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ISSN 2236-997X

Revista DE DIREITO INTERNACIONAL


Brazilian Journal of International Law

volume 9 • n. 4 • 2012
Número Especial: Internacionalização do Direito
Special Issue: Internationalization of Law
O presente número temático teve o apoio financeiro da Capes e do
CNPq, por meio de bolsas e auxílio à pesquisa. Trata-se do resultado
de três anos de pesquisa em conjunto de uma rede internacional de
pesquisas. A baixa percentagem anual de endogenia foi mantida na
revista, de forma a evitar qualquer prejuízo para a sua boa avaliação
no sistema Qualis.
v. 9, n. 4
REVISTA DE DIREITO INTERNACIONAL

ISSN 2236-997X
Revista de Direito Internacional
Brasília v. 9 n. 4 p. 1-272 dez. 2012
Brazilian Journal of International Law
REVISTA DE DIREITO INTERNACIONAL
JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW
Programa de Mestrado e Doutorado em Direito
Centro Universitário de Brasília
Reitor
Getúlio Américo Moreira Lopes
Presidente do Conselho Editorial do UniCEUB
Elizabeth Regina Lopes Manzur
Diretor do ICPD
João Herculino de Souza Lopes Filho
Coordenador do Programa de Mestrado e Doutorado
Marcelo Dias Varella
Editor
Prof. Dr. Marcelo D. Varella

Linha editorial
A Revista de Direito Internacional (RDI) foi criada como instrumento de vinculação de trabalhos acadêmicos relacionados a temáticas tratadas pelo
Direito Internacional Público e Privado. A revista é sucessora da Revista Prismas (herdando sua avaliação B3), que foi dividida em dois periódicos
(junto com Revista Brasileira de Políticas Públicas), em virtude da quantidade de submissão de artigos e procura. Na busca pelo desenvolvimento
e construção de visões críticas a respeito do Direito Internacional, a RDI possui sua linha editorial dividida em dois eixos:
1. Proteção internacional da pessoa humana: abrange questões referentes ao direito internacional ambiental, direito humanitário,
internacionalização do direito, além de pesquisas sobre a evolução do direito dos tratados como forma de expansão do direito internacional
contemporâneo.
2. Direito Internacional Econômico: abrange questões referentes aos sistemas regionais de integração, direito internacional econômico e
financeiro e solução de controvérsias comerciais e financeiras.
A RDI busca incentivar a pesquisa e divulgação de trabalhos relacionados as disciplinas voltadas para o estudo do Direito Internacional publicando
artigos, resenhas e ensaios inéditos. A revista está aberta às mais diversas abordagens teóricas e metodológicas impulsionando a divulgação, o
estudo e a prática do Direito Internacional.

Comitê editorial
André Lipp Pinto Bastos Lupi, Universidade do Vale do Itajaí
Marcelo Dias Varella, Centro Universitário de Brasília
Paulo Emílio Vauthier Borges de Macedo, Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Wagner Menezes, Universidade de São Paulo – USP

Layout capa
Departamento de Comunicação / ACC UniCEUB

Disponível em:
http://www.publicacoesacademicas.uniceub.br

Circulação
Acesso aberto e gratuito

O conteúdo dos artigos é de exclusiva responsabilidade dos autores.


Citação parcial permitida com referência à fonte.

Revista de Direito Internacional / Centro Universitário de Brasília,


Programa de Mestrado e Doutorados em Direito do UniCEUB.
– vol. 9, no. 4 (especial 2012)- . Brasília : UniCEUB, 2012- .

Semestral.
ISSN 2236-997X
Disponível também on-line: http://www.rdi.uniceub.br/
Continuação de: Revista Prismas: Direito, Políticas Públicas e
Mundialização. Programa de Mestrado em Direito do UniCEUB.
1. Direito Internacional. 2. Políticas Públicas. 3. Mundialização. I.
Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do UniCEUB. II.
Centro Universitário de Brasília.

CDU 34(05)

Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Reitor João Herculino

Os números da revista são temáticos.


Os próximos números serão sobre direitos humanos, direito internacional econômico e direito humanitário.
Sumário

Internacionalização do Direito: superação do paradigma estatal e a insuficiência de estruturas de diálogos


Internationalisation of Law: overcoming state paradigm and the insufficiency of dialogue structures
1
Marcelo D. Varella

Os caminhos fragmentados da proteção humana: o peticionamento individual, o conceito de vítima e o amicus


curiae como indicadores do acesso aos sistemas interamericano e europeu de proteção dos direitos humanos
The fragmented ways of human protection: the subject right of petition, the concept of victim and the amicus
7
curiae as indicators of access to the Inter-American and European Human Rights Protection Systems
André Pires Gontijo

O pluralismo jurídico e efetividade jurídica na relação entre proteção ambiental e investimentos estrangeiros:
os casos Santa Elena, Metalclad e Tecmed
Legal pluralism and legal effectiveness in the relationship between environmental protection and foreign
27
investment: Santa Elena, Metalclad and Tecmed cases
Gabriela Garcia Batista Lima

Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial


The transnational cartels and the transnationalization of antitrust law decisions
59
Karla Margarida Martins Santos

Internacionalização do direito além do Estado: a nova lex mercatoria e sua aplicação


Intenationalization of law beyond the State: the new lex mercatoria and its application
93
Marlon Tomazette

A justiça de transição: ápice da internacionalização do direito?


Is transitional justice the most advanced stage of internationalization of Law?
123
Christiani Amaral Buani

Ébano e Marfim: a justiça restaurativa e o TPI orquestrados para a paz sustentável em Uganda
Ebony and ivory: Restorative Justice and the ICC orchestrated in pursuit of sustainable peace for Uganda
151
Raquel Tiveron

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 1-272


Brazilian Journal of International Law, v. 9, n. 4, 2012, p. 1-272
Interações transjudiciais e transjudicialismo: sobre a linguagem irônica no direito internacional
Transjudicial interactions and transjudicialism: on the ironic language in international law
169
Ruitemberg Nunes Pereira

Os domínios recalcitrantes do Direito Internacional: diversidade moral e religiosa no direito penal como óbice
ao direito comum: o caso do aborto do feto anencéfalo
The recalcitrant areas of international law: moral and religious diversity in the criminal law as an obstacle to
201
the common law: the case of abortion of anencephalic fetus
Geilza Fátima Cavalcanti Diniz

Internacionalização do direito e pluralismo jurídico: limites de cooperação no diálogo de juízes


Law globalization and judicial pluralism: cooperation limits in the magistrates dialogue
229
Carla Patrícia Frade Nogueira Lopes

Do império da lei à lei do império: quem governa o direito?


From the rule of law to the law of the empire: who rules the law?
249
Aléssia Barroso Lima Brito Campos Chevitarese

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 1-272


Brazilian Journal of International Law, v. 9, n. 4, 2012, p. 1-272
ISSN 2236-997X

Revista DE DIREITO INTERNACIONAL


Brazilian Journal of International Law

Internationalisation
of Law: overcoming
state paradigm and the
insufficiency of dialogue
structures

volume 9 • n. 4 • 2012
Número Especial: Internacionalização do Direito
Special Issue: Internationalization of Law
doi: 10.5102/rdi.v9i4.2203
Internacionalização do Direito: superação
do paradigma estatal e a insuficiência de
estruturas de diálogos
Internationalisation of Law: overcoming
state paradigm and the insufficiency of
dialogue structures

O processo de internacionalização do direito pressupõe novos níveis


de interação entre os diferentes atores nacionais e internacionais. De um
Marcelo D. Varella1 lado, o direito internacional se forma a partir de novas formas de criação,
implementação e controle de normas pelos Estados. De outro, a partir da
intensificação de formas de relacionamento entre os atores transnacionais
e subnacionais, públicos e privados. O presente trabalho busca analisar este
cenário. Trata-se do resultado do aprofundamento por alguns anos do grupo
de pesquisa sobre internacionalização do direito. Sistematicamente, o con-
junto é dividido em duas partes. A primeira cuida da interação entre os ato-
res não estatais. A segunda, das diferentes formas de relacionamento entre
os Estados ou Organizações Internacionais, mas também de atores subna-
cionais, sobretudo de um tema particularmente importante hoje, o diálogo
de juízes.

Os fenômenos estudados na primeira parte apontam para o fortaleci-


mento da interação entre atores subnacionais ou transnacionais. No primeiro
caso, trata-se da construção de pontes de acesso para os indivíduos junto aos
sistemas internacionais de proteção à pessoa humana, desenvolvido por An-
dré Pires Gontijo. Depois, nos três textos seguintes, a construção de conjun-
tos normativos privados, com pretensão de autonomia, operados contra ou
de forma independente aos Estados. Cuida-se da proteção do direito interna-
cional do meio ambiente por meio de instrumentos privados. No terceiro, as
formas de interação entre empresas multinacionais e as dificuldades dos Es-
tados em lidar com o fenômeno dos cartéis transnacionais. Por fim, de forma
mais geral, a pretensão de autonomia de uma nova lex mercatoria.

Primeiro, em relação ao fortalecimento dos indivíduos em direitos


humanos. Nos últimos vinte anos, houve um fortalecimento importante dos
tribunais de direitos humanos. Seja no plano multilateral, seja no bilateral,
houve a multiplicação de instrumentos de controle. Isso ocorre por meio de
diferentes movimentos de expansão: especialização dos núcleos temáticos de
proteção dos direitos humanos, com novas estruturas para efetivar o seu con-
trole; e fortalecimento das estruturas de controle já existentes ou criação de
novas estruturas, como conselhos ou tribunais internacionais.

No tocante à especialização dos núcleos temáticos, nota-se que há dois


momentos bastante distintos na história da proteção internacional da pessoa
Professor do Programa de Mestrado e Douto-
1
humana. Em um primeiro momento, que vai até quase os anos 90, houve a cria-
rado do Centro Universitário de Brasília. Pes-
quisador do CNPq. Email: marcelodvarella@ ção e o início dos trabalhos da Comissão de Direitos Humanos da ONU, que
gmail.com exercia controle em torno de alguns poucos tratados, a exemplo da Convenção
Marcelo D. Varella

de Direitos Econômicos, Sociais e Políticos e a Convenção Outro movimento foi o fortalecimento dos tribu-
sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. nais internacionais ou criação de novos tribunais. De um
lado, houve a ampliação do Corte Europeia de Direitos
A partir dos anos 90, essas duas convenções rece-
Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Huma-
bem mecanismos de controle adicionais e novos tratados
nos. De outro, a criação de início dos trabalhos da Corte
são criados. Os mecanismos de reforço dos documentos
Africana de Direitos Humanos e a recente criação de uma
antigos são o Protocolo Opcional de Nova Iorque, de
Comissão Intergovernamental de Direitos Humanos da
2008, sobre a Convenção de Direitos Econômicos, Sociais
Associação das Nações do Sudeste Asiático.
e Políticos, que cria mecanismos de controle; a emenda à
Convenção sobre todas as formas de Discriminação Ra- Todos esses instrumentos de cooperação entre os
cial, de 1992; e a emenda à Convenção contra todas as Estados empoderam atores subestatais, como os indiví-
formas de Discriminação Contra as Mulheres, de 1999. duos. Torna-se possível que associações privadas, não go-
O número de Estados-parte nesses tratados foi ampliado vernamentais, ou indivíduos atuem contra Estados para
significativamente após os anos noventa. resolver conflitos envolvendo a reformulação de políticas
Novos tratados são criados e quase todos acom- públicas nacionais. Em outras palavras, as estruturas in-
panhados por sistemas de controle próprio, que podem ternacionais não apenas viabilizam, mas potencializam a
receber denúncias de diferentes pessoas para iniciar seus ação de grupos não estatais contra os Estados.
trabalhos de investigação, oitiva e publicação de parece- O primeiro texto, de André Gontijo, busca anali-
res contra os Estados signatários. Destacam-se a Conven- sar as modificações na percepção do indivíduo entre su-
ção sobre Tortura e Outras Formas Cruéis de Punição, jeito e objeto de direito internacional. Muito embora não
de 2002,2 e seus protocolos adicionais que reforçam a seja considerado como um sujeito pelos diferentes atores,
imprescritibilidade dos crimes de tortura; a Convenção consegue atuar no plano internacional por meio de meca-
sobre Todas as Formas de Discriminação Contra as Mu- nismos criados pelos sistemas de controle em matéria de
lheres, de 1999,3 e seu protocolo adicional; a Convenção direitos humanos. Um primeiro aspecto analisado cuida
sobre Direitos da Criança, de 1989, e os protocolos adi- do direito de peticionamento, um segundo no conceito de
cionais sobre seu envolvimento em conflitos armados,4 vitima, depois a ideia do amicus curiae.
sobre venda, prostituição ou pornografia, ambos de 2000,
O estudo procura fazer uma análise da jurispru-
e sobre procedimentos de notificação de violações, de
dência europeia, cotejada à luz da prática latino-ameri-
2011; a Convenção sobre a Proteção dos Migrantes e seus
cana. De fato, nota-se que a experiência europeia serviu
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Familiares, de 19905 e 2008, a Convenção sobre os Di-


de suporte para a consolidação da Corte Interamericana.
reitos das Pessoas Portadoras de Necessidades Especiais,
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Contudo, com o passar do tempo, a CIDH criou mecanis-


de 2006, e seu protocolo adicional, também de 2006,6 e a
mos próprios para se fortalecer, que voltaram a influen-
Convenção sobre a Proteção Contra o Desaparecimento
ciar a CEDH nos anos seguintes. Nesse sentido, o autor
Forçado, de 2006.7
desenvolve uma visão sobre a possível fragmentação ou
maior complexidade do direito internacional dos direitos
2
Adotado pela Assembleia Geral, por meio da Resolução humanos, a partir de diferentes processos de interação
54/200, de 18.12.2002, em vigor a partir de 22.06.2006.
3
Adotado pela Assembleia Geral, por meio da Resolução por meio dos indivíduos.
34/180, de 18.12.1979, em vigor a partir de 03.09.1981, cujo
Protocolo adicional, aberto para ratificação pela Resolução No segundo texto, Gabriela Lima desenvolve uma
54/4 de 06.10.1999, apenas entrou em vigor em 22.12.2000. ideia pouco trabalhada no Brasil: como o direito ambien-
4
Adotado pela Assembleia Geral, por meio da Resolução 44/25
tal pode se concretizar por meio de instrumentos de di-
de 20.11.1989, em vigor a partir de 02.09.1990. Os Protocolos
adicionais entraram em vigor respectivamente em 12.02.2002 reito privado, muitas vezes criados pelo Estado, mas em
e 18.01.2002. outras, completamente autônomo ou mesmo contrários
5
Adotado pela Resolução 45/158, de 18.11.1990, em vigor em
01.07.2003. a práticas Estatais. Concentra-se sobre investimentos es-
6
Adotado pela Assembleia Geral por meio da Resolução trangeiros. As duas perguntas centrais são os limites e as
51.106, de 13/12/2006, em vigor a partir de 03.05.2008.
7
Adotado pela Resolução 61/177, de 20.12.2006, em vigor a possibilidades da atuação dos Estados com a proteção dos
2 partir de 23.11.2010. investimentos estrangeiros.
Internacionalização do Direito: superação do paradigma estatal e a insuficiência de estruturas de diálogos

O artigo se desenvolve por meio de alguns estudos gimento de um conjunto de normas, com pretensão de au-
de caso, que foram apreciados pelo ICSID (Metalclad v. tonomia em relação ao direito estatal, a partir da lex mer-
México, Tecmed v. México e Santa Helena v. Costa Rica). catoria. A nova lex mercatoria seria o resultado dos múl-
Os casos são o mecanismo para uma discussão teórica de tiplos processos de integração normativa infraestatal ou
alguns fundamentos do direito internacional, em torno transnacional, como a coordenação por intercruzamentos
da validade das normas internacionais e para a definição normativos e jurisprudenciais, a harmonização por apro-
de um objeto para ele. A análise da prática mostra que ximação, a unificação com os sistemas de integração, entre
muitas vezes há incompatibilidade entre as teorias estru- outros. Assim, da análise dos casos à teoria geral, a primei-
turantes do direito internacional e a realidade, o que mos- ra parte, centrada em atores não estatais, avalia os limites
tra a necessidade de adaptar e transformar algumas ideias do paradigma estatal como fundamento do direito vigente
centrais para que o conjunto continue a fazer sentido. no âmbito internacional nos dias de hoje.

Nesse ponto, a autora analisa diferentes modelos A segunda parte da obra é tão inovadora quanto à
teóricos alternativos, que melhor dão coerência ao direito primeira. Agora, concentra-se em interações entre atores
internacional atual. Passa pelas ideias de pluralismo ju- estatais ou subestatais. Parte-se de uma análise mais ge-
rídico e teoria dos sistemas, para caminhar em direção ral, de internacionalização do direito após a destruição de
à ideia de maior complexidade do direito internacional, muitas barreiras nacionais, uma particularidade dos Esta-
a partir da potencialização dos efeitos de atores privados dos colapsados, objeto de ingerência das Nações Unidas.
por meio de instrumentos internacionais, a multitude de Na mesma linha, discutem-se em seguida algumas opções
racionalidades e de interferências entre diferentes cam- da comunidade internacional para punir os responsáveis
pos jurídicos. por crimes de guerra, de forma a evitar a escalada do sen-
timento de insatisfação das comunidades atingidas.
O texto de Karla Margarida Santos continua a dis-
cussão da construção do processo de internacionalização As interações, entretanto, nem sempre são posi-
por meio do Estado atuando em conjunto ou em reação tivas ou mesmo ocorrem. Os textos seguintes criticam
aos atores privados. Concentra-se no aumento de fluxo diferentes aspectos do processo e apontam suas falhas,
de investimentos internacionais, característico do pro- no plano subnacional ou interestatal. Analisam-se as di-
cesso de globalização. No entanto, a análise agora porta ficuldades da interação entre juízes, os obstáculos para
sobre a insuficiência dos Estados de conseguirem lidar integrar determinados temas, até o domínio de algumas
os cartéis internacionais. O objetivo do texto é analisar a potências sobre a construção de um novo direito global.

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necessidade e a efetividade dos instrumentos de coopera-
Em relação ao primeiro texto, de Christiani Buani,
ção internacional e se eles são meras práticas discursivas,

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destaca-se o conceito de “justiça de transição”, como sen-
fortemente limitadas pela manutenção de interesses eco-
do aquela aplicável a sociedades de pós-conflitos arma-
nômicos particulares dos Estados mais influentes.
dos. Nota-se a tentativa de formação de redes administra-
Nesse sentido, há uma relativização do conceito tivas em múltiplos níveis para construir novos modelos
de soberania, que agora se curva também à atuação de de justiça, com base em experiências importadas de dife-
grupos econômicos mais fortes, protegidos por múltiplos rentes países que participaram do processo de ingerência.
Estados. Todo esse cenário levou à necessidade de criação Como era de se esperar, a mescla de diferentes modelos
de novos instrumentos de cooperação, em que os Esta- implementados em culturas fragilizadas demonstram no
dos cedem informações essenciais e têm que abdicar de médio prazo baixa efetividade.
parte de sua autonomia de investigação e de punição, em
Em países destruídos por conflitos armados de
nome de uma ação concertada, a ser operada no plano
ampla escala, após a ingerência das Nações Unidas, nota-­
multilateral.
se que o modelo adotado segue certa constância: os Es-
O texto de Marlon Tomazette é ainda mais focado tados que participaram dos conflitos exportam modelos
nos atores privados e discute se haveria uma nova lex mer- de estruturas administrativas que consideram adequadas,
catoria. Apresenta uma análise mais teórica, que consegue ou seja, uma globalização hegemônica de grandes potên-
por meio de explicações teóricas e práticas discutir o sur- cias. Há vários problemas: primeiro, as estruturas locais 3
Marcelo D. Varella

têm dificuldade em filtrar as experiências para construir estruturas internacionais em absorver mecanismos dis-
instituições que lhes sejam mais úteis, de acordo com suas tintos daqueles dos países hegemônicos para promover a
culturas; segundo, a existência de múltiplos modelos de paz no âmbito africano.
inspiração distintos leva à falta de diálogo entre as dife-
Passa-se em seguida à discussão das interações
rentes soluções importadas; terceiro, muitas vezes, mes-
diretas entre atores subnacionais. Ruitemberg Nunes
mo as melhores experiências não trazem soluções possí-
Pereira discute a proposta de um “diálogo entre juízes”,
veis em Estados que estão em momentos distintos, com
para criticar que exista de fato uma interação horizontal,
todas as características sociais mais importantes muito
plural na construção de uma sociedade democrática glo-
distantes daquelas que estão sendo importadas.
bal, como pretendem alguns teóricos. Na visão do autor,
Em seguida, analisa-se um caso específico, mais nota-se a criação de um mercado de ideias, no sentido em
voltado para o direito penal internacional: a justiça res- que há um conjunto de valores criados e “vendidos” por
taurativa em Uganda. Uganda foi palco de um conflito determinados Estados mais influentes e consumidos pe-
interno em larga escala, que gerou a atuação do Tribunal los demais países do mundo. Os principais fornecedores
Penal Internacional. de valores civilizatórios continuam a ser alguns Estados
europeus, sobretudo França, Alemanha e Reino Unido,
O texto de Raquel Tiveron analisa a questão da
além dos Estados Unidos, o que varia conforme o tema.
justiça restaurativa em Uganda. O conflito em Uganda,
provocado pelas disputas de poder envolvendo Musevi- O texto se fundamenta em diferentes aspectos da
ni e o Lord’s Resistance Army causou dezenas de milhares realidade. De um lado, nota o fluxo de referências cruza-
de mortes, atingindo países vizinhos como Sudão do Sul das entre os tribunais, bem como a qualidade de alguns
(então parte do Sudão) e Congo. Ao total, estima-se que casos analisados. De fato, como aponta o autor, os tribu-
os conflitos tenham gerado aproximadamente um milhão nais dos países acima se citam bastante e são fontes conti-
de refugiados. nuas dos demais Estados, mas ignoram o desenvolvimen-
to intelectual nos tribunais “periféricos”. Mesmo entre os
A construção da paz na região foi desenvolvida
principais órgãos internacionais de solução de conflitos,
por dois movimentos distintos: no plano nacional e no
nota-se uma assimetria importante, de fato, e não de di-
plano internacional. No plano doméstico, aprovou-se
reito, o que mostra a construção de um monólogo de cor-
uma lei de anistia, com perdão a todos os cidadãos en-
tes, mais do que um diálogo.
volvidos no conflito, desde 1986. No plano internacional,
com fundamento na ideia de imprescritibilidade dos cri- Nesse sentido, o autor aponta alguns problemas
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mes contra a humanidade, entre os quais vários cometi- com a visão de autores liberais que consideram a existên-
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dos em Uganda, o Tribunal Penal Internacional passou a cia de construção de redes de relacionamento entre atores
julgar diferentes atores envolvidos. O conflito de lógicas subnacionais, sobretudo de países democráticos. A inter-
é evidente. O texto de Raquel Tiveron aponta, com qua- pretação da realidade não caminharia para a construção
lidade, os desafios do diálogo entre dois modelos muito de relações mais democráticas globais, mas na construção
distintos e as dificuldades na tensão entre a construção de de novas formas de colonialismo cultural.
uma paz sustentável no âmbito local versus a imposição
Passa-se, então, a mais um texto crítico, de Geilza
de modelos universalizantes por nações hegemônicas.
Cavalcanti Diniz. A análise segue na mesma linha dos
A autora aponta como uma possível solução mo- artigos anteriores, que discutem limites do processo de
delos alternativos, o que denomina justiça restaurativa. internacionalização do direito. O foco, no entanto, ago-
Trata-se de uma ideia ainda em elaboração, mas que ra, é a dificuldade de construir instrumentos de diálogo
pretende envolver todos os atores na construção de so- sobre temas relacionados a elementos nucleares das cul-
luções que restaurem o equilíbrio social e promovam a turas locais, como o direito à vida e à religião. O exemplo
paz. Seu texto dialoga, assim, de forma muito próxima analisado é o caso do aborto. O fio condutor lógico segue
com o capitulo anterior e aplica, a partir de um exemplo primeiro com a descrição de alguns ordenamentos na-
concreto, os limites levantados da justiça de transição. cionais, de forma a apontar diferenças importantes exis-
4 A dificuldade, contudo, como bem aponta, estaria nas tentes hoje.
Internacionalização do Direito: superação do paradigma estatal e a insuficiência de estruturas de diálogos

Em seguida, a autora analisa diferentes estudos de contrário do exemplo anterior, marcado pelas dificulda-
jurisprudência, para verificar quais os argumentos uti- des de interação pelas diferenças culturais refletidas em
lizados pelos juízes para construir pontes de diálogo ou julgados concretos, aqui, as peculiaridades dos casos con-
realçar divergências entre os tribunais. Os casos analisa- cretos diferentes servem de argumento para estimular um
dos são interessantes por trabalhar o tema em uma zona diálogo e não para afastá-lo.
cinza, que coloca em xeque a racionalidade moderna e
Por fim, Alessia Chevitarese fecha o conjunto de
elementos religiosos. O caso central do capítulo, o abor-
textos com um capítulo com uma discussão de teoria ge-
to dos anencéfalos, foi escolhido de forma exemplar, pois
ral. Parte da pergunta “quem governa o direito?”. Cons-
revela, mesmo dentro de tribunais dos países centrais,
trói a resposta a partir dos argumentos desenvolvidos no
certa tensão entre diferentes percepções. Os países esco-
livro e de alguns autores clássicos que servem de funda-
lhidos: Holanda, Argentina e Brasil demonstram como o
mento comum aos vários capítulos apresentados. Assim,
problema foi abordado de forma distinta em um país do
os argumentos de Norberto Bobbio, Jose Eduardo Faria,
Ocidente e dois Estados do extremo Ocidente. Em si, os
Hans Kelsen e Verdross são analisados à luz do que hoje
antagonismos encontrados revelam dificuldades da cons-
chamamos internacionalização do direito. O capítulo ca-
trução de processos de diálogos em temas sensíveis.
minha pela apresentação da justificativa de validade e le-
Carla Patrícia Lopes caminha no mesmo sentido. gitimidade de normas no plano internacional.
Em vez de fazer uma analise comparativa, busca analisar
O objetivo da autora é verificar se as tradicionais
um caso especifico no Brasil, relacionado à liberdade de
imprensa. O artigo se inicia com uma reflexão de diferen- estruturas de explicação do direito internacional são su-
tes modelos teóricos para produção do direito em um am- ficientes para explicar os novos processos de internacio-
biente de pluralismo e transconstitucionalismo. Assim, nalização. A autora considera que há limites importantes
alguns autores chaves para a compreensão do fenômeno, nas teorias clássicas e passa a analisar novos autores como
como Mireille Delmas-Marty e Marcelo Neves servem de teoria dos sistemas, em Luhmann e Teubner, e outras vi-
base de argumentação do pano de fundo teórico. A autora sões distintas, que poderíamos chamar de mistas, como
busca, na teoria geral analisada na primeira parte desse Mireille Delmas-Marty, Nickel e Jurgen Habermas, que
livro, elementos que demonstram os diferentes fenôme- hoje teriam melhores argumentos para dar uma coerên-
nos de diálogo entre juízes e os limites apresentados na cia às diversas manifestações de direito dentro de uma
construção do processo de internacionalização do direito. lógica de globalização.

O estudo de caso neste capítulo tem um objetivo Assim, o conjunto de textos traz uma visão interes-

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distinto. Busca analisar o tema de diálogo entre juízes, sante, com base nos autores que são atualmente conside-

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em uma lógica de heterarquia de influências. O tema, já rados os melhores na área, para discutir como o processo
colocado em discussão em diferentes países, coloca em de globalização altera a construção do fenômeno jurídico
xeque duas posições difíceis: o direito constitucional de contemporâneo. Trata-se de uma obra refletida, discutida
liberdade de imprensa versus o direito de privacidade. O ao longo de vários anos, entre doutorandos em Direito,
exemplo se torna interessante porque, em vários países com ampla experiência de docência e prática relacionada
onde foi analisado, usa-se a jurisprudência estrangeira com o que escrevem. Por tudo isso, acreditamos que se
para construir as bases para o julgado e, sobretudo, por- trata de um trabalho que pode ser útil à compreensão e à
que não há posição pacífica no plano internacional. Ao disseminação do debate qualificado no Brasil.

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The fragmented ways of


human protection: the
subject right of petition, the
concept of victim and the
amicus curiae as indicators of
access to the Inter-American
and European Human Rights
Protection Systems

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Número Especial: Internacionalização do Direito
Special Issue: Internationalization of Law
doi: 10.5102/rdi.v9i4.2124
Os caminhos fragmentados da proteção
humana: o peticionamento individual,
o conceito de vítima e o amicus curiae
como indicadores do acesso aos sistemas
interamericano e europeu de proteção dos
direitos humanos*
The fragmented ways of human
protection: the subject right of petition, the
concept of victim and the amicus curiae as
indicators of access to the Inter-American and
André Pires Gontijo1 European Human Rights Protection Systems

Resumo
O relatório de pesquisa no âmbito do direito constitucional-interna-
cional, cujo objeto é o acesso universal aos sistemas de proteção de direitos
humanos, questiona qual o papel do sujeito perante estes sistemas, no con-
texto de uma idéia de fragmentação do Direito. Em pesquisa epistemológica e
aplicada, com investigação documental e bibliográfica, (re)discute-se a noção
de sujeito que, em virtude da fragmentação da pós-modernidade, se apresen-
ta em sua dupla dimensão: como vítima de violação de direitos humanos e
como fomentador da construção de uma esfera pública em matéria de direitos
humanos. Como delimitação ao tema, realiza-se a comparação jurídica entre
os sistemas regionais – europeu e interamericano – de proteção dos direitos
humanos, em três perspectivas: análise institucional, exame do acesso ao sis-
tema e verificação da construção jurisprudencial dos conceitos em matéria
de direitos humanos com a participação do sujeito. A pesquisa é realizada
no âmbito do grupo de pesquisa Internacionalização do Direito. A discussão
das hipóteses de pesquisa está estabelecida em dois pontos. O primeiro diz
respeito ao avanço dos sistemas regionais – europeu e interamericano – de
proteção dos direitos humanos na construção jurisprudencial e na efetiva-
ção dos valores fundamentais protegidos pelas respectivas Convenções, que
permitem o acesso direto do indivíduo aos respectivos órgãos de controle. O
segundo se refere à atuação do sujeito como vítima, na condução de valores
comuns, e a criação de condições de possibilidade do acesso dos indivíduos
* Artigo recebido em 11/12/2012

Artigo aprovado em 25/01/2013 e demais atores nos sistemas de proteção dos direitos humanos podem ser o
1
Doutorando e Mestre em Direito das Relações início da construção de uma esfera pública comunicativa mundial, em ma-
Internacionais pelo Centro Universitário de
Brasília (UniCEUB), Pesquisador do grupo téria de direitos humanos. O sistema europeu e o sistema interamericano,
de Pesquisa Internacionalização dos Direitos que se encontram em diferentes momentos e possuem diferentes velocidades,
(UniCEUB/Collegè de France), Professor
desenvolveram um pano de fundo comum, acerca da necessidade de se res-
da Graduação em Direito e em Relações
Internacionais e da Pós-Graduação Lato Sensu peitar a dignidade da pessoa humana. Todavia, no momento atual, em que se
do UniCEUB. Líder dos grupos de pesquisa examina o processo de fertilização cruzada à luz da Internacionalização dos
Debatendo com o STF e Efetividade do Sistema
Interamericano de Proteção dos Direitos Direitos, percebe-se um sistema interamericano preocupado em evoluir em
Humanos. Email: andre.gontijo@gmail.com sua saga na busca da concretização dos direitos humanos e em um modelo de
André Pires Gontijo

racionalidade que permita o acesso direto do indivíduo about the need to respect the dignity of the human per-
perante a Corte, sem a destruição do patrimônio simbó- son. However, at present, which analyzes the process of
lico construído pela Comissão Interamericana; enquanto cross-fertilization in the light of Internationalization of
o sistema europeu, a seu turno, se vê em um momento de Law, we can see an Inter-American system concerned
atenção, principalmente no choque entre as demandas da with evolving saga in his quest for the realization of hu-
economia (o “combate” aos imigrantes ilegais) e a alma man rights and a model of rationality that allows direct
construída em torno dos direitos humanos (a proteção da access to the person before the court, without the des-
pessoa humana, independentemente de sua origem ou de truction of the symbolic heritage built by Inter-American
seu patrimônio jurídico). Comission of human rights, while the European system,
Palavras-chave: Direito constitucional-internacional. in turn, finds herself in a moment of attention, especially
Acesso do sujeito aos sistemas de proteção dos direitos in the clash between the demands of the economy (the
humanos. Papel do sujeito na construção jurisprudencial “combat” to illegal immigrants) and soul built around hu-
dos sistemas europeu e interamericano de proteção dos man rights (protection of the human person, regardless
direitos humanos. of their origin or of their legal heritage).

Key-words: Constitutional-International Law. The sub-


ject access to European and Inter-American human ri-
Abstract ghts system. The subject role in judicial construction of
The research report has elaborated in constitu- European and Inter-American human rights system.
tional-international law context, and the object is the
universal access to the human rights protection systems.
The research question is what is the subject role in these 1 Introdução
protection systems. That is an epistemology and applied Atualmente, os Estados enfrentam um contexto
research, with documentary and bibliographical techni- internacional antes não existente, em que atores públicos,
cal research, that (re)discusses the notion of subject in the experts e atores privados possuem vez e voz no processo
post-modernity fragmentation context, that is presented de tomada de decisão. Discute-se um processo amplo de
in double dimension: as victims of human violations and mudança, o qual desloca as estruturas destes processos
to encourage the construction of the public sphere of hu- centrais de tomada de decisão das atuais sociedades e
man rights. As the demarcation issue, the comparison is abala os quadros de referência, responsáveis por confe-
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

made between the European and Inter-American human


rir aos sujeitos uma ancoragem estável no mundo social.
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

rights systems in three perspectives: institutional analysis,


Vive-se uma “crise de identidade” em que as antigas no-
examination of access and verification of the construction
ções de identidade do sujeito – que estabilizaram o mun-
of legal concepts on human rights with the participation
do social – estão em declínio, em virtude da assunção de
of the subject. The search is performed within the resear-
novas identidades, fragmentadoras do sujeito moderno,
ch group of Internationalization of Law. The discussion
considerado unificado.2
of research hypotheses is based on two points. The first
concerns the advancement of European and Inter-Ame- A crise de identidade surge a partir do processo
rican human rights protection systems in judicial cons- de deslocamento ou “descentração” do sujeito, que con-
truction and realization of fundamental values protected siste no deslocamento dos indivíduos tanto de seu lugar
by the Convention. The second refers to the actions of no mundo social e cultural, quanto dele próprio. Trata-se
the subject as a victim conduct to build common values, de uma mudança estrutural que está transformando as
and creating conditions of possibility individuals and sociedades no final do século XX e início do século XXI,
other actors to access the human rights protection syste- com a fragmentação das paisagens culturais – de classe,
ms can be the start the construction of a communicative gênero, sexualidade, etnia, raça e nacionalidade – que
public sphere world on human rights. The European and
Inter-American system, which are at different times and HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. 11.
2
8 have different speeds, developed a common background, ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2006. p. 7.
Os caminhos fragmentados da proteção humana: o peticionamento individual, o conceito de vítima
e o amicus curiae como indicadores do acesso aos sistemas interamericano e europeu de proteção dos direitos humanos

mantinha sólida as localizações do sujeito no plano da visório, variável e problemático.7


identidade social e no plano da identidade pessoal, como
Passa-se a ter um reconhecimento de uma identi-
sujeito integrado.3
dade do sujeito no âmbito dos sistemas regionais de pro-
O sistema jurídico, como um todo, convive com teção dos direitos humanos. Em função da fragmentação,
pelo menos três concepções diferentes de identidade no além do papel de vítima, o sujeito passa a ter o papel de
seu cotidiano: (a) a identidade do sujeito do Iluminismo; fomentador do sistema, com o acesso universal, contri-
(b) a identidade do sujeito sociológico; e (c) a identidade buindo para o processo de tomada de decisão em matéria
do sujeito pós-moderno. da luta contra a violação dos direitos humanos.

