Pág. 22.

Pessoas que tem sido historicamente vítimas de discriminação estrutural, estigmatização,

diversas formas de violência e violações a seus direitos fundamentais “76

No âmbito da ONU, o conselho de direitos humanos manifestou sua grave preocupação pelos
atos de violência e discriminação, em todas as regiões do mundo, que se cometem contra as
pessoas por sua orientação sexual. “78

Pág. 23.

O relator especial das nações unidas sobre a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis,
desumanas ou degradantes assinalou que “a discriminação por razões de orientação ou
identidades sexuais pode contribuir muitas vezes para desumanizar a vítima, o que com
frequência é uma condição necessária para que aconteçam a tortura e os maus tratos “87

Pág. 24.

As pessoas LGBTI também sofrem de discriminação oficial, na “forma de leis e políticas estatais
que tipificam penalmente a homossexualidade, as proíbem certa forma de emprego e as
negam acesso a benefícios, como de discriminação extraoficial, na forma de estigma social,
exclusão e preconceitos, inclusive no trabalho, a escola, e as instituições de cuidado com a
saúde “93

Pág. 26

Geralmente a estigmatização se aplica sob amparo da cultura, da religião e da tradição “101

A discriminação fica ainda mais exacerbada por outros fatores tais quais o sexo, a origem
étnica, a idade, a religião, assim como fatores socioeconômicos como a pobreza e o conflito
armado”104

Pág. 27.

Em 2010 o estado Brasil criou um conselho nacional de combate à discriminação na secretaria

de direitos humanos, cujo objetivo é formular e propor diretrizes de ação governamental no
âmbito nacional para o combate à discriminação e a promoção e defesa dos direitos LGBTI.
“113

Na Argentina, desde 2005 existe um plano nacional contra a discriminação que conta com
componente relativo a pessoas LGBTI ”114

Pág. 28

A Costa Rica, em 2015 adotou a “Política do poder executivo para erradicar de suas instituições
a discriminação contra a população LGBTI”

CRITÉRIOS DE INTERPRETAÇÃO

Pág. 30

O trabalho interpretativo que o tribunal deve cumprir em exercício de sua função consultiva
difere de sua competência contenciosa em que não existem partes envoltas no procedimento
consultivo nem um litígio a ser resolvido. O propósito central da função consultiva é obter uma
interpretação judicial sobre uma ou várias disposições da convenção ou de outros tratados
concernentes à proteção dos direitos humanos nos estados americanos”125

Pág. 31.

Os tratados de direitos humanos são instrumentos vivos, cuja interpretação tem que
acompanhar a evolução dos tempos e as condições de vida atuais “136

Tal interpretação evolutiva está de acordo com as regras do artigo 29 da convenção

americana(que abriga o princípio pro persona), assim como as estabelecidas pela Convenção
de Viena sobre direitos dos tratados”137

Pág. 32

Em virtude da matéria submetida a consulta, a corte terá em consideração, como fontes de

direito internacional adicionais, outras convenções relevantes em que sejam parte os estados
americanos a fim de efetuar uma interpretação harmônica das obrigações internacionais nos
términos da disposição citada. Em adição, a corte considerará as obrigações aplicáveis e a
jurisprudência e decisão a respeito, assim como as resoluções, pronunciamentos e declarações
referentes ao tema adotados a nível internacional.

Pág. 32.

o princípio fundamental de igualdade e não discriminação ingressou no domínio do ius cogens

‘143

33.

A convenção americana, assim como o pacto internacional de direitos civis e políticos, não
contém uma definição explícita do conceito de discriminação. Pode-se definir discriminação
como “toda distinção, exclusão , restrição ou preferência que se baseie em determinados
motivos, como a raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra índole, a origem
nacional ou social, a propriedade, o nascimento ou qualquer outra condição social, e que
tenham por objeto ou por resultado anular ou menosprezar o reconhecimento, gozo ou
exercício, em condições de igualdade, dos direitos humanos e liberdades fundamentais de
todas as pessoas.” 150

35.

Nem toda diferença de tratamento será reputada discriminatória, mas apenas aquelas que se
baseiem em critérios que não possam ser racionalmente apreciados como objetivos e
razoáveis “158

41.

A corte interamericana deixa estabelecido que a orientação sexual e a identidade de gênero ,

assim como a expressão de gênero são categorias protegidas pela convenção. Nenhuma
norma, decisão ou prática de direito interno, seja por parte de autoridades estatais ou por
particulares, podem diminuir ou restringir, de modo algum, os direitos de uma pessoa a partir
de sua orientação sexual, sua identidade de gênero ou sua expressão de gênero. Toda
expressão de gênero constitui uma categoria protegida pela convenção americana em seu
artigo 1.1.
42.

