentos no processo para remediar a falta de recurso de uma das


partes. A parte poderia ter pedido a incidência da gratuidade de justiça e a prova poderia
ter sido feita, ela estava disponível a época e provada a subsistência de recursos, ela
poderia ter sido realizada sem que a parte pudesse pagar.

O Renato não descarta que há um argumento, não é uma má ideia, mas friamente
ele diria que não.

19.6. Prazo

19.6.1. Prazo Decadencial para Ajuizamento

Outra característica específica é o seu prazo decadencial de ajuizamento da ação


rescisória, como já dito, ela não é um recurso, é uma ação autônoma e o prazo para
ajuizá-la é diferente do prazo para recorrer, porque o prazo para recorrer é um prazo
endoprocessual, ao passo que, o prazo para ajuizar uma ação rescisória, ele é um prazo de
direito material, ou seja, é um prazo decadencial.

O artigo 975 dispõe que o direito a rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados
do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

Então, imaginem que determinada demanda foi ajuizada em 2006 e a sentença foi
proferida em 2007, transitou em julgado 15 dias depois, pois, ninguém apelou, logo o ano
é 2007.

O prazo decadencial para ajuizar ação rescisória será de dois anos contados do
transito em julgado, então, se foi transitada em julgado no dia 01/01/2007 será dois anos
depois disso, ou seja, no dia 02/01/2009.

176
Bom, um problema do qual vocês precisem saber é o seguinte, imaginem que essa
demanda tenha dois capítulos, os dois capítulos podem transitar em julgado ao mesmo
tempo se o último recurso tiver atacado esses dois capítulos, mas pode haver também a
formação progressiva da coisa julgada.

Lembra que pode ter o capítulo “A” e o “B”, em uma decisão ao longo do processo
o “A” é julgado, o mérito é julgado parcialmente, dessa decisão ninguém recorre e existe
uma sentença que julga o “B”, da sentença que julga o “B” interpõe-se uma apelação e ai
se em 2005 o ato transitar em julgado, mas o “B” transitar em julgado em 2008, a
discussão é, o prazo para ajuizar a ação rescisória começa a contar do transito em julgado
de cada capítulo ou do último?

Para não ter confusão, o NCPC seguindo a própria jurisprudência do STJ sobre o
assunto diz que conta-se do transito em julgada da última decisão proferida no processo,
nos termo do §2º do artigo supracitado.

O NCPC , portanto, diz que, ainda que a coisa julgada se forme ou possa se formar
ao longo do processo, o prazo para ajuizar ação rescisória de todos os capítulos, mesmo
daqueles que tenham transitado em julgado antes, começa a contar do transitado em
julgado da última decisão, por exemplo, da Apelação ou do Recurso Especial que ataque o
capítulo que não ficou para trás.

19.6.2. Prorrogação do Prazo

Agora, para não ter problema havia uma discussão muito grande, pois, esse era um
prazo de direito material sobre as regras de prorrogação.

O que esses dois anos querem dizer? Se cai em um domingo, eu tenho que
distribuir no domingo ou posso distribuir na segunda? Se esse é um caso processual, não
há nenhuma dúvidas de que eu posso distribuir na segunda, mas como há a discussão se
esse prazo tem natureza material, ou não, havia um debate muito grande se eu teria que
ajuizar a ação rescisória no dia, independentemente de ser feriado forense ou não.

O NCPC resolveu acabar com essa confusão, diz o §1º do artigo 975 que prorroga-
se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput,
quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados, ou em dia que não houver
expediente forense.

19.6.3. Prazo para Ação Rescisória fundada em Prova Nova

Outro problema. Há casos em que o prazo de 2 anos não parece razoável, porque,
a descoberta do vício pode ser posterior, então, a discussão que se tinha era a seguinte, o
prazo de dois anos era contado do trânsito em julgado, ou, a partir do momento que eu
descobri um documento novo ou que o Juiz foi corrompido?

177
Havia sempre essa discussão sobre se o termo a quo para o ajuizamento da ação
rescisória é do trânsito em julgado, ou das hipóteses em que um vício do momento em
que esse vício passa a ser de conhecimento do prejudicado.