O sujeito do Iluminismo centra-se na perspectiva Isso porque, sob certas circunstâncias, seus dife-
individualista do eu, na identidade de uma pessoa, de um rentes elementos e identidades podem ser conjuntamen-
indivíduo totalmente centrado e unificado, dotado das te articulados, cuja estrutura da identidade, entretanto,
capacidades de razão, de consciência e de ação.4 sempre permanece aberta. Embora seja uma articulação
parcial, cuida-se de uma “[...] recomposição da estrutura
Por outro lado, a noção de sujeito sociológico re-
em torno de pontos nodais particulares de articulação”8
flete a complexidade na qual o mundo moderno a reflete,
que, na verdade, constitui a formulação de um sujeito
e a consciência de que o centro não é apenas a autocons-
adaptado à realidade dos sistemas de proteção dos direi-
ciência do sujeito, mas sim a relação com outras pessoas,
tos humanos.
em que se verifica a troca de experiência e valores, senti-
dos e símbolos – em resumo, a formação da cultura.5 Todavia, cada sistema regional parte de pelo me-
nos um ponto comum – a proteção de direitos humanos
A partir dessa concepção, a identidade é formada
–, mas desenvolve identidades culturais diversificadas, a
pela interação do eu com a sociedade. Constitui o núcleo
partir da relação de pertencimento às culturas étnicas, ra-
essencial do sujeito o “eu real”, mas este dialoga conti-
ciais, linguísticas, religiosas e de cada Estado-Parte.9
nuamente com as esferas culturais “exteriores” e com as
outras identidades por elas oferecidas. Desse modo, há o O processo de reconhecimento dos direitos da
preenchimento do espaço pessoal com a esfera pública, pessoa humana não tende à difusão de um modelo único,
com o alinhamento dos sentimentos subjetivos com os a partir de um ponto único. Concentra-se, sobretudo, na
lugares objetivos, a partir da projeção dos valores indi- emergência de diversos pontos (ou regiões) do mundo,
viduais nessas identidades culturais e, simultaneamente, nascendo de uma vontade compartilhada de reconhecer
a internalização dos significados e valores do mundo ex- direitos comuns a todos os seres humanos. Nesse aspec-

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


terno. Assim, o sujeito é “costurado” à estrutura a partir to, a universalidade dos direitos fundamentais à pessoa

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


da identidade.6 humana implica a troca de culturas e valores e não o de-
sejo de se construir um sentido único e universal. Logo,
Anteriormente, com uma identidade unificada
cada sociedade vivencia, de algum modo, os aspectos dos
e estável, o sujeito passava por grandes transformações:
direitos humanos, à sua maneira, mas permite a aproxi-
passando agora a ser considerado um sujeito fragmenta-
mação das “diferentes culturas”, em uma perspectiva evo-
do, composto de várias identidades; em função das mu-
lutiva, a fim de que se enriqueçam com a troca mútua de
danças estruturais e institucionais, as identidades estão
experiências e procedimentos.10
entrando em colapso, sendo que o próprio processo de
identificação do sujeito constitutivo tornou-se mais pro-

3
HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. 11. 7
HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. 11.
ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2006. p. 9. ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2006. p. 12.
4
HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. 11. 8
HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. 11.
ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2006. p. 10. ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2006. p. 18.
5
HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. 11. 9
Cf. HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade.
ed. Rio de Janeiro:DP&A, 2006. p. 11. 11. ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2007. p. 8.
6
HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. 11. 10
LIMA, José Antonio Farah Lopes de. Convenção européia de
ed. Rio de Janeiro:DP&A, 2006. p. 11. direitos humanos. Leme: J. H. Mizuno, 2007. p. 19. 9
André Pires Gontijo

Nesse contexto, as lógicas próximas, porém, dis- instrumento a metodologia dos processos de internacio-
tintas e diferenciadas dos sistemas regionais de proteção nalização do direito, permite mapear os procedimentos
dos direitos humanos podem dialogar entre si, a fim de se e valores jurídicos considerados comuns no âmbito dos
alcançar o aperfeiçoamento da interpretação dos conte- sistemas (regionais) de proteção dos direitos humanos, a
údos essenciais que visam resguardar a dignidade do ser fim de se criar uma esfera pública, com status de regime
humano. Essas lógicas apresentam-se fragmentadas, em normativo próprio em matéria de direitos humanos.
diferentes processos de interação, mas se revelam conexas
Para comprovar essa hipótese, foram seleciona-
por meio de diferentes instrumentos, como a compreen-
das, como forma de delimitação temática, três formas de
são dos julgados e a sua fertilização cruzada, e o acesso
o indivíduo se apresentar perante os sistemas regionais:
dos diferentes tipos de sujeito aos processos de tomada de o peticionamento individual, a definição do conceito de
decisão nestes sistemas regionais de proteção dos direitos vítima e a intervenção de terceiros. Cada um desses tópi-
humanos. cos visa, de acordo com os parâmetros traçados, apresen-
O indivíduo não é considerado sujeito de direito tar precedentes jurisprudenciais (na medida em que eles
internacional, mas consegue ter acesso ao processo de existem) que constroem os respectivos instrumentos no
tomada de decisão em matéria de direitos humanos por âmbito dos sistemas regionais, por meio da interpretação
meio da Internacionalização dos Direitos, a qual expressa e integração dos institutos.
a convivência nunca antes tão próxima e tão complexa O conceito de vítima dos sistemas regionais de
entre o nacional e o internacional. proteção dos direitos humanos pode ser considerado o
Para se adequarem ao fenômeno que lhes apresen- embrião do mapeamento de valores comuns, realizado
tam, fórmulas são buscadas pelos Estados. Alguns se re- pelos estudos jurídicos comparativos para a internacio-
tiram em um ambiente fechado, outros apresentam uma nalização do direito. A fertilização cruzada entre os siste-
falsa abertura ao externo, enquanto há aqueles que se pre- mas regionais de proteção dos direitos pode demonstrar
ocupam em conjugar uma ordem constitucional saudável diferenças culturais entre os sistemas, mas, em contrapar-
com uma esfera internacional em formação. O presente tida, identificar metodologias e conceitos comuns na pro-
ensaio visa apresentar, a título comparativo, a perspectiva teção e na luta contra a violação dos direitos humanos.
institucional do acesso do indivíduo aos sistemas regio- Nessa perspectiva, a criação de condições de pos-
nais europeu e interamericano de proteção dos direitos sibilidade do acesso dos indivíduos e demais atores nos
humanos. O foco da pesquisa será o diálogo jurispru- sistemas de proteção dos direitos humanos pode contri-
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

dencial entre as Cortes regionais de proteção dos direitos buir para densificar os elementos já existentes na esfera
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

humanos. Isto é, vai-se investigar o tema, buscando siste- pública comunicativa mundial em matéria de direitos hu-
matizar padrões conceituais e metodológicos que permi- manos, conferindo a possibilidade de esta esfera pública
tam avaliar o processo de tomada de decisão perante as ser o instrumento de uso comum para a irradiação dos
Cortes regionais (europeia e interamericana) de proteção direitos humanos por meio do acesso dos indivíduos e
dos direitos humanos, no que se refere à concretização demais atores nos sistemas de proteção dos direitos hu-
dos valores fundamentais, por meio da atuação do sujeito manos, desenvolvendo-se, pela fragmentação do direito,
mediante o direito de peticionamento. um regime comum em matéria de direitos humanos.
Nesse contexto, os processos de interação entre as
esferas regionais de proteção dos direitos humanos, em
um ambiente de fragmentação do direito, permitem que 2 O acesso aos sistemas regionais de proteção
os indivíduos atuem efetivamente sobre a construção do dos direitos humanos via peticionamento
individual
acervo normativo internacional, superando a discussão
do indivíduo como sujeito ou objeto do direito interna- 2.1 Sistema europeu
cional.
Perante o reforço do caráter judicial do sistema, a
Como hipótese de pesquisa, acredita-se que a frag- apreciação do direito de petição como método de imple-
10 mentação do direito internacional, utilizando-se como mentação dos direitos humanos no plano internacional
Os caminhos fragmentados da proteção humana: o peticionamento individual, o conceito de vítima
e o amicus curiae como indicadores do acesso aos sistemas interamericano e europeu de proteção dos direitos humanos

deve levar em conta a legitimidade dos peticionários e as Seja como for, a Corte decidiu que o artigo 25
da Convenção habilita os indivíduos para sus-
condições do uso e da admissibilidade das petições. Os
tentarem que uma lei viola os seus direitos por
dois instrumentos – tanto do artigo 33 como do artigo si só, na ausência de uma medida individual de
34 da Convenção – são aptos a realizar a verificação de implementação, se eles correm o risco de serem
diretamente afetados por ela […].12
compatibilidade dos sistemas jurídicos nacionais com os
ditames do conteúdo normativo previsto pela Conven- É importante destacar que, embora a Corte Euro-
ção Europeia, o chamado controle de convencionalidade. peia tenha permitido a abstração com o direito de petição,
Todavia, inicialmente, apenas os Estados-Partes tinham este não pode ser exercido mediante “ação popular”, isto
a autorização para realizar tal verificação em concreto é, o requerente não pode se queixar em nome da popula-
(em um caso específico) e em abstrato, enquanto que o ção em geral. Até mesmo o Estado-Parte, na competência
exercício de petição individual permitia o exame da con- do artigo 33, o faz na função de proteção diplomática do
vencionalidade apenas em concreto. É o que entendia a indivíduo ou de grupos específicos.13
Corte Europeia no caso Golder vs. Reino Unido,11 em que
Assim, sob o manto da Convenção Europeia de
o indivíduo não poderia suscitar à Corte Europeia que
Direitos Humanos, a construção de uma jurisprudência
determinada lei não era compatível com a Convenção,
reconhecendo a autonomia do direito de petição indivi-
mas apenas poderia fazê-lo se a lei fosse aplicada em pre-
dual vem sendo desenvolvida, o que transforma o direito
juízo a um direito fundamental, previsto na Convenção.
ao recurso individual na pedra angular do mecanismo de
A Corte Europeia evoluiu seu posicionamento de salvaguarda instaurado pela Convenção.14 Além do con-
modo que o indivíduo pode acessar a Corte se demons- trole em abstrato de convencionalidade, outra consequ-
trar que uma lei supostamente contrária aos ditames da ência decorrente destes julgados é a interpretação do con-
Convenção (a partir da avaliação de percepção de risco) ceito de vítima, a qual deve ser vista de forma autônoma,
possa lhe ser aplicada, o que feriria o seu direito funda- independentemente de conceitos de direito interno.
mental em abstrato. Desse modo, qualquer indivíduo
2.2 Sistema interamericano
pode atacar a convencionalidade de qualquer norma ge-
ral de seu Estado. Este entendimento restou consignado O sistema de peticionamento é definido pelo ar-
no caso Norris vs. Irlanda (1988), em que a Corte Euro- tigo 44, em que qualquer indivíduo ou grupo de pessoas
peia asseverou: ou, ainda, organização não governamental legalmente
A Corte também concorda com o Governo que reconhecida em um ou mais Estados-Membros da OEA
as condições que regem cada pedido ao abrigo pode apresentar petições que contenham denúncias ou

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


do artigo 25 da Convenção não são necessaria-
mente as mesmas que os critérios nacionais re-

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


lativos ao locus standi. As regras nacionais a este
respeito poderão servir finalidades diferentes 12
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Norris vs. Ire-
das contempladas pelo artigo 25 e, ao mesmo land (Application n.º 10581/83), j. 26.10.1988. Disponível em:
tempo em que às vezes podem ter os mesmos <http://www.echr.coe.int/echr/>. Acesso em: 25 jun. 2008.
efeitos análogos, eles não precisam ser sempre Tradução livre de: “The Court further agrees with the Gov-
assim […]. ernment that the conditions governing individual applica-
tions under Article 25 (art. 25) of the Convention are not nec-
essarily the same as national criteria relating to locus standi.
National rules in this respect may serve purposes different
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Plenary.
11
from those contemplated by Article 25 (art. 25) and, whilst
Golder vs. The United Kingdom (Application n.º 4451/70), j. those purposes may sometimes be analogous, they need not
21.2.1975. Disponível em: <http://www.echr.coe.int/echr/>. always be so ] Be that as it may, the Court has held that Article
Acesso em: 21 ago. 2008. Ver, em especial, o seguinte trecho 25 (art. 25) of the Convention entitles individuals to contend
do § 39: “(…) It is not the function of the Court to elabo- that a law violates their rights by itself, in the absence of an
rate a general theory of the limitations admissible in the case individual measure of implementation, if they run the risk of
of convicted prisoners, nor even to rule in abstracto on the being directly affected by it […].”
compatibility of Rules 33 para. 2, 34 para. 8 and 37 para. 2 of 13
Por todos, ver EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS.
the Prison Rules 1964 with the Convention. Seised of a case Third Section. Segi and gestoras pro-amnistia vs. 15 States of
which has its origin in a petition presented by an individual, European Union (Application(s) n.º(s) 6422/02 e 9916/02), De-
the Court is called upon to pronounce itself only on the point cision of inadmissible in 23.5.2002. Disponível em: <http://
whether or not the application of those Rules in the present www.echr.coe.int/echr/>. Acesso em: 25 jun. 2008.
case violated the Convention to the prejudice of Golder (De 14
LIMA, José Antonio Farah Lopes de. Convenção européia de
Becker judgment of 27 March 1962, Series A no. 4, p. 26).”. direitos humanos. Leme, São Paulo: J. H. Mizuno, 2007. p. 33. 11
André Pires Gontijo

queixas de violação dos direitos humanos previstos pela Com o Regulamento da Comissão Interame­
Convenção por um dos Estados-Partes. ricana, no seu artigo 23, a possibilidade de o indiví-
17

duo, grupo de indivíduos e ONGs acessarem o sistema


Diferentemente da Corte Europeia de Direitos
tornou-se institucionalmente elastecida, visto que as
Humanos, para ser objeto de “ataque” do sistema de peti-
petições podem ser interpostas sobre supostas violações
cionamento, o Estado-Parte deve declarar que reconhece
dos direitos humanos reconhecidos em todos os trata-
a competência da Comissão Interamericana para receber
dos protetivos do sistema interamericano: na Convenção
e examinar as comunicações de violação dos direitos hu-
Americana sobre Direitos Humanos, no Protocolo Adi-
manos, nos termos do artigo 45. Caso o Estado-Parte não
cional à Convenção sobre Direitos Humanos em Matéria
apresente declaração deste tipo, a Comissão Interamerica-
de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no Proto-
na não poderá admitir nenhuma comunicação contra ele.
colo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos
O tratamento do direito de petição individual no Referente à Abolição da Pena de Morte, na Convenção
Sistema Interamericano de Direitos Humanos não dis- Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura e na Con-
põe do acesso universal e irrestrito do indivíduo perante venção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em um a Violência contra a Mulher, em conformidade com as
primeiro momento. Neste sistema regional, o acesso uni- respectivas disposições e com as do Estatuto da Comissão
versal é franqueado apenas à Comissão Interamericana, e do presente Regulamento.
consoante o disposto no artigo 44 do Pacto San José da
Por um lado, esse sistema de peticionamento
Costa Rica.15
merece ser revisto com certa urgência, uma vez que
Com o decorrer da evolução do sistema intera- os indivíduos não estão legitimados para levar uma
mericano, outros mecanismos de proteção dos direitos demanda perante a Corte Interamericana diretamente.
humanos facultaram o acesso do indivíduo, grupos de Dessa forma, se um Estado-Parte obteve a vitória em
indivíduos e entidades não governamentais ao sistema. O um assunto no âmbito da Comissão Interamericana, não
Protocolo Adicional de San Salvador determina a utili- há incentivo (seja pela Comissão Interamericana, seja
zação do peticionamento individual perante a Comissão pelo Estado-Parte) de submeter (ainda que seja outro o
Interamericana (e eventualmente perante a Corte Intera- julgamento) à Corte Interamericana, a qual representa a
mericana) quando o direito à organização sindical (artigo
8º, inciso I, alínea “a”) e o direito à educação (artigo 13)
forem violados por uma ação diretamente imputável a
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

um Estado-Parte signatário do Protocolo.16


Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

Nessa mesma linha, a terceira parte do artigo 8º da


Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tor-
tura estabelece que, se as pessoas são submetidas à tortu-
ra, o caso poderá ser submetido às instâncias internacio-
nais, cuja competência tenha sido aceita por esse Estado,
uma vez esgotados os procedimentos jurídicos internos.

15
“Artigo 44. Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade
não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais
estados-membros da Organização, pode apresentar à Comis-
são petições que contenham denúncias ou queixas de viola- Aprovado pela Comissão em seu 109o período extraordinário
17

ção desta Convenção por um Estado-Parte.” de sessões, realizado de 4 a 8 de dezembro de 2000, e modifi-
16
A crítica que permanece, a partir de outra leitura deste dispo- cado em seu 116° período ordinário de sessões, realizado de
sitivo, é a possibilidade de o sistema Comissão Interamerica- 7 a 25 de outubro de 2002, em seu 118º período ordinário de
na/CORTE Interamericana restringir o acesso do peticiona- sessões, realizado de 6 a 24 de outubro de 2003 e em seu 126º
mento individual quando da violação de outros direitos, em período ordinário de sessões, celebrado de 16 a 27 de outubro
12 função de uma leitura restritiva deste enunciado do Protocolo. de 2006.
Os caminhos fragmentados da proteção humana: o peticionamento individual, o conceito de vítima
e o amicus curiae como indicadores do acesso aos sistemas interamericano e europeu de proteção dos direitos humanos

única via para que todos os meios de proteção operem de tral do sistema jurídico, assevera que o direito de petição
forma plena.18 contribui para assegurar o respeito pelas obrigações de
caráter objetivo que vinculam os Estados-Partes, incluin-
A violação dos direitos humanos conduz o sujeito
do a influência na mudança do sistema jurídico interno e
à posição central do sistema, na medida em que as atro-
da prática dos Órgãos públicos do Estado. Afirma, ainda,
cidades cometidas despertam a consciência jurídica dos
que a legitimidade do direito de petição estende-se a todo
povos para a necessidade de revisar as próprias bases do
e qualquer peticionário, inclusive pode prescindir da ma-
sistema internacional. Esta mudança corresponde ao re-
nifestação da própria vítima, o que amplia a eficácia de
conhecimento da necessidade de que todos os Estados
sua abrangência, isto é, além de qualquer pessoa – na-
respondam pela maneira como tratam as pessoas que se
cional, estrangeira, refugiada ou apátrida – poder peti-
encontram sob sua jurisdição, a fim de evitar novas ofen-
cionar, necessariamente não precisa ser vítima, podendo
sas aos direitos humanos.19
resguardar o direito de terceiros.21
A sentença de um Tribunal Internacional de Di-
Foi o que aconteceu no caso em análise, em que
reitos Humanos serve para um amplo propósito, pois não
a entidade peticionária – FASIC, entidade não governa-
apenas resolve as questões jurídicas suscitadas em um
mental com registro no Chile – não precisou adequar-se
caso concreto, mas também tem o escopo de esclarecer
aos requisitos legais de um determinado ordenamento
e desenvolver o sentido das normas de direitos humanos
jurídico interno, pois supriu o requisito exigido pelo arti-
e, desse modo, contribuir para a sua obediência pelos
go 44 da Convenção Americana: é registrada em um dos
Estados-Partes.20
países membros da OEA. Além de demonstrar a carac-
Com essa orientação, no caso Castillo Petruzzi y terística da desnacionalização,22 a proteção dos direitos
otros vs. Perú, a Corte Interamericana consagrou a natu- humanos acionada pelo exercício do direito de petição
reza jurídica e o alcance do direito de petição individual. individual se efetua à luz da noção de garantia coletiva,
Além de resgatar a posição do sujeito como parte cen-

18
PACHECO GÓMEZ, Máximo. La Competencia Consul- 21
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
tiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. In: Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 4.9.1998
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMA- (Excepciones Preliminares). Voto do Juiz Cançado Trindade.
NOS. El sistema interamericano de protección de los derechos Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/>. Acesso em: 28
humanos en el umbral de siglo xxi: memoria del seminario. jun. 2008. Ver, em especial, os §§ 4-5 e 26.

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


2. ed. Relator: Antônio Augusto Cançado Trindade. San José: 22
Este amplo acesso também restou consignado na Segunda
CORTE Interamericana, 2003, p. 79. Este caminho entre Opinião Consultiva da Corte Interamericana de Direitos

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


a Comissão Interamericana e Corte Interamericana, que se Humanos, sobre o efeito das reservas sobre a entrada em vi-
mostra delicado, ante a possibilidade da primeira não subme- gência da Convenção Americana (de 24.9.1982), em que foi
ter a análise da violação dos direitos humanos para a segunda, invocada esta particularidade como demonstração da grande
foi objeto de preocupação na competência consultiva, exara- importância atribuída pela Convenção Americana às obriga-
da pela CORTE Interamericana (Cf. CORTE INTERAME- ções dos Estados-Partes em relação aos indivíduos, sem a in-
RICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión consultiva termediação de outro Estado. Nesse sentido, ver em especial
OC-5/85, 13.11.1985. La colegiación obligatoria de periodis- o § 32: “Debe destacarse, además, que la Convención al con-
tas arts. 13 y 29 Convención americana sobre derechos huma- trario de otros tratados internacionales sobre derechos huma-
nos. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/>. Acesso em nos, inclusive la Convención Europea, confiere a los indivi-
23 ago. 2008. Ver, em especial, o § 26). duos el derecho de presentar una petición contra cualquier
19
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito Estado tan pronto como éste haya ratificado la Convención
internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: S. A. Fabris (artículo 44). En contraste, para que un Estado pueda presen-
Editor, 2003. v. 3, p. 486. tar una denuncia contra otro Estado cada uno de ellos debe
20
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Plenary. Ire- haber aceptado la competencia de la Comisión para tramitar
land vs. The United Kingdom (Application n.º 5310/71), j. denuncias entre Estados (artículo 45). Esto indica la gran im-
18.1.1978. Disponível em: <http://www.echr.coe.int>. Acesso portancia que la Convención atribuye a las obligaciones de
em: 25 jun. 2008. Ver, em especial, o seguinte trecho: do § 154 los Estados Partes frente a los individuos, las cuales pueden
“(…) The Court’s judgments in fact serve not only to decide ser exigidas de una vez, sin la mediación de otro Estado.” (Cf.
those cases brought before the Court but, more generally, to CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
elucidate, safeguard and develop the rules instituted by the Opinión Consultiva OC-2/82, 24.9.1982. El efecto de las reser-
Convention, thereby contributing to the observance by the vas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana
States of the engagements undertaken by them as Contract- sobre Derechos Humanos. Disponível em: <http://www.cor-
ing Parties (Article 19).” teidh.or.cr/>. Acesso em: 28 jun. 2008). 13
André Pires Gontijo

demonstrando o amplo alcance conferido ao artigo 44 da interno, isso não afeta a possibilidade de a vítima apre-
Convenção.23 sentar a própria queixa.26

Nesse caso específico, restou de forma emblemá- É considerada “vítima” quem for diretamente
tica a posição de Antônio Augusto Cançado Trindade, à atingido pelo ato objeto do litígio, sofrendo ou correndo
época Juiz da Corte Interamericana, na defesa do direi- o risco de sofrer os seus efeitos.27 A qualidade de vítima
to de peticionamento individual. Para ele, cada uma das não depende sempre da existência de prejuízo,28 mas está
ações realizadas pelas instituições no contexto do direito associada à eficácia do recurso interno, ou seja, depende-
internacional dos direitos humanos tem contribuído, a rá da compensação que o recurso interno lhe tiver con-
seu modo, para o gradual fortalecimento da capacidade cedido.29
processual do demandante na esfera internacional.24

26
BARRETO, Irineu Cabral. A Convenção europeia dos direitos
3 O conceito de vítima no contexto do acesso do homem anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 288.
aos sistemas regionais de proteção de
27
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Fourth Sec-
tion. Ünal Tekeli vs. Turkey (Application n.º 29865/96), j.
direitos humanos 16.11.2004. Disponível em: <http://www.echr.coe.int/echr/>.
Acesso em: 26 jun. 2008. Ver, em especial, o § 35: “The Court
3.1 Sistema europeu is not required to determine whether the obligation on the
applicant to change her surname as a result of marrying when
A Corte é a única competente para decidir se o
she was a trainee lawyer may adversely affect her subsequent
interessado é vítima para os efeitos do artigo 34 da Con- professional life. It reiterates that besides professional or busi-
venção.25 Assim, a noção de vítima deve ser entendida de ness contexts, the surname concerns and identifies a person
in their private and family life regarding the ability to estab-
uma forma autônoma, independentemente da maneira lish and develop social, cultural or other relationships with
como o ordenamento jurídico interno de cada Estado-­ other human beings (see, mutatis mutandis, Niemietz v. Ger-
Parte regule o interesse e a qualidade de agir. Nesse as- many, judgment of 16 December 1992, Series A no. 251-B, §
29). The Court considers that in the instant case the refusal
pecto, ainda que não exista capacidade de agir em nível to allow the applicant to use just her own surname, Ünal, by
which she claimed to have been known in private circles and
in her cultural or political activities may have considerably af-
fected her non-professional activities. The applicant is there-
fore a victim of the impugned decisions (see, to the same ef-
23
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. fect, Burghartz v. Switzerland, judgment of 22 February 1994,
Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 4.9.1998 series A no. 280‑B, § 18).”
(Excepciones Preliminares). Voto do Juiz Cançado Trindade. 28
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Third Sec-
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/>. Acesso em: 28 tion. Jorge Nina Jorge and Others vs. Portugal (Application n.º
jun. 2008. Ver, em especial, os §§ 30-33. 52662/99), j. 19.2.2004. Disponível em: <http://www.echr.coe.
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

24
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. int/echr/>. Acesso em: 27 ago. 2008. Ver, em especial, o § 39:
Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 4.9.1998 “La Cour relève à cet égard que la circonstance, alléguée par
(Excepciones Preliminares). Voto do Juiz Cançado Trindade. le Gouvernement, que le prolongement de la phase judiciaire
Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/>. Acesso em: 28 de la procédure n’aurait pas porté préjudice aux requérants,
jun. 2008. Ver, em especial, o § 23. ceux-ci ayant déjà obtenu le versement des indemnisations
25
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Second Sec- en cause, ne saurait ébranler ce constat. En effet, à supposer
tion. Shamayev and Others vs. Georgia and Russia (Applica- même qu’il y ait eu absence de préjudice, ce que la Cour trouve
tion n.º 36378/02). Disponível em: <http://www.echr.coe.int/ loin d’être établi, il convient de rappeler qu’une violation de la
echr/>. Acesso em: 25 jun. 2008. Ver, em especial, o § 293: Convention se conçoit même en l’absence de préjudice (Ilhan
“The Court would reiterate, as clearly as possible, that it alone c. Turquie [GC], no 22277/93, § 52, CEDH 2000-VII).”
is competent to decide on its jurisdiction to interpret and ap- 29
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Grand Cham-
ply the Convention and its Protocols (Article 32 of the Con- ber. Apicella vs. Italy (Application n.º 64890/01), j. 29.3.2006.
vention), in particular with regard to the issue of whether Disponível em: <http://www.echr.coe.int/echr/>. Acesso em:
the person in question is an applicant within the meaning of 26 jun. 2008. Ver, em especial, o § 71: “In so far as the parties
Article 34 of the Convention and whether the application ful- appear to link the issue of victim status to the more general
fils the requirements of that provision. Unless they wish their question of effectiveness of the remedy and seek guidelines
conduct to be declared contrary to Article 34 of the Conven- on affording the most effective domestic remedies possible,
tion, a Government which has doubts as to the authenticity of the Court proposes to address the question in a wider context
an application must inform the Court of its misgivings, rather by giving certain indications as to the characteristics which
than deciding itself to resolve the matter (see, mutatis mu- such a domestic remedy should have, having regard to the fact
tandis, Tanrıkulu v. Turkey [GC], no. 23763/94, § 129, ECHR that, in this type of case, the applicant’s ability to claim to be a
1999‑IV, and Orhan v. Turkey, no. 25656/94, § 409, 18 June victim will depend on the redress which the domestic remedy
14 2002).” will have given him or her.”
Os caminhos fragmentados da proteção humana: o peticionamento individual, o conceito de vítima
e o amicus curiae como indicadores do acesso aos sistemas interamericano e europeu de proteção dos direitos humanos

Por outro lado, o requerente deve manter a qua- processo – estavam intrinsecamente ligadas à pessoa do
lidade de vítima ao longo do processo e não apenas du- requerente, o que as levava ao arquivamento em função
rante a apresentação da queixa. Se o interesse desaparece, da morte.32
tendo em vista o reconhecimento e a reparação do dano,
A Corte Europeia, por outro lado, divergia do en-
a queixa deve ser arquivada, face ao caráter subsidiário.
tendimento da Comissão, pois adotou sempre uma atitu-
Todavia, uma decisão favorável ao requerente não é sufi-
de flexível, concedendo aos herdeiros do falecido a possi-
ciente para lhe retirar a qualidade de vítima. Aliás, mes-
bilidade de prosseguirem no processo sem a preocupação
mo com a alteração da legislação em descompasso com
do direito em causa. Esse entendimento foi aceito pela
a Convenção, o status de vítima permanece se a situação
criada for mantida.30

Com efeito, um elemento importante ao qual deve


ser dado enfoque é a participação da família e de pessoas
próximas à vítima em temas de violação de direitos hu-
manos. A Corte iniciou a preocupação com esse tema
em função do tratamento das consequências da morte
do requerente durante a pendência do processo perante o
sistema regional. Inicialmente, a morte do requerente im-
plicava o arquivamento da queixa, salvo se a causa fosse
transmissível; assim, os respectivos herdeiros poderiam
substituir o requerente.31

No entanto, a Comissão considerava que as quei-


xas apresentadas sob o pálio do artigo 6º da Convenção
– dentre elas, as referentes à equidade e à duração do

30
A minuciosidade do conceito de vítima chega a ser alta, haja
vista que, em se tratando de uma duração do processo exces-
siva, nem a transação entre as partes e nem a decisão final que
não considere expressamente, para o cálculo da indenização,
essa duração, fazem perder a “qualidade de vítima” (Cf. BAR-

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


RETO, Irineu Cabral. A convenção europeia dos direitos do ho-
mem anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 289).