Um aspecto central do reconhecimento da dignidade é constituído da possibilidade de todo

ser humano se autodeterminar e escolher livremente as opções e circunstancias que dão
sentido a sua existência, conforme suas próprias opções e convicções ”206

46.

Certamente o nome, por exemplo, é parte do direito à identidade, mas não seu único
componente. “217

Frente à identidade sexual, este Tribunal estabeleceu que a vida afetiva com o cônjuge ou
companheira permanente, dentro da que se encontram, logicamente, as relações sexuais, é
um dos aspectos principais desse âmbito ou círculo da intimidade “223 no qual também influi
a orientação sexual da pessoa, a qual dependerá de como esta se auto identifique “224

47.

A identidade de gênero foi definida nesta opinião como a vivência interna e individual do
gênero tal como cada pessoa a sente, a qual poderia corresponder ou não com o sexo assinado
no momento do nascimento. O anterior, considera também a vivencia pessoal do corpo e
outras expressões de gênero, como o são a vestimenta, a forma de falar e os modos. O
reconhecimento da identidade de gênero se encontra ligado necessariamente com a ideia
segundo a qual o sexo e o gênero devem ser percebidos como parte de uma construção
identitária que é resultado da decisão livre e autônoma de cada pessoa, sem que deva estar
sujeita a sua genitalidade. “225

Deve-se dar um caráter preeminente ao sexo psicossocial frente ao morfológico, a fim de

respeitar plenamente os direitos de identidade sexual e de gênero, ao ser aspectos que, em
maior medida, definem tanto a visão que a pessoa tem frente a si mesma como sua projeção
ante a sociedade. “227

O Tribunal considera que o direito à identidade, e em particular a manifestação da identidade,

também se encontra protegido pelo artigo 13 que reconhece o direito à liberdade de
expressão e de associação “231

49.

Se desprende o direito à identidade do reconhecimento do livre desenvolvimento da

personalidade e do direito à vida privada (par. 88 e 89)

O direito à identidade tem sido reconhecido pelo tribunal como um direito protegido pela
convenção americana (par.90)

O direito à identidade compreende, por sua vez, outros direitos, de acordo com as pessoas e
as circunstâncias de cada caso, o que se encontra estreitamente relacionado com a dignidade
humana, com o direito à vida e com o princípio de autonomia da pessoa (arts. 7 e 11 da
convenção) (par 90)

O reconhecimento da afirmação da identidade sexual e de gênero como uma manifestação da

autonomia pessoal é um elemento constitutivo e constituinte da identidade das pessoas que
se encontra protegido pela convenção americana em seus arts. 7 e 11 (par98)
A identidade de gênero tem sido definida nesta opinião como a vivência interna e individual do
gênero tal como cada pessoa a sente, podendo corresponder ou não com o sexo assinado no
momento do nascimento. (par 94)

A identidade de gênero e sexual se encontra ligada ao conceito de liberdade, ao direito da vida

privada e à possibilidade de todo ser humano de se autodeterminar e escolher livremente as
opções e circunstâncias que dão sentido a sua existência, conforme as suas próprias
convicções. (par. 93)

O sexo, o gênero, assim como as identidades, as funções e os atributos construídos

socialmente a partir das diferenças biológicas derivadas do sexo assinalado ao nascer,
distantes de constituir-se em componentes objetivos e imutáveis que individualiza à pessoa,
por ser um feito da natureza física ou biológica, terminam sendo traços que dependem da
apreciação subjetiva de quem o detem e descansam em uma construção da identidade de
gênero auto-percebida relacionada com o livre desenvolvimento da personalidade, a
autodeterminação sexual e o direito à vida privada (par. 95)

50.

O direito à identidade possui também um valor instrumental para o exercício de determinados

direitos (par 99)

O reconhecimento da identidade de gênero pelo Estado resulta em vital importância para

garantir o pleno gozo dos direitos humanos das pessoas trans, incluindo a proteção contra a
violência, tortura, maus tratos, direito à saúde, à educação, emprego, habitação, acesso à
seguridade social, assim como o direito à liberdade de expressão e de associação. (par 98)

O estado deve assegurar que os indivíduos de todas as orientações sexuais e identidades de

gênero possam viver com a mesma dignidade e o mesmo respeito ao que tem direito todas as
pessoas (par 100)

54.

A resposta para a primeira pergunta feita pela costa rica sobre a proteção que dão os artigos
11.2, 18 e 24 em relação ao artigo 1.1 da convenção ao reconhecimento da identidade de
gênero é o seguinte:

A troca de nome, a adequação da imagem, assim como a retificação à menção do sexo

ou gênero, nos registros e nos documentos de identidade, para que estes estejam de acordo
com a identidade de gênero autopercebida, é um direito protegido pelo artigo 18 (direito ao
nome), mas também pelos artigos 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 7.1
(direito à liberdade), 11.2 (direito à vida privada) da Convenção Americana. Como
consequência do anterior, em conformidade com a obrigação de respeitar e garantir os
direitos sem discriminação (artigos 1.1 e 24 da convenção), e com o dever de adotar as
disposições de direito interno (artigo 2 da convenção), os Estados estão na obrigação de
reconhecer, regular, e estabelecer os procedimentos adequados para tais fins.