É estranho que seja assim, porém, em alguns casos, é injusto que não seja assim,
por isso o §2º se fundada a ação no inciso IIV do art. 966, o termo inicial do prazo será a
data da descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado
do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

Ou seja, resolvendo esse debate, o NCPC diz que, de fato, nessa hipótese específica
do inciso VII o prazo de dois anos começa a contar da descoberta do fato.

19.6.4. Prazo para Ação Rescisória nos casos de Colusão ou Simulação

O §3º também trata de uma exceção, diz ele que nas hipóteses de simulação ou de
colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o
Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento que têm ciência
da simulação ou da colusão.

Nessa hipótese ele não fala dos 5 anos, mas é a mesma lógica que está no §2º.

19.7. Ajuizamento Parcial da Ação Rescisória

Permite-se o ajuizamento parcial de uma ação rescisória, havia uma dúvida na


vigência do CPC de 1973, mas, agora, não mais. Você pedir a rescisão de apenas uma
capítulo da decisão impugnada, não há nenhum problema.

O artigo 966, §3º diz que ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um)
capítulo da decisão.

19.8. Legitimidade para propositura da Ação Rescisória

O artigo 967 dispõe que tem legitimidade para propor a ação rescisória (i) quem foi
parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular, (ii) o terceiro
juridicamente interessado e (iii) o Ministério Público.

19.8.1. O Terceiro Juridicamente Interessado

No que tange ao terceiro interessado ela pode ajuizar nos casos em que a sentença
for proferida por meio de colusão8, que prejudique um terceiro.

8
A palavra conluio deriva do latim colludium , de cum e ludus . De Plácido e Silva define conluio, com o
mesmo sentido de colusão (arranjo, combinação), designa o concerto, conchavo ou combinação maliciosa
ajustada entre duas. Vocabulário Jurídico . 18ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp.152.

178
Um exemplo obtido por meio de colusão das partes seria: determinada pessoa é
sindica de um condomínio, existe uma assembléia para pedir a destituição da síndica, ela
representa o condomínio, uma pessoa aliada a ela ajuíza uma ação contra o condomínio e
pede a anulação da assembléia. A sindica representando o condomínio confessa os fatos,
confessa em nome do condomínio que a realização da destituição dela se realizou em
fraude, ela não reconheceu a procedência do pedido, não é um negócio jurídico
processual, há uma confissão e o Juiz fala que se o réu confessa a fraude, ele julga
procedente o pedido do autor e anula essa assembléia que deliberou sobre a destituição
da síndica.

Ou seja, a síndica representando o condominio reconhece que a assembléia que


deliberou pela destituição dela é inválida, em nome do condomínio.

Esse caso seria diferente se a síndica tivesse feito uma transação com o
condomínio com o autor, nesse caso, o remédio cabível seria a Ação Anulatória, mas nesse
exemplo não é a Ação Anulatória, porque, não houve uma transação homologada, o Juiz
julga procedente com fundamento na confissão, ai, há uma colusão entre as partes.

Esse é um exemplo que o terceiro interessado tem interesse jurídico em pedir a


fundamentação da sentença.

19.8.2. O Ministério Público

O Ministério Público tem interesse, pois, ele é o fiscal da Lei.

Há casos em que a Ação Rescisória se funda em hipóteses em que o interesse


público da rescisão da sentença prevalece, por isso, diz o inciso III, do artigo 967 que o
parque tem legitimidade se não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória
intervenção, quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das
partes, a fim de fraudar a lei e, por fim, em outros casos em que se imponha a sua
atuação.

Ou seja, as partes, o terceiro juridicamente interessado, o parquet, tem


legitimidade e tem interesse em pedir a rescisão da sentença.

Digamos que o Ministério Público entende que há uma manifesta violação de uma
norma jurídica, mas se ele foi ouvido, ele não pode ajuizar uma Ação Rescisória, ele só
pode ajuizar uma ação rescisória nos casos previstos nas alíneas “a”, “b” e “c”.

Quer dizer, ele foi ouvido, ai dá um Ministério Público um pode exageradamente


amplo, ele só pode pedir a rescisão nos casos em que ele não tenha sido ouvido, ele não
pode ajuizar ação se ele foi ouvido, nos termos dos incisos do art. 966.