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


31
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Chamber. X.
vs. France (Application n.º 18020/91), j. 31.3.1992. Disponí-
vel em: <http://www.echr.coe.int/echr/>. Acesso em: 30 jun. EUROPEAN COMMISSION OF HUMAN RIGHTS. DECI-
32

2008. Ver, em especial, o § 26: “The applicant died on 2 Febru- SION of 13.7.1983 on the admissibility of the Application n.º
ary 1992. In a letter of 6 February his parents expressed their 9502/81. S. vs. The United Kingdom. Disponível em: <http://
wish to continue the proceedings. In such circumstances the www.echr.coe.int/echr/>. Acesso em: 30 jun. 2008. Ver, em
Commission has sometimes struck out of its list cases con- especial, o seguinte trecho: “7. Nor does the Commission
cerning compliance with the reasonable time requirement consider that there is any question of general interest af-
laid down in Article 6 para. 1 (art. 6-1) of the Convention. fecting the observance of the obligations undertaken by the
It has taken the view that the complaint was so closely linked High Contracting Parties which would justify the continued
to the person of the deceased that the heirs could not claim examination of the application. In this respect it notes that
to have a sufficient interest to justify the continuation of the the Commission and Court have previously examined similar
examination of the application (reports of 9 October 1982 on issues concerning the conformity of disciplinary proceedings
application no. 8261/78, Kofler v. Italy, Decisions and Reports with the requirements of Article 6(1) in many other cases (see
no. 30, p. 9, paras. 16-17, and of 13 January 1992 on applica- e .g . Le Compte, Van Leuveu and De Meyere and Albert and
tion no. 12973/87, Mathes v. Austria, paras. 18-20). The Court, Lecompte, op. cit., and the cases referred to therein). 8. More-
however, in accordance with its own case-law, accepts in the over the present proceedings concern a system of professional
present case that Mr X’s father and mother are now entitled to disciplinary procedures which, for historical reasons, is pe-
take his place (see, inter alia, the Vocaturo v. Italy judgment culiar to the Bar of England and Wales. The continued ex-
of 24 May 1991, Series A no. 206-C, p. 29, para. 2, the G. v. amination of the application could not therefore be justified
Italy judgment of 27 February 1992, Series A no. 228-F, p.65, on the basis that important questions of principle affecting
para. 2, and the Pandolfelli and Palumbo v. Italy judgment of the observance of the Convention by other High Contracting
27 February 1992, Series A no. 231-B, p.16, para. 2).” Parties are at stake.” 15
André Pires Gontijo

Comissão33 e, após a reformulação do sistema regional, união estável – por um longo período37 e desejam o reco-
foi mantido pela atual Corte Europeia.34 nhecimento e a reparação da violação de determinados
direitos fundamentais.
Se a vítima está impossibilitada de agir, outra pes-
soa pode apresentar a queixa em nome dela.35 Além dessa A questão de saber se um parente também é ví-
hipótese de representação processual, nos casos em que tima depende de parâmetros de aferição traçados pelos
existe um vínculo particular e pessoal com a vítima (sem, casos concretos analisados pela Corte que se baseiam
necessariamente, ser um laço familiar), admite-se a apre- na existência de fatores particulares que conferem a esse
sentação de queixa, em nome próprio, por aqueles que se parente uma dimensão e um caráter distintos da pertur-
considerem “vítima indireta”. Em outras palavras, pelos bação afetiva comum a esses casos. Entre esses fatores,
que possam alegar que a violação lhes causou um prejuí- figuram a proximidade do parentesco, as circunstâncias
zo ou que têm interesse pessoal válido em que seja posto particulares da relação, à medida que o parente testemu-
termo à ofensa, é o caso de pais e irmãos apresentados nhou os acontecimentos, a forma como as autoridades
como vítimas em função do falecimento de seu parente36 públicas reagiram a seus pedidos. Logo, é a atuação do
ou por pessoas que conviveram em comum – como em parente diante das autoridades públicas na busca da reso-
lução da questão que constitui a essência da violação e se
distancia da emoção natural da perda do falecido.38

Há ainda casos em que parentes e entes próximos


da vítima falecida buscam proteger a sua memória e o

37
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Fourth Sec-
33
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Chamber. tion. Velikova vs. Bulgaria (Application n.º 41488/98). Deci-
Vocaturo. vs. Italy (Application n.º 11891/85), j. 24.5.1991. sion of 18.5.1999. Disponível em: <http://www.echr.coe.int/
Disponível em: <http://www.echr.coe.int/echr/>. Acesso em: echr/>. Acesso em: 30 jun. 2008. Ver, em especial, o seguinte
30 jun. 2008. Ver, em especial, o § 2º: “2. In response to the trecho: “The Court recalls that a couple who have lived to-
enquiry made in accordance with Rule 33 para. 3 (d) of the gether for many years constitute a “family” for the purposes of
Rules of Court, the applicant’s wife informed the registry on Article 8 of the Convention and are entitled to its protection
25 July 1990 that her husband had died; she stated that she notwithstanding the fact that their relationship exists outside
wanted the proceedings to continue and wished to take part marriage (see the Johnston and Others v. Ireland judgment of
in them and be represented by the lawyer she had designat- 18 December 1986, Series A no. 112, p. 25, § 56). In the pres-
ed (Rule 30). For reasons of convenience Mr. Vocaturo will ent case the applicant raises complaints in respect of the death
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

continue to be referred to in this judgment as the applicant, of Mr. T., with whom she had lived for more than 12 years.
although it is now his widow who is to be regarded as having They had three children together. In these circumstances,
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

this status (see, among other authorities, the Colozza judg- the Court has no doubt that the applicant may claim to be
ment of 12 February 1985, Series A no. 89, p. 7, para. 6).” personally affected by, and therefore a victim of, the alleged
34
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Third Section. violations of the Convention in respect of the death of Mr. T.
Örs. vs. Turkey (Application n.º 46213/99), j. 13.11.2003. Dis- and the subsequent investigation into this event. There is no
ponível em: <http://www.echr.coe.int/echr/>. Acesso em: 30 valid reason for the purposes of locus standi to distinguish the
jun. 2008. Ver, em especial, o § 1º: “1. The Court notes at the applicant’s situation from that of a spouse.”
outset that N.Ç. has died and that his widow has informed it 38
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Second Sec-
that she wishes to continue with the proceedings. The Court tion. Koku. vs. Turkey (Application n.º 27305/95), j. 31.5.2005.
has in a number of cases acceded to similar requests that have Disponível em: <http://www.echr.coe.int/echr/>. Acesso em:
been made by close relatives of deceased applicants to con- 30 set. 2008. Ver, em especial, o § 168: “Concerning the ap-
tinue with the proceedings (see, among other authorities, Vo- plicant’s final complaint, the Court has previously found that
caturo v. Italy, judgment of 24 May 1991, Series A no. 206-C, distress and anguish caused to applicants as a result of the dis-
p. 29, § 2, and X v. France, judgment of 31 March 1992, Series appearance of their close relatives and their inability to find
A no. 234-C, p. 89, § 26). In line with that practice, the Court out what had happened to those relatives, coupled with the
holds that the deceased applicant’s widow has standing in the manner in which their complaints were dealt with by the au-
present case to continue the proceedings in his stead.” thorities, constituted inhuman and degrading treatment con-
35
BARRETO, Irineu Cabral. A Convenção europeia dos direitos trary to Article 3 of the Convention (see, inter alia, Timurtaş,
do homem anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 291. cited above, §  98, and İpek v. Turkey, no. 25760/94, § 183,
36
ALVES, Jorge de Jesus Ferreira. A convenção europeia dos ECHR 2004 (extracts)). In reaching its conclusions, the pro-
direitos do homem anotada e protocolos adicionais anotados. longed and continuing periods of uncertainty and apprehen-
Porto: Legis, 2008. p. 299; BARRETO, Irineu Cabral. A con- sion suffered by the applicants were determinant factors for
venção europeia dos direitos do homem anotada. 3. ed. Coim- the Court (see Timurtaş, cited above, § 98; İpek, cited above,
16 bra: Coimbra, 2005. p. 291. § 183; Orhan v. Turkey, no. 25656/94, § 360, 18 June 2002).”
Os caminhos fragmentados da proteção humana: o peticionamento individual, o conceito de vítima
e o amicus curiae como indicadores do acesso aos sistemas interamericano e europeu de proteção dos direitos humanos

reconhecimento simbólico da violação de determinado quem critica as decisões e o comportamento à luz dos di-
direito fundamental. É o caso, por exemplo, da viúva que reitos fundamentais garantidos pela Convenção.41
deseja ver seu falecido esposo considerado inocente pe-
Desse modo, ponderou a Corte que as condições
rante a sociedade.39
regentes das petições individuais não coincidem com os
Todavia, há certos direitos personalíssimos e que critérios nacionais referentes ao locus standi (legitimi-
não podem ser transmitidos pela morte, como, por exem- dade das partes), o que transmite a ideia de autonomia
plo, continuar uma ação em que o de cujus buscava o re- do direito de petição individual no plano internacional,
conhecimento ao direito à eutanásia.40 independentemente do plano interno. Assim, os elemen-
tos fixados por esta jurisprudência podem ser aplicados
Em outros casos, como a representação de meno-
a outros procedimentos de tratados de direitos humanos
res, estes podem dirigir-se à Corte, por exemplo, para a
que requerem a condição de vítima para o exercício de
defesa de seus direitos perante seus familiares ou, ainda,
petição individual,42 configurando o mecanismo de “fer-
por meio de uma mãe em conflito com as autoridades de
tilização cruzada” na proteção internacional dos direitos
humanos.43

3.2 Sistema interamericano

A noção de “vítima” tem experimentado conside-


39
No caso Nölkenbockhoff vs. Alemanha, o Bundesverfassun- rável expansão, no âmbito do direito internacional dos
gsgericht negou à viúva a possibilidade de comprovar a ino- direitos humanos, principalmente por meio da constru-
cência de seu falecido esposo, razão pela qual ela ingressou
ção jurisprudencial dos Órgãos de proteção internacio-
perante a Corte Européia, pleiteando a qualidade de vítima
(Cf. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Plenary. nais, os quais passaram a especificar, em vítimas diretas
Nölkenbockhoff vs. Germany (Application n.º 10300/83), j. e indiretas, vítimas potenciais, isto é, as que demonstram
25.8.1987. Disponível em: <http://www.echr.coe.int/echr/>.
Acesso em: 30 set. 2008. Ver, em especial, o § 33: “The prin-
ciple of the presumption of innocence is intended to protect
“everyone charged with a criminal offence” from having a 41
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Grand Cham-
verdict of guilty passed on him without his guilt having been ber. Scozzari and Giunta vs. Italy (Application(s) n.º(s) 39221/98
proved according to law. It does not follow, however, that a e 41963/98), j. 13.7.2000. Disponível em: <http://www.echr.
decision whereby the innocence of a man “charged with coe.int/echr/>. Acesso em: 30 set. 2008. Ver, em especial, o
a criminal offence” is put in issue after his death cannot be § 138: “The Court points out that in principle a person who
challenged by his widow under Article 25 (art. 25). She may is not entitled under domestic law to represent another may
be able to show both a legitimate material interest in her ca- nevertheless, in certain circumstances, act before the Court

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


pacity as the deceased’s heir and a moral interest, on behalf in the name of the other person (see, mutatis mutandis, the
of herself and of the family, in having her late husband exon- Nielsen v. Denmark judgment of 28 November 1988, Series A

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


erated from any finding of guilt (see, mutatis mutandis, the no. 144, pp. 21-22, §§ 56-57). In particular, minors can apply
Deweer judgment of 27 February 1980, Series A no. 35, pp. to the Court even, or indeed especially, if they are represented
19-20, § 37). As was pointed out by the Delegate, such is in- by a mother who is in conflict with the authorities and criti-
deed the position in the present case. In the circumstances, cises their decisions and conduct as not being consistent with
Mrs. Nölkenbockhoff can consequently claim to be a “victim” the rights guaranteed by the Convention. Like the Commis-
within the meaning of Article 25 (art. 25). The Court would, sion, the Court considers that in the event of a conflict over a
moreover, point out that the German Constitutional Court, minor’s interests between a natural parent and the person ap-
whose procedure of individual petitions is similar to the one pointed by the authorities to act as the child’s guardian, there
established under the Convention (see the Klass and Others is a danger that some of those interests will never be brought
judgment of 6 September 1978, Series A no. 28, p. 19, § 36), to the Court’s attention and that the minor will be deprived
did not dismiss Mrs. Nölkenbockhoff ’s application for lack of of effective protection of his rights under the Convention.
locus standi (see paragraph 22 above).”). Consequently, as the Commission observed, even though the
40
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Fourth Sec- mother has been deprived of parental rights – indeed that is
tion. Sanles Sanles vs. Spain (Application n.º 48335/99). De- one of the causes of the dispute which she has referred to the
cision of 26.10.2000 (Inadmissible). Disponível em: <http:// Court – her standing as the natural mother suffices to afford
www.echr.coe.int/echr/>. Acesso em: 30 set. 2008. Ver, em her the necessary power to apply to the Court on the children’s
especial, o seguinte trecho: “The Court concludes that the ap- behalf, too, in order to protect their interests.”
plicant cannot act on Mr. Sampedro’s behalf and claim to be 42
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito
a victim of Articles 2, 3, 5, 8, 9 and 14 of the Convention, as internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Sergio An-
required by Article 34. It follows that this part of the applica- tonio Fabris Editor, 2003, p. 489. v. 3.
tion is incompatible ratione personae with the provisions of 43
Sobre o fenômeno da “fertilização cruzada”, ver por todos
the Convention for the purposes of Article 35 § 1 and must be DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um direito
rejected in accordance with Article 35 § 4.” mundial. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2003. 17
André Pires Gontijo

um interesse pessoal potencial reconhecidamente na soli- contra inserida em um processo de reforma regulamen-
citação de seus direitos.44 tar cuja primeira fase foi concluída com as modificações
expostas nesse documento.
O sistema interamericano possui peculiaridades
que o distingue dos demais sistemas regionais e globais Nesse momento institucional, a Corte Interameri-
de proteção dos direitos humanos. Nesse contexto, a Con- cana abriu-se para o diálogo em foros acadêmicos e ins-
venção Americana avança em relação aos demais, em es- titucionais de discussão, bem como fortaleceu suas rela-
pecial na legitimidade das partes para a causa. Ela amplia ções de intercâmbio e debates com os Estados-Membros
o direito de petição inclusive para terceiros, em função da OEA, com a Comissão Interamericana e com a socie-
do tratamento particular que a violação dos direitos con- dade civil, aceitando sugestões e comentários críticos dos
tidos na Convenção apresenta – detidos incomunicáveis diversos atores e usuários do sistema interamericano so-
ou desaparecidos, dentre outras situações.45 bre a reforma de seu Regulamento.

Embora ainda não tenha o acesso universal do Dentre os temas objeto de modificação,48 o trata-
sujeito à Corte Interamericana, o sistema interamerica- mento conferido à “vítima” e a participação de amicus
no desenvolveu evoluções em torno da participação do curiae no processo de tomada de decisão são os assun-
indivíduo perante o processo de tomada de decisão em tos que mais possuem identidade com o objeto desta
matéria de direitos humanos ao longo de sua caminhada pesquisa.
institucional. No ano de 2001, uma reforma do Regula-
A partir dessa alteração, com vistas a fortalecer a
mento da Corte Interamericana permitiu a participação
participação da suposta vítima no processo, a Corte Inte-
do indivíduo de forma plena, quando o processo já esti-
ramericana considerou oportuno reformar o Regulamen-
vesse no âmbito de apreciação da Corte Interamericana.46
to, de modo que as declarações da suposta vítima não se-
Durante o seu Octogésimo Segundo Período Or- jam consideradas provas testemunhais, isto é, não preci-
dinário de Sessões, na sessão celebrada no dia 29 de ja- sam ser juramentadas. Assim, as declarações das supostas
neiro de 2009, a Corte Interamericana apresentou a Ex- vítimas serão valoradas, no contexto do caso, levando em
posição de Motivos da Reforma Regulamentar.47 Nesse conta as características especiais das declarações.
documento, a Corte Interamericana reconhece que se en-
A Corte Interamericana considerou apropriado
omitir do regulamento qualquer referência aos familia-
res das supostas vítimas, uma vez que, de acordo com os
44
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. precedentes da Corte Interamericana, em determinadas
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 4.9.1998


(Excepciones Preliminares). Voto do Juiz Cançado Trindade. circunstâncias, os familiares também serão considerados
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/>. Acesso em: 28 vítimas e, posteriormente, poderão ser credores de repa-
jun. 2008. Ver, em especial, o § 16.
45
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
rações que a Corte Interamericana possa estabelecer no
Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 4.9.1998 futuro. Desse modo, esses familiares serão considerados
(Excepciones Preliminares). Voto do Juiz Cançado Trindade. como supostas vítimas e lhes serão aplicáveis todas as dis-
Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/>. Acesso em: 28
jun. 2008. Ver, em especial, o § 28. posições regulamentares referentes a esta situação.
46
Cf. TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. El nuevo re-
glamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(2000): la emancipación del ser humano como sujeito del de-
recho internacional de los derechos humanos. Revista Univer-
sitas: relações internacionais, v. 1, n. 2, p. 09-39, jan./jul. 2003. 48
Foram objeto de reflexão os seguintes temas: procedimento
O primeiro Regulamento da Corte foi aprovado pelo Tribunal de supervisão de cumprimento de sentenças; procedimento
em seu III Período Ordinário de Sessões, celebrado de 30 de de supervisão de medidas provisórias; celebração de sessões
junho a 9 de agosto de 1980. A Corte reformou o Regulamen- da Corte fora de sua sede; oportunidade processual para apre-
to em seu XXIII Período Ordinário de Sessões, celebrado de sentar amicus curiae; apresentação de escritos por meios ele-
9 a 18 de janeiro de 1991; em seu XXXIV Período Ordinário trônicos; prazos para a apresentação do escrito de petições,
de Sessões, celebrado de 9 a 20 de setembro de 1996; em seu argumentos e provas e do escrito de contestação da demanda;
XLIX Período Ordinário de Sessões, celebrado de 16 a 25 de prazo para a apresentação dos anexos aos escritos submetidos
novembro de 2000; e em seu LXI Período Ordinário de Ses- pelas partes; prova testemunhal e pericial, momento proces-
sões, celebrado de 20 de novembro a 4 de dezembro de 2003. sual oportuno para substituir o perito ou a testemunha e mo-
47
Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/>. Acesso em: 28 mento processual oportuno para impugná-los; e qualidade da
18 mar. 2009. declaração da vítima de um caso.
Os caminhos fragmentados da proteção humana: o peticionamento individual, o conceito de vítima
e o amicus curiae como indicadores do acesso aos sistemas interamericano e europeu de proteção dos direitos humanos

4 A intervenção de terceiros (amicus curiae) aos autos, em função de dois motivos principais: (a) con-
e a contribuição para o acesso aos sistemas siderações humanitárias e (b) a preocupação em proteger
regionais de proteção o seu nacional, tendo em vista que o seu próprio pedido
4.1 Sistema europeu de extradição tinha sido recusado.52

A intervenção de terceiros perante o processo A segunda hipótese – a de que qualquer Estado-­


de tomada de decisão em matéria de direitos humanos Parte ou pessoa interessada seja convidado(a) a participar
está prevista no artigo 36 da Convenção49 sob duas mo- do processo de tomada de decisão, desde que não esteja
dalidades: (1) a interferência de um Estado-Parte com a em nenhum dos polos do processo – recebe críticas dos
formulação de observações por escrito, bem como a par- teóricos,53 pois não consagra um verdadeiro processo de
ticipação em audiências nos processos perante uma das intervenção de terceiros. Há a dependência do convite
seções ou o Tribunal Pleno em que um nacional seu fi- (ou autorização) do presidente de uma das seções para a
gurar como autor da petição e (2) qualquer pessoa ou Es- apresentação de informações escritas ou participação nas
tado-Parte interessado na contribuição da administração audiências, as quais estão sendo utilizadas com prudência
da justiça, para o processo de tomada de decisão poderá e moderação pela Corte.54
– mediante convite do Presidente da Corte – participar São raros os pedidos de intervenção de um tercei-
das audiências e com observações escritas. ro Estado-Parte.55 Por outro lado, inúmeras organizações
A primeira hipótese se aproxima de um assistente não governamentais elaboram frequentes pedidos de
processual civil e se justifica em função da proteção di-
plomática exercida por um Estado para seu nacional, na
defesa de direitos fundamentais violados por outro Esta-
do.50 Por essa razão, uma das cópias da queixa é enviada 52
BARRETO, Irineu Cabral. A convenção europeia dos direitos
ao Estado-Parte do qual o requerente é cidadão. 51 do homem anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2005, p. 309.
53
Por todos, ver BARRETO, Irineu Cabral. A convenção euro-
O primeiro caso em que a situação contida no § 1º peia dos direitos do homem anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 2005. p. 309.
do artigo 36 restou aplicada foi em Soering vs. Reino Uni- 54
BARRETO, Irineu Cabral. A convenção europeia dos direitos
do, em que os Estados Unidos encaminharam um pedi- do homem anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 309.
do de extradição ao Reino Unido de um cidadão alemão, O artigo 44, § 2º, a e b, do Regulamento da Corte Européia
prevê determinados procedimentos para a intervenção de
a fim de ser julgado por um crime passível de pena de terceiros: “(a) Uma vez a queixa levada ao conhecimento da
morte. O Estado da nacionalidade do requerente – a Re- Parte contratante requerida nos termos do artigo 51, § 1º, ou

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


do artigo 54, § 2º, alínea b, do presente Regulamento, o Presi-
pública Federal da Alemanha – também pleiteou acesso dente da Seção pode, no interesse de uma boa administração

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


da justiça, como prevê o artigo 36, § 2º, da Convenção, con-
vidar ou autorizar outra Parte contratante, que não é parte na
instância ou qualquer pessoa interessada que não seja reque-
49
“Artigo 36° – Intervenção de terceiros. 1. Em qualquer assun- rente, a apresentar observações escritas ou, em circunstâncias
to pendente numa seção ou no tribunal pleno, a Alta Parte excepcionais, a tomar parte nas audiências. (b) Os pedidos
Contratante da qual o autor da petição seja nacional terá o di- de autorização para este fim devem ser devidamente funda-
reito de formular observações por escrito ou de participar nas mentados e apresentados por escrito numa das línguas ofi-
audiências. 2. No interesse da boa administração da justiça, ciais, como exige o artigo 34, § 4º, do presente Regulamento,
o presidente do Tribunal pode convidar qualquer Alta Parte ao mais tardar doze semanas após a queixa ter sido levada ao
Contratante que não seja parte no processo ou qualquer outra conhecimento da Parte contratante requerida. O Presidente
pessoa interessada que não o autor da petição a apresentar da Seção pode, a título excepcional, fixar outro prazo.”
observações escritas ou a participar nas audiências.” 55
No julgamento Ruiz-Mateos, de 23.6.1993, Portugal e Alema-
50
BARRETO, Irineu Cabral. A Convenção europeia dos direitos nha foram admitidos a intervir no caso relativo à Espanha.
do homem anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2005, p. 308. (Cf. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Plenary.
51
Esta determinação está contida no artigo 44, § 1º, a, do Re- Ruiz-Mateos vs. Spain (Application n.º 12952/87), j. 23.6.1993.
gulamento da Corte Européia: “Quando uma queixa intro- Disponível em: <http://www.echr.coe.int/echr/>. Acesso em:
duzida nos termos do artigo 34 da Convenção é levada ao 29 jun. 2008. Ver, em especial, o § 5º: “On 10 April and 30 June
conhecimento da Parte contratante requerida nos termos do 1992 respectively the President had authorised, under Rule 37
artigo 54, n.º 2, b, do presente Regulamento, o Greffier envia para. 2, the Government of the Federal Republic of Germany
ao mesmo tempo uma cópia da queixa à Parte contratante de and the Government of the Portuguese Republic to submit
que é cidadão o requerente no respectivo caso. Ele notifica written observations on the applicability of Article 6 para. 1
também esta Parte contratante da decisão de ter uma audiên- (art. 6-1) of the Convention to constitutional courts. These
cia no caso.” observations reached the registry on 10 June and 27 August.”). 19
André Pires Gontijo

intervenção,56 mas o presidente da Corte apenas deferiu celebrada audiência pública, deverá remetido, dentro dos
algumas destas pretensões.57 58 15 dias posteriores, à Resolução correspondente na qual
se outorga prazo para o envio de alegações finais e prova
Ademais, o Protocolo n.º 14 institui um novo item
documental. O escrito de amicus curiae, junto com seus
ao artigo 36 da Convenção.59 Esta nova normativa permite
anexos, será levado de imediato ao conhecimento das
a intervenção no processo do Comissário dos Direitos do
partes para sua informação, com prévia consulta à Pre-
Homem. Ele já podia intervir por iniciativa do Presidente
sidência.
da Corte, mas agora ganha autonomia para escolher em
qual processo da seção ou do Tribunal Pleno intervirá,60 o Logo, a participação do indivíduo, seja como su-
que simboliza uma mudança institucional importante na posta vítima, seja como interessado no processo, torna-
conformação da atuação dos atores no processo de toma- -se relevante para a construção da esfera pública em ma-
da de decisão em direitos humanos. téria dos valores fundamentais, em especial na formula-
ção jurisprudencial do direito internacional dos direitos
4.2 Sistema Interamericano
humanos.
Quanto à participação dos amicus curiae, a insti-
tuição do artigo 4161 no Regulamento da Corte Interame-
ricana confirmou o novo colorido que o processo de to- 5 Análise crítica da medida comparativa dos
mada de decisão em matéria de direitos humanos possui sistemas regionais: o papel da fragmentação
com o fluxo comunicativo dos participantes oriundos da do direito na formação da esfera pública em
sociedade civil. matéria de direitos humanos

O escrito de quem deseja atuar como amicus A proposta desta pesquisa é colocar a prática dos
curiae poderá ser apresentado ao Tribunal, junto com sistemas regionais de proteção dos direitos humanos
seus anexos, em qualquer momento do processo con- diante da formulação teórica tradicional acerca do papel
tencioso, desde que dentro dos 15 dias posteriores à ce- do indivíduo no cenário internacional.
lebração da audiência pública. Nos casos em que não for O Preâmbulo do Estatuto do Conselho da Euro-
pa reforça a ideia de liberdade e democracia no âmbito
62

56
Os pedidos podem ser conferidos nos seguintes julgados: das comunidades europeias. O vínculo dos Estados aos
Godi (9.4.1984); Manole (2.8.1984); Ashingdane (28.5.1985); valores morais e espirituais constitui o patrimônio co-
Lingens (28.8.1986); Glasenapp e Kosiek (28.8.1986); Mo-
mum de seus povos e permite a origem e o exercício das
nell e Morris (2.3.1987); Leander (26.3.1987); Capuano
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

(25.6.1987); Brogan (29.11.1988); Soering (2.7.1989); Caleffi liberdades políticas e individuais, bem como a estrutura-
(24.5.1991); e Vocaturo (24.5.1991). ção sobre proeminência do direito, em que, nestes fatores,
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

57
Os seguintes casos: Manole (2.8.1984); Ashingdane
(28.5.1985); Lingens (28.8.1986); Monell e Morris (2.3.1987); se fundamenta todo o conteúdo democrático. Por essa ra-
(26.3.1987); Capuano (25.6.1987); Brogan (29.11.1988); e So- zão, os membros da comunidade europeia, ao adotarem
ering (2.7.1989).
este patrimônio comum, para permitirem o exercício das
58
BARRETO, Irineu Cabral. A convenção europeia dos direitos
do homem anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 310. liberdades fundamentais, estruturam os alicerces de seu
59
Trata-se do § 3º: “Em qualquer assunto pendente numa seção sistema sobre uma concepção comum e um comum res-
ou tribunal pleno, o Comissário para os Direitos do Homem
do Conselho da Europa poderá formular observações por es- peito aos direitos humanos, considerados interesses es-
crito e participar de audiências.” senciais da comunidade.63
60
BARRETO, Irineu Cabral. A convenção europeia dos direitos
do homem anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 310. Um dos propósitos da coexistência de distintos
61
O escrito de quem deseje atuar como amicus curiae poderá instrumentos jurídicos está na ampliação e no fortaleci-
ser apresentado ao Tribunal, junto com seus anexos, em qual-
quer momento do processo contencioso, desde que dentro mento da proteção dos direitos humanos.64
dos 15 dias posteriores à celebração da audiência pública. Nos
casos em que não for celebrada audiência pública, deverão ser
remetidos dentro dos 15 dias posteriores à Resolução corres-
pondente na qual se outorga prazo para o envio de alegações 62
O Estatuto foi adotado em Londres, no dia 5.5.1949.
finais e prova documental. O escrito de amicus curiae, junto 63
LIMA, José Antonio Farah Lopes de. Convenção européia de
com seus anexos, será levado de imediato ao conhecimento direitos humanos. Leme, São Paulo: J. H. Mizuno, 2007. p. 25.
das partes para sua informação, com prévia consulta à Presi- 64
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucio-
20 dência. nal internacional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 242.
Os caminhos fragmentados da proteção humana: o peticionamento individual, o conceito de vítima
e o amicus curiae como indicadores do acesso aos sistemas interamericano e europeu de proteção dos direitos humanos

Passa-se a ter, então, um reconhecimento de uma teúdos, tomadas de posição e opiniões”, em que os fluxos
identidade do sujeito no âmbito dos sistemas regionais de comunicativos “são filtrados e sintetizados, a ponto de se
proteção dos direitos humanos: em função da fragmenta- condensarem em opiniões públicas enfeixadas em temas
ção, além do papel de vítima, o sujeito passa a ter o papel específicos.”67
de fomentador do sistema com o acesso universal, contri-
A esfera pública não se equipara à sociedade; é
buindo para o processo de tomada de decisão em matéria
apenas um elemento dela, que se reproduz a partir do
da luta contra a violação dos direitos humanos.
agir comunicativo, no contexto de uma linguagem co-
No contexto da Convenção Americana de Direitos mum, em sintonia com a compreensão da prática comu-
Humanos, é possível compreender o bem comum como nicativa cotidiana. A esfera pública se conecta a funções
um conceito referente às condições de vida social que gerais de reprodução do mundo da vida, ou a diferentes
permite aos integrantes da sociedade alcançarem o maior aspectos de validade do saber comunicativo por meio
grau de desenvolvimento pessoal e a maior vigência dos da linguagem comum. Entretanto, a esfera pública não
valores democráticos. Nesse sentido, a organização da se especializa em uma direção específica, pois constitui
vida social, na forma que se fortalece o funcionamento uma estrutura comunicativa “do agir orientado pelo en-
das instituições democráticas e que se preserve e se pro- tendimento, a qual tem a ver com o espaço social gerado
mova a plena realização dos direitos da pessoa humana, no agir comunicativo, não com as funções nem com os
pode ser considerada um imperativo do bem comum.65 conteúdos da comunicação cotidiana.”68

Desse modo, de nenhuma maneira se poderiam Os que atuam comunicativamente alimentam a es-
invocar a “ordem pública” e o “bem comum” como meios fera pública por meio de suas interpretações “negociadas
para suprimir um direito garantido pela Convenção cooperativamente”, pois qualquer ambiente que se nutre
Americana, ou para descaracterizá-lo de seu conteúdo da liberdade comunicativa que uns concedem aos outros
real. A Corte Interamericana admite a dificuldade de se movimenta num espaço público, constituído por meio
precisar de modo inequívoco os conceitos de “ordem pú- da linguagem.69
blica” e “bem comum”, e que ambos os conceitos podem
Nesse contexto, a criação de uma esfera pública em
ser usados tanto para afirmar os direitos fundamentais de
matéria de direitos humanos se faz necessária, na medi-
uma pessoa frente ao poder público, como para justificar
da em que os sujeitos, diante de seu papel na formulação
limitações a esses direitos em nome dos interesses coleti-
do peticionamento individual, podem almejar construir
vos. Por essa razão, a Corte Interamericana delineia que
uma linguagem comum, para a proteção dos valores fun-

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


tais conceitos, quando invocados como fundamento de
damentais expostos nos sistemas de proteção dos direitos
limitações aos direitos humanos, devem ser objetos de

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


humanos. Essa esfera pública deve incluir todos aqueles
uma interpretação estritamente comprometida às “justas
que buscam proteger e resguardar o conteúdo desrespei-
exigências” de “uma sociedade democrática”, que tenha
tado pelo agente violador, independentemente do tipo de
em conta o equilíbrio entre os distintos interesses em jogo
sujeito que se apresenta perante o processo de tomada de
e a necessidade de se preservar o objeto e o fim da Con-
decisão.
venção Americana66.
Com isso, novas perspectivas de compreensão e
A esfera pública é definida por Jürgen Habermas
práticas nos processos em matéria de direitos humanos
como “uma rede adequada para a comunicação de con-
se apresentam, em que os instrumentos mais finos com os
que se articulam e formulam os interesses das minorias
65
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. já estão preparados, devendo, tão somente, ser “afinados”
Opinión consultiva OC-5/85, 13.11.1985. La colegiación obli-
gatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Disponível em: <http://www.cor-
teidh.or.cr/>. Acesso em 23 ago. 2008. Ver, em especial, o § 66. 67
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e
66
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.v. 2, p. 92.
Opinión consultiva OC-5/85, 13.11.1985. La colegiación obli- 68
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e
gatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.v. 2, p. 92.
sobre Derechos Humanos). Disponível em: <http://www.cor- 69
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e
teidh.or.cr/>. Acesso em 23 ago. 2008. Ver, em especial, o § 67. validade. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.v. 2, p. 92. 21
André Pires Gontijo

para alcançar uma interpretação dos valores fundamen- Diante desse quadro, a fragmentação do direito –
tais plurais e efetivos, isto é, conseguir um “processo pú- no primeiro momento – é tida como elemento desagrega-
blico” por meio dessa interpretação. 70
dor da unidade jurídica. De outro lado, considera-se, na
verdade, uma oportunidade para o desenvolvimento de
Compreender essa interpretação como um pro-
temas a partir de contribuições oriundas das diferentes
cesso público não só tem seus limites, como também
esferas normativas autônomas que se encontram no pla-
encerra certos perigos, tendo em vista que se apresenta
no do direito internacional.
como uma potente “dinamização” do “direito posto”. A
consequência é o que “se transcreve” e acaba sendo quan- É a fragmentação do direito que permite, na reali-
titativamente menor, não tendo o idêntico valor daquilo dade, que ocorra a fertilização cruzada entre as cortes de
que “se crê”, em especial a hermenêutica dos valores fun- proteção dos direitos humanos e o aumento de densidade
damentais nos âmbitos submetidos a tensões que exis- teórica sobre o tema, a ponto de o sistema interamerica-
tem nos próprios princípios constitucionais e nos valores no estar mais avançado em diversas medidas de cunho
constitucionais integrados ao sistema jurídico. 71 procedimental sobre o papel do sujeito, como a amplia-
ção do conceito de vítima e o avanço no procedimento
A atualização dos valores constitucionais, por meio
do amicus curiae.
da liberdade experienciada e vivida pelos cidadãos, e da
força normativa do âmbito público exigem muito de to- Portanto, ainda que não haja a previsão norma-
dos. O jurista, como intérprete constitucional – em sentido tiva na Convenção Americana ou o reconhecimento da
amplo e estrito – pode fazer muito em prol de sua projeção comunidade internacional dos Estados Soberanos sobre
no âmbito social e garantir, assim, a liberdade da cidada- o papel do indivíduo no cenário internacional, o que se
nia. Além disso, o cidadão tem que tomar “parte ativa” na percebe são um extremo avanço e um aproveitamento
positivação das liberdades existentes nas esferas estatais e das janelas de oportunidades para a contribuição dos in-
da sociedade, contribuindo para assegurá-las e garanti-las, divíduos na construção do acervo normativo internacio-
pois tudo isso constitui um dos objetivos primordiais de nal, seja de forma direta, seja ainda pela via indireta da
seu papel como intérprete, na ativação da cidadania de- interpretação, tornando os fragmentos que possibilitam
mocrática, mediante a configuração do status activus pro- a participação do indivíduo uma premissa de universali-
cessualis entre a cidadania e os poderes públicos.72 zação desse valor.

Na formulação do seu conceito de Regime, Teu-


Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

bner assevera que um regime necessariamente não leva


6 Considerações finais
em consideração apenas o seu aspecto jurídico, e sim tem
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25

como metodologia os aportes políticos, imprescindíveis A formação da sociedade no plano internacional


para a comunicação entre os diversos regimes, de acordo exige cada vez mais uma “procedimentalização” nas re-
com a teoria dos sistemas. lações sociais que o indivíduo estabelece no mundo glo-
balizado. As relações com os direitos humanos denotam
Para Teubner, enquanto o direito é formado pela este aspecto, na medida em que, em função da velocidade
premissa das regras e princípios, um regime jurídico tem da informação e da organização dos grupos de interesse
como elemento-chave a decisão, composta não apenas da sobre o tema, tem-se acesso às violações e privações que
interpretação das regras e dos princípios, mas da compo- os indivíduos sofrem no contexto de seu patrimônio jus-
sição de ideias, valores, comportamentos (a pré-compre- fundamental. A percepção de como evitar esta violação e
ensão de Gadamer) na interpretação das normas. de como combatê-la se faz presente no estudo dos siste-
mas de proteção, o qual é desenvolvido e, ainda que tenha
70
HÄBERLE, Peter. Pluralismo y constitución: estudios de teoría poucos recursos, busca garantir a efetividade na proteção
constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002. p. 95. da dignidade humana.
71
HÄBERLE, Peter. Pluralismo y constitución: estudios de teoría
constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002. p. 99. Cada sistema regional funciona em seu próprio
72
HÄBERLE, Peter. Pluralismo y constitución: estudios de teoría
constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002. ritmo e vive seu próprio momento. O sistema interameri-
22 p. 102. cano busca aperfeiçoar cada vez mais a coordenação dos
Os caminhos fragmentados da proteção humana: o peticionamento individual, o conceito de vítima
e o amicus curiae como indicadores do acesso aos sistemas interamericano e europeu de proteção dos direitos humanos

trabalhos entre a Comissão e a Corte, enquanto o sistema Delmas-Marty almeja como valor comum. A segunda di-
europeu busca definir o seu status com a funcionalidade e mensão, por outro lado, está na função de fomentador do
racionalidade de uma Corte Constitucional para a Euro- sistema de proteção, participando ativamente na constru-
pa. Todavia, ambos os sistemas caminham no sentido da ção jurisprudencial que define os conceitos a serem utili-
construção de uma “esfera pública” em matéria de direi- zados pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos,
tos humanos, a qual se observa pela adoção de métodos papel de intérprete.
de julgamento, da “fertilização cruzada” dos julgamentos
Essa aproximação entre os sistemas, por meio das
e do desenvolvimento de valores comuns, concernentes à
ações do sujeito, permite o desenvolvimento de uma es-
proteção da dignidade humana.
fera pública sobre os direitos humanos, na qual os fluxos
Não obstante a controvérsia teórica apresentada comunicativos, especialmente os referentes ao fomento
acerca do direito de petição individual, a postura defendi- do papel do sujeito, vislumbram a formação de uma so-
da pelo estudo comparativo, seja mediante a comparação ciedade aberta de caráter universal, cuja consequência se
de direitos fundamentais, seja pelo método da Interna- apresenta na irradiação do conteúdo previsto nos direitos
cionalização dos Direitos, espanca qualquer dúvida sobre fundamentais e nos direitos humanos a todos que com-
a realidade que se apresenta. partilham com a premissa de sua criação.
Em um momento que cada vez mais a esfera in- Portanto, percebe-se que a fragmentação do direi-
ternacional se agiganta sobre os sistemas jurídicos na- to permite o elo de conexão entre os sistemas regionais
cionais, a participação consciente dos indivíduos no pro- diversos, demonstrando que se cuida, na verdade, de uma
cesso de tomada de decisão se faz necessária também no nova empreitada evolutiva do direito internacional, como
âmbito internacional. A formulação teórica da sociedade demonstrado no parecer ONU de 1949. Mesmo que não
aberta universal, nesse sentido, tem seu alento na cons- haja o reconhecimento da comunidade internacional dos
trução jurisprudencial realizada pelos sistemas regionais Estados Soberanos sobre o papel do indivíduo no cená-
de proteção dos direitos humanos. rio internacional, o que se percebe é um extremo avanço
O sistema europeu e o sistema interamericano, e um aproveitamento das janelas de oportunidades para
que se encontram em diferentes momentos e possuem a contribuição dos indivíduos na construção do acervo
diferentes velocidades, desenvolveram um pano de fundo normativo internacional, seja de forma direta, seja ainda
comum, acerca da necessidade de se respeitar a dignida- pela via indireta da interpretação, tornando os fragmen-
de da pessoa humana. Todavia, no momento atual, em tos que possibilitam a participação do indivíduo uma

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que se examina o processo de fertilização cruzada à luz da premissa de universalização desse valor.