55.

O procedimento de solicitação de adequação dos dados de identidade deve estar em

conformidade com a identidade de gênero auto percebida

58.
Os procedimentos devem estar baseados unicamente no consentimento livre e informado do
solicitante sem que se exijam requisitos como as certificações médicas ou psicológicas ou otras
que possam resultar irrazoáveis ou patologizantes.

59.

No que toca os certificados médicos, psicológicos ou psiquiátricos que geralmente são

requeridos nesse tipo de procedimentos, a Corte entende que além de ter um caráter invasivo
e por em tela de juízo a adstrição identitária levada a cabo pela pessoa, descansam no suposto
segundo o qual ter uma identidade contrária ao sexo que foi assinalado ao nascer constitui
uma patologia. É assim como esse tipo de requisitos e certificados médicos contribuem para
perpetuar os preconceitos associados com a construção binária de gêneros masculino e
feminino.

60.

Os procedimentos e as trocas, correções ou adequações nos registros devem ser confidenciais

e os documentos de identidade não devem refletir as trocas de identidade de gênero.

62.

Os procedimentos devem ser céleres e tender à gratuidade.

65.

A carga imposta a uma pessoa de provar a necessidade médica de tratamento, incluída uma
intervenção cirúrgica irreversível, em uma das zonas mais íntimas da vida privada, parece
desproporcionado e violatório do direito à vida privada contido no artigo 8 da Convenção “310

69.

Os Estados contam com a possibilidade de estabelecer e decidir sobre o procedimento mais

adequado em conformidade com as características próprias de cada contexto e de seu direito
interno, os trâmites ou procedimentos para a troca de nome, adequação da imagem e
retificação da referência ao sexo ou gênero, nos registros e nos documentos de identidade
para que sejam de acordo com a identidade de Gênero autopercebida, independentemente de
sua natureza jurisdicional ou materialmente administrativa “336, devem cumprir com os
requisitos assinalados nesta opinião, a saber: a) devem estar focados na adequação integral da
identidade de gênero autopercebida; b) devem estar baseados unicamente no consentimento
livre e informado do solicitante sem que se exijam requisitos como certificações médicas e
psicológicas ou outras que possam resultar irrazoáveis ou patologizantes; c) devem ser
confidenciais. Além disso, as trocas, correções ou adequações nos registros, e os documentos
de identidade não devem refletir as trocas em conformidade com a identidade de gênero; d)
devem ser expedidos, e na medidado possível, devem tender à gratuidade, e; e) não devem
exigir a realização de operações cirúrgicas ou hormonais.

Dado que a corte nota que os trâmites de natureza materialmente administrativos ou notariais
são os que melhor se ajustam e adequam a estes requisitos, os Estados podem prover
paralelamente uma via administrativa, que possibilite a eleição da pessoa.

79.

A Convenção Americana protege, em virtude do direito à proteção da vida privada e familiar

(art.11.2), assim como do direito à proteção da família (art. 17), o vínculo familiar que pode
derivar de uma relação de um casal do mesmo sexo. A Corte estima também que devem ser
protegidos, sem discriminação alguma no que toca os casais entre pessoas heterossexuais, em
conformidade com o direito à igualdade e à não discriminação (arts. 1.1 e 24), todos os direitos
patrimoniais que se derivam do vínculo familiar protegido entre pessoas do mesmo sexo. Sem
prejuízo do anterior, a obrigação internacional dos Estados transcende as questões vinculadas
unicamente a direitos patrimoniais e se projeta a todos os direitos humanos
internacionalmente reconhecidos, assim como aos direitos e obrigações reconhecidos no
direito interno de cada Estado que surgem dos vínculos familiares de casal heterossexuais.

86.

Os Estados devem garantir o acesso a todas as figuras já existentes nos ordenamentos jurídicos
internos, para assegurar a proteção de todos os direitos das famílias formadas por casais do
mesmo sexo, sem discriminação com respeito às que estão constituídas por casais
heterossexuais. Para eles, poderia ser necessário que os Estados modifiquem as figuras
existentes, através de medidas legislativas, judiciais ou administrativas, para ampliá-las aos
casais constituídos por pessoas do mesmo sexo. Os Estados que tivessem dificuldades
institucionais para adequar as figuras existentes, transitoriamente, e em tanto de boa-fé
impulsionem essas reformas, tem da mesma maneira o dever de garantir aos casais
constituídos por pessoas do mesmo sexo, igualdade e paridade de direitos a respeito dos de
sexo distinto, sem discriminação alguma.