179
19.8.3. A CVM em litígios societários

O inciso IV traz a hipótese daquele que não foi ouvido no processo em que lhe era
obrigatória intervenção.

Esse exemplo é o exemplo em que a lei dá a certos órgãos uma função análoga a
do Ministério Público.

Temos a CVM, na qual, em litígios societários a lei que criou a CVM institui uma
participação obrigatória, isto é, a CVM deve ser intimada para se manifestar, ela é uma
espécie de fiscal da lei que não é o Ministério Público.

A CVM deve ser ouvida para dizer se quer opinar ou não.

19.9. Competência para Julgamento

19.9.1. Tribunais

A competência para julgar a ação rescisória é dos Tribunais que proferem a decisão
rescindenda, se a decisão rescindenda é uma sentença, a competência para julgar a Ação
Rescisória será do Tribunal vinculado ao Juiz que a proferiu.

Se a decisão que transita em julgado é um Acórdão do Tribunal é do próprio


Tribunal, os tribunais julgam as decisões dos seus próprios julgados, se a decisão for
proferida por uma Câmara Cível, a competência vai ser do Tribunal de Justiça, mas, não de
uma Câmara e sim do Órgão Especial9.

Isso é uma questão administrativa, pois, poderia ser uma outra Câmara, mas no
Rio, por uma questão de segurança, eles dizem que deve ser o Órgão Especial, nos termos
do seu regimento interno, conforme nota de rodapé abaixo.

Se o STJ profere o acórdão a que se quer rescindir, a competência será do STJ,


agora, há um problema, imaginem que se não é interposta uma apelação de uma
sentença, ela transita em julgado, se eu interponho uma apelação e ela não é conhecida,
acontece o efeito substitutivo? Não, porque o que transita em julgado é a sentença e não
o acórdão que não conhece da Apelação.

No entanto, se a apelação é conhecida e desprovida, a apelação substitui a


sentença, por esses motivos é que, ainda que a apelação seja desprovida o que eu quero
rescindir é o acórdão que manteve a sentença e não a sentença. Isto porque, o acórdão
substitui a sentença, trata-se do efeito substitutivo dos recursos em que o recurso
admissível, o acórdão que julga substitui a decisão que sentencia.
9
Art. 3º, inciso I, alínea h do Regimento Interno do TJRJ dispõe que compete ao Órgão Especial, processar e julgar, originariamente, as
ações rescisórias de seus acórdãos, dos acórdãos das Câmaras Cíveis, os recursos das decisões que as indeferirem in limine e as revisões
criminais em benefício dos réus que condenar.

180
19.9.2. Tribunais Superiores

Acontece que, essa regra vale para o Tribunal, mas vale também para os Tribunais
Superiores, se eu interponho um Recurso Especial e esse Recurso não é conhecido, a
competência para ajuizar a ação rescisória é de quem? Do Tribunal. O Tribunal diz que não
conhece do Recurso Especial, não conhecido, não houve efeitos substitutivo e, neste caso,
o próprio tribunal é competente.

Só que o STJ inventou uma tese, segundo o qual, mesmo quando ele não é
conhecido, se ele enfrentar alguma questão objeto do recurso a competência passa a ser
do STJ.

Um caso simples é, não reconheceu porque as custas não foram recolhidas, isso
sem dúvida nenhuma, ele não enfrentou a questão. No entanto, ele pode conhecer por
falta de prequestionamento e lá no meio do acórdão falar que não há violação, isso gerava
uma confusão muito grande e gerava o fato de que você ajuizava uma ação no STJ, ele
dizia que não era lá e extinguia ação rescisória, o mesmo ocorria no TJ, por exemplo, e ele
não julgava por se dizer incompetente para julgar aquela ação.

A rigor, não há conflito de competência, mas também não é um recurso, então,


você ficava sem a rescisória.

Então, o NCPC par tentar esse problema, dispõe em seu artigo 968, §5º que
reconhecida a incompetência do tribunal para julgar a ação rescisória, o autor será
intimado para emendar a petição inicial, a fim de adequar o objeto da ação rescisória,
quando a decisão apontada como rescindenda (i) não tiver apreciado o mérito e não se
enquadrar na situação prevista no art. 966, §2º e (ii) tiver sido substituída por decisão
posterior.