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 7-25


Internacionalização dos Direitos, percebe-se um sistema
interamericano preocupado em evoluir em sua saga na
busca da concretização dos direitos humanos e em um Referências
modelo de racionalidade que permita o acesso direto do ALVES, Jorge de Jesus Ferreira. A convenção europeia
indivíduo perante a Corte, sem a destruição do patrimô- dos direitos do homem anotada e protocolos adicionais
nio simbólico construído pela Comissão Interamericana; anotados. Porto: Legis, 2008.
enquanto o sistema europeu, a seu turno, se vê em um
BARRETO, Irineu Cabral. A convenção europeia dos
momento de atenção, principalmente no choque entre as direitos do homem anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra
demandas da economia (o “combate” aos imigrantes ile- Editora, 2005.
gais) e a alma construída em torno dos direitos humanos
(a proteção da pessoa humana, independentemente de CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. Opinión consultiva OC-2/82, 24.9.1982.
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El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de
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28 jun. 2008.
A primeira, a dimensão de vítima, se apresenta como o
elo inicial para a construção/revelação do que Mireille 23
André Pires Gontijo

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Grand


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25
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ISSN 2236-997X

Revista DE DIREITO INTERNACIONAL


Brazilian Journal of International Law

Legal pluralism and


legal effectiveness in the
relationship between
environmental protection
and foreign investment:
Santa Elena, Metalclad and
Tecmed cases

volume 9 • n. 4 • 2012
Número Especial: Internacionalização do Direito
Special Issue: Internationalization of Law
doi: 10.5102/rdi.v9i4.2126
O pluralismo jurídico e efetividade jurídica
na relação entre proteção ambiental e
investimentos estrangeiros: os casos Santa
Elena, Metalclad e Tecmed*
Legal pluralism and legal effectiveness in
the relationship between environmental
protection and foreign investment: Santa
Elena, Metalclad and Tecmed cases

Gabriela Garcia Batista Lima1


Resumo
Trata-se de uma análise da efetividade jurídica considerando alguns
dos efeitos da globalização no direito, especificamente, efeitos de um plura-
lismo jurídico que integra diferentes ordens, estatais e não estatais ou mistas.
Diante desse contexto pluralista, percebe-se que a integração entre essas or-
dens torna-se elemento chave para a efetividade jurídica de uma e de outra.
Com essas considerações, busca-se pesquisar a efetividade jurídica na relação
entre dois regimes jurídicos quase incomensuráveis, que são a proteção jurí-
dica estatal e a proteção aos investimentos estrangeiros. Tal análise é feita por
meio do estudo de três casos no Centro Internacional para a Resolução de
Conflitos sobre Investimentos (do inglês – ICSID), os casos Santa Elena, Me-
talclad e Tecmed. Desses casos, algumas questões de teoria do direito e de efe-
tividade jurídica são estudadas, demonstrando-se a insuficiência da teoria es-
tatal do direito e a pertinência de se partir de um conceito pluralista do direito
mesmo no âmbito da proteção ambiental, que é direito estatal por excelência.
Além disso, tais casos nos permitem questionar como melhorar a efetividade
jurídica ambiental em um campo em que o Estado tem sua ação relativizada
por atores transnacionais em favor da proteção de investimentos estrangeiros.
Para tanto, é preciso compreender a interação existente entre os diferentes
regimes, suas regras e a necessidade de se integrar normas mais adequadas à
relação entre os investimentos estrangeiros e a proteção ambiental.

Palavras-chave: Pluralismo jurídico. Efetividade jurídica. Proteção ambien-


tal. Investimentos estrangeiros. ICSID.

Abstract
It aims an analysis of the legal effectiveness considering some of the
effects of globalization on law, specifically, the effect of a legal pluralism that
* Artigo recebido em 11/12/2012 integrates different orders, state and non-state orders or mixed. In this con-

Artigo aprovado em 25/01/2013 text, it is clear that the integration of these orders becomes a key element to
1
Doutoranda em Direito (UNICEUB – Brasília/
the effectiveness of those orders. With these considerations, we seek to in-
DF em cotutela com a Université Aix-Marseille
III/França), Mestre em Direito (UNICEUB– vestigate the effectiveness considering the relation between two legal regimes
Brasília/DF), Especialista em Direito Interna- almost immeasurable, which are the state legal protection of the environment
cional Ambiental (UNITAR-UNEP). Email:
gblima@gmail.com and legal protection of foreign investment. It is done through the study of
Gabriela Garcia Batista Lima

three cases at the International Centre for Settlement of o objeto da pesquisa jurídica é a norma fruto do Estado
Investment Disputes ICSID): Santa Elena, Metalclad and ou da relação entre Estados. Já não é mais tão recente
Tecmed. Some questions of legal theory and legal effecti- assim o aparecimento de diferentes ordens diferentes da
veness are studied, demonstrating the inadequacy of state ordem estatal, a serem chamadas de transnacionais, com
law theory and relevance of the legal pluralism to legal a formação de normas jurídicas por outras vias diferen-
studies even in the context of environmental protection, tes da via estatal, a exemplo da lex mercatória3 e a arbi-
which is state-law field. Furthermore, these cases allow us tragem internacional.4
to question how to improve the legal effectiveness of the
Os efeitos de pluralidade no direito: pluralidade
environment protection, in a field where the state is relati-
de atores a constituírem normas jurídicas, pluralidade
vized by transnational actors in favor of protection of fo-
de questões que interagem entre si, pela relação dessas
reign investments. For that, it is important to understand
diferentes normas jurídicas, são efeitos da globalização5
the interaction between the different regimes, rules and
no campo jurídico. Questões como a mundialização,6 a
the need to integrate better rules to the relationship be-
tween foreign investment and environmental protection.

Keywords: Legal Pluralism. Legal effectiveness. Environ-


mental protection. Foreign investment. ICSID.

3
Lex mercatória é aqui considerada o direito transnacional das
1 Introdução transações econômicas, exemplo de um direito global fora
da ordem estatal. TEUBNER, Gunter. Global Bukowina: Le-
Possibilidades e limites para o Estado diante de gal Pluralism in the World Society. In: GUNTHER Teubner
(Ed.). Global Law Without a State. Dartmouth, Aldershot
um pluralismo jurídico: a proteção ambiental estatal
1997. p. 3-28.
diante da proteção jurídica de investimentos estrangeiros 4
Fischer-Lescano e Gunther Teubner demonstra a pluralidade
de ordens jurídicas não apenas pela lex mercatória, mas já tam-
Já não é rara a influência nas legislações nacionais bém face a movimentos da lex digitalis, para o tratamento da
e na ação estatal das movimentações no direito interna- internet e a lex constructionis no ramo da engenharia. FISCH-
ER-LESCANO, Andreas; TEUBNER, Gunter. Regimes-Colli-
cional. Os Estados cada vez mais procuram se adequar sions: the vain search for legal unity in the fragmentation in
aos ditames de decisões internacionais em diversas esfe- global law. Translatet by Michelle Everson. Michigan Journal
ras jurídicas e sociais. Nas Comunidades Europeias, os of International Law, v. 25, n. 999, p. 199-1046, ,
5
Como conceito de globalização, adota-se uma perspectiva ge-
juízes nacionais já não podem aplicar uma regra que vá
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

ral que caracteriza o fenômeno da velocidade e caráter expan-


contra o direito comunitário. No comércio internacional, sivo da formação das diversas relações econômicas, jurídicas
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

ou/e políticas. BECK, Ulrich. O que é globalização? Equívocos


a uniformização das legislações segue os ditames da Or-
do globalismo: respostas à globalização. Tradução de André
ganização Mundial do Comércio, e cada vez mais o direi- Carone. São Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 08-09.
to nacional sofre influência de regimes jurídicos autôno-
6
Os termos globalização e mundialização, para este artigo, não
são considerados sinônimos. Globalização é o fenômeno geral
mos diversos.2 de formação e expansão de diversas relações econômicas, jurí-
dicas, políticas etc. Mundialização, por sua vez, pode ser enten-
A adaptação das legislações nacionais ocorre ain- dida como a universalização de valores, o que é apenas um dos
da diante de ações privadas, estas sendo mais difíceis de efeitos da globalização, tal como o explica Delmas Marty. Por
analisar, se seguirmos as insuficientes explicações ofere- outro lado, tal distinção – ainda que útil em fins didáticos – é
fácil de ser criticada, uma vez que pode ser considerado difícil
cidas pelas teorias jurídicas tradicionais, que, em larga um fenômeno de globalização sem efeitos de universalização
medida, partem da explicação estatal do direito; em que de valores. Mas, justamente por fins didáticos, a distinção aqui
é adotada para distinguir diferentes objetos dentre os efeitos
que podem surgir de uma globalização: é possível analisar os
efeitos de um fenômeno de globalização pelo estudo dos valo-
Segue-se o conceito de Krasner, em que os regimes internacio-
2
res e, daí, da universalização, com forte ênfase moral, é possível
nais se estruturam nos princípios, normas, regras e decisões, também estudar os aspectos jurídicos e normativos da globa-
reflexos da convergência de interesses dos seus atores. São es- lização, pelos seus efeitos na formação, eficácia e efetividade
pecíficos no que se refere à matéria e ao modo de tratá-­la, ad- da norma jurídica. Nesse sentido, reconhece-se, portanto,
quirindo uma verdadeira autonomia, uma sistêmica própria, que embora possam ser vistos como conceitos distintos, não
descentralizando também o processo de efetivar a norma. são fenômenos necessariamente independentes um do outro.
KRASNER, Stephen D. Structural conflict: The third world DELMAS-MARTY, Mireille. Trois défis pour un droit mondial.
28 against global liberalism. University of California Press, p. 04. Tradução Livre. Paris: Éditions du Seuil, novembre 1998.
O pluralismo jurídico e efetividade jurídica na relação entre proteção ambiental e investimentos estrangeiros:
os casos Santa Elena, Metalclad e Tecmed

internacionalização dos direitos7 e o pluralismo jurídico entre Estado e atores não estatais e a influência entre or-
são fenômenos mais que evidentes. dens jurídicas são, nesse sentido, parte entre os aspectos
atuais do campo da internacionalização dos direitos.
Diferentes aspectos desse efeito de pluralidade e
uma influência entre os direitos encontram-se presente Seguindo a proposta do presente livro, este estu-
como desafio para o estudo do direito. No campo de re- do busca explorar os reflexos da globalização no direito,
percussão de atores públicos e privados, por exemplo, o oriundos dessa tensão entre Estado e atores não estatais,
papel do indivíduo no direito internacional, sugerindo assim como a influência que um regime jurídico pode
uma crise de identidade para a teoria estatal, faz parte exercer em outro. Tais aspectos são aqui analisados na
do estudo de André Gontijo neste livro; Karla Margarida relação entre investimentos estrangeiros e a proteção am-
demonstra a tensão entre os movimentos de cartéis que biental estatal. Parar ilustrar este campo de pesquisa, a
se fazem de forma transnacional e o Estado como ator pesquisa foca em alguns estudos de caso no campo do
importante para servir de freio diante de tais movimen- Centro Internacional para a Resolução de Conflitos sobre
tos globais; Marlon Tomazette apresenta um estudo sobre Investimentos (do inglês – ICSID), a partir de três breves
o ressurgimento da lex mercatoria, aspecto talvez mais estudos de casos: Santa Elena, Metalclad e Tecmed.
notório do pluralismo jurídico cujo conceito aqui é liga-
A Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A.
do aos efeitos da globalização no direito;8 além disso, no
(“CDSE”), empresa da Costa Rica, cuja maioria dos sha-
campo de reconstrução do Estado, Christiani Buani pro-
reholdes era americana, levou o governo da Costa Rica
cura ressaltar a importância da relação da justiça de tran-
para a arbitragem no ICSID, em 1995. A arbitragem foi
sição e os processos de internacionalização dos direitos,
levantada para decidir o valor da compensação da expro-
demonstrando a influência que uma ordem jurídica pode
priação da propriedade conhecida como “Santa Elena”, da
exercer em outra. Aspectos relacionados com essa tensão
Companhia desde 1970, expropriação para fins de prote-
ção ambiental. O tribunal arbitral seguiu com a análise
do valor da compensação, dentre outros argumentos, ale-
7
A internacionalização dos direitos em si não é objeto do pre-
sente estudo, mas, em resumo, comporta técnicas de unifi- gando que o objetivo de proteção ambiental, embora mo-
cação, uniformização e harmonização para compreender tivo de interesse geral e, portanto, legítimo para a expro-
diferentes relações entre o direito internacional e o direito
priação, não alterava a obrigação de indenização devida.9
interno. A compreensão do assunto é facilitada pelo estudo
de Delmas-Marty, ponto de partida nos estudos de interna-
Em outubro de 1996, a Metalclad Corporation,
cionalização do direito, que explica esses processos de inter-
nacionalização, nos quais, a unificação é raramente espon- empresa dos Estados Unidos, investia em um centro de

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


tânea, normalmente estabelecida pelo direito internacional, tratamento de resíduos tóxicos no México, demandou
pelos tratados, e exige a sua inserção no direito nacional; a

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


uniformização é um processo diferente que consiste em adap- contra ele no tribunal arbitral do ICSID, afirmando que
tar os direitos nacionais às regras definidas pelas convenções a recusa mexicana de renovação da licença de exploração
internacionais, sendo que cada ordenamento mantém sua era uma afronta aos seus investimentos, por não ter con-
identidade, suas técnicas, que então veiculam a aplicação de
uma regra internacional comum. A harmonização, entretan- cedido tratamento justo e equitativo, e diante de medida
to, é ordenada diante da impossibilidade de identidade ou de equivalente à expropriação, de acordo com o artigo 1110
proximidade entre os sistemas, diante de diferenças que são
julgadas incompatíveis. DELMAS-MARTY, Mireille. Trois
do Acordo Norte-Americano de Livre Comércio (NAF-
défis pour un droit mondial. Tradução Livre. Paris: Éditions TA). O México havia fundado tal recusa ante aos riscos
du Seuil, novembre 1998. p. 118. ecológicos da atividade, e, em 30 de agosto de 2000, o tri-
8
O pluralismo jurídico destaca-se por analisar o conflito de
forma sistêmica, ou seja, na compreensão das lógicas norma- bunal ordenou que o pagamento de indenização de mais
tivas envolvidas, que podem se diferir e entrarem em conflito. de US$16 milhões à Metalclad, e que esta última trans-
No que diz respeito às características, no pluralismo jurídico,
ferisse a propriedade do imóvel ao governo mexicano.10
o direito será direito porque as partes assim o consideraram
e porque o âmbito jurídico assim o trata. TEUBNER, Gunter.
Global Bukowina: Legal Pluralism in the World Society. In:
GUNTHER Teubner (Ed.). Global Law Without a State. Dart- 9
ICSID. Santa Elena S.A. X Costa Rica, Caso No. ARB/96/1.
mouth, Aldershot 1997. Para entender as diferentes clivagens Disponível em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontSer-
existentes sobre o pluralismo jurídico: WOLKMER, Antônio vlet> . Acesso em: 10 fev. 2012.
Carlos; VERAS NETO, Francisco Q.; LIXA, Ivone M. Plura- 10
ICSID. Metalclad x México. Caso No. ARB(AF)/97/1). Dispo-
lismo jurídico. Os novos caminhos da contemporaneidade. nível em:<http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet>.
São Paulo: Saraiva, 2011. Acesso em 10 fev. 2012. 29
Gabriela Garcia Batista Lima

Em caso semelhante, o México foi demandado a proteção dos investimentos estrangeiros. Assim, pri-
no ICSID pela empresa espanhola Tecmed, por ter meiro busca-se fazer a análise dos casos, para, em segui-
decidido não mais renovar a autorização que permitia da, analisarem-se os pontos relacionados ao pluralismo
o funcionamento envolvendo investimentos de sua jurídico, de um lado, e a efetividade jurídica da proteção
subsidiária Cytrar, na aquisição e operação de um ambiental, de outro lado.
confinamento de resíduos tóxicos. Em maio de 2003,
o tribunal emitiu laudo em que afirmou que o México
feriu com o tratamento justo e equitativo com a empresa 2 Os casos Metalclad, Tecmed e Santa Elena:
estrangeira, tendo sua ação efeitos de expropriação. Por pluralismo jurídico e efetividade da proteção
fim, o laudo outorgou à empresa o pagamento de US$ do meio ambiente
5,533 milhões por indenização, devendo ela transmitir a Os casos Metalclad, Tecmed e Santa Elena ilus-
propriedade ao governo mexicano.11 tram atitudes de governos, em seu poder de regulamen-
O que esses casos têm em comum é que atitudes tação em nome de riscos ambientais, que foram respon-
de governos, em seu poder de regulamentação em nome sáveis por violações a investimentos estrangeiros, sendo
de riscos ambientais, foram responsáveis por violações a questionadas no ICSID. Os casos são exemplo de conflito
investimentos estrangeiros, sendo questionadas no IC- entre uma ordem estatal e a participação privada. O Esta-
SID. A arbitragem no ICSID institucionaliza a possibili- do tem sua capacidade de atuação relativizada perante a
dade de uma relação entre Estado e entidade privada, tal proteção do interesse dos investidores. Além disso, a pro-
como os casos apresentados anteriormente. Esses casos teção ambiental é também relativizada pela proteção dos
são capazes de ilustrar a necessidade de alteração da legis- investimentos estrangeiros.
lação nacional em matéria ambiental, por repercutir em 2.1 O caso Santa Elena x Costa Rica
uma ordem jurídica diversa.
Em 2 de junho de 1995, o ICSID recebeu um re-
Tais casos demonstram que a proteção ambiental querimento para arbitragem da CDSE, empresa da Costa
é relativizada pela proteção dos investimentos estrangei- Rica com a maioria dos investidores oriunda dos Estados
ros; que uma ordem estatal é relativizada na sua interação Unidos. A disputa dizia respeito à compensação devida
com uma ordem transnacional;12 que a atuação do Estado à empresa, em razão de expropriação da propriedade de
é relativizada pela atuação de entidades privadas. Nes- nome “Santa Elena”, por parte do governo da Costa Rica.
se contexto, é possível questionar quais são os limites e
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

O governo da Costa Rica havia emitido Decreto


possibilidades para a atuação estatal em face dos efeitos
expropriando a propriedade Santa Elena, em 1978, de-
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

da globalização? Precisamente, quais os limites e possi-


cidindo que ela passaria a ser parte do Parque Nacional
bilidades para a proteção jurídica ambiental em face da
da Costa Rica, embora de fato fosse ficar com a CDSE. A
proteção dos investimentos estrangeiros?
propriedade era composta por mais de 30 quilômetros da
Com essas perguntas, tais casos trazem, então, costa do Pacífico, na Costa Rica, abundante em fauna e
elementos interessantes para a teoria do direito e para o flora silvestre, foi adquirida pela CDSE no valor de EU$
estudo da efetividade jurídica. Do ponto de vista da teoria 395.000 em 1970 e passou a aplicar um programa de de-
do direito, ilustram uma necessária superação do para- senvolvimento da terra para fins turísticos e residenciais.
digma do direito estatal para um pluralismo jurídico. No
O motivo da expropriação era alcançar o objetivo
que se refere à efetividade do direito, ilustram os limites e
de conservação de recursos ambientais, acrescentando
possibilidades da proteção ambiental na sua relação com
a propriedade Santa Elena ao Parque Nacional de Santa
Rosa. A medida foi tomada porque as terras do Parque
11
ICSID. Tecmed x México. Disponível em: < http://ictsd.org/i/ eram insuficientes para manter estáveis populações de
news/4427/ >. Acesso em: 01 nov. 2011.
12
De modo geral, as ordens transnacionais aqui caracterizam animais da fauna típica da região, como pumas e jaguares.
uma ordem em que o Estado não é o centro e nem o provedor A expropriação foi declarada, com o valor da Compensa-
da ordem. Trata-se de uma posição conceitual para diferen-
ciar a ordem transnacional também do direito internacional ção em seis milhões, quatrocentos e cinquenta mil Co-
30 privado. lônias (6.450.000,00), aproximadamente U.S. $1,900,000.
O pluralismo jurídico e efetividade jurídica na relação entre proteção ambiental e investimentos estrangeiros:
os casos Santa Elena, Metalclad e Tecmed

Destaca-se o Decreto in verbis: A expropriação não foi questionada pela CDSE,


“Whereas: reconhecendo-se seu motivo como de ordem pública
1. The current area of the Santa Rosa National que, mediante indenização justa, era justificável. Todavia,
Park is insufficient to maintain stable popula- a CDSE não concordava com o valor da compensação
tions of large feline species such as pumas and
oferecido pela Costa Rica, tendo feito sua própria avalia-
jaguars, and that a substantial area needs to be
added to it if it is to carry out its conservationist ção em EU$ 6.4000,000.14
objectives.
No período aproximado de 20 anos a contar de
2. The lands situated to the north of the Santa
Rosa National Park contain flora and fauna of 1978, as partes tentaram resolver a questão do valor da
great scientific, recreational, educational, and compensação nas Cortes Nacionais da Costa Rica, sem
tourism value, as well as beaches that are espe- sucesso. A CDSE passou a insistir em levar a questão para
cially important as spawning grounds for sea
turtles. o ICSID, que o governo da Costa Rica cedeu mediante
3. To meet these objectives, the Government of pressão da CDSE, inclusive pressão política e ameaça de
the Republic requires the property that belon- cortes de financiamentos, pelo uso de um Decreto Norte
gs to the Compañia de Desarrollo Santa Elena Americano, de 1994, conhecido como o “Helms Amend-
S.A. registered in the Public Register, Property
Section, District of Guanacaste, tome 1975, fo- ment”. Tal Decreto proibia a aprovação de financiamento,
lio 321, entries 2-3, number 24,165, located in por instituições financeiras internacionais, para um país
the fourth district of Santa Elena, canton 10, La
Cruz, province of Guanacaste, which is curren-
que expropriou propriedade de um cidadão dos Estados
tly used for stock breeding and other uses, and Unidos ou Corporação com pelo menos 50% das ações de
has several facilities; with a total area of 15,800 propriedade de cidadãos norte-americanos, medida a ser
hectares, with the following bounds: to the nor-
th, the Hacienda Murciélago; to the south, Paci- aplicada ao país que não tenha tomado medidas, ou de
fic Ocean and Santa Rosa National Park; to the retorno da propriedade, ou de pagamento de compensa-
east, the Pan American Highway and the Santa
ção ou de proceder com uma arbitragem no ICSID para
Rosa National Park; and to the west, the Pacific
Ocean. resolver a questão.
[…] Um tribunal do ICSID foi então acionado, e, na
DECREE: demanda, a CDSE pediu o valor de E.U.$ 40.000,000
Article 1: Based on law thirty-six, of June 26, para a compensação. Apreciou três principais questões:
1896,supplemented by Legislative Decree se- o direito aplicável, a determinação do valor justo para a
venty-eight of June 24, 1934, the property ow-
ned by the Compañia de Desarrollo Santa Elena compensação e a época a ser considerada para a determi-

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


S.A. described in the third whereas clause of nação desse valor justo. Porque não havia contratos entre
this decree, is hereby expropriated.
as partes, o tribunal determinou aplicar suas regras (Con-

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


Article 2: The price to be paid for said real pro- venção do ICSID) e as do direito internacional, ao invés
perty shall be sixteen million, four hundred
fifty thousand colones, all in cash, pursuant to das regras da Costa Rica.15
special appraisal No. 15581-A.V.E. of April 14,
1978, by the General Bureau of Direct Taxation; O tribunal não entrou no motivo da expropriação,
this amount shall be provided by the Family também considerou irrelevante o tamanho da proprieda-
Allocations Program for this purpose.
de para a discussão da compensação. O que deveria ser
Article 3: The Attorney General of the Republic respondido era qual o montante justo para a compensa-
is authorized to formalize the respective deed
and register the real property in the name of the ção: se era o valor oferecido pelo governo da Costa Rica,
state, under the administration of the National ou o valor dado pela empresa.
Parks Service of the Ministry of Agriculture.
Article: It shall take effect as of May 5, 1978.
Done at the Casa Presidenciál. San José.

May 5, 1978.”13 14
ICSID. Santa Elena S.A. X Costa Rica, Caso No. ARB/96/1.
Disponível em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontSer-
vlet>. Acesso em: 10 fev. 2012.
ICSID. Santa Elena S.A. X Costa Rica, Caso No. ARB/96/1.
13 15
ICSID. Santa Elena S.A. X Costa Rica, Caso No. ARB/96/1.
Disponível em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontSer- Disponível em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontSer-
vlet>. Acesso em: 10 fev. 2012. vlet>. Acesso em: 10 fev. 2012. 31
Gabriela Garcia Batista Lima

Ressalta-se que, ainda que o motivo da expropria- […]


ção não fosse central, a questão ambiental foi parte da While an expropriation or taking for environ-
análise de qual seria o valor justo da compensação. En- mental reasons may be classified as a taking for
a public purpose, and thus may be legitimate,
trou na discussão se o motivo “proteção ambiental” inter- the fact that the Property was taken for this
feria no conceito do que seria o valor justo. O governo da reason does not affect either the nature or the
measure of the compensation to be paid for the
Costa Rica defendia que o valor justo para essa compen-
taking […].18
sação era o valor com base no preço de mercado, consi-
derando que a legislação ambiental existente restringiria Nesse sentido, o que era importante para o estabe-
significantemente o desenvolvimento comercial de Santa lecimento do valor da compensação não era o motivo da
Elena. A empresa se defendeu argumentando que o preço expropriação, mas a sua existência em si. A expropriação,
de mercado deveria ser estabelecido sem levar em conta por medidas ambientais, equiparava-se com qualquer ou-
qualquer legislação.16 tra medida expropriatória. Nesse sentido, a obrigação do
Estado em pagar uma compensação permanece, não fa-
Nesse sentido, o tribunal considerava importante
zendo diferença se as partes possuem também obrigação
a definição do que era justo, adequado, apropriado, ra-
de proteger o meio ambiente. Nos termos do tribunal:
zoável. Sobre isso, sua interpretação seguia no sentido
[…]
de que a compensação a ser paga deveria ser baseada no
the purpose of protecting the environment for
valor justo de mercado da propriedade, calculada com
which the Property was taken does not alter the
referência ao seu mais alto e melhor uso. Assim, segue a legal character of the taking for which adequate
decisão do ICSID: compensation must be paid. The international
source of the obligation to protect the environ-
[…] ment makes no difference.
The vocabulary describing the amount of com- 72. Expropriatory environmental measures—
pensation properly payable in respect of a la- no matter how laudable and beneficial to so-
wful taking has varied considerably from time ciety as a whole—are, in this respect, similar
to time. It comprises such words as “full”, “ade- to any other expropriatory measures that a
quate”, “appropriate”, “fair” and “reasonable”. So- state may take in order to implement its poli-
metimes, the descriptive adjective is elaborated cies: where property is expropriated, even for
by the additional mention of “market value”. environmental purposes, whether domestic or
In the present case, the Tribunal is spared the international, the state’s obligation to pay com-
need to enter further into any doctrinal discus- pensation remains […].19
sion of the standard of compensation because it
is common ground between the parties, and the
Também foi elemento chave para a definição do
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

Tribunal agrees, that the compensation to be paid valor justo qual era a época a ser considerada para ana-
should be based upon the fair market value of the
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

lisar o valor da propriedade em seu uso mais eficaz. A


Property calculated by reference to its “highest
and best use” […]. 17 empresa considerava que o valor justo de mercado seria
baseado no valor à época da disputa, enquanto o governo
O tribunal explicou que, ainda que o governo da
da Costa Rica defendia que o valor da compensação deve-
Costa Rica de fato tinha o direito de expropriar por moti-
ria ser com base no preço de mercado na data do Decreto
vo de ordem pública, o motivo de conservação ambiental
de expropriação, em 1978.
não afetava nem a natureza da expropriação, nem a com-
pensação que deveria ser paga. O propósito de proteção O tribunal explicou que não havia critério auto-
ambiental não afetava o caráter legal da obrigação de uma mático sobre qual data deveria ser utilizada. A expropria-
compensação adequada. Na letra da decisão: ção seria avaliada a partir da data em que a interferência
governamental privou o proprietário dos seus direitos.

16
ICSID. Santa Elena S.A. X Costa Rica, Caso No. ARB/96/1. 18
ICSID. Santa Elena S.A. X Costa Rica, Caso No. ARB/96/1.
Disponível em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontSer- Disponível em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontSer-
vlet>. Acesso em: 10 fev. 2012. vlet> . Acesso em: 10 fev. 2012.
17
ICSID. Santa Elena S.A. X Costa Rica, Caso No. ARB/96/1. 19
ICSID. Santa Elena S.A. X Costa Rica, Caso No. ARB/96/1.
Disponível em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontSer- Disponível em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontSer-
32 vlet> . Acesso em: 10 fev. 2012. vlet> . Acesso em: 10 fev. 2012.
O pluralismo jurídico e efetividade jurídica na relação entre proteção ambiental e investimentos estrangeiros:
os casos Santa Elena, Metalclad e Tecmed

Seguindo nesse sentido, o tribunal entendeu que a expro- dos investimentos. A insuficiência jurídica estatal é facil-
priação pelo Decreto de 5 de maio de 1978 determina a to- mente ilustrada diante da morosidade dos instrumentos
mada da propriedade, o início da interferência do governo nacionais, em especial, o judiciário.
mexicano nos direitos da empresa. A partir do Decreto, a
Além disso, o caso mostra que o fato de ter sido
propriedade já não poderia mais ser utilizada para os seus
a expropriação para efetivar determinada proteção am-
propósitos, pelos quais foi originalmente adquirida.20
biental não tira a responsabilidade de compensar, objeto
Definido o momento a ser considerado para o cál- da demanda em questão. A lógica ambiental não preva-
culo do valor da compensação como sendo a partir do lece perante a obrigação de indenizar, instituto jurídico
Decreto de expropriação, o tribunal passa para a defini- de lógica econômica. Faltam mais consideração com
ção do seu valor. Para tal análise, entrava em consideração elementos ambientais no regime de proteção dos inves-
a avaliação da propriedade ou dos direitos de proprieda- timentos, mais flexibilidade e regras mais adequadas a tal
de em relação ao seu interesse econômico, ou seja, diante situação de repercussão entre as normas.
do lucro que deixou de ter, mas levando as circunstâncias
Esses aspectos que o caso Santa Elena apresenta,
do caso em consideração. Tais circunstâncias, em suma,
aspectos na relação entre meio ambiente e proteção dos
dizem respeito ainda que a empresa tenha tido seus direi-
investimentos estrangeiros, são ressaltados de modo se-
tos limitados, pois ela continuou no uso da propriedade.
melhante nos outros casos demonstrados a seguir.
Segundo o tribunal, a determinação do interesse, levando
em questão as circunstâncias do caso, tornava desneces- 2.2 O caso Metalclad x México
sária uma separação clara entre o valor da compensação Metalclad, empresa dos Estados Unidos, integrava
e o valor dos lucros que deixou de ganhar, englobando a Eco-Metalclad Corporation, também empresa dos Esta-
ambos. Por fim, definiu que o valor a ser pago pela com- dos Unidos, que detinha 100% das ações da Ecossistemas
pensação seria o de U.S. $16,000,000.21 Nacionais SA (ECONSA), uma corporação mexicana.
Dos elementos jurídicos importantes a serem res- Em 1993, a ECONSA comprou a companhia mexicana
saltados, destaca-se que o caso é capaz de ilustrar a atu- ConfinamientoTecnico de Resíduos Industriales SA (CON-
ação estatal de proteção ambiental, caracterizando viola- TERIN), para aquisição, desenvolvimento e operação de
ção à investimento estrangeiro, frente ao ICSID. A carac- resíduos perigosos dessa estação de transferência e aterro
terização da violação reflete na relativização do poder de no vale de La Pedrera, em Galdacazar.
regulamentação do Estado. Diferentes aspectos integram CONTERIN era a proprietária do registro da pro-

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


essa relativização, mas o que o caso destaca é a insufi- priedade do confinamento, bem como das autorizações e
ciência da atuação estatal que foi incapaz de resolver a

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


licenças que eram a base dessa disputa no ICSID.22 CO-
demanda internamente, além da própria complexidade TERIN era a empresa, em benefício da qual, METAL-
da relação da lógica da proteção ambiental entre a lógica CLAD, apresentando-se como “investidora de uma das
econômica da proteção dos investimentos estrangeiros. partes”, apresentou um pedido de arbitragem sob o NAF-
No caso em questão, a demanda foi levada a um TA, artigo 1117.
tribunal do ICSID diante da insuficiência da atuação esta- O Confinamento situava-se em uma área de 814
tal para lidar com questões globalizadas, como a proteção hectares, localizada a 70 Km da cidade de Gualdacázar.
Aproximadamente 800 pessoas viviam em uma área de
dez quilômetros de aterro, que teve a construção finaliza-
20
ICSID. Santa Elena S.A. X Costa Rica, Caso No. ARB/96/1.
da em 1995.23 O problema foi quando o Município onde
Disponível em: http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServ-
let. Acesso em: 10 fev. 2012. se localizava o empreendimento exigiu outra licença para
21
Para a definição do valor da compensação, entra em questão funcionamento.
o elemento da definição do interesse para definir a compen-
sação e a extensão do dano econômico. Tal discussão, embora
interessante, não entra na análise em questão, razão pela qual
o presente artigo a apresenta de forma resumida. ICSID. San- 22
ICSID. Tecmed x México. Disponível em: <http://ictsd.org/i/
ta Elena S.A. X Costa Rica, Caso No. ARB/96/1. Disponível news/4427/>. Acesso em: 10 fev. 2012.
em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet>. Aces- 23
ICSID. Tecmed x México. Disponível em: <http://ictsd.org/i/
so em: 10 fev. 2012. news/4427/>. Acesso em: 10 fev. 2012. 33
Gabriela Garcia Batista Lima

Metalclad alegou que o governo do México, por Pouco tempo depois, ainda em 1993, o governo estadu-
intermédio do governo estadual de San Luiz Potosi e do al outorgou permissão estatal para o uso do solo para a
governo local de Guadalcazar, interferiu no seu desen- construção do confinamento, com a condição de que o
volvimento e operação do aterro de resíduos perigosos. projeto se adaptasse às especificações e aos requerimen-
Alegou que a interferência violava o capítulo XI das pro- tos técnicos indicados pelas autoridades corresponden-
visões de investimento do Tratado de Livre Comércio da tes. Em agosto de 1993, o Instituto Nacional de Ecologia
América do Norte, no NAFTA, especificamente, violação outorgou permissão federal para a operação do confina-
ao tratamento justo e equitativo entre os investidores (ar- mento. Em setembro de 1993, foi finalizada a compra da
tigo 1105),24 assim como o artigo 1110,25 ao tomar me- CONTERIN pela Metalclad.26
dida equivalente à expropriação dos investimentos feitos
Nesse sentido, a empresa Metalclad se sentiu pre-
pela empresa.
judicada, pois já havia conseguido, tanto no âmbito fede-
O artigo 1110 legitima medidas com efeito de ex- ral, quanto estadual, licenças sobre a legalidade da loca-
propriação, desde que tenham sido tomadas em caso de lização e instalação do empreendimento, tendo passado
utilidade pública, sobre bases não discriminatórias, e me- pelos estudos exigidos e mesmo auditorias no local. O
diante indenização. A violação se deu no momento em aterro foi construído, sendo finalizado em 1995. O pro-
que o México, pelo governo local, negou a renovação da blema foi quando o município exigiu outra licença para
licença para a operação do aterro, ainda que já existissem funcionamento, desconsiderando as licenças anteriores
licenças estaduais e federais envolvidas, alegando motivos que a empresa havia recebido.27 Nesse momento, o gover-
de proteção ambiental, não tendo realizado indenização. no municipal do México tomou medida que teve efeito
Nesse momento, a medida teve os mesmos efeitos de uma de expropriação, ao privar a empresa de usufruir de seus
expropriação, violando o investimento estrangeiro da investimentos.
Metalclad.
O tribunal arbitral apreciou se houve violação ao
A empresa Conterin já havia conseguido, em tratamento justo e equitativo da empresa, de um lado, e,
1990 e em 1993, as licenças federais e a permissão para de outro lado, à natureza da medida do município, como
a construção do Confinamento. A permissão de 1993 era uma medida com efeito de expropriação. A questão am-
oriunda do Instituto Nacional de Ecologia, organismo biental entra em cena no momento em que foi usada
independente da Secretaria de Meio Ambiente, Recursos como justificativa pelo município para impedir a ativida-
Naturais e Pesca. Ainda em 1993, após a permissão fede- de da empresa.
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

ral para a construção, a Metalclad iniciou contrato para


Para explicar melhor, sobre o tratamento justo, a
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

a compra da CONTERIN e de suas permissões, com o


interpretação do tribunal analisa a responsabilidade do
fim de construir o confinamento de resíduos perigosos.
México diante da ação do município. O México é interna-
cionalmente responsável pelos atos do município. Isso é
regra não apenas do ICSID, mas do direito internacional,
24
O tratamento igualitário é disposto da seguinte forma, no que determina que o direito interno não é justificativa
artigo 1105: “ 1. Cada una de las Partes otorgará a lasinver-
siones de losinversionistas de otra Parte, trato acorde conelde-
para violação de obrigação internacional.28 A incongru-
recho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como ência entre os diferentes níveis de governo, nesse senti-
protección y seguridad plenas. [...]”. TLCAN. Disponível em: do, acerca da permissão ou não das atividades acionou a
<http://www.nafta-sec-alena.org/sp/view.aspx?conID=590&
mtpiID=142#A1105>. Acesso em: 10 fev. 2012. responsabilidade internacional pelo dano que causou aos
25
O artigo 1110 estipula que “ninguna de las Partes podrá na- investimentos da empresa Metalclad. Assim entendeu o
cionalizar niexpropiar, directa o indirectamente, una inversi-
tribunal:
ón de uninversionista de otra Parte ensuterritorio, ni adoptar
ninguna medida equivalente a laexpropiación o nacionaliza-
ción de esainversión (expropiación), salvo que sea: (a) por
causa de utilidad pública; (b) sobre bases no discriminatorias; 26
ICSID. Tecmed x México. Disponível em: <http://ictsd.org/i/
(c) con apego al principio de legalidad y al artículo 1105(1); news/4427/>. Acesso em: 10 fev. 2012.
y (d) mediante indemnización conforme a lospárrafos 2 a 27
ICSID. Tecmed x México. Disponível em: <http://ictsd.org/i/
6.TLCAN. Disponível em: <http://www.nafta-sec-alena.org/ news/4427/>. Acesso em: 10 fev. 2012.
sp/view.aspx?conID=590&mtpiID=142#A1105>. Acesso em: 28
Artigos 26 e 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos
34 10 fev. 2012. Tratados.
O pluralismo jurídico e efetividade jurídica na relação entre proteção ambiental e investimentos estrangeiros:
os casos Santa Elena, Metalclad e Tecmed

74. El artículo 1105(1) del TLCAN dispone que que seria a mera construção física do local. Nos termos
“cada una de lãs Partes otorgará a lasinversiones
da decisão:
de losinversionistas de otra Parte, trato acorde
conelderecho internacional, incluido trato justo [...]
y equitativo, así como protección y seguridad
Por lo tanto, la negativa del Municipio a otorgar
plenas”. Por lasrazonesabajoexpuestas, el Tribu-
el permiso haciendo referencia a consideracio-
nal considera que no se leotorgó a lainversión
nes de impacto ambiental sobre lo que era bá-
de Metalcladun trato justo y equitativo acorde
sicamenteunconfinamiento de disposición de
conelderecho internacional, y que México violo
residuos peligrosos, fueinadecuada, como lo
el artículo 1105(1) del TLCAN.29
fue también su negativa para otorgar um per-
miso por cualquier razón que no fuer aotra que
A violação ao tratamento justo e equitativo ocor-
alguna relacionada conlaconstrucción física o
reu justamente porque a empresa tinha em mãos a certeza defectosdel sitio [...].32
de que já havia corrido atrás de todas as licenças pedidas,
Segundo o tribunal, a questão ambiental não era
assim como estudos de impacto ambiental, mas o muni-
justificativa para a medida do município, uma vez que já
cípio, ainda assim, exigiu-lhe outra permissão. Nos ter-
estava sendo apreciada em âmbito federal, pelo andamen-
mos da decisão:
to do projeto de autorização da construção, e da constru-
[...]
ção propriamente dita:
79. Un punto central en este caso ha sido si, ade-
más de los mencionados permisos, se requerí- 98. El artículo 1114 del TLCAN, que permite
aunpermiso municipal para laconstruccióndel- que una Parte se asegure que las inversiones
confinamiento de residuospeligrosos. se efectúen tomando encuenta inquietudes em
materia ambiental no afecta esta conclusión. La
80. CuandoMetalcladinquirió, antes de comprar celebración del Convenio y elotorgamiento de
COTERIN, acerca de lanecesidad de permisos- los permisos federales muestran claramente que
municipales, funcionariosoficialesleaseguraron México estabas atis fechocon el hecho de que el
que tenía todo lo que necesitaba para iniciar el- proyecto era acorde con y tomaba encuenta in-
proyectodelconfinamiento. De hecho, después de quietudes en materia ambiental.33
que Metalclad adquirió COTERIN, el gobierno
federal prorrogó el permiso federal de construc- Diante dessas incongruências na condução do di-
ción por dieciocho meses más.30 reito interno, as ações municipais violaram o tratamento
A incongruência constitui o dano ao investimento justo e equitativo da empresa, nos termos do tribunal:
também porque a ação municipal, que passa a ser vista “101. El Tribunal por lo tanto sostiene que Metalclad no
internacionalmente como a ação do México, foi fora de fue tratado justa y equitativamente de acuerdo com el TL-
sua competência interna. In verbis: CAN y concede la reclamación relativa al artículo 1105”.34

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


81. Como expuso y confirmóel perito de Me- O segundo ponto analisado pelo tribunal con-

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


talclad em legislación mexicana, las facultades
del Municipio comprenden única mente el ma- siste no enquadramento da medida do município como
nejo de permisos de construcción, “…otorgar medida com efeitos de expropriação. Sobre esse ponto,
licencias y permisos de construcción, y partici- é importante explicar que expropriação, perante o IC-
par enlacreación y administración de zonas de
reservas ecológicas…” (Artículo 115 fracción V SID, significa tanto a confiscação da propriedade como a
de laConstitución Mexicana) [...].31 confiscação simulada, que gera os efeitos de privar o pro-
prietário de usufruir de sua propriedade e investimentos.
O tribunal considerou a medida do município
Nesse sentido, explica o tribunal:
como inadequada, ao referir-se a considerações de impac-
to ambiental, assim como sua medida de negar uma per- [...] expropiación en el TLCAN incluye no
sólo la confiscación de la propiedad de manera
missão por qualquer razão diferente de sua competência, abierta, deliberada y conconocimiento de causa,
tal como una confiscación directa o una trans-
ferência formal u obligatoria de títulos en favor

29
ICSID. Tecmed x México. Disponível em: <http://ictsd.org/i/ 32
ICSID. Tecmed x México. Disponível em: <http://ictsd.org/i/
news/4427/>. Acesso em: 10 fev. 2012. news/4427/>. Acesso em: 10 fev. 2012.
30
ICSID. Tecmed x México. Disponível em: <http://ictsd.org/i/ 33
ICSID. Tecmed x México. Disponível em: <http://ictsd.org/i/
news/4427/>. Acesso em: 10 fev. 2012. news/4427/>. Acesso em: 10 fev. 2012.
31
ICSID. Tecmed x México. Disponível em: <http://ictsd.org/i/ 34
ICSID. Tecmed x México. Disponível em: <http://ictsd.org/i/
news/4427/>. Acesso em: 10 fev. 2012. news/4427/>. Acesso em: 10 fev. 2012. 35
Gabriela Garcia Batista Lima

del Estado receptor, pero tambiém una interfe- as ações do âmbito federal, estadual e municipal, que se
rencia disimulada o incidental del uso de la pro-
constitui frustrando a expectativa dos investidores, pode
piedad que tengaelefecto de privar, totalmente
o en parte significativa, al propietario del uso o ser vista como traços de uma fraca capacidade institucio-
del beneficio económico que razonablemente se nal do México em lidar com questões de ordem interna,
esperaría de la propiedad, aunque no necesaria-
tendo levado a demanda a um tribunal no ICSID.
mente en beneficio obvio del Estado receptor.35
Além disso, a decisão arbitral afeta a capacidade
A incongruência interna também influencia a in-
regulatória do município mexicano, diante da influência
terpretação do enquadramento da medida como de efei-
da decisão no âmbito nacional, decidindo se o município
tos de expropriação. A medida passou a equivaler a uma
tinha ou não autoridade para impedir o funcionamento
expropriação indireta, no momento em que o município
em se tratando matéria de lixo, tipicamente federal.
ignorou as ações já tomadas na esfera federal. Uma vez
reconhecida a medida como expropriação, o tribunal 2.3 O caso Tecmed x México
passou a analisar a quantificação da indenização devi-
Em julho de 2000, a empresa espanhola Tecmed,
da. Para tanto, observou que a empresa ficou totalmente
Tecnicas Medio Ambientales S.A., em favor de sua subsi-
impossibilitada de exercer suas atividades, e como base
diária, a CYTRAR S.A, entrou contra o governo do Méxi-
de cálculo, os dados podem ser obtidos analisando-se o
co, no ICSID. Visava reclamar das medidas da Promotora
valor de mercado se fosse uma expropriação direta. O
Inmobiliaria del Ayuntamiento de Hermosillo, organismo
governo do México foi então condenado a pagar à Metal-
público descentralizado municipal no estado de Sono-
clad US$16,685,000.00.36
ra, México, no processo de adjudicação e transmissão
Esse caso também levanta os elementos jurídi- de bens, por contrato de compra e venda, em 1996. O
cos ressaltados no caso anterior: a relação entre ordens contrato dizia respeito à compra e venda dos bens para a
jurídicas distintas que fomenta a relativização do poder operação do confinamento de resíduos perigosos em Las
de regulamentação do Estado. Ilustra a complexidade da Víboras, Município de Hermosillo, no estado de Sonora.
interação entre as lógicas da proteção de investimentos O centro da questão diz respeito à licença de uso desses
estrangeiros e a lógica de proteção do meio ambiente. Da bens, que foi negada à CYTRAR, no ano seguinte ao da
mesma forma, demonstra a insuficiência da atuação es- venda dos bens, por motivos de proteção ambiental.
tatal em vista da incoerência entre as ações nos diferen-
O Confinamento existia desde 1988 sobre um ter-
tes níveis de governo, que causou o ilícito internacional à
reno adquirido pelo Estado de Sonora em Las Víboras,
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

empresa estrangeira.
na jurisdição de Ayuntamiento de Hermosillo. A partir
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

Basta perceber que, mais uma vez, em uma de- de dezembro de 1988, o estabelecimento tinha uma li-
manda que chegou ao ICSID por violação causada por cença para o seu funcionamento, de 5 anos, prorrogáveis,
medida de proteção ambiental, a lógica ambiental não emitida pela Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología.
prevaleceu perante a obrigação de proteção dos investi- Durante esse tempo, o operador era também um Órgão
mentos estrangeiros, nem diante da obrigação de indeni- público, o Parque Industrial de Hermosillo. Em seguida,
zar. No caso, no momento em que causa efeitos de expro- os bens foram passados para a Promotoria e, em 1995,
priação, é preciso o respeito à proteção dos investimentos houve a licitação e extinção desse organismo público,
estrangeiros. cujos bens foram adquiridos pela Tecmed.
A violação se deu porque o município, além ter A Tecmed inicia suas atividades, mas começa a ter
agido fora de sua competência, ao negar a licença, agiu problemas com as renovações da licença, em dois mo-
contra as ações estaduais e federais que já tinham auto- mentos: primeiro, foi questionado pela Promotoria que as
rizado o empreendimento. A divergência interna entre licenças não faziam parte da compra e venda; e, segundo,
a renovação das licenças foi negada pelos riscos ambien-
35
ICSID. Tecmed x México. Disponível em: <http://ictsd.org/i/ tais da atividade.
news/4427/>. Acesso em: 10 fev. 2012.
36
ICSID. Tecmed x México. Disponível em: <http://ictsd.org/i/
A respeito de as licenças estarem ou não entre os
36 news/4427/>. Acesso em: 10 fev. 2012. objetos do contrato de compra e venda, o tribunal do IC-
O pluralismo jurídico e efetividade jurídica na relação entre proteção ambiental e investimentos estrangeiros:
os casos Santa Elena, Metalclad e Tecmed

SID entendeu que foram consideradas sim como partes, A empresa demandou indenização por perdas e
e que essa era a intenção das partes no momento da con- danos morais e materiais do governo mexicano, com um
fecção do contrato. Outra questão da demanda foi a não valor superior a US$ 75 milhões. O tribunal arbitral con-
renovação das autorizações em 1998. Após a aquisição siderou que a negação da renovação havia prejudicado
do confinamento, em 1996, a empresa tinhaa autorização de modo irreversível a operação do confinamento, con-
de operação, por parte da Prefeitura de Hermosillo (Pelo siderando ainda que não houve proporcionalidade entre
Instituto Nacional de Ecologia – INE), com vigência anu- a sanção imposta pelo governo mexicano e as infrações
al. Em 1997, a autorização foi prorrogada, mas, em 1998, cometidas pela empresa, uma vez que essas não compro-
o INE decidiu não renová-la, pois alegava que a empresa metiam, segundo o tribunal, a integridade do meio am-
não vinha procedendo com as medidas de cautela com o biente. Por fim, condenou o México à indenização de US$
meio ambiente e ainda ordenou que o confinamento fos- 5,533 milhões à empresa e que essa devolvesse a proprie-
se fechado definitivamente, justamente diante dos riscos dade ao governo mexicano.38
ambientais em que incorria.37
Nesse caso, também houve interferência na ação
A questão ambiental, acionada pelo poder de re- de regulamentação do Estado diante da interação entre
gulamentação do governo mexicano, foi considerada a proteção ambiental e a proteção dos investimentos es-
como violação ao investimento estrangeiro. Mais uma trangeiros. Porque o tribunal considerou contraditório,
vez, entendeu-se que não importa o motivo das medidas, incongruente e pouco transparente a ação do governo
e sim os seus efeitos, que caracterizaram uma expropria- mexicano, talvez seja em razão de um devido processo
ção. O tribunal explica que, para identificar uma medida legal adequado para o tratamento de casos semelhantes.
como expropriação, primeiro é necessária a privação da Isso porque, segundo a decisão do tribunal, o governo
utilidade econômica do bem, que também determina se a foi condenado por ter atuado de forma desproporcio-
expropriação é ou não é indenizável. Na letra da decisão: nal, em relação às infrações que verificou na operação,
Para establecer si la Resolución constituye me- não tendo dado tempo à empresa para que esta se ma-
dida equivalente a una expropiación bajo los nifestasse.
términos del artículo 5(1) del Acuerdo, es nece-
sario determinar, en primer término, si enrazón
de laResoluciónla Demandante se vio privada,
de manera radical, de la utilidad económica de 3 Elementos dos casos: pluralismo jurídico e
su inversión, como si los derechos relativos a
ésta—por ejemplo, la percepción o goce de los efetividade da proteção do meio ambiente
beneficios asociados con el Confinamiento o

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


Dos elementos jurídicos importantes a serem des-
su explotación—hubiesen cesado. Es decir, si a
raíz de actuación atribuible a la Demandada, los tacados nos três casos, ressaltam-se, primeiro, a própria

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


bienes en cuestión han perdido valor o utilidad relação entre a proteção jurídica ambiental e a proteção
para quien se beneficia de los mismos, y en que
medida129. Esta determinación es importante, jurídica aos investimentos estrangeiros. Já na simples
pues es una de las bases para distinguir, desde la existência dessa relação e nos possíveis choques entre
perspectiva de un tribunal internacional, entre
essas duas ordens jurídicas distintas, é possível identi-
una medida regulatoria, expresión normal de
la autoridad estatal en ejercicio del poder de- ficar um dos efeitos da globalização no direito, que é a
policía, que trae consigo una disminución de influência dessa realidade pluralista no campo da teoria
los bienes o derechos del particular, y una ex-
propiación de facto, que priva de toda sustancia do direito, no qual ainda predomina o modelo estatal de
real a tales bienes o derechos. Al determinar entendimento do direito.
el grado en que el inversor es privado de sus
bienes o derechos, se determina también si esa Em segundo lugar, também diante da relação meio
privación es indemnizable o no; y al concluirse ambiente e investimento estrangeiro, percebe-se a relati-
sobre este último punto, se concluye igualmen-
te si la medida en cuestión constituyó o no una vização do poder de regulamentação do Estado. Essa re-
expropiación de facto. lativização é uma questão de efetividade, ou melhor, de se
buscar entender motivos possíveis que levam a não efe-

ICSID. Tecmed x México. Disponível em: <http://ictsd.org/i/


37 38
ICSID. Tecmed x México. Disponível em: <http://ictsd.org/i/
news/4427/>. Acesso em: 10 fev. 2012. news/4427/>. Acesso em: 10 fev. 2012. 37
Gabriela Garcia Batista Lima

tividade de algum objetivo tutelado juridicamente, que interesses das partes envolvidas. A globalização, por sua
corresponde ao segundo ponto de análise. vez, dá ao direito novos objetos, novas demandas e novas
razões para existir.
Com tais considerações, segue a análise para pri-
meiro estudar os impasses da existência de diferentes or- Globalização aqui é entendida em seu sentido ge-
dens jurídicas no entendimento do direito, verificando- ral, e em sua relação com a criação e aplicação do direi-
-se o necessário reconhecimento do pluralismo jurídico to. Nesse sentido, o direito responde e se transforma face
como ferramenta útil de estudo jurídico. Em segundo às mudanças sociais, no confronto entre forças sociais.
lugar, a análise seguirá para o estudo da efetividade da Sendo um dispositivo de coordenação de condutas a fim
proteção ambiental e do desenvolvimento sustentável na de possibilitar uma existência em comum, é capaz de ser
relação com a proteção dos investimentos estrangeiros. uma ferramenta importante para conter essas forças glo-
balizantes.40 Os resultados, seja o de conter determinada
3.1 A insuficiência da teoria estatal do direito e o
pluralismo jurídico força, seja o de fazê-la expandir e acarretar em um impe-
rialismo, entretanto, dependem do modo como os atores
Os casos da Metalclad, Tecmed e Santa Elena per-
utilizam as ferramentas jurídicas.
mitem analisar alguns impasses da globalização no direi-
to, ao ilustrarem a interação de diferentes ordens jurídi- Seguindo esse raciocínio, os instrumentos nor-
cas. Ainda que a constatação de diferentes ordens não é mativos são utilizados de acordo com as demandas que
em si novidade, o seu estudo é dificultado porque a teoria vão emergindo na realidade. A fragmentação reflete a
do direito ainda está consideravelmente ‘viciada’ em bus- pluralidade de atores e objetos jurídicos. Inserem-se na
car compreender a realidade do direito pelas teorias esta- produção do direito Estados, Organizações Internacio-
tais e essas não são suficientes. Não basta mais olhar ape- nais, Organizações não Governamentais, lobistas, repre-
nas pelas fontes estatais, é preciso ampliar as ferramentas sentantes privados diversos a tratar também dos mais
de estudo para um contexto pluralista, para outras vias de variados assuntos. É, então, também a percepção das es-
formação da norma, e repercussão entre elas. truturas jurídicas, dos regimes jurídicos e esquemas em
rede que pode ser vista como a realidade jurídica na cena
Esclarecer esse impasse da adaptação é, então, pre-
internacional.
tender maior aproximação na aplicação da teoria à reali-
dade.39 Procurando demonstrar esse raciocínio, primeiro O resultado é a criatividade na conjugação de ins-
se procura retratar alguns efeitos da globalização no di- trumentos políticos, jurídicos econômicos e outros dis-
positivos sociais, a exemplo do mercado de carbono,41
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

reito, porque é preciso superar a teoria estatal do direito.


Em seguida, seguem alguns dos elementos de uma abor- contratos internacionais,42 certificações ambientais,43 ou-
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

dagem pluralista.

3.1.1 Alguns dos efeitos da globalização no direito

Dentre os efeitos da globalização no direito, os ca-


sos Santa Elena, Metalclad e Tecmed permitem ilustrar a 40
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit.
coexistência de ordens jurídicas distintas, fragmentação Le relatif et l´universel. Éditions du seuil, p. 08.
do direito e sua consequente descentralização do poder 41
UNCOMMON GOODS: On Environmental Virtues And
Voluntary Carbon Offsets. Harvard Law Review; Jun
estatal. O direito, como forma de convenção entre as par- 2011, v. 123 Issue 8, p. 2065-2087, 23p. Disponível em:
tes, mantém a sua função de esclarecimento das condutas <http://web.ebscohost.com/ehost/pdfviewer/pdfviewer?
a serem tomadas e, nesse sentido, expressa o seu papel de v i d = 7 & h i d = 1 1 0 & s i d = d 3 0 4 2 6 a 1 - d 3 b 0 - 4 9 2 e - ab 9 1 -
23de84b7239d%40sessionmgr114>. Acesso em: 26 jul. 2011.
freio das forças da globalização em respeito aos diferentes 42
Por exemplo, no campo dos biocombustíveis: LIMA, Gabriela
Garcia Batista. O caso do bioetanol brasileiro: a proteção am-
biental e o desenvolvimento sustentável pela atuação de em-
presas privadas. In: ENCONTRO NACIONAL DO CONPE-
EISENMANN, Charles. Quelques problèmes de méthodolo-
39
DI, 19., 2010, Fortaleza. Anais... Fortaleza, 2010.
gie des définitions et des classifications en science juridique. 43
BLANC, David. L´Éco-labellisation et l´éco-certification. In:
In  : ÉCRITS de théorie Du droit, de droit constitutionel et MALJEAN-DUBOIS, Sandrine. L´outil économique en droit
d´idées politiques. s, Paris: Edition Panthéon-Assa, 2002. p. international et européen de l´environement. Paris: La docu-
38 290-305. mentation française, 2002. p. 365.
O pluralismo jurídico e efetividade jurídica na relação entre proteção ambiental e investimentos estrangeiros:
os casos Santa Elena, Metalclad e Tecmed

tros instrumentos econômicos no mercado,44 governan- lização é relevante para o direito porque suas forças, como
ça corporativa,45 códigos éticos empresariais, sistemas os mercados ou posicionamento de grandes corporações,
regulatórios globais46 e a própria arbitragem. São todos influenciam o controle de políticas nacionais e as mudan-
exemplos de ações que caracterizam a atualidade jurídica, ças na forma de regulação, o que também gera problemas
ultrapassam o campo estatal e estão presentes no campo na produção do direito (não mais somente estatal).50
privado de atuação.
Nessa perspectiva, o direito institucionaliza a pon-
A criação do direito no campo da globalização re- te e transferência de poder dos atores estatais para os ato-
flete a especialização exigida por cada objeto, que leva a res econômicos, mas, por outro lado, cria a oportunidade
criar os diferentes regimes jurídicos: áreas como o direito de constituição de setores autônomos na sociedade civil.51
internacional ambiental, direito internacional comercial, Esse entendimento corresponde justamente a um dos ele-
proteção dos direitos humanos etc.47 Ademais, as normas mentos da relação entre globalização e o direito.
privadas e a própria arbitragem privada são também fru-
Nesse sentido, o estudo do direito começa a exi-
tos do aumento das relações jurídicas e de formas de re-
gir a superação paradigmática do modelo estatal face aos
lações jurídicas diante da globalização, e, em especial, da
efeitos da globalização. Superação dos instrumentos de
exigência de especialização no campo jurídico para lidar
um direito marcado pela relação estado-nação, interven-
com os objetos, agora normatizados.
ção e regulamentação, hierarquia na tomada de decisão,
De um lado, resta ao direito sua função mais anti- que, então, tornam-se ineficazes. Nesse sentido, a trans-
ga de regular uma relação entre determinados atores. De nacionalização dos mercados de insumos, produção, ca-
outro lado, no pluralismo jurídico, é preciso ter em mente pitais etc., que não é limitada ao território nacional, torna
o estudo da repercussão entre essas ordens, uma visão de as fronteiras burocráticas ineficazes, e o modelo estatal de
relação entre sistemas jurídicos distintos. Na interação direito, insuficiente.52
entre relações sociais, normas jurídicas podem existir. Da
Torna-se possível identificar o que parece ser o
mesma forma, na interação entre essas diferentes ordens
conceito chave para a compreensão dessa crise jurídica:
jurídicas, conflitos podem existir, repercutindo na efetivi-
a fragilização da autoridade estatal ante à coexistência de
dade uma da outra.
outras autoridades capazes de implementar suas ordens.
Assim, a fragmentação possibilita instrumenta- Dessa forma, a coexistência de diferentes ordens jurídi-
lizar também a análise da coexistência desses diferentes cas, além da estatal. Diante dessa realidade, é preciso uma
regimes, as pontes, influências, interações entre eles.48 É superação do modelo estatal no estudo do direito, argu-

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


a superação do formalismo jurídico pelas diferentes exi- mento a ser esclarecido a seguir.

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


gências de eficácia e efetividade.49 Nesse sentido, a globa-
3.1.2 Da crise no modelo estatal na explicação e no
estudo do direito
44
MALJEAN-DUBOIS, Sandrine. Le recours à L´outil écono- Limitando-se a análise para esse breve estudo, a
mique: un habit neuf pour les politiques environnementales
? In: MALJEAN-DUBOIS, Sandrine (Org.). L´outil écono- partir do século XX, destacam-se alguns elementos da
mique en droit international et européen de l´environement. teoria jurídica a fim de demonstrar como o modo de en-
Paris: La documentation française, 2002. p. 10.
tender o direito parece chegar a uma exaustão paradig-
45
ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança
corporativa: fundamentos, desenvolvimento e tendências. São
Paulo: Atlas, 2004. p. 20.
46
CASSESSE, Sabino. Administrative Law without the State.The
Challenge of global regulation. p. 671.
47
KOSKENNIEMI, Martti. The politics of international Law – 50
TEUBNER, Gunter. Global Private Regimes: Neo-spontaneus
20 years later. The European Journal of International Law, v. Law and dual constitution of autonomus sectors in world
20, n. 1, p. 7-19, , 2009. society? In: KARL-HEINZ, Ladeur (Ed.). Globalization and
48
TEUBNER, Gunter. “And if I by Beelzebub cast out Devils, Public Governance, Ashgate, Aldershot. 2004. p. 71-87.
…”: An Essay on the Diabolics of Network Failure. SPECIAL 51
TEUBNER, Gunter. Global Private Regimes: Neo-spontaneus
ISSUE: THE LAW OF THE NETWORK SOCIETY A TRIB- Law and dual constitution of autonomus sectors in world
UTE TO KARL-HEINZ LADEUR. German Law Journal v. 10 society? In: KARL-HEINZ, Ladeur (Ed.). Globalization and
n. 4, p. 115-136. Public Governance, Ashgate, Aldershot. 2004. p. 71-87.
49
MARAIS, Bertrand du. Droit Public de La régulation écono- 52
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São
mique. Presses de Sicences PO etDalloz, 2004. p. 31. Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 13. 39
Gabriela Garcia Batista Lima

mática.53 Não se pretende fazer aqui um roteiro histórico Essa função do direito, de garantir o aparelho Es-
sobre o direito, destacam-se apenas alguns aspectos do tatal e conduzir a conduta humana, é o que justifica a sua
fundamento e da validade do direito, de um lado, e, de existência. O direito é, então, uma técnica de limitação da
outro lado, o entendimento das principais explicações vontade. É composto de normas primárias (obrigação) e
sobre as relações entre direito interno e direito interna- secundárias (sanção) de apresentação e limitação da von-
cional. Além disso, a crítica segue no sentido de que essa tade e sua sanção.56 Nesse sentido, se a conduta humana
superação não deve ser entendida apenas em nível teóri- não precisasse ser orientada, não haveria porque instituir
co, mas também do ensino jurídico, que ainda limita em uma ordem jurídica.
muito o estudo do direito ao modelo estatal.
Nesse raciocínio, outro elemento constitutivo co-
O fundamento do direito, seja do direito interno, mumente atrelado ao conceito de direito, e que o dife-
seja do direito internacional, é tradicionalmente vincu- rencia de outras normas sociais, é o modo como vincula.
lado ao Estado. Assim permanece, seja dentro de um co- A composição de normas primárias e secundária não é
nhecimento objetivista, seja pelo voluntarismo. É possível apenas uma convenção entre as partes, mas um acordo
iniciar essa abordagem, lembrando uma das teorias que que, se violado, incorrerá em alguma sanção. Seguindo o
mais influenciou o ensino jurídico mesmo nos dias de ensinamento de Hart, entender a norma jurídica assim é
hoje, a compreensão de direito para Kelsen e o seu en- classificá-la como um imperativo sancionador.57
tendimento sobre a relação entre direito interno e direito
Tal modelo, então, trás o conceito formal e mate-
internacional. E, a partir daí, observar as principais ca-
rial de Estado que influencia diretamente para um ele-
racterísticas da relação entre direito e Estado, assim como
mento formal no estabelecimento de qual seria a fonte de
na contraposição entre os objetivistas e os voluntaristas.
direito legítima: o Estado. O conceito formal do Estado
Kelsen compreende o direito pelo modo como en- inclui a totalidade do sistema de direito ou fatos jurídicos,
tende a natureza do Estado. O Estado tem a natureza de e o conceito material inclui regras e atos jurídicos realiza-
força, e os indivíduos são os seus sujeitos. Como força, o dos por determinada categoria de indivíduos.58 Mas, isso
Estado é essencialmente vontade, mas uma vontade dis- não significa dar validade ao direito, é apenas condição
tinta da dos indivíduos, é mais que sua soma, lhe é supe- para que se produzam normas jurídicas: a necessidade de
rior.54 O Estado, então, visando à orientação da conduta e orientação da conduta humana.
vontade humana na sociedade, opera a sua ordem, a es-
Acerca da validade do direito, no entendimento de
tatal. Esta, por sua vez, se difere de outras ordens sociais
Kelsen, encontra-se fundamentada uma norma hipotéti-
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

diante do seu teor vinculante, garantida por um sistema


ca fundamental, que lhe garante validade. Nesse sentido, é
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

consideravelmente efetivo, que é o direito. Nesse sentido,


o próprio direito que lhe dá validade.59 É o que caracteriza
para Kelsen, ordem estatal e ordem jurídica chegam a ser
entendimentos, nesse sentido, como sendo objetivistas,
sinônimos:
em contraposição com os voluntaristas, que relacionam
« État et droit – Il en résulte que l´appareil de a validade do direito com a vontade dos seus declarantes.
contrainte, ou l´on voit généralement la ca-
ractéristique de l´État, est identique à l´ordre Verdross afirma, também nesse sentido, que a fon-
juridique. Les règles qui constituent l´ordre
étatique sont les régles du droit. La norme ju- te do direito é a ordem jurídica e não a vontade dos seus
ridique est la règle en vertu de laquelle s´opère declarantes. Considerando impossível estabelecer a fonte
l´imputation à l´État, qui, en tant que sujet des
actes étatiques, n´est que la personnification de
l´ordre juridique. » 55 56
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho, Introdución a la ciên-
cia delderecho. Buenos Aires: Eudeba Editorial Universitária
de Buenos Aires, 1960. p. 73-74.
53
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São 57
HART, H.L.A. O conceito de direito. São Paulo: WMF M.
Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 39. Fontes, 2009. p. 281.
54
KELSEN, Hans. Les rapports de systême entre le droit interne 58
KELSEN, Hans. Les rapports de systême entre le droit interne
et le droit international public. The Hague Academy of Inter- et le droit international public. The Hague Academy of Inter-
national Law. p. 244. national Law. p. 244.
55
KELSEN, Hans. Les rapports de systême entre le droit interne 59
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho, Introdución a la ciên-
et le droit international public. The Hague Academy of Inter- cia delderecho. Buenos Aires: Eudeba Editorial Universitária
40 national Law. p. 242-243. de Buenos Aires, 1960. p. 73-74.
O pluralismo jurídico e efetividade jurídica na relação entre proteção ambiental e investimentos estrangeiros:
os casos Santa Elena, Metalclad e Tecmed

do direito internacional tão somente nas Constituições Nesse sentido, sobre a validade do direito, de um
nacionais, se o Estado mudar sua vontade e constituição, lado, tem-se o entendimento objetivista que a vincula
o direito internacional pode ainda permanecer.60 Nesse dentro do próprio direito, ainda que este seja o mesmo
raciocínio, é possível observar que, por mais que a linha que ordem estatal; de outro lado, o voluntarismo, em que
entre Estado e direito seja sutil, existe certa autonomia a fonte do direito está na vontade dos Estados. O que es-
entre os dois, já que, como dito, para os objetivistas, a va- sas teorias não conseguem responder, como já indagou
lidade do direito encontra-se no sistema jurídico, e não Hart, é como saber que os Estados só podem ser limita-
na vontade dos Estados. dos por obrigações que eles mesmos impuseram.63

De modo diverso, a abordagem voluntarista rela- Eis um ponto de necessária superação diante de
ciona a validade do direito com a vontade dos Estados, casos como Metalclad, Tecmed e Santa Elena. Neles, a
sendo esta, então, a principal fonte jurídica. Nesse senti- vontade dos declarantes, não somente Estados, foi ele-
do, segue Triepel, para quem uma regra jurídica é o con- mento constituinte da validade do direito entre as partes,
teúdo de uma vontade superior às vontades individuais. já que a arbitragem só é válida mediante consentimento
A fonte do direito é a vontade do Estado, seja perante o prévio, e a partir daí, torna-se obrigatória, vinculando o
direito nacional, seja diante do direito internacional.61 direito nacional envolvido.
Nesse raciocínio, o direito internacional somente pode
Por esses casos, o elemento – Estado –, como
ser produzido por sujeitos de direito internacional, para
constitutivo para a produção do direito, é relativizado e
ele, o Estado62.
tem sua relativização institucionalizada, seja pelo ICSID,
seja pela aceitação dessas normas e decisões arbitrais, por
parte dos Estados. Do ponto de vista teórico, o direito já
60
Explica Verdross que a noção da humanidade como unidade
vem principalmente da Idade Média e da influência do cris-
não tem a pretendida racionalidade centralizada no Esta-
tianismo nessa época e perdura nas discussões sobre o funda- do, já que a ordem estatal resta superada “pelas ordens que
mento do direito que se sucedem. Além do elemento unidade, lhe ditam sua lei”.64
entra em cena a perspectiva democrática da comunidade in-
ternacional, em que toda vontade é soberana, e a comunidade É certo que as demandas das empresas encon-
internacional é criada pelo consentimento dos membros da
comunidade internacional. Mas o consentimento não basta tram-se amparadas por tratado em que os Estados en-
para criar uma obrigação, esta só se cria com base em outra volvidos são partes. Nesse sentido, poderia se construir
norma jurídica. Interessante notar como Verdross ilustra al-
o raciocínio de que as normas jurídicas ainda são pro-
guns momentos distintos nas explicações do fundamento e
validade do direito. Grosso modo, dizem respeito à captação duzidas no campo Estatal. Entretanto, os casos apontam

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


da ideia de unidade e do direito, aplicada a todos os funda- para mais que isso, demonstram certa submissão na ação
mentos de autolimitação, em que cada Estado é responsável