O §6º dispõe que na hipótese do §5º, após a emenda da petição inicial, será
permitido ao réu complementar os fundamentos de defesa, e, em seguida, os autos serão
remetidos ao tribunal competente.

Ou seja, para resolver esse problema, o NCPC diz que se o Tribunal achar que não é
competente, ele não pode julgar extinta a ação rescisória, ele tem que dar a oportunidade
de emendar a inicial e remeter ao tribunal que ele entender competente.

No entanto, se o STJ não conhece não há efeito substitutivo, a competência não é


dele, mas é preciso que vocês saibam eu o STJ diz que, as vezes, ainda que não tenha
conhecido, a questão objeto do recurso foi de alguma maneira decidia, então, ele é
competente para julgar a ação rescisória.

181
Por exemplo, a prescrição, eu alego que o prazo era de 3 e o STJ diz que não
conhece do Recurso, pois, não está prequestionado e, além disso, o prazo não é de 3 anos,
é de 10 anos. Isso ele faz com muita frequência.

19.10. Antecipação de Tutela na Ação Rescisória

A ação rescisória como eu disse ela é uma ação, na qual não suspende
automaticamente a eficácia da decisão recorrida, isso diz lá o artigo 969 que a propositura
da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a
concessão de tutela provisória.

Embora o relator da ação rescisória possa dar uma tutela provisória, dar digamos
assim, uma espécie de antecipação de tutela na ação rescisória, para suspender a eficácia
de cuja decisão se pede.

Não pode-se se falar em efeito suspensivo, apenas, se fala na suspensão da


eficácia, pois, a terminologia “efeito suspensivo” só cabe para recursos.

19.11. Julgamento

Quando ela é julgada existe, na verdade, três momentos lógicos na ação rescisória:

1º Momento: Ela é admissível? O prazo, por exemplo, é correto, não é correto.


Então, a primeira questão é a admissibilidade, é uma preliminar.

2º Momento: Trata-se do debate sobre a rescindibilidade, ela deve ser rescindida


ou não? Ou seja, é o mérito, mas não é todo o mérito, como também não é todo o mérito
no Recurso Especial, nesse recurso é uma questão de direito, mas, na Ação Rescisória não
é necessariamente uma questão de direito, pode ser uma questão de fato. Só que, há a
questão se a sentença deve ser rescindida ou não. Ou seja, o fato novo é novo mesmo, ou
não, a sentença viola ou não viola uma norma jurídica manifestamente.

3º Momento: Trata-se do juízo rescisório que é o seguinte, o resultado da


aplicação do direito a espécie, é as vezes rejulgar a demanda, porque, eu posso chegar a
mesma conclusão a que chegou o Juiz corrupto, e ai, eu vou julgar improcedente a
rescisória. Ainda que, os Desembargadores do órgão especial determinamos ser
admissível a ação rescisória, determinamos que, de fato, o Juiz estava corrompido, mas se
eles concordarem com a conclusão a que chegou o Juiz corrompido, eles vão julgar
improcedente a ação rescisória. Ou seja, ação terá sido conhecida, ela terá rescindindo a
sentença, mas no juízo rescisório, a conclusão a que os Desembargadores chegaram é a
mesma da sentença. Portanto, ela é julgada improcedente.

Isso ocorre mais ou menos nos Recursos Excepcionai, lembrem que ele deve ser
admissível, se ele for admissível, nós temos que decidir a questão de direito e decidida a
questão de direito a gente tem que aplicar o direito a espécie, então, ao aplicar o direito a

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espécie, ainda que nós descordemos da tese jurídica consagrada no acórdão recorrido, os
Ministros podem chegar a mesma conclusão, ou seja, eu convenço o STJ de que tenho
razão em relação a questão de Direito, mas o resultado final é o mesmo, embora por
outro motivo.

O mesmo ocorre no julgamento da Ação Rescisória, nós podemos convencer o


Tribunal que o Juiz, de fato, estava corrompido, mas se os Desembargadores no juízo
rescisório chegarem a mesma conclusão do Juiz corrompida, a Ação deverá ser julgada
improcedente. Por esses motivos que há três momentos lógicos no julgamento da Ação.

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