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


pelos seus atos. O autor passa pelos principais fundamentos, jurídica e administrativa do Estado no que diz respeito ao
do direito natural ao positivismo jurídico, e pelo estudo de seu direito nacional, em relação, não apenas ao tratado
algumas perspectivas chaves sobre a questão, desde Grotius, (NAFTA), mas aos interesses da empresa. Se a aplicação
Triepel, Hegel e Kelsen, dentre outros. A busca pela legiti-
mação da origem do direito internacional perpassa, seja pela do seu direito nacional constituir violação a investimen-
explicação universalista naturalista, seja pela explicação po- to estrangeiro, o Estado será chamado para mudar o seu
sitivista, em torno da ideia que o direito emana do Estado e
segue para a justificativa da sua obrigatoriedade, interna e
comportamento, chegando ao ponto de ter que pagar in-
externamente. VERDROSS, Alfred. Le fondement du droit in- denizações a atores fora do seu Estado, para fazer cum-
ternational. The Hague Academy of International Law. p. 251. prir a lei dentro do seu território.
61
Para um melhor entendimento das origens do direito inter-
nacional: VERDROSS, Alfred. Le fondement du droit inter- Seguindo esse raciocínio, o Estado indica um pa-
national. The Hague Academy of International Law. Hague
Academy of International Law., e DINH, NguyenQuoc; DAI- drão, e a soberania indica um poder de mando incontes-
LLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional público. tável. São formas padronizadas de agir, que não funcio-
2. ed. Tradução Vítor Marques Coelho. Fundação Calouste-
Guldenkian, 2003.
62
O indivíduo, no campo do direito internacional, só poderia
aparecer como objeto de direitos e deveres internacionais e, 63
HART, H.L.A. O conceito de direito. São Paulo: WMF M. Fon-
da mesma forma, os atos produzidos pelos atores internos tes, 2009. p. 289.
também seriam direito internacional. TRIEPEL, Carl Hein- 64
LIBCHABER, Rémy. L´impossible rationalité de l´ordre juri-
rich. Les rapports entre le droit interne et le droit international. dique. « L´impossible rationalité de l´ordre juridique », Mél.
ThaHagueAcademyofinternational. p. 81. Oppetit, à paraître. p. 505-528, p. 505. 41
Gabriela Garcia Batista Lima

nam em um campo sem padrão certo, sem hierarquia dross, ao analisar a questão.67 Essa pluralidade no dua-
padronizada, com forças de poder maiores e mais expres- lismo, entretanto, ainda corre com a limitação de que o
sivas que o Estado que, então, perde sua unidade, centra- conceito de ordem jurídica, também para Triepel, está
lidade e exclusividade diante de novos centros de poder.65 diretamente relacionado ao Estado, sujeito de direito in-
ternacional, condição sinequa non para a validade de sua
É pelo consentimento das partes, pública ou pri-
declaração de vontade como fonte de norma jurídica.
vadas, e não somente mais do Estado, que o direito é
criado, inclusive, com caráter obrigatório. Os casos cha- O monismo pode seguir para duas vias que Ver-
mam atenção ainda para o fato de que essa relativização dross esclarece no seguinte sentido: na primazia do di-
do papel estatal na produção normativa não tem limites reito nacional, eis que a vontade do Estado e sua ordem
nem a respeito da matéria, uma vez que meio ambiente é estatal deveriam ser respeitadas por todos os outros Es-
matéria antes considerada tipicamente estatal. tados; na primazia do direito internacional em que, uma
vez que este entrar em contradição com o direito nacio-
Compreendida essa questão acerca dos pontos de
nal, aquele prevalecerá. Buscando relativizar a conclusão
superação no fundamento e na validade do direito, outro
de uma resposta única, o autor diz abandonar a primazia
aspecto a ser ressaltado diz respeito às relações entre di-
do direito nacional e conclui que em cada caso se buscará
reito interno e direito internacional. A teoria do direito
pelo direito aplicável, seja nacional, seja internacional.68
seguiu ainda buscando preservar o Estado como ponto
constitutivo do direito, diante da necessidade de impor Dentre vários motivos que Verdross expõe para
a sua obrigatoriedade. Assim, seguiu-se também nas dis- negar o caráter absoluto da primazia do direito nacional,
cussões sobre o monismo e o dualismo. Sem a pretensão assim como defender o monismo, merece destaque a ca-
de aprofundar a análise nessas teorias, se destacam aqui racterização do direito nacional como meros fatos. Não
por visarem defender sua perspectiva à obrigatoriedade consiste, nesse sentido, um diálogo entre normas jurídi-
do direito internacional. cas: se o direito nacional viola alguma obrigação de direi-
to internacional, causa ilícito internacional. Defende tal
O breve entendimento dessas teorias apresenta
posição por sua análise perante as discussões de direito
pistas interessantes sobre a dificuldade de lidar com um
internacionais, entendimento que remonta, pelo menos
conceito para o direito internacional, diante do apego ao
segundo a análise do autor, desde 1926, à Corte Perma-
Estado e à noção de obrigação da norma. Superar essa
nente de justiça internacional.69
dificuldade é aproximar do conceito mais primário de di-
reito, que pode facilitar a análise jurídica na presença do É evidente que a discussão ainda gira em torno do
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

direito internacional. Estado, isso já resta compreendido até esse ponto da aná-
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

lise. Entre o monismo e o dualismo, o que está em jogo é


No que diz respeito às teorias, a maior diferença
saber sobre a obrigatoriedade do direito para os Estados e
entre elas é considerar direito interno e direito interna-
a sua relação com os direitos nacionais. É como a obriga-
cional ou como um sistema só ou como sistemas jurídi-
toriedade funciona, é o ponto-chave para a compreensão
cos distintos, sempre ligados ao Estado.
do direito internacional e que pode servir de ponte à su-
A teoria representante clássica do dualismo con- peração do modelo estatal de estudo do direito.
siste na teoria de Triepel. Esta explica que são sistemas
para reger relações distintas. Internamente, é o Estado
perante seus cidadãos e, externamente, é o Estado fren- 67
VERDROSS, Alfred. Le fondement du droit international.
te a outros Estados.66 O direito internacional não é uma The Hague Academy of International Law. p. 289.
ordem apenas, mas várias, como já chamou atenção Ver-
68
VERDROSS, Alfred. Le fondement du droit international.
The Hague Academy of International Law. p. 270.
69
“Cette pratique constante est couronnée maintenant par la
décision de la Cour permanente de Justice Internationale du
25 juillet 1926, relative à certains intérêts allemands en Haute-
Silésie et qui dit expressément : « En regard du droit internatio-
65
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São nal...les lois nationales sont des simples faits... au même titre
Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 22-23. que les décisions judiciaries au les mesures administratives.  »
66
TRIEPEL, Carl Heinrich. Les rapports entre le droit interne et le “ VERDROSS, Alfred. Le fondement du droit international.
42 droit international. ThaHagueAcademyofinternational. p. 81. The Hague Academy of International Law. p. 270.
O pluralismo jurídico e efetividade jurídica na relação entre proteção ambiental e investimentos estrangeiros:
os casos Santa Elena, Metalclad e Tecmed

A obrigatoriedade do direito internacional se tor- Para além da constatação de que são realidades
na tema importante para entendê-lo como direito. A difi- jurídicas distintas como expôs Hart, o direito interna-
culdade está em analisar o direito internacional tendo em cional segue a dinâmica das relações internacionais e,
mente o conceito de direito tradicional, este construído portanto, é afetado pelas suas transformações, inclusive
diretamente relacionado com o Estado. Porque se toma nas transformações de seus atores. Já resta mais que claro
ponto de partida um conceito estatal de direito, é possível que os Estados não são mais os únicos sujeitos do direito
causar enorme confusão ao se buscar analisar o direito internacional e não apenas organizações e blocos inter-
internacional, precisando de justificativas outras que não nacionais estão se constituindo, mas outros atores, como
o caráter vinculante da norma, para o conceito do direito empresas, ganham espaço e utilizam-se dos instrumentos
internacional. 70 jurídicos que lhe são disponíveis.

Hart já havia chamado atenção para a diferença de Seguindo esse raciocínio, um conceito de direito
contexto entre o direito nacional e o direito internacio- mais simples que o conceito estatal permite facilitar a
nal. Ressaltou que o direito internacional simplesmente análise jurídica quando os casos a serem analisados não
possui uma realidade diferente do direito nacional, diante se enquadram nessas perspectivas estatais de explicação
da ausência de instituições estatais, dos diferentes graus do direito, como os já apresentados, Santa Elena, Tecmed
de interdependência dos Estados e da presença de uma e Metalclad.
pressão generalizada no cenário internacional, com re- A superação teórica do modelo estatal, nesse sen-
taliações e represálias. No “pano de fundo” do modo de tido, foi apresentada aqui na necessidade de se trabalhar
aplicação do direito, diante da realidade distinta, o direito com o direito também fora de sua concepção exclusiva-
internacional não precisa de um conceito tão repressivo mente estatal, assim como perceber que a obrigatorie-
de sanção quanto o direito nacional, são modos distintos dade da norma não precisa estar vinculada ao Estado. O
de se trabalhar com a obrigatoriedade da norma, cada um direito é visto então em situações ainda mais simples, que
adaptado ao seu contexto. 71
é o uso de instrumentos normativos para pactuar algo en-
A partir daí, é possível observar que o extremo tre partes.
apego das teorias jurídicas ao conceito de Estado para a Além disso, o modelo estatal de entendimento do
explicação do direito se dá porque existe uma necessida- direito, até hoje, é de grande influência também no ensino
de de explicar o caráter de obrigatoriedade para caracte- do direito. Tal modelo não perde seu lugar ou importân-

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


rizar uma norma como jurídica. Superar essa dificuldade cia, até mesmo porque é preciso conhecer a ordem estatal
é enxugar o conceito de direito para a noção de simples para operá-la. A crítica é a limitação do objeto de estudo

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


pacto entre as partes, obrigando suas condutas por meio daqueles que estudam o Direito, como sendo a ordem es-
de mecanismos normativos. tatal a única ordem jurídica válida. Isso porque, diante de
sua pretensão científica de compreensão dos fatos, a teoria
influencia a forma como os operadores do direito busca-
rão compreender tal realidade. Uma teoria inadequada
70
HART, H.L.A. O conceito de direito. São Paulo: WMF M. trará dificuldades para aquele que a utiliza. Tal limitação
Fontes, 2009. p. 280.
71
Nesse raciocínio, Hart aproxima o conceito do direito inter- ainda é presente no ensino jurídico por sua reprodução
nacional ao seu conceito de norma primária de obrigação. As cega e afeta na própria qualidade da faculdade, em que o
normas primárias e secundárias em Hart compõem o concei-
to de direito se entendido esse como imputação sancionató-
jurista pode não sair preparado para lidar com a realidade.
ria, ou seja, seguindo-se esse conceito de direito, exige-se a
Esse impasse, vale ressaltar, também não é novo. A
presença do Estado, constituição de normas primárias (que
identificam uma necessidade ou obrigação) e normas secun- insuficiência do modelo do direito, como a ordem estatal,
dárias (que dispõem sobre o uso oficial da força como sanção vem sendo complementada por diferentes ferramentas da
à violação das primeiras. O direito internacional não apresen-
ta as características necessárias para um conceito tão fechado sociologia jurídica, como análises econômicas do direito,
de direito como esse estatal, entretanto, não significa que não internacionalização dos direitos, entre outros. Cada vez
seja direito, é o que Hart chama atenção em seu capítulo de-
dicado ao direito internacional. HART, H.L.A. O conceito de mais se chama atenção para outros elementos no estudo
direito. São Paulo: WMF M. Fontes, 2009. p. 306. do direito. 43
Gabriela Garcia Batista Lima

Para entender melhor tal crítica, destacam-se, a No direito, as teorias gerais possuem uma preten-
seguir, breves considerações sobre a pretensão científica são científica de transformar o conjunto de fenômenos
da teoria em querer explicar a realidade com um modelo jurídicos que elencam (leis, decisões, jurisprudências
demasiado simples, o direito como a ordem estatal. Em etc.) em um sistema supostamente ordenado e coerente,
seguida, chamou-se atenção para o fato de que estender que tem, por efeito, racionalizar o Direito.74 Nesse senti-
o objeto do direito para toda influência não jurídica pode do, ainda que tenha pretendido uma ciência, as teorias
ser igualmente perigoso e inviável. Como possível saída acabam por prescrever o seu modelo e essa reprodução
desse impasse, destaca-se a simples decisão epistemológi- pode ser perigosa, limitando a análise dos objetos.75 O
ca do estudante de estabelecer convencionalmente o que que ocorre é que, na medida em que tais arranjos teóricos
e como irá estudar. são ensinados e reproduzidos76 nas faculdades jurídicas e
nos entendimentos acerca do que é o direito, perpetua-se
Iniciando-se a abordagem aqui com a teoria de
o seu raciocínio sobre como se deve entender a realidade
Kelsen, seus estudos foram de grande influência porque
jurídica e se trabalhar perante ela.
definiu o objeto de estudo do direito como a norma jurí-
dica. Buscando um caráter científico para a ciência jurí- Ou seja, as teorias estatais querem refletir seus ob-
dica, a teoria pura do direito combate o direito natural e jetivos como se fossem da vida real, quando dizem ra-
a sociologia. cionalizar um conjunto de fenômenos. Visam não apenas
explicar os fenômenos jurídicos, mas, ainda, o modo cor-
Contra o direito natural, a limitação do objeto do
reto de conduzi-los. Como consequência, são as teorias
direito busca a objetividade da ciência pela tarefa de co-
também a própria construção de um argumento para o
nhecer a realidade, e não de avaliá-la, esta pertencendo ao
convencimento do jeito certo de interpretação de uma
campo dos valores. E, contra a sociologia, a teoria pura de
dada realidade.
Kelsen visava distinguir o objeto jurídico como o dever
ser, do objeto social, o ser.72 Nesse mesmo sentido, para além de uma vertente
simplesmente didática ou pedagógica, as teorias do direi-
Rémy Libchaber esclarece o possível oportunismo
to têm a pretensão de regrar cientificamente os conflitos
na doutrina Kelseniana que liga a ordem jurídica à or-
de interesse. Adquirem uma espécie de autoridade, inter-
dem estatal, procurando legitimar a teoria pura do direito
como a racionalidade jurídica adequada. O Estado, então,
tem o porte ideológico para controlar as desordens no di- 74
Sébastien Pimont desenvolve um raciocínio crítico acerca do
reito e convergi-las a seu critério.73 É o Estado tentando
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

papel das teorias gerais, ao parecerem estar em “desuso”, ao se


ditar as regras que irão conduzir a realidade de seus cida- buscar sua compatibilidade com a prática. Realiza sua crítica
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

tendo por exemplos, questões contratuais. Demonstra que,


dãos e legitimar tal atitude. embora possuam seu papel no ensino e no entendimento do
direito, porque as teorias tomam a atenção para si, sua utili-
Nesse sentido, nada melhor que uma explicação zação bloqueia a criação de novos conhecimentos, de forma
teórica visando racionalizar os fatos que interpretam a que são os excessos, os perigos da teoria, e não a teoria em
realidade como forma de convencer que o seu argumento si. PIMONT, Sébastien. Peut-on réduire Le droit em théories
générales ? Exemples en droit du contrat. Revue trimestrelle de
é o certo por um suporte teórico racional. Nesse caso, a droit civil, Paris, p. 417-432, juillet-septembre 2009.
ação do Estado, por meio do direito, é explicada por uma 75
Sigo o raciocínio de Bobbio sobre Kelsen, quando analisa que
o que Kelsen designa para a ciência do Direito não deriva de
teoria do direito estatal. O modelo não apenas define o
uma descrição do que os juristas fazem em geral, mas é uma
direito, mas orienta a organização da sua constituição, as- tarefa que o próprio Kelsen designa para o jurista e, assim,
sim como fornece os elementos para o seu estudo. não tanto uma descrição como uma involuntária prescrição
do modo pelo qual o bom jurista deveria se comportar para
corresponder a um modelo ideal, de modo que uma ciência
neutra do Direito é obtida com o preço de uma metaciência
ideologizada. BOBBIO, Norberto. Direito e poder. Tradução
Nilson Moulin. São Paulo: Unesp, 2008. p. 13.
72
Para melhor análise sobre o assunto: BOBBIO, Norberto. 76
Reproduz-se o entendimento diante do poder simbólico de
Direito e poder. Tradução Nilson Moulin. São Paulo: Unesp, construção do que deveria ser a realidade a ser trabalhada.
2008. p.24. Segundo Pierre Bourdeau, o poder simbólico é um poder de
73
LIBCHABER, Rémy. L´impossible rationalité de l´ordre juri- construção da realidade que tende a estabelecer uma ordem:
dique. « L´impossible rationalité de l´ordre juridique », Mél. o sentido imediato do mundo (social). BOURDIEU, Pierre. O
44 Oppetit, à paraître. p. 516. pode simbólico. Rio de Janeiro: Bertand Brasil, 1989. p. 09.
O pluralismo jurídico e efetividade jurídica na relação entre proteção ambiental e investimentos estrangeiros:
os casos Santa Elena, Metalclad e Tecmed

pretando um conjunto de fenômenos, pretendendo-se Nesse raciocínio, é possível esclarecer que não são
esclarecer verdades sobre esses fenômenos, o que sugere as teorias estatais em si, mas é a inflexibilidade no seu uso,
que existia uma realidade jurídica objetiva, a ser revelada principalmente para a análise do direito internacional, e
teoricamente.77 o vício no ensino do direito, com a sua reprodução cega
e rígida. Se a teoria é insuficiente, o seu estudo é preju-
Todavia, as teorias estatais de entendimento do
dicado, incompleto ou mesmo pode ser visto como algo
direito não são de todo inúteis. Seja para a compreensão
surreal. Entendida essa superação do paradigma estatal, a
do direito, seja como instrumento para um determinado
análise segue para um estudo mais a fundo do pluralismo
argumento jurídico, o perigo está no conformismo a tais
jurídico que consiste justamente nessa extensão do olhar
arranjos, direcionando a atenção dos juristas para uma
jurídico para além do Estado, como segue.
forma específica de compreensão, a forma que racionali-
zou.78 Nesse sentido, monopolizam a atenção, bloquean- 3.1.3 O pluralismo jurídico
do a criação de novos conhecimentos, de forma que é na
O pluralismo jurídico, como instrumento de aná-
sua rigidez o problema, e não na teoria em si ou na sua
lise, apresenta ferramentas interessantes para o estudo do
utilidade para o ensino do direito.
direito, na medida em que não se limita ao Estado e per-
O fato é que essas teorias estatais já não corres- mite analisar a influência de diferentes forças sociais no
pondem à realidade jurídica,79 de forma que, do ponto âmbito jurídico. É fácil de visualizar o pluralismo jurídico
de vista epistemológico, limitar o direito à ordem estatal, quando se fala, por exemplo, na lex mercatória,80 o desafio
atualmente, é reduzir demais o âmbito de estudo do di- para o estudo do direito consiste em perceber que existe
reito. Por outro lado, dizer que o objeto da teoria jurídica também um pluralismo na área ambiental, que é estatal
deve também abranger outras influências sociais, para o por excelência.
seu estudo, é cair na cilada de tornar demasiado amplo o
Com uma aceitação cada vez maior da teoria plu-
campo de estudo jurídico. E, visto assim de forma geral, é
ralista, essa não é mais uma questão de sociologia legal,
possível, inclusive, afirmar a inviabilidade de tal amplifi-
mas se torna um desafio na prática dela mesma.81 Para a
cação. Então, para ambos os lados, é inviável o estudo do
sua compreensão, importa observar algumas ideias-cha-
direito, um é restrito demais, e o outro é amplo demais.
ves, como a análise sistêmica, assim como chamar aten-
Talvez para evitar esse impasse de inviabilidade, é ção para os limites do pluralismo na análise do direito.
possível se perguntar se é realmente necessária a defini-
A Teoria dos sistemas sociais82 tem sua importân-
ção do objeto, para o estudo do direito. Talvez seja pos-

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


cia epistemológica por ser capaz de identificar as influ-
sível apenas deixar claro exatamente “o que” e “em que
ências sociais como sistema e buscar analisar a interação

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


perspectiva” estamos estudando a realidade jurídica. Des-
entre elas. Estuda os diferentes setores sociais como siste-
se modo, a definição do objeto é uma convenção, o que
mas autônomos entre si, negando teorias sociais que con-
e como está propondo analisar. Tal descrição pode, ora,
sideram os campos sociais relativamente autônomos ou
recair sobre um modelo estatal, e ora não.

77
PIMONT, Sébastien. Peut-on réduire Le droit em théories 80
Sobre a lex mercatoria, veja o capítulo de Marlon Tomazette.
générales ? Exemples en droit du contrat. Revue trimestrelle 81
TEUBNER, Gunter. Breaking frames: Economic globalisation
de droit civil, Paris, p. 417-432, juillet-septembre 2009. and the emergence of Lexmercatoria. European Journal of So-
78
PIMONT, Sébastien. Peut-on réduire Le droit em théories cial Theory, v. 5, p. 199-217, 2002.
générales ? Exemples en droit du contrat. Revue trimestrelle 82
Segundo Luhmann, a teoria dos sistemas se refere ao mun-
de droit civil, Paris, p. 417-432, juillet-septembre 2009. do real, com a preocupação de provar-se diante da realidade.
79
Waline faz um estudo entre o campo administrativo de atu- Luhmann explica englobar, com a teoria dos sistemas sociais,
ação estatal e os ensinos em direito administrativo, demons- todo o objeto da sociologia, o conjunto de todos os conta-
trando como diferentes definições doutrinárias, mesmo tendo tos sociais possíveis. LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales:
seu lugar na ciência jurídica, não influenciam uma evolução Lineamientos para uma teoria general. Trad. Silvia Pappe y
na jurisprudência do conselho do Estado, esta apegada a re- BrunhildeErker; coord por Javier Torres Nafarrete – Rubi
alidades concretas. WALINE, Marcel. Empirisme et concep- (Barcelona): Anthropos; México: UniversidadIberoamerica-
tualism dans la méthode juridique : faut-il tuer les catégories na; Santafé de Bogotá: CEJA, Pontifícia UniversidadJaveriana,
juridiques ? Mélanges Jean Badin, p. 359-371. 1998. p. 37-39. 45
Gabriela Garcia Batista Lima

completamente mesclados uns aos outros.83 Aqui entram Nesse sentido, os sistemas são autônomos por sua
os entendimentos sobre a autonomia, interdependência, estrutura e modo de operar específicos, que os diferem
corrupção e racionalidade universal. uns dos outros, mas buscam sua funcionalidade e legi-
timidade fora de sua autonomia, seja nos setores sociais
Sobre a autonomia, essa é a linguagem própria de
que regulam, seja com os sistemas sociais que interage.
cada campo.84 É possível observar, por exemplo, porque
se sugere a relação do campo jurídico com os demais Entretanto, por mais que essa teoria pretenda uma
campos em sociedade, o jurídico sendo mantido diante autonomia aos sistemas sociais, é possível observar que
do domínio de quem tem o conhecimento jurídico, e de os processos de globalização setoriais são de tal força que
quem não tem.85 A diferença de um sistema com o seu um setor pode acabar por dominar outro, tal como men-
entorno identifica seu limite, diante do qual os sistemas cionado na relação entre globalização e direito.
interagem e se regulam.86 A questão é que, diante dos pro-
O domínio da lógica de um sistema sobre outro é o
cessos de globalização, o conhecimento jurídico estende
que Marcelo Neves analisa como a corrupção do sistema,
o seu campo de especialização e criação de normas diante
identificado pela prevalência de conceitos de outros sis-
das impressões externas setoriais globalizadas.
temas e diminuição dos seus conceitos próprios. Quando
A teoria dos sistemas afirma, então, uma autono- um conceito cognitivo de um sistema predomina sobre o
mia não relativizada, de forma que, quando os sistemas outro, a ponto de não ter capacidade de superar, ocorre a
interagem, não é a mera troca de informação, mas a cria- corrupção do sistema. Nesse sentido, o processo de racio-
ção de informação em cada sistema diante das impres- nalização das ordens desses sistemas não é fechado, mas
sões externas (de outros sistemas).87 Essa troca justifica transversal, ou seja, uma mútua legitimação.
o funcionamento e legitimidade de seu próprio sistema,
Essa forma de analisar os fatos sociais, por sua
buscando cognições, conceitos e entendimentos de ou-
perspectiva sistêmica e não necessariamente hierárquica,
tros sistemas.88 O ponto de encontro dessa interação são
se torna ideal para o entendimento dos efeitos da globa-
os acoplamentos estruturais.89 Consistem em institutos
lização na sociedade, em especial, no direito. Possibilita,
de um sistema tomando o conceito ou/e significado de
pois, a análise em um contexto de normas em rede, em
um instituto ou linguagem de outro sistema para dar-lhe
sistemas de governança e regimes jurídicos, com ou sem a
função e sentido.
participação do Estado, levando-se em conta a influência
dos diferentes setores envolvidos no direito.
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

É nesse contexto que o pluralismo jurídico, que


engloba uma abordagem sistêmica de analisar os fatos,
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

83
FEBRAJO, Alberto; TEUBNER, Gunter. Autonomy and regu-
lation in the autopoietic perspective: an introduction. In: vem sendo cada vez melhor recepcionado no estudo do
FEBRAJO, Alberto; TEUBNER, Gunter. State, Law and econ-
omy as autopoietic systems: regulation and autonomy in a new
direito, vislumbrando a coexistência de ordens e diferen-
perspective. Milan, Dott. A. GiuffrèEditore, 1992. p. 5-16. tes elementos a impulsionar a criação e efetividade do
84
WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophical Investigations. direito. O pluralismo jurídico destaca-se por analisar o
Translated by G. E. M. Anscombe.3. ed. Blackwell Oxford UK
& Cambridge USA, 1967. p. 12. conflito de forma sistêmica, ou seja, na compreensão das
85
BOURDIEU, Pierre. A força do direito: elementos para uma lógicas normativas envolvidas, que podem se diferir e en-
sociologia do campo jurídico.
trarem em conflito.
86
LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: Lineamientos para
uma teoria general. Trad. Silvia Pappe y BrunhildeErker; co-
No que diz respeito às características, no pluralis-
ord por Javier Torres Nafarrete – Rubi (Barcelona): Anthro-
pos; México: UniversidadIberoamericana; Santafé de Bogotá: mo jurídico, o direito será direito porque as partes assim
CEJA, Pontifícia UniversidadJaveriana, 1998. p. 40. o consideraram e o âmbito jurídico assim o trata.90 Sua
87
FEBRAJO, Alberto; TEUBNER, Gunter. Autonomy and
regulation in the autopoietic perspective: an introduction. noção permanece na velha associação do direito à busca
In: FEBRAJO, Alberto; TEUBNER, Gunter. State, Law and pela ordem. Se junta o conceito de direito à noção mais
economy as autopoietic systems: regulation and autonomy in a
new perspective. Milan, Dott. A. GiuffrèEditore, 1992. p.5-16.
88
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: M.
Fontes, 2009. p.120. TEUBNER, Gunter. Global Bukowina: Legal Pluralism in the
90

89
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: M. World Society. In: GUNTHER Teubner (Ed.). Global Law
46 Fontes, 2009. p.120. Without a State. Dartmouth, Aldershot 1997. p. 3-28.
O pluralismo jurídico e efetividade jurídica na relação entre proteção ambiental e investimentos estrangeiros:
os casos Santa Elena, Metalclad e Tecmed

primitiva do direito, como pacto entre as partes, por é atentar-se para os conflitos entre os contextos de seus
instrumentos normativos. A dificuldade está, então, em sistemas sociais respectivos, aos quais a norma pertence e
achar seus limites, eis a importância epistemológica de se não pode ser vista plenamente como um elemento total-
definir exatamente o que está estudando, será essa, pois, a mente independente. Os sistemas são interdependentes
ação que delineará os limites da análise, e não o conceito na busca de funcionalidade e legitimidade, mas, quando
de direito em si. De modo complementar a esse conceito operam, cada um dos campos possui sua própria lingua-
simples de direito, tem-se que as normas nascem da in- gem, que lhe dá autonomia.
teração entre as ordens sociais e da repercussão dos regi-
Das outras características do pluralismo, merece
mes jurídicos formados.
destaque o entendimento de Teubner, na ideia de centro
Sobre as fronteiras pluralistas, é preciso visualizar e de periferia, para o entendimento das fontes no direito
não mais pelo conflito territorial, como era na teoria es- pluralista: a descentralização94 da força criadora do direi-
tatal, mas pelo conflito sistêmico entre as lógicas de cada to para não mais somente o Estado e outros focos, segun-
sistema. Isso envolve a necessidade de se compreender a do ele, periféricos, de poder.95
lógica que prevalece em cada um desses sistemas, ou seja,
Com o auxílio do pluralismo jurídico, é possível
o modo como funcionam, como trabalham e defendem
afirmar que o direito emerge de vários processos imersos
seus bens e valores jurídicos.91
na globalização em múltiplos setores da sociedade civil e
Por exemplo, ao se estudar o direito econômico envolve sua tecnicidade e especialização, independente-
e sua relação com a proteção ambiental, precisamos en- mente do direito estatal. O direito global emerge mais das
tender que existem diferentes lógicas envolvidas, a lógica periferias sociais que dos centros políticos estatais. Nesse
ambiental, de um lado, e a econômica, de outro. Compre- sentido, as fontes do direito global se estendem para se-
endendo como funcionam, é possível ver como podem, rem encontradas também em processos auto-organizados
inclusive, entrar em conflito. São as diferenças de suas ra- de acoplamento do direito em processos de globalização,
cionalidades, em seu modo de entender os interesses que com alta natureza especializada e técnica.96
pretendem defender, e ainda no modo como defendem
Eis o caso do ICSID. O pluralismo jurídico aqui
tais interesses.
tem dimensões mais amplas que a simples afirmação da
Nesse sentido, o conflito intersistêmico é, por defi- presença de diferentes ordens jurídicas, referindo-se às
nição, muito mais que apenas um mero conflito entre nor- consequências de relativização do Estado frente à influ-
mas, envolve, então, um conflito entre racionalidades, entre ência de atores não estatais. A ordem jurídica ambiental

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


a lógica de cada regime, entre seus princípios, entre seus tem por desafio adequar-se à ordem jurídica do regime de

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


objetivos.92 Entra em destaque, então, que a norma de cada proteção de investimentos estrangeiros. Contudo, para a
setor tem forte relação de dependência com as fontes de teoria do direito, não é possível pretender um conceito de
força e características do sistema social ao qual pertence.93 direito como sendo, sobretudo, estatal, mas admitir que
diferentes ordens jurídicas coexistem e surgem, inclusive,
É essa relação de dependência a própria caracte-
da tensão entre os regimes jurídicos distintos.
rização de funcionalidade da norma, dando-lhe legitimi-
dade. Atentar-se para os conflitos que vão além da norma
94
A descentralização das fontes é reflexo da crescente exigência
por maior tecnicidade dos setores sociais, e, de um ponto de
91
FISCHER-LESCANO, Andreas; TEUBNER, Gunter. Re- vista jurídico, se origina na atribuição de competências e ca-
gimes-Collisions: the vain search for legal unity in the frag- pacidades estatais às organizações, permitindo a produção e
mentation in global law. Translatet by Michelle Everson. Mich- controle do direito para além do Estado. VARELLA, Marcelo
igan Journal of International Law, v. 25, n. 999, p. 199-1046. Dias. A crescente complexidade do sistema jurídico interna-
92
BURGENMEIER, Beat. Economia do desenvolvimento susten- cional. Alguns problemas de coerência sistêmica. Revista de
tável. Tradução Ana André. Lisboa: Instituto Piaget, 2009. p. Informação Legislativa. Brasília a. 43 n. 167 jul./ set. 2005.
12. 95
TEUBNER, Gunter. Breaking frames: Economic globalisation
93
Delmas-Marty identifica a interdependência como parte and the emergence of Lexmercatoria. European Journal of So-
da racionalização jurídica, para dar margem à transparên- cial Theory, v. 5, p. 199-217, 2002.
cia, valorizando a argumentação jurídica. DELMAS-MAR- 96
TEUBNER, Gunter. Global Bukowina: Legal Pluralism in the
TY, Mireille. Les forces imaginantes du droit. Le relatif et World Society. In: GUNTHER Teubner (Ed.). Global Law
l´universel. Éditions du seuil, p. 16. Without a State. Dartmouth, Aldershot 1997. p. 3-28. 47
Gabriela Garcia Batista Lima

Ver emergir outras ordens além da ordem estatal para, em segundo lugar, identificar quais as consequên-
não significa que essa tenha descaracterizada a sua im- cias de tal relação, pela análise direta dos casos.
portância. O Estado permanece na defesa do interesse
3.2.1 Alguns elementos da relação entre proteção ju-
social e a ordem pública abrange ou, pelo menos, deve rídica ambiental e proteção jurídica dos investi-
abranger o fornecimento da seguridade pública, bom mentos estrangeiros
funcionamento dos serviços públicos, direitos e seguri-
Como já mencionado, casos como o do Metalclad,
dade dos cidadãos, enfim, diferentes mecanismos de ga-
Tecmed e Santa Elena trazem à tona, no mínimo, a neces-
rantia de ordem na sociedade.97
sidade de melhor esclarecimento sobre a relação entre a
No contexto pluralista, tem-se então que cada or- proteção do meio ambiente e a proteção de investimentos
dem é fiel aos princípios e objetivos e à lógica dos seus estrangeiros, que é ainda bastante complexa. Como pri-
sistemas sociais, que lhe dão funcionalidade e legitimi- meiro motivo, basta analisar o funcionamento do ICSID.
dade. Por exemplo, a ordem econômica reflete o interesse É um grande desafio procurar ver realizada a proteção do
econômico dos atores envolvidos, a ordem estatal, o in- meio ambiente em uma instituição parte de um regime
teresse geral, a justiça, a organização da sociedade. Nesse predominantemente econômico, no qual o campo priva-
entendimento, o Estado não perde sua vez, sendo respon- do e sua lógica individualista possuem peso dominante.
sável por interesses de suas sociedades, se contrários aos
O ICSID é uma instituição internacio-
interesses de outras forças sociais. O direito emerge para
nal autônoma,98 estabelecida pela Convenção de
dirigir conflitos e exerce seu velho papel de instrumento
Washington,99 com mais de 140 Estados membros. En-
de mediador de diferentes interesses.
trou em vigor em 1966, fazendo parte do campo jurídico
Assim, uma vez superada essa perspectiva teórica de proteção de investimentos, regida por uma lógica pre-
de se migrar de uma análise meramente estatal do direito dominantemente econômica. A proteção ambiental, por
para uma inserida nessa abordagem pluralista e sistêmi- outro lado, é matéria tipicamente estatal, cujos arranjos
ca, é possível agora passar para o segundo aspecto que os jurídicos, a priori, encontram-se vinculados à ação do es-
casos Metalclad, Tecmed e Santa Elena permitiram iden- tado, seja no campo das normas nacionais, seja no direito
tificar: estudar a interação entre ordens jurídicas distin- internacional.
tas, na presença de atores também não estatais, a fim de
O direito internacional dos investimentos emerge
averiguar a efetividade de seus sistemas jurídicos, análise
de um prolongamento do direito da condição dos estran-
que se segue.
geiros, com fundamento de ordem ética voltado para a
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

3.2 A relativização da ação de regulamentação proteção da pessoa, para que ela possa exercer atividades
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

ambiental do Estado face à proteção dos econômicas. Com o desenrolar das relações econômicas,
investimentos estrangeiros
torna-se cada vez mais sensível a uma ordem nesse senti-
Os casos Metalclad, Tecmed e Santa Elena ilustra-
ram a interação entre ordens jurídicas distintas e, nessa
relação, a relativização da ação de regulamentação am-
98
Artigo 18 da Convention on the Settlement of Investment Dis-
putes between States and Nationals of other States. Disponível
biental do Estado face à proteção dos investimentos es- em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc_
trangeiros. Consiste em situação trazida pelo enredo dos spa-archive/16.htm> Acesso em: 15 nov. 2011.
99
Convenção de Washington ou a Convenção sobre Resolução
efeitos da globalização no direito e que permite, aqui, o
de Conflitos relativos a Investimentos entre Estados e Nacio-
estudo da efetividade jurídica dos campos normativos nais de outros Estados. Em inglês: Convention on the Settle-
envolvidos. Sendo meio ambiente e investimentos estran- ment of Investment Disputes between States and Nationals of
other States. Disponível em: <http://icsid.worldbank.org/IC-
geiros matérias com campos jurídicos distintamente es- SID/StaticFiles/basicdoc_en-archive/9.htm> Acesso em: 15
pecializados, busca-se compreender alguns elementos do nov. 2011. A Convenção, tratado multilateral, estabelece o
choque das respectivas lógicas (econômica e ambiental), mandato do ICSID, sua organização e funções. Foi aberta para
assinatura, no campo de atuação do Banco Internacional para
a Reconstrução e desenvolvimento (Banco Mundial), em 18 de
março de 1965 e entrou em vigor em 14 de outubro de 1966.
ICSID. About ICSID. Disponível em: <http://icsid.worldbank.
Sobre a importância do Estado em um campo transnacional,
97
org/ICSID/ICSID/AboutICSID_Home.jsp>. Acesso em: 15
48 veja o capítulo de Karla Margarida. nov 2011.
O pluralismo jurídico e efetividade jurídica na relação entre proteção ambiental e investimentos estrangeiros:
os casos Santa Elena, Metalclad e Tecmed

do, voltando-se mais para a proteção da mobilidade dos vestimentos. Nesse sentido, a proteção ambiental se torna
fatores de produção.100 um desafio, na medida em que o ICSID é uma instituição
em que o poder de regulamentação do Estado é muito
O ICSID apresenta papel importante nos investi-
limitado. O desafio se constrói então na interação entre
mentos internacionais e no desenvolvimento econômico,
as lógicas ambiental e econômica e na relação entre as or-
atuando como um fórum internacional, com o propósito
dens normativasA lógica ambiental, em contraste com a
de prover uma estrutura para conciliações e arbitragens
lógica econômica, é um desafio para a proteção do meio
em disputas de investimentos. As comissões de concilia-
ambiente na sua relação com a proteção dos investimen-
ção e tribunais arbitrais são constituídas caso a caso.101
tos, pela sua própria sistemática.
Outro detalhe jurídico relevante em seu funcionamento
é que o recurso à instituição é sempre pelo consentimen- A evolução da proteção jurídica ambiental105 e a
to das partes.102 Além disso, ao estabelecer a capacidade ordem pública ecológica106 são o conjunto de atos consti-
de um indivíduo ou uma empresa integrar uma relação tucionais ou legislativos que protegem o meio ambiente,
jurídica junto com um ator estatal, vale mencionar que o revelando o interesse geral. Vislumbra-se uma explosão
funcionamento do ICSID contribui para a tese do reco- de leis ambientais pelos países, assim como uma série de
nhecimento do indivíduo como sujeito de direito inter- tratados, declarações e outras normas internacionais, ao
nacional.103 mesmo tempo em que as multinacionais se multiplicam e
se espalham, instalando-se pelos países.
Além disso, o desenvolvimento dos investimentos
internacionais e as operações financeiras são facilitados O resultado é o tratamento do meio ambiente
por um movimento geral de desregulamentação, refor- como material entre Estados, que faz negligenciar outra
çando a autonomia das empresas.104 O resultado é um dimensão, quando o meio ambiente entra na esfera priva-
regime jurídico extremamente protetor do investidor da ou outras esferas não estatais.107 Tem-se, clara, a influ-
estrangeiro, em uma ordem cuja predominância na lógi- ência da proteção ambiental em outros campos, exigindo,
ca econômica acaba tornando pequeno o espaço para o por exemplo, do direito econômico, algum tipo de exce-
poder de regulamentação do Estado. O problema é que ção ambiental, como existe na OMC, que é por definição
a proteção ambiental é tradicionalmente vinculada à re- exceção e ainda permanece estatal.
gulamentação estatal, e não à sua desregulamentação.
Pode-se, então, afirmar a complexidade da relação,
Então, em se tratando de violações a investimen- na medida em que casos como o da Metalclad, Tecmed e
tos estrangeiros, o Estado pode ver suas ações sendo Santa Elena estão no âmbito das consequências da prática

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


questionadas, tornando difícil a implementação de políti- de dumping ambiental, que ocorre quando atores priva-

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


cas públicas ambientais, quando permeia o campo dos in- dos e outros atores não estatais utilizam meios jurídicos,
fiscais e econômicos para aumentarem seus lucros, des-
locando unidades produtivas para países com legislação
100
CARREAU, Dominique; JUILLARD, Patrick. Droit Interna-
tional économique. 3. ed. Paris: ÉditionsDalloz, 2007. p. 398.
101
Para mais informações sobre o funcionamento do ICSID
em: ICSID. About ICSID. Disponível em: <http://icsid.worl-
dbank.org/ICSID/ICSID/AboutICSID_Home.jsp .>. Acesso
em: 15 nov 2011.
102
Convention on the Settlement of Investment Disputes between
States and Nationals of other States. Disponível em  :<http://
icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc_spa-archi-
ve/11.htm>. Acesso em: 15 nov. 2011.
103
PEREIRA, Celso de Tarso. O Centro Internacional para a Re- 105
Para uma evolução histórica da proteção jurídica ambiental:
solução de Conflitos sobre Investimentos (CIRCI - ICSID). KISS, A. Introduction to International Environmental Law. 2nd
Revista de Informação Legislativa, Brasília ano 35 n. 140, p. Revised Edition, , Geneva, Switzerland: UNITAR, 2005. p. 28-29.
87-93, out./dez. 1998. 106
KISS, Alexandre. L´ordre public écologique. In FRITZ, Jean-
104
LAFAY, Gérard. Nations et entreprises dans l´économie mon- Claude (Dir.) L´ordrepubliccécologique. Towards an ecologi-
diale. In : HUMBERT, Marc. Colloque du Greco CNRS-EFIQ. cal public order. Bruyant, Bruxelles: 2005 p. 157.
Investissement international et dynamique de l´économie 107
SAND, Peter H. Transnational Environmental Law. Lessons
mondiale. Paris: Economica, 1990. p. 61-69, p. 69. MARAIS, in Global Change. (International Environmental Law and
Bertrand du. Droit Public de La régulation économique. Pres- Policy Series, v. 53). Klumer Law International.The Hague-
ses de Sicences PO etDalloz, 2004. p. 2. London-Boston, 1999, p. 35. 49
Gabriela Garcia Batista Lima

ambiental mais flexível e fraca capacidade institucional.108 fator meio ambiente não é melhor que a proteção da li-
É preciso, pois, considerar o peso da lógica econômica berdade para os investimentos.
pairando no âmbito dos investimentos, obtendo como
São características que refletem no direito e na sua
variável importante o peso e efeito de dominação entre as
aplicação.111 As diferenças entre as lógicas estão nas di-
economias de cada país.109
ferenças entre os objetivos almejados por cada âmbito e
Nesse sentido, era só uma questão de tempo até a direção e os instrumentos dados por esses objetivos.112
começarem a surgir interferências sistêmicas entre os Enquanto a proteção dos investimentos estrangeiros, pela
campos jurídicos. Se olharmos para os setores sociais de lógica econômica, tem por traços, em seus objetivos, o
cada âmbito e verificarmos as diferenças básicas em suas liberalismo e intervenção mínima do Estado na atuação
racionalidades,110 não é difícil perceber como é fácil co- no mercado, a proteção ambiental sugere ser feita pela in-
lidirem. tervenção do Estado na economia.

De modo geral, enquanto a proteção ambiental Enquanto os investimentos estrangeiros possuem


segue uma perspectiva holística, levantada em nome do a arbitragem internacional como técnica de efetividade
bem e de toda a coletividade, voltada para a cooperação por excelência, as técnicas e procedimentos para a pro-
entre os atores, os investimentos estrangeiros, por outro teção ambiental podem variar de medidas regulatórias,
lado, são protegidos por um raciocínio econômico e indi- estabelecimento de princípios e orientações, restrições,
vidualista, com a prevalência de um caráter competitivo, estudos de impactos ambientais, licenciamentos, audi-
mais que de cooperação, voltado para o lucro, em que o torias e relatórios, com a presença da atuação estatal em
todo momento.113 Tais técnicas ambientais podem repre-
sentar, em diferentes formas, a intervenção do Estado na
108
Dumping ambiental aqui entendido como as práticas de trans-
ferência de indústrias poluentes para os países em desenvol-
economia, de forma que não é difícil compreender como
vimento, em geral com fracas legislações ambientais, não é tais ações podem, por vezes, interferir nos investimentos
sinônimo de dumping, relacionado ao comércio, somente. estrangeiros e caracterizar uma violação a eles.
TOMAZETTE, Marlon. O Conceito do dumping para a regu-
lamentação multilateral do comércio internacional. Prismas: É o que ocorreu nos casos Metalclad, Tecmed e
Dir., Pol. Pub. e Mundial, Brasília, v. 4, n, 1, p 194-214, jan/
jul. 2007. Disponível em: <http://www.publicacoesacademi- Santa Elena, nos quais medidas ligadas a normas am-
cas.uniceub.br/index.php/prisma/article/viewFile/222/223>. bientais foram questionadas, em uma instituição com a
Acesso em 26 jul. 2011.
predominância da lógica econômica, por terem afronta-
109
HUMBERT, Marc. Le concept de système industriel mondial.
do normas de proteção de investimento, também com o
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

In: HUMBERT, Marc. Colloque du Greco CNRS-EFIQ. Inves-


tissement international et dynamique de l´économie mondia- domínio da lógica econômica.
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

le. Paris: Economica, 1990. p. 36-60, p. 45ç.


110
Fischer-Lescano e GunterTeubner demonstram as diferentes Mais uma vez, é fácil definir como desafio a prote-
ordens na perspectiva do direito fragmentado, ao exemplo da
lex mercatória com sua racionalidade econômica colidindo
ção ambiental no ICSID, pois além de a regulamentação
com a lógica da WHO e as normas vindas do sistema de saúde; estatal ser facilmente mitigada dado o seu funcionamen-
a lexconstructionis, demonstrando o código de construções to, as normas ambientais e de proteção de investimento
colidindo com o direito internacional ambiental. FISCHER-
LESCANO, Andreas; TEUBNER, Gunter. Regimes-Colli-
sions: the vain search for legal unity in the fragmentation in
global law. Translatet by Michelle Everson. Michigan Journal
of International Law, v. 25, n. 999, p. 199-1046, . p. 199-1046. 111
Philippe Le Preste contrasta tais diferenças entre o ambiental
No âmbito do OSC na OMC, por exemplo, a relação entre e o econômico no direito internacional, comparando a lógica
comércio e meio ambiente tem suas dificuldades (do ponto das normas da OMC com a lógica das normas ambientais,
de vista ambiental) até nas normas procedimentais. O aces- demonstrando as fortes e graves deficiências destas. LE PRES-
so é restrito a Estados; o ESC apenas concede terceiros, com TRE, Philippe; MARTIMORTO-ASSO, Benoît. A reforma na
interesse substancial no conflito, ou seja, também Estados; governança internacional do meio ambiente: os elementos do
nesse sentido, grupos ambientais não governamentais e ou- debate. In: VARELLA, Marcelo Dias; BARROS-PLATIAU,
tros interessados apenas podem apresentar seus argumentos Ana Flávia (Org.). Proteção internacional do meio ambiente.
por meio de lobbies junto aos governos de seus países. WEISS, Brasília: UNITAR, UniCEUB, UnB, 2009. p. 407.
Edith Brown; JACKSON, John J. O enquadramento dos con- 112
BURGENMEIER, Beat. Economia do desenvolvimento sustentá-
flitos entre meio ambiente e comércio. In: VARELLA, Marce- vel. Tradução Ana André. Lisboa: Instituto Piaget, 2009. p. 12.
lo Dias; BARROS-PLATIAU, Ana Flávia (Org.). Proteção in- 113
SHELTON, Dinah. Techniques and procedure in interna-
ternacional do meio ambiente. Brasília: UNITAR, UniCEUB, tional environmental Law. 2nd Edition, , Geneva, Switzerland:
50 UnB, 2009. p.295-344; p. 324. UNITAR, 2004. p.04-05.
O pluralismo jurídico e efetividade jurídica na relação entre proteção ambiental e investimentos estrangeiros:
os casos Santa Elena, Metalclad e Tecmed

seguem lógicas distintas. Sem pretender afirmar que esta- vernamentais, os governos têm que considerar suas polí-
rão sempre em colisão, é preciso apenas ressaltar que são ticas, com encorajamento e competição saudável, e evitar
objetos distintos que seguem lógicas jurídicas distintas e políticas que atacam o capital, em termos de saúde e nor-
que, por isso, em uma relação entre eles, a tendência é que mas ambientais.114 O raciocínio segue o fato de que a ação
uma das duas lógicas prevaleça, os casos demonstram a de regulamentação do Estado já é relativizada face à pro-
prevalência da lógica econômica. teção dos investimentos, de modo que precisamos, então,

Ademais, não é somente o funcionamento do perceber como tal relativização influencia a ação estatal.
ICSID, junto com a explosão de normas ambientais e a Para além disso, os investimentos são o provimen-
multiplicação de multinacionais, a causa que fomentou to de capital e transferência de tecnologia, podendo, as-
relação entre os investimentos e o meio ambiente. Nos sim, cumprir promessas de desenvolvimento sustentável,
casos estudados, verifica-se, como um dos elementos se bem direcionados. É preciso, de um lado, o fortaleci-
causais para a questão “meio ambiente” ter sido levada ao mento de fraquezas institucionais, para que o governo
ICSID, a insuficiência do ramo jurídico ambiental (o di- consiga dialogar interesse geral com proteção dos investi-
reito público e ação estatal) para o tratamento da questão. mentos e, de outro lado, maior flexibilização no setor da
Parecendo estar diretamente relacionada à questão do proteção dos investimentos.
dumping ambiental, tal insuficiência se deu pela fraca ca-
Outra característica que chama atenção é a pró-
pacidade institucional dos Estados demandados, que não
pria utilização da arbitragem em meio ambiente. Em seu
conseguiram resolver a questão da expropriação apenas
caráter pragmático, logo pontua especificamente quais os
com sua legislação nacional.
problemas presentes, já coloca as cartas na mesa de ime-
Nesse sentido, é possível observar algumas proble- diato.115 Nesse sentido, a arbitragem pode ser apresentada
máticas como consequências da relação entre a proteção como uma solução apta à velocidade na resolução de con-
ambiental e a proteção dos investimentos estrangeiros: o flitos exigida pela globalização. As vantagens, em geral,
funcionamento da instituição é de tal forma que a regu- podem ser vistas pela possibilidade de eleger um árbitro
lamentação ambiental é fragilizada em nome da proteção por sua perícia e estar esta relacionada a uma questão de
dos investimentos; em caso de conflitos das lógicas de
desenvolvimento e proteção ambiental, assim como po-
cada proteção, a tendência é prevalecer a lógica econô-
der escolher as normas que regerão o conflito.116
mica, pois rege a proteção dos investimentos e também
a própria instituição; e, por fim, as medidas questionadas Entretanto, se vamos aos casos práticos, vemos a

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


no ICSID parecem estar diretamente ligadas à fraca capa- complexidade da prevalência da lógica econômica sobre a

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


cidade institucional dos Estados em tratar dessa relação proteção ambiental. Diante disso, podemos então chamar
entre a proteção ambiental e a proteção dos investimen- atenção para a necessidade de maior flexibilização do me-
tos, melhor desenvolvidos a seguir. canismo do ICSID e sua abertura para questões ambientais.

3.2.2 Algumas reflexões sobre as consequências da Nessa flexibilização, por um ponto de vista técni-
relação entre a proteção ambiental e a prote- co, podemos analisar melhor a expropriação. Nos casos
ção de investimentos estrangeiros.

Na complexa relação entre proteção ambiental e 114


JHA, Veena. Part. The role of foreing direct investment.The
investimentos, não apenas o conflito de racionalidades e a case of India. In: WARD, Halina; BRACK, Duncan (Ed.).
Trade, Investment and the Environment. Proceedings of the
fraqueza institucional ambiental se destacam, mas também Royal Institute of International Affairs conference, Chatham
o papel dos investimentos na mudança da percepção das House, London, October 1998.The Royal Institute of interna-
políticas governamentais, assim como o papel da própria ar- tional Affairs, Energy and Environmental Programme. Lon-
don: EarthscanPublicationsLtd, 2000. p. 211.
bitragem. Além disso, do ponto de vista da eficácia e técnica 115
ROMANO, Cesare P. R. The Peaceful Settlement of Interna-
jurídica, os casos demonstram a importância de se compre- tional Environmental Disputes.A pragmatic approach. (Inter-
national Environmental Law and Policy Series, v.56).Klumer
ender o instituto da expropriação para a proteção ambiental. Law International. The Hague-London-Boston, 2000, p. 323.
116
CLAY, Thomas; ABOIM, Luiz Claudio. Arbitragem e meio
Ao que diz respeito ao papel dos investimentos na ambiente. Revista brasileira de arbitragem, v. 4, p. 32-43,
mudança da percepção do Estado e de suas políticas go- 2004. p. 32-43. 51
Gabriela Garcia Batista Lima

analisados, as medidas que foram levadas à arbitragem assim também como do Mercosul etc. A ausência de uma
do ICSID foram reconhecidas como violação porque ti- forma de análise melhor sistematizada, acerca das razões
veram o efeito de expropriação. É possível observar que da medida, prejudica o interesse geral, tornando dema-
o investidor estrangeiro é protegido não somente por ex- siadamente desproporcional a análise da violação, ou não,
propriações reais, mas por medidas que tenham o mesmo a investimentos estrangeiros. Nesse sentido, determina
efeito, ou seja, privam uma pessoa de sua propriedade. É como essencial a abertura da análise da expropriação
relevante atentar-se para o fato de que o motivo da expro- para os princípios de proteção ambiental, uma vez que,
priação não importa muito para caracterizar a violação. face à imprecisão dos critérios de análise, a apreciação
dos árbitros é determinante.118
Além disso, se a expropriação, ainda que por
motivo legal e legítimo, tenha sido “aceita” pelo ICSID, Sabrina Robert propõe, então, por um ponto de
a ausência de indenização é adicionada à caracterização vista de eficácia jurídica, ou seja, do uso e interpretação
do dano. Então o Estado se vê na seguinte situação: ou da norma, que a análise da proporcionalidade pode ser
a expropriação ambiental já parece caracterizar violação em vista dos efeitos da medida também para o Estado.
aos investimentos estrangeiros, ou o Estado fica condicio- Nessa análise da proporcionalidade, considera impor-
nado sempre a pagar para utilizar o seu exercício regular tante a diferença entre expropriação e desapropriação
de direito, na presença de um investimento estrangeiro. direta, por um critério de análise de lucro com a medida
A pagar ou pela indenização ou por ter que ir mesmo ao estatal tomada. A autora observa, nesse sentido, que, na
ICSID resolver a demanda. expropriação, a apropriação pelo Estado pretende dedicar
o lucro para o bem estar da comunidade, e, na desapro-
Percebendo essa problemática, Sabrina Robert fez
priação direta, são medidas que restrinjam efetivamente
uma análise do caso Metalclad e outros casos, procuran-
atividades nocivas ao interesse comum.119
do estudar como proteger o poder de regulamentação do
Estado nessa situação e como gerenciar o ônus do custo Nesse sentido, uma análise dos efeitos da medi-
da satisfação do interesse geral. Observou que resta como da parece necessária na análise da existência ou não de
grande problema a proteção quase absoluta dos investi- dano, de expropriação. Deve ser introduzida no campo
mentos estrangeiros, que tem como critério fundamental da proteção dos investimentos, como forma de pondera-
o efeito da medida, para análise da violação.117 ção desses interesses com o interesse geral de proteção
ambiental. É um raciocínio que segue com a necessidade
A expropriação, na forma como é interpretada,
cada vez maior de descentralizar também do Estado, o
causa certa desproporção, pois é mais fácil caracterizá-
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

ônus com a proteção ambiental.


-la, perante o ICSID, que caracterizar violação à proteção
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

ambiental perante o mesmo Órgão. Isso por motivos já Em outras palavras, a responsabilidade ambiental
expostos, relacionados aos respectivos históricos: a prote- precisa ser mais um estabelecimento de normas e pro-
ção ambiental é tradicionalmente matéria a ser levada ao cedimentos em campos não estatais, face aos riscos am-
Estado e às relações estatais, e a proteção ao investimento bientais, ao invés de sua noção tradicional de função se-
estrangeiro pode sair do Estado e ter seus próprios meca-
nismos de proteção.

Sabrina Robert observa que desconsiderar as ra-


zões da medida torna o sistema do ICSID muito inflexí-
vel. Não há uma semelhança com sistemáticas já existen-
118
ROBERT, Sabrina. La Protection du Pouvoir de Réglementa-
tion Environnementale de l’Etat dans le Cadre du Contentieux
tes, como o exemplo da OMC e das exceções ambientais, de l’Expropriation Indirecte. Investissement International et
Protection de l’Environnement. Disponível em  :<www.esil-
-sedi.eu/english/Paris_Agora_Papers/Robert.PDF>. Acesso
em: 22 nov. 2011.
ROBERT, Sabrina. La Protection du Pouvoir de Réglementa-
117 119
ROBERT, Sabrina. La Protection du Pouvoir de Réglementa-
tion Environnementale de l’Etat dans le Cadre du Contentieux tion Environnementale de l’Etat dans le Cadre du Contentieux
de l’Expropriation Indirecte. Investissement International et de l’Expropriation Indirecte. Investissement International et
Protection de l’Environnement. Disponível em  :<www.esil- Protection de l’Environnement. Disponível em  :<www.esil-
-sedi.eu/english/Paris_Agora_Papers/Robert.PDF>. Acesso -sedi.eu/english/Paris_Agora_Papers/Robert.PDF>. Acesso
52 em: 22 nov. 2011. em: 22 nov. 2011.
O pluralismo jurídico e efetividade jurídica na relação entre proteção ambiental e investimentos estrangeiros:
os casos Santa Elena, Metalclad e Tecmed

parada dos agentes públicos.120 Na relação intersistêmica, ECT. A reclamação afirmou que a legislação tinha o in-
significa a influência da lógica da proteção ambiental no tuito de prejudicar os investidores da Plama. Entretanto,
campo econômico e na gestão das empresas.121 Nesse sen- pela decisão arbitral, não houve evidências de que a le-
tido, paira sobre a proteção dos investimentos, também, a gislação ambiental surgiu para prejudicar os investidores,
responsabilidade ambiental. mas foi uma apreciação de problemas ambientais locais,
não caracterizando a proteção ambiental como violadora
Entretanto, tal perspectiva, além de ser o racio-
dos interesses da empresa.123
cínio básico do discurso da proteção do meio ambiente,
é ainda parte de uma relação nova, que é a exigência de Nesse raciocínio, está na flexibilização das regras
padrões ambientais também no âmbito privado. E, como de proteção dos investimentos assim como na interpre-
tal, ainda tem muito a andar. Por exemplo, um efeito in- tação dos árbitros a chave para uma relação mais ponde-
verso vem ocorrendo nos acordos de investimento: ao rada entre a proteção ambiental e a proteção dos investi-
invés de inserir a alocação dos riscos ambientais, via tra- mentos. Por outro lado, o Estado continua na sua longa
tado, estão excluindo-a expressamente de seu campo de caminhada de buscar sempre racionalizar melhor suas
responsabilidade. ações para propiciar e abarcar diferentes interesses envol-
vidos. Os investimentos, nessa perspectiva, apresentam
Tal afirmação pode ser ilustrada pelo Tratado para
excelente oportunidade de desenvolvimento sustentável,
a Carta sobre Energia (Energy ChapterTreaty),122 que con-
demonstrando-se como ponte entre diferentes interesses,
templa metas e normas de cooperação entre as partes para
diferentes sistemas e diferentes lógicas jurídicas.
a promoção de empreendimentos voltados para a produ-
ção de energia, cujas demandas podem ser resolvidas pela
Corte Permanente de Arbitragem. O Tratado prevê meios
4 Conclusão
coercivos para resolução de controvérsias sobre os inves-
timentos, inclusive a Corte Permanente de Arbitragem, Os casos da Metalclad, Tecmed e Santa Elena ilus-
mas, para questões ambientais, apenas soft norms. tram a existência de diferentes ordens jurídicas, em espe-
cial a proteção ambiental face à proteção dos investimen-
Contudo, para todos os efeitos, no momento em
tos estrangeiros. Enquadram ainda a presença de atores
que normas ambientais interferem em investimentos, elas
privados no processo de criação do direito e a interferên-
farão parte da análise do árbitro, por isso sua interpreta-
cia de diferente sistemas sociais, aqui, o econômico e o
ção é importante. Diante do Tratado para a Carta sobre
ambiental. São todos elementos que caracterizam os efei-
Energia, foi vislumbrado interessante caso entre a Plama

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


tos da globalização no direito, relação que toma, então,
Consortium Limited (de Cyprus) e a República da Bul-
um papel duplo importante: de um lado, a globalização

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57


gária na Corte Permanente de Arbitragem. O que envol-
dá ao direito novas demandas e razões para sua existência
veu o meio ambiente na decisão arbitral foi a necessidade
e, de outro lado, o direito é, na globalização, um mecanis-
de apreciação da legislação ambiental surgida em 1999,
mo capaz de lidar com as suas diferentes forças.
responsabilizando a Plama a arcar com danos ambientais
anteriores à aquisição do empreendimento e com a pro- Essas novas demandas podem ser vistas justamen-
dução de energia, isso constituía violação ao artigo 10 do te pela formação de diferentes sistemas jurídicos por ato-
res distintos do Estado, além do Estado, por isso a neces-
sária superação do modelo estatal do direito. No ensino
120
GRANT, Malcolm. Introduction. Enforcement: Who en-
forces? How? Whether Effective? In CHAIRMAN, Patricia do direito, é preciso desmistificar o papel estatal com o
Thomas. Environmental liability: IAB Section on Business fim de fomentar o estudo do direito para além do Estado
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e da ordem jurídica. A discussão entre o modelo estatal
Switzerland, p. 213-218.
121
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Gabriela Garcia Batista Lima

ficiência do primeiro face à realidade jurídica atual, que permitem averiguar, em um contexto pluralista, alguns
reflete uma pluralidade de atores influenciando na pro- elementos-chave para a efetividade da proteção ambien-
dução jurídica, assim como uma variação nos usos dos tal na sua relação com a proteção dos investimentos es-
instrumentos normativos. trangeiros. Assim, restou claro que é complexa a relação
entre proteção ambiental e proteção dos investimentos
Nessa realidade, o pluralismo jurídico apresenta-
estrangeiros, mas é uma relação cujo equilíbrio e a efeti-
-se como forte instrumento de análise, pois não restringe
vidade dos interesses envolvidos começam a engatinhar.
a análise do direito ao âmbito estatal. Todavia, é preciso
A complexidade está no próprio conflito entre proteção
ter o cuidado de definir bem o que irá estudar nesse rol
ambiental e proteção de investimentos, e o equilíbrio está
jurídico amplificado do pluralismo, para não correr o ris-
na flexibilização e racionalização desses conflitos e inte-
co de seu objeto ser grande o suficiente para ser inviável
resses envolvidos.
de ser analisado. Nesse sentido, a superação paradigmá-
tica conta com a passagem de um conflito de normas em Para especificar melhor, a relação é complexa haja
um conceito de direito fechado no Estado, para também vista a estrutura do ICSID, a predominância da lógica
um conflito entre sistemas, entre racionalidades jurídicas, econômica, e como interfere na proteção dos investimen-
entre ordens jurídicas, estatais ou não, em um conceito tos, a fraca capacidade do Estado em gerir suas políticas
pluralista de direito, mais adequado aos elementos e às e ações internas, que já foram estudadas neste capítulo.
influências da globalização no direito. Além disso, é perceptível o papel influenciador dos in-
vestimentos na condução das políticas governamentais.
Para o conceito de direito, restam suas caracterís-
ticas básicas como instrumento de busca por uma ordem Nesse sentido, o caminho para o equilíbrio dessa
pelas vias normativas. Retoma ainda as noções básicas de relação segue, de um lado, para a atenção por parte do
instrumento de resolução de conflitos e a regulamenta- governo em gerir suas ações para que consiga aproveitar
ção de interesses distintos, resultado do consentimento a oportunidade de desenvolvimento sustentável possível
das partes, mas que a partir daí podem se tornar obriga- no âmbito dos investimentos estrangeiros, pois, como já
tórias. A obrigatoriedade não estará necessariamente no ressaltado, os investimentos são o fornecimento de capi-
conceito da norma, mas sim em como é trabalhada, seja tal e transferência de tecnologia e uma excelente travessia
na sua constituição, seja na sua aplicação. Nesse sentido, a sistêmica, uma ponte entre o governo, a promoção do de-
obrigatoriedade e caracterização dessas normas como di- senvolvimento sustentável e o interesse privado.
reito dependem do meio no qual estão sendo trabalhadas,
Por outro lado, a lógica jurídica da proteção dos
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

se são tratadas como direito.


investimentos precisa ser flexibilizada. Pelos casos, foi
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 27-57

Por outro lado, para evitar que um conceito dema- possível identificar a relevância técnica do enquadramen-
siado amplo do direito torne inviável a pesquisa, é melhor to da ação estatal como expropriação e a atenção para
recorrer à escolha epistemológica de o próprio pesquisa- o lucro que o Estado teve ou deixou de ter. Além disso,
dor definir exatamente os limites de sua pesquisa, dentro tendo em vista que o motivo da medida não é fator pre-
desse largo campo de possibilidades na realidade jurídica ponderante, a flexibilização do sistema está em justamen-
e como o analisa, ao invés de partir sua pesquisa de um te buscar um equilíbrio entre os interesses ambientais e
conceito de direito dado por uma teoria. econômicos.

É preciso tornar claro que o contexto pluralista não


significa a supressão do Estado e nem que a ordem estatal
Referências
deixa de ter importância, pelo contrario, são fortalecidos
os seus papéis de defender os interesses do Estado, repre- ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal.
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ISSN 2236-997X

Revista DE DIREITO INTERNACIONAL


Brazilian Journal of International Law

The transnational
cartels and the
transnationalization of
antitrust law decisions

volume 9 • n. 4 • 2012
Número Especial: Internacionalização do Direito
Special Issue: Internationalization of Law
doi: 10.5102/rdi.v9i4.2117
Os cartéis transnacionais e a
transnacionalização das decisões do
direito concorrencial*
The transnational cartels and the
transnationalization of antitrust law
decisions

Resumo
O presente trabalho tem como objetivo analisar os cartéis transnacio-
Karla Margarida Martins Santos1
nais e suas repercussões na constituição de um direito global. Para tanto, se-
rão analisadas questões relacionadas a liberalização dos mercados, o conceito
de globalização, a cooperação em matéria de defesa da concorrência e sua im-
plicação com o conceito de soberania, a partir de princípios de aplicação de
acordos bilaterais, analisando-se casos julgados por mais de uma autoridade
nacional de defesa da concorrência. Os obstáculos à formação de um direito
global nessa seara mostram a predominância de interesses econômicos de
alguns países sob o argumento da dinamização das relações econômicas.

Palavras – chave: Cartéis Transnacionais. Transnacionalização de Decisões.


Cooperação Internacional.

Abstract
This study aims to analyze transnational cartels and their effects on
the establishment of a Global Law. Issues related to market liberalization, the
concept of globalization, cooperation in antitrust and its implication to the
concept of sovereignty, based on principles for the implementation of bila-
teral agreements, analyzing cases tried by more than one national authority
to protect competition will be examined. The obstacles to the formation of
a Global Law that harvest show the predominance of economic interests of
some countries under the pretext of boosting economic relations.

* Artigo recebido em 11/12/2012



Artigo aprovado em 25/01/2013
1
Professora de Direito do UniCEUB. Mestre e
Doutoranda em Direito das Relações Interna-
cionais. Especialista em Direito Econômico e
das Empresas. Bacharel em Administração e
em Direito. Email: karlasantos@uol.com.br
Karla Margarida Martins Santos

1 Introdução repercussões, mesmo que constantes de instrumentos


consensuais, podem dar margem à atuação de empresas
A crescente liberalização observada no comércio
com atuação concomitante em mais de um país ou conti-
internacional, a cada dia, desafia a capacidade de indi-
nente de forma pouco salutar, o que indica a necessidade
víduos, empresas e governos de efetuarem previsões em
de que os esforços de cooperação também sejam adota-
torno dos níveis de trocas no âmbito global, assim como
dos para reprimir efeitos negativos derivados desses com-
em torno dos mecanismos e estratégias que as empresas
portamentos, isso mostra a importância do fomento de
adotam para reforçar suas atuações no mercado. As dis-
mecanismos de cooperação internacional estáveis.
torções à concorrência, antes encontradas apenas inter-
namente, foram verificadas em mais de um país simul- Essas circunstâncias demonstram que, ao mesmo
tempo em que há uma aceleração no fluxo de capitais in-
taneamente, diante da possibilidade incrementada pelo
ternacionais e na valorização de praças de investimento
fenômeno da globalização de que as empresas atuem em
de uma nação por meio dos mercados financeiros inter-
diversos países de forma concomitante.
conectados em nível global,6 pode essa aceleração levar
O processo de globalização, em qualquer de suas os países a atuarem de forma mais incisiva em questões
dimensões,2 traz consequências econômicas e jurídicas diretamente relacionadas aos mecanismos de cooperação
relacionadas à própria divida de sentido, que remonta
3
internacional em defesa da concorrência, o que demons-
ao próprio surgimento do Estado. Com a crescente in- tra a necessidade de que efeitos não desejados da circula-
terdependência entre os países, a perspectiva das relações ção de bens e serviços, como os cartéis transfronteiriços,
jurídico-econômicas é alterada, fragilizando muitas vezes sejam reprimidos ou minimizados.
o que se denomina de ordem jurídica interna.4 Estados Os cartéis, que serão conceituados mais adiante,
perseguindo objetivos macropolíticos acabam propician- confirmam que a consequência mais direta do fenôme-
do conflitos dos mecanismos de ligação entre as econo- no global é exatamente a formação de uma comunidade
mias nacionais,5 com consequências propositadas, mas internacional fortemente complexa que, apesar de discur-
nem sempre evidentes em um primeiro momento. Estas sos fraternos,7 como se verifica nas questões ambientais,
continua separada em interesses econômicos particula-
2
Podemos considerar que as dimensões cultural, ambiental, res, mas relacionados, dependente de efeitos econômico-­
social e política têm efeitos no campo econômico. Nesse sen- financeiros cada vez mais interligados.8
tido, veja-se a classificação de VIEIRA, Liszt. Cidadania e glo-
A estratégia de atuação de empresas transnacio-
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

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3
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4
Como assevera DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces ima- busca alcançar uma escala de produção ótima, em que re-
ginantes du droit: la refondation des pouvoirs. Paris: Éditions cursos sejam alocados de maneira eficiente em uma esca-
Du Seuil, 2007. v. 3. p. 140: “Si le droit économique interne
la global, tanto no que tange aos seus negócios internos,
est à la fois de protection et de direction, et le droit interna-
cional général un droit de protection, le droit international quanto no que se refere ao cumprimento das múltiplas
économique, lui, serait un “droit d’expansion”. La conséquen- legislações a que se submetem.
ce en est que, au lieu de préserver les États, il les fragilise et
du même coup maginalise les efforts du droit interne visant à Buscam as empresas, por intermédio desse tipo
encadrer les pouvoirs privés économiques, lesquels se trou-
vent ainsi comme libérés de tout contrainte.” de atuação, intervir significativamente nas condições e
5
Há diversas correntes que buscam não só conceituar, mas
também explicar globalização. Não se trata apenas de uma
questão de semântica diferente, com críticas severas feitas 6
HABERMAS, Jürgen. Era das transições. Tradução e introdu-
por autores como Francois Chenais e John K. Galbraith. Con- ção de Flávio Siebneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
sideraremos, para esse propósito, em termos econômicos, a 2003. p. 103.
globalização como um processo decorrente do Consenso de 7
RESTA, Eligio. O direito fraterno. Tradução e coordenação,
Washington, com bases eminentemente liberais e que impli- Sandra Regina Martini Vial. Santa Cruz do Sul: EDUNISC,
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em nível mundial. Nesse sentido, veja-se a percepção de José 8
ROCHA, Luiz Alberto G.S. Estado, democracia e globalização.
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multilaterais e empresas nacionais quanto ao tema. FARIA, 9
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Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

instrumentos operacionais de mercado para tornar suas direitos típicos dos discursos dos Estados nacionais que,
ações viáveis e eficazes, fortalecendo, em muitas circuns- em nome da defesa de direitos humanos, reforçam sua
tâncias, a criação de oligopólios globais e efeitos nocivos “lógica imperial”.16
deles derivados, como os cartéis transnacionais, inclusive
Ao mesmo tempo em que os países indicam a in-
pela constituição de sociedades em rede, exercendo pres-
tegração de mercados como um fenômeno positivo, não
são sobre o conjunto de regras que rege a atividade que
se deve perder de vista a necessidade de que sejam anali-
esses entes organizacionais exercem.
sadas, de forma crítica, suas razões e justificativas,17 rele-
Esse processo, em muito fomentado pela expan- vantes para a compreensão de fenômenos internos deles
são do sistema de transportes e de comunicações,10 leva derivados, como os cartéis.
à reflexão sobre como as estruturas empresariais incre-
A fragmentação dos temas que compõem a atua-
mentam a fragmentação,11 a descentralização e descon-
ção de corporações transnacionais leva os Estados-nação
centração de eixos tradicionais de poder e de formulação
a outros problemas sob o ponto de vista regulatório, como
de normas. Estruturas hierarquizadas de atividades pro-
o tratamento a ser dado ao reforço de atuações de oligo-
fissionais se transformam em organizações sobre a forma
pólios globais, muitas vezes exteriorizados por cartéis, o
de redes, construídas com base em parcerias, cooperação
que traz preocupações diante das críticas em torno do
e relações contratuais flexíveis.12
advento de uma desordem jurídica, de uma fragmenta-
A sociedade de indivíduos13 passa a ser paulatina- ção excessiva que pode ser gerada, de uma mundialização
mente substituída por uma sociedade de organizações,
cujo eixo estrutural está baseado em expectativas de
rendimento e ganhos em escala crescente, dos quais os
indivíduos passam a constituir mero elemento de compo-
sição14 e em torno dos quais os Estados passam a adotar
estratégias de atuação internacional que levem à domesti-
cação do capitalismo global como mecanismo que objeti-
va a ampliação de sua influência econômica e social para
além de suas fronteiras,15 por intermédio de estratégias
múltiplas como a contida em discursos de legitimação de

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


CASTELLS, Manuel. A galáxia da internet: reflexões sobre a

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


10

internet, os negócios e a sociedade. Rio de Janeiro: Jorge Za-


har, 2003.
11
CLARK, Ian. Globalization and fragmentation: international
relations in the twentieth century. Oxford: Oxford Universi-
ty Press, 1997. p. 5. A globalização, considerada como o elo
de transmissão para o sistema de valores democráticos libe-
rais, deve ser vista como uma força desejável e poderosa, que
permite o crescimento político. No entanto, o sentido de ho-
mogeneidade que lhe é incutido, por permitir a estabilidade e
tornar as organizações internacionais mais efetivas, pode fazer
com que se perceba a fragmentação como algo antagônico.
12
FARIA, José Eduardo. O Direito na economia globalizada. São
Paulo: Malheiros, 2004. p. 7. 16
Nesse sentido, veja-se a crítica que Habermas faz aos Esta-
13
ELIAS, Nobert. A sociedade dos indivíduos. Rio de Janeiro: dos Unidos sobre o papel que exerce de superpotência e em
Jorge Zahar, 1994. p. 17 torno do qual os direitos humanos funcionam como orienta-
14
Interessante é a perspectiva de esvaziamento de valores hu- ções morais para a avaliação de objetivos políticos, inclusive
manos e sociais decorrentes da denominada integração sistê- quando os direitos humanos são tomados não como orienta-
mica das empresas. Nesse sentido, veja-se ARENDT, Hannah, ções morais para o agir político, mas como direitos a serem
The human condition. Chicago: Chicago University Press, implementados no sentido jurídico do termo. HABERMAS,
[s.d.] Jürgen. Era das transições. Tradução e introdução de Flávio
15
HABERMAS, Jürgen. Era das transições. Tradução e introdu- Siebneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 49.
ção de Flávio Siebneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 17
ATIENZA, Manuel. As razões do direito. São Paulo: Landy,
2003. 2003. p. 192. 61
Karla Margarida Martins Santos

anárquica,18 hegemônica, que se realiza simultaneamente aceitação reiterada, ou ainda irrestrita de decisões profe-
no silêncio e no fracasso das armas. 19
ridas em outros territórios, teriam no reconhecimento de

O incremento dessas relações trouxe consigo a direitos maculados por cartéis que apenas foram objeto
debilitação da capacidade de taxação e regulamentação de condenação em países com a legislação de concorrên-
dos governos. A expansão da economia mundial levou cia mais avançada? Não representaria tal comportamen-
a expansão da comunidade empresarial e de suas práti- to uma negação ao Estado do direito de estruturar sua
cas, que foram incorporadas pelo Direito Internacional política de concorrência, impedindo que cartéis reforcem
Privado, pela adoção de comportamentos sistêmicos,
20
seus comportamentos em seus territórios, ou ainda, uma
inclusive por acordos informais típicos de instituições fi- violação da soberania, da jurisdição, da estruturação de
nanceiras e empresas transnacionais. políticas públicas em nome do bem comum?21
Mas o que é um cartel transfronteiriço? Como se Essas preocupações fazem parte do cotidiano
organiza? A redução dos preços não seria benéfica aos
das economias modernas, seja porque muitas empresas
consumidores de uma forma em geral? A atuação inde-
têm procurado economias emergentes para instalar suas
pendente de cada uma das empresas não seria mais lucra-
plantas industriais, seja porque a legislação de defesa de
tiva? Como a transnacionalização de decisões judiciais,
concorrência desses países, quando existente, não é tão
aplicáveis a indivíduos domiciliados em nações diferentes
rigorosa. A complexidade das relações entre empresas
da que analisa o pleito judicial, pode contribuir na mini-
mização de um cartel transfronteiriço? Que impactos a com atuação global ou transfronteiriça nem sempre é
congruente ou funcional e marca o direito da concorrên-
cia como uma área vulnerável a transplantações e influ-
18
KRASNER , Stephen. Sovereign: organized hypocrisy. Prince-
ton: Princeton University Press, 1999. Traz uma abordagem ências nem sempre benéficas,22 em que pese o argumento
sobre o conceito de soberania que nos remete a representan-
de harmonização, uniformização buscarem revestir-lhe
tes da teoria inglesa das relações internacionais, como Martin
White e Redley Bull, que tratam da sociedade anárquica ao de legitimidade.
estabelecer que o conceito de soberania dos Estados é per-
meado de valores que colocam em xeque a própria soberania. A construção de um direito global a partir de ele-
Questões como os direitos humanos e de minorias, o papel
crescente de instituições financeiras internacionais e a globa- mentos da teoria da argumentação e de valores de filosofia
lização indicam o questionamento da soberania. A hipocrisia moral representa que, no novo direito, deve se pressupor
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

ordenada, segundo o autor, é marcada pela constante viola-


ção de normas antigas. A amplitude do sentido de soberania um padrão de racionalidade formal, como descrito por
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

(doméstico, interdependente, internacional e de acordo com Luhman e Teubner.23 Para tanto, o exame de decisões
Westfália) é tratada pelo autor, que se concentra no conceito
da paz em Westfália e no conceito jurídico internacional de transfronteiriças de cartéis, na mitigação dos efeitos assi-
soberania, colocados como exemplos de hipocrisia organiza-
métricos dessas condutas nos mais variados locais em que
da. As assimetrias de poder entre os estados, assim como a
ausência de instituições oficiais, podem indicar a existência estiver surtindo efeito, compatível com os pressupostos de
de normas como algo lógico e rejeitar a lógica da apropria-
ção. Como se depreende da parte final da obra, muitas das um pluralismo de valores que mostre uma ruptura com
características associadas à soberania – território, autonomia,
reconhecimento e controle – não viabilizam uma descrição
das práticas que caracterizam muitas entidades que têm sido 21
A Professora Mireille Delmas -Marty, em sua obra Les For-
convencionalmente vistas como estados soberanos. As insti- ces imaginantes du droit: le relatif e l’universel, Paris: Edi-
tuições internacionais atuam de uma maneira mais fluida. tions du Seuil, 2004. p. 7, indica logo em seu “Avant-propos”

As normas podem ser importantes, mas podem ser contra- as mutações pelas quais tem passado o Direito, inclusive no
ditórias e representar, quando de sua aplicabilidade, situações que se refere ao conceito de ordem jurídica. Considera que
de hipocrisia ao atenderem não às questões para as quais há a necessidade de que sejam novamente fundados os po-
foram estabelecidas, mas aos interesses de quem os rege, o deres tradicionalmente considerados como constituintes do
que pode ser utilizado para acolher ou refutar os argumen- Estado, com o movimento de internacionalização de direito
tos do que de transnacionalização das decisões envolvendo a considerado ameaçador dos atributos internos.
manifestação judicial em matéria de concorrência. 22
DELMAS -MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit:
19
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit: le relatif e lúniversel. Paris: Éditions du Seuil, 2004. p. 163
le pluralisme ordonné. Paris, Éditions Du Seuil, 2006. v.2. p. 7. 23
op. cit., p. 113. TEUBENER, G. A Bukowina global sobre a
20
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São emergência de um pluralismo jurídico transnacional, Impul-
62 Paulo: Malheiros, 2004. p. 161. so, v. 14, n. 33, p. 9-31, 2003.
Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

velhas relações de produção capitalista24, baseada na legiti- 2 Cooperação entre Estados em matéria de
midade de novos sujeitos coletivos, com a inclusão de na- defesa da concorrência
ções e blocos periféricos, até então não destacados, como Consequência da expansão e diversificação da
o Brasil,25 pode representar um critério veritativo das di- economia internacional, os cartéis internacionais confir-
versas formas de articulação do Direito da Concorrência,
mam que a comunidade empresarial internacional, além
das fragmentações presentes, que não impedem, pelo con-
de estar cada dia mais diversificada, sofistica sua comple-
trário, indicam a necessidade de que regras, áreas de com-
xidade de atuação, exigindo que a transparência e previ-
petência, instrumentos adjudicatórios sejam estabelecidos
sibilidade verificadas em outros tempos sejam buscadas
para que valores exclusivamente econômico-­privados pre-
por mecanismos também sofisticados e complexos de
valeçam e causem a desordem do próprio mercado.
cooperação internacional entre países.26
Antes de abordar esses questionamentos, no en-
Os debates em torno da repressão a cartéis trans-
tanto, por que com eles relacionados, os Estados sobera-
nacionais indicam que, para que a ação dos Estados seja
nos têm realizado esforços na busca de soluções alterna-
compatível com a dinamicidade econômica e com agen-
tivas em reprimir esse tipo de comportamento, por inter-
tes nele instalados, deve existir cooperação entre nações.
médio de estratégias de cooperação que tornam sutis as
Para tanto, os discursos e ações tendentes à autuação
diferenças entre o que define cada legislação nacional a
cooperativa entre os Estados buscam revestir-se de uma
esse respeito, por meio de formas de colaboração como a
eticidade presente nas questões humanitárias, sob o argu-
cooperação internacional em defesa da concorrência.
mento de que violações ou impactos econômicos da glo-
Este artigo inicialmente analisará o conceito de balização tornam os direitos humanos mais vulneráveis.27
soberania quando relacionado à cooperação entre Es-
A cooperação entre Estados representa o estabe-
tados em matéria de defesa de concorrência, a partir da
lecimento de um acordo que conduzirá a ação de seus
evolução desse conceito no campo de estudo do Direito
membros em situações que abranjam estratégias de re-
Internacional. Em seguida, serão analisados o conceito e
pressão a cartéis transnacionais e que remetam ao reen-
as características dos cartéis internacionais, notadamente
vio, não apenas a ideia de Estado nação, mas também do
dos denominados cartéis clássicos (“hard-core cartels”)
sentido de soberania, eis que demonstram a necessidade
com atuação transfronteiriça.
de transformação e adequação de formas tradicionais de
O caso do cartel das vitaminas é descrito com mais regulação jurídica a todas as mudanças rápidas e intensas
detalhes diante das dificuldades de acesso a provas e das ca-

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


pelas quais têm passado o mercado,28 inclusive na redefi-
racterísticas do produto, como insumo ou componente que nição do papel exercido pelo Estado nação e no desenvol-

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


é para a geração de muitos outros produtos no mercado. vimento de formas de cooperação entre os Estados que
Os princípios utilizados para a persecução de car- não representem tão-somente a formalização de acordos
téis internacionais, pela maior parte dos países, também de cooperação internacional, mas que estejam relaciona-
são relacionados, eis que costumam ser aplicados como dos aos objetivos maiores norteadores desses instrumen-
solução de alcance de cartéis transfronteiriços, seguindo-­ tos, como a efetiva repreensão de cartéis.
se uma abordagem de análise de cartéis transfronteiriços
A transnacionalização de efeitos derivados da apli-
por parte de tribunais americanos.
cabilidade de decisões judiciais, em demandas levadas ao

24
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit:
le pluralisme ordonné. Paris, Éditions DuSeuil, 2006. p. 8, cita
esse propósito Empédocles De Agriginto, na Grécia, para dei- 26
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São
xar claro que se deve atentar primeiramente para a diferença Paulo: Malheiros, 2004.
entre pluralismo e pluralidade no intuito de que os diversos 27
Nesse sentido, veja-se THE RESPONSABILITY TO PRO-
pluralismos que sustentam o discurso jurídico não passem TECT. Report of the International Commission on Intervention
a representar tão-somente a legitimação de um sistema he- and State Sovereignty. Canada: International Development
gemônico mundial, materializada pelos mesmos países que Research Centre, 2001. p. 7.
sempre expressam a hegemonia ocidental. 28
THE RESPONSABILITY TO PROTECT. Report of the Inter-
25
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, estado e direito. 4. ed. national Commission on Intervention and State Sovereignty. Ca-
São Paulo: RT, 2003. p. 205. nada: International Development Research Centre, 2001. p. 9. 63
Karla Margarida Martins Santos

conhecimento das Cortes de Justiça, pode significar um de organizações não governamentais, a necessidade de
reforço nas posições que as diversas nações buscam con- estabelecimento de uma sociedade relacional.30
templar na construção de medidas de coibição de cartéis.
As inter-relações entre os Estados atingem o con-
No entanto, tal análise também pode trazer consequên-
ceito clássico de soberania, mas exigem, ao mesmo tem-
cias não só para o reforço do próprio comportamento an-
po, fomento de cooperação. A cooperação traz ao debate
ticompetitivo, mas para a solidificação de um cenário já
problemas de imposição de valores já sedimentados por
erigido em torno da integração crescente de autoridades
alguns países, dadas as assimetrias de conhecimento, de
e países e em torno do estabelecimento de medidas bila-
estágio de evolução e de efetividade da política antitruste
terais ou plurilaterais na coibição de cartéis, diante dos
dos diversos Estados soberanos.
questionamentos de violação da soberania dos Estados
que podem ser suscitados. Passemos, diante desse quadro, à análise do con-
ceito de soberania, que como as estratégias de atuação das
Mas o que é soberania? Que avaliação valorativa
empresas e de cooperação dos Estados, também tem se
deve ser conferida a esse atributo face às descontinuida-
modificado diante do crescente e acelerado processo de
des pelas quais passa o Direito em uma sociedade cada
globalização.
vez mais integrada mundialmente e à permeabilidade das
relações econômicas entre as empresas em âmbito global, 2.1 Soberania na perspectiva da globalização
permitindo o surgimento de cartéis? Em que pese à globalização não ser um fenôme-
Em um contexto internacional cada vez mais mar- no novo,31 sua importância na atualidade ganha relevo
cado por formas discrepantes de sociabilidade, algumas na medida em que indica a necessidade de se repensar a
profundamente enraizadas em termos históricos e outras forma de manifestação dos fenômenos, não mais atendi-
irrompendo na dinâmica de um contínuo processo de da pelo padrão de normalidade até então vigente, diante
inovação, transformação e generalização dos padrões de do incremento progressivo não apenas das relações entre
produção, consumo e trabalho, a expansão e a multiplica- Estados, mas em especial de corporações transnacionais
ção desses grupos podem vulnerar, como assevera Faria,29 ou globais.32
padrões socialmente estabelecidos e aceitos, modificando
o perfil das regulações sociais, a própria direção pré-esta-
belecida pelo Estado e por seus indivíduos.
30
Esse conceito é utilizado por René Jean Dupuy em sua obra Le
Os mesmos fatores que permitem a expansão do
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

Droit International. Press Universitaires de France, 1976. No


acesso a bens e serviços, a transnacionalização dos mer- mesmo sentido, FARIA, José Eduardo. O direito na economia
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

globalizada. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 194, indica um


cados econômicos, também aceleram o esvaziamento do novo padrão de racionalidade jurídica que não incida direta-
indivíduo e do Estado como unidades relevantes de ação. mente nas estruturas das organizações, mas que assegure um
mínimo de critérios e referências comuns, “capaz de substi-
Os Estados, por sua vez, percebem, com o cres- tuir a coerção pelo consenso, o comando pela negociação, a
cimento da atuação transfronteiriça de empresas, decisão imperativa pela persuasão, a imposição pelo acordo,
a subordinação pela coordenação, a intervenção controladora
por mecanismos descentralizados de autodireção e, por fim,
a responsabilização individual pela responsabilização organi-
zacional, no caso de condutas potencialmente compromete-
doras do equilíbrio sistêmico da sociedade.” Essas caracterís-
ticas estão cada vez mais presentes em acordos de gerações
diferenciadas firmados entre autoridades de defesa.
31
Essa é a opinião defendida por FARIA, José Eduardo. O direi-
to na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 60.
32
Consideram-se empresas transnacionais aquelas que pos-
suem participantes de duas ou mais nações. As globais, por
sua vez, com atuação em mais de dois continentes. Ambas
caracterizadas pela elevada flexibilidade e modulação, articu-
ladas em perspectiva reticular. Nesse sentido, veja-se FARIA,
José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 72 e TEUBENER, G. A. Bukowina global
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São
29
sobre a emergência de um pluralismo jurídico transnacional.
64 Paulo, Malheiros, 2004. p. 168. Impulso, v. 14, n. 33, p. 9-31, 2003.
Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

Haveria ou não uma mudança paradigmática do seus elementos, dando-se especial relevo ao atributo da
papel do Estado na atualidade, diante do crescente fenô- soberania.
meno da globalização?
No que tange à ideia de soberania, em sua con-
A adequação ou não de um conceito a uma de- cepção tradicional estabelecida em 1648, com o Trata-
terminada realidade passa pela percepção dos momentos do de Westfália e a noção de Estado independente, que
pré-paradigmáticos, quando doutrinas e teorias surgem permeou o direito internacional: a relativização de suas
no sentido de indicar caminhos para novas descobertas.33 fronteiras pela construção de blocos econômicos, os mo-
As rupturas não ocorrem de forma abrupta. As vimentos migratórios indicavam deter os Estados à sobe-
crises nos paradigmas mostram a necessidade de se re- rania a partir de uma ideia simbólica de que seu exercício
pensar as formas de solução de problemas vigentes a par- estava relacionado a suas fronteiras geográficas, o que
tir de novos valores que exsurgem do universo científico permitia a coexistência no plano mundial, conceito em
e de constante reflexão dos valores que permeiam o pro- muito atrelado à ideia de territorialidade.
cesso decisório. Hobbes37 destacava no Estado o papel de legiti-
O movimento de globalização mostra, como as- mação do poder do soberano perante seus súditos, o que
severa Freitas Filho, 34
que questões macroeconômicas, indica a ideia de supremacia de ideias e valores em um
novos direitos, a perda de capacidade normativa do determinado território, característicos do Estado moder-
Estado-nação, levam à reflexão o ator jurídico em uma no.38 Do ponto de vista do Direito Interno, a ideia hobe-
matriz diversa daquela de uma realidade socioeconômi- siana39 de soberania mostra a tentativa de construção de
ca na qual a tradição do pensamento jurídico ocidental um valor, de um poder livre de qualquer sujeição, em que
foi conformada no século XIX. Há uma crise no Direito, a paz civil seria elemento típico do Estado de Direito.
indissociável da própria crise do Estado, que mostra uma
A percepção hobesiana nos leva a refletir que a
necessidade de que mecanismos alternativos de solução
ação do Estado e de seus súditos, assim também consi-
de conflitos sejam cada vez mais usados, máxime em
deradas as de empresas estabelecidas em seu território,
questões que envolvem temas sensíveis como soberania
deveria ser materializada por ações derivadas das normas
e territorialidade.
estabelecidas no ordenamento interno, compatíveis com
Há uma tendência de adaptação do indivíduo ao os princípios e objetivos40 que indicavam a necessidade
reconhecimento de padrões conhecidos, utilizando-se de entendimento em torno do que restava estabelecido,

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


de uma categoria conceitual preparada pela experiência
prévia.35 O uso da linguagem36 tem especial importância

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


para o Direito Internacional, pois permite verificar se a
37
HOBBES, Thomas. Leviatã. Rio de Janeiro: Nova Cultural,
denominada crise do Estado implica em deterioração de 1990.
38
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, estado e direito. 4. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 64 destaca o caráter
33
KUHN, Thomas. A estrutura das revoluções científicas. São individualista, egoísta, agressivo do indivíduo de que trata o
Paulo: Perspectiva, 1996. p. 88. pensamento hobesiano.
34
FREITAS FILHO, Roberto. Crise do direito e juspositivismo: a 39
HOBBES, Thomas. Leviatã. Rio de Janeiro: Nova Cultural,
exaustão de um paradigma. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 45. 1990. No mesmo sentido, veja-se a revisão da literatura efetu-
35
FREITAS FILHO, Roberto. Crise do direito e juspositivismo: a ada por LUPI, André. Soberania, OMC e Mercosul. São Paulo:
exaustão de um paradigma. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 33. Aduaneiras, 2001. p. 50.
36
Segundo Freitas Filho, o uso da linguagem tem diversas fun- 40
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. London: Duc-
ções: a) uso informativo, b) uso expressivo, c) uso interrogati- ckworth, 1975. p. 294. Na mesma obra (p. 22 e segs.), Dworkin
vo, d) uso operativo, d) uso prescritivo ou diretivo. No mesmo esclarece que esses princípios podem ser estabelecidos na or-
sentido que MAcCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal dem jurídica, mas não derivam na origem, necessariamente
theory. Oxford: Oxford University Press, 2003. p. 9 e HARE, das normas jurídicas. Na aplicação do direito, advogados ou
Richard. A linguagem da moral. São Paulo: M. Fontes, 1996. juízes buscam sempre utilizar padrões normativos que nem
p. 3. Destaca Freitas Filho que o uso prescritivo é próprio da sempre operam como regras, mas também como diretrizes. O
linguagem utilizada na moral e na linguagem do direito, na conceito de diretriz permite o aperfeiçoamento de algum as-
medida em que as expressões caracterizadoras dos dois cam- pecto relacionado ou contido na norma, como o econômico,
pos da experiência humana têm em comum o fato de serem por exemplo. A concepção de que o sistema jurídico não se
aplicações da razão, de modo a permitir decidir corretamente resume a regras jurídicas é muito útil na análise de comporta-
a melhor ação em situações de possibilidade de escolha. mentos transfronteiriços. 65
Karla Margarida Martins Santos

ainda que exteriorizado por uma legitimidade não de Estados, com observância dos níveis de implementação,
toda permeada pela racionalidade como razão efetiva. 41
tornam necessária a discussão dos temas em dimensões
cada vez mais abrangentes e que ultrapassam os limites
Em que pese ter sempre existido o esforço, no pe-
impostos pelas normas jurídicas formais, exigindo uma
ríodo áureo do positivismo de separação entre o jurídico
racionalidade reflexiva,46 passível de construção na ce-
e o social, hoje se verifica a necessidade de um conceito
lebração de acordos de cooperação de diversas gerações
orgânico, ainda que em muito baseado em pressupostos da
entre nações para persecução de cartéis.
abordagem normativista de Kelsen.42 A validade das nor-
mas está relacionada à visão kelseniano-normativista den- Deriva dessa posição que a redefinição do proces-
tro dos limites do sistema legal, em uma visão estritamente so de soberania, o exaurimento do equilíbrio dos poderes
dogmática do Direito, que muito contribui para o conjunto e a perda de autonomia do aparato burocrático interno
de elementos que rege as relações internacionais, inclusive são fortemente atingidos por fenômenos econômicos
na percepção da ideia de soberania. Para Kelsen, a sobera- transnacionais que, em sua atuação na “economia-mun-
nia era comparável ao Estado, que deveria ser excluído do do”, pressionam o Estado a pensar em formas alternativas
campo jurídico. Soberania, na concepção hobesiana, seria de regulação sistêmica.47
um atributo do Estado, que poderia ser omitido.43 A globalização deixa claro que não apenas a ideia
A conceituação de soberania como atributo e sua de soberania, mas também outros atributos, valores e
abrangência, exteriorizadas por Kelsen, foram, por mui- categorias que compõem a essência do Direito estão em
tos anos, ignoradas pelo Direito Internacional Público, um momento de exaustão paradigmática48 e indicam a
em que pese ser a base para que os Estados e os organis- necessidade de estabelecimento de novos consensos em
mos internacionais, diante da ideia que deles exsurge de torno da ideia de valores jurídicos em perspectiva. Desta-
prevalência de valores comuns internacionais sobre os in- ca Faria,49 dentre as diversas perspectivas da globalização,

ternamente estabelecidos, sejam extremamente úteis para a integração sistêmica da economia em nível su-
pranacional, deflagrada pela crescente diferen-
se pensar o Direito Internacional em uma perspectiva em ciação estrutural e funcional dos sistemas pro-
que esse conceito encontra-se em exaustão.44 dutivos e pela subsequente ampliação das redes
empresarias, comerciais e financeiras em escala
O conceito de soberania45 hoje está relacionado ao mundial, atuando de modo que cada vez mais
independente dos controles políticos, jurídicos
de sistemas de normas e mostra a atualidade de sua utili-
ao nível nacional
zação, não mais como atributo exclusivo e vertical do Es-
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

tado. Em um plano horizontal, reflete o reconhecimento O que confirma a ruptura com a ideia que se ins-
titucionalizou de Estado-nação e seu tradicional conceito
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

por parte de Estados soberanos de que, para a construção


de um novo modelo social, esferas de associação entre os de soberania.

Há sob o ponto de vista kelseniano de sobera-


41
GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. 14. nia um problema de relação entre o sistema nacional e
ed. São Paulo:  2010. p. 16. o internacional, sem que haja efetivamente a negação de
42
A multiplicidade de conceitos, segundo estabelece FREITAS
um em detrimento do outro, não necessariamente uma
FILHO, Roberto. Crise do direito e juspositivismo: a exaustão
de um paradigma. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 39 foi o relação de subordinação, na qual o estabelecimento de
que motivou Kelsen a propor o que chamou de Teoria Pura elementos de coordenação pode estar presente simulta-
do Direito, numa manifesta pretensão de reduzir todos os
fenômenos jurídicos a uma dimensão exclusiva e própria, a neamente.
dimensão normativa.
43
KELSEN, Hans. Jurisprudência normativa e sociológica. Brasí-
lia: UnB, [19-?]. p. 213. 46
TEUBENER, G. A Bukowina global sobre a emergência de
44
LUPI, André Lipp Pinto Basto. Soberania, OMC e Mercosul. um pluralismo jurídico transnacional. Impulso, v. 14, n. 33, p.
São Paulo: Aduaneiras, 2001. p. 336. 9-31, 2003.
45
ROCHA, Luiz Alberto G.S. Estado, democracia e globalização. 47
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São
Rio de Janeiro: Forense, 2008, procede a minuciosa análise do Paulo, Malheiros, 2004. p. 25.
conceito de soberania no Estado contemporâneo, no Estado 48
KUHN, Thomas. A Estrutura das revoluções científicas. São
moderno, indicando as implicações e alterações sofridas em Paulo: Perspectiva, 1996.
um cenário globalizado e o papel do Brasil como país sobera- 49
FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São
66 no no denominado Estado Global. Paulo, Malheiros, 2004.
Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

2.2 Soberania e poder do Estado moderno sas e indivíduos sujeitos-objeto de uma rotina e conduzir

Essas questões repercutem em temas caros ao Di- à alienação, à “juridificação”, não podem permitir o esva-

reito Internacional, como o próprio conceito de sobera- ziamento de eixos morais relevantes mínimos que con-
nia no Estado moderno. sidere o homem, seja como indivíduo ou coletividade,
como eixo central das relações sociais.53
Em que pese a existência de argumentos dualistas,50
inclusive no sentido de se negar a efetividade das relações O Estado, portanto, pode ser visto como uma fonte
econômicas em uma dimensão que diverge da originária, de ação internacional ou alternativamente como elemen-
via de regra interna, não seriam Estado e Direito elemen- to de um processo econômico e social mais profundo,
tos díspares em uma sociedade globalizada. 51 muitas vezes demandado a editar, como assevera Faria,54
normas que atribuam grau mínimo de segurança econô-
Os movimentos de globalização indicam que o
mica em favor dos segmentos da população mais dire-
Direito Internacional exerce importante papel tanto na
tamente atingida pela globalização. Por mais sociais que
constituição quanto para a compreensão e o exame do
essas normas possam parecer, possuem natureza eminen-
perfil das instituições jurídicas da economia globalizada,
temente econômica. Em que pese existir um discurso que
sem esgotá-lo, haja vista que também é um elemento em
busca indicar a necessidade de se estabelecer o diálogo
transformação.52
de juízes em questões humanitárias, não se pode negar a
A globalização, considerada como o elo de trans- aplicabilidade e importância desse diálogo em questões
missão para o sistema de valores democráticos liberais, eminentemente econômicas, porque são elementos que
vista como uma força desejável e poderosa, que permite o repercutem no tecido social, cujas consequências estabe-
crescimento político, pode, no entanto, com o sentido de lecem rupturas e soluções plurais.
homogeneidade que lhe é incutido, permitir a estabilida-
Como assevera Delmas-Marty, a preponderância
de e tornar as organizações internacionais mais efetivas,
de atores econômicos, seja por sua mobilidade, seja por
podendo fazer com que se perceba a fragmentação como
sua adaptação mais rápida, indica que o Direito Interna-
algo antagônico.
cional Econômico representa um verdadeiro direito de
A globalização pode ser apresentada como uma expansão, que tanto permite o incremento das atuações
alternativa à rivalidade, à destruição, ao regionalismo. das organizações complexas como pode inibir os pró-
Muitas análises atuais demonstram que a globalização se prios Estados.
coloca como um fenômeno que minimiza divergências e

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


competições regionais. A lógica mercantil e a mecaniza- Habermas,55 por sua vez, considera que o Estado,

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


ção tecno-industrial que podem tornar Estados, empre- cada vez mais emaranhado nas interdependências da eco-
nomia e da sociedade mundial, perde não somente em
termos de competência para ação e autonomia, mas tam-
50
TRIEPEL, Karl Heinrich. As relações entre o direito interno e o
bém de substância democrática. Significa, como esclarece
direito internacional. Tradução do Professor Amílcar de Cas-
tro. Belo Horizonte: Revista da Faculdade de Direito, 1964. p. o próprio autor, um inegável enfraquecimento da sobera-
7, estabelece que, na defesa de argumentos dualistas, o direi- nia estatal. Implica a adequação do conceito de soberania
to internacional e os direitos nacionais são ramos do direito
absolutamente diferentes entre si, seja pela diferença de sua ao de transnacionalismo, diante da inegável dependência
fontes jurídicas, seja porque o direito internacional governa dos Estados uns com os outros, ainda que em graus dife-
igualmente outros relações diversas das reguladas pelo direito
interno. O Estado, para os dualistas, não seria a única fonte de renciados.
direito, mas dele derivaria o direito positivo. Além de Triepel,
Anzilotti e Léon Diguit seriam fortes expoentes da doutrina
dualista. 53
A esse propósito, veja-se FARIA, José Eduardo. O Direito na
51
A defesa de criação de um direito global está necessariamente economia globalizada, São Paulo: Malheiros, 2004. p. 182 e
relacionada com o de uma economia global, como assevera ARENDT, Hannah. The human condition, Chicago: Chicago
Pierre Le Goff. O direito global caracteriza-se, segundo o au- University Press, 1958.
tor, como um fenômeno jurídico multidisciplinar, multicul- 54
FARIA, José Eduardo. O Direito na economia globalizada, São
tural, multinacional, em que pese ainda não ter alcançado a Paulo: Malheiros, 2004.
maturidade e a formalidade de um sistema legal estruturado. 55
HABERMAS, JÜRGEN. A era das transições. Tradução e in-
52
Veja-se nesse sentido, FARIA, José Eduardo. O Direito na eco- trodução de Flávio Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Bra-
nomia globalizada, São Paulo: Malheiros, 2004. p. 185. sileiro, 2003. p. 106. 67
Karla Margarida Martins Santos

O esvaziamento do Estado, segundo Habermas, é estabelecer regras em nome da competitividade saudável


verificado pela perda da capacidade de controle, o cres- dos mercados.
cente déficit de legitimação nos processos decisórios e
Antes de ingressar na cooperação entre os Esta-
a incapacidade, cada vez maior, de fornecer serviços de
dos, analisemos brevemente o conceito e as característi-
organização e condução eficazes do ponto de vista da le-
cas dos cartéis transnacionais, em especial dos denomi-
gitimação.56
nados cartéis “hard core”, que percebidos em uma pers-
No entanto, a globalização necessita do auxílio dos pectiva sistêmico-funcional, como assevera Luhmann,
Estados para que se efetivem regras de uma forma pré- caracterizam-se por estratégias de variação, quando é
-estabelecida, seja por intermédio de mecanismos bilate- possível a produção de atuação e comportamento, por
rais, regionais ou multilaterais, no intuito de evitar o total estratégias de seleção, pela tomada de decisões sobre as
esvaziamento da sociedade de indivíduos por valores de- possibilidades de atuação e comportamentos admitidos e
masiadamente absorventes estritamente organizacionais, por estratégias de estabilização, em que as duas primeiras
alimentados tanto pelas expectativas de rendimento e estratégias são confirmadas ou refinadas.58
consumo dos integrantes de cada organização complexa
quanto pelos imperativos categóricos da economia glo-
balizada.57 3. Cartéis internacionais
A criação de um Direito Global é feita para e por Há diversos tipos de cartéis descritos pela litera-
atores globais. O advento do que se considera como fe- tura antitruste. Interessa-nos particularmente abordar a
nômeno legal é o resultado de ações levadas a efeito e ação concertada entre agentes com atuação em mais de
de esforços despendidos por diversas entidades e do im- um país, que se vale de comportamentos semelhantes ao
pacto em indivíduos, direta e indiretamente, no cenário que se espera de Estados soberanos para atingir seus pro-
internacional. Os cartéis internacionais desafiam a legis- pósitos exclusivos, comprometedores do equilíbrio sistê-
lação antitruste e indicam que os países, por mais libe- mico das boas práticas de concorrência internacional.
rais e economicamente desenvolvidos que sejam, devem
3.1 Delimitação do conceito

Quando os acordos ocorrem entre empresas que


56
HABERMAS, JÜRGEN. A era das transições. Tradução e in-
trodução de Flávio Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Bra- podem ou não estar fisicamente instaladas no mesmo
país, mas que atuam ou têm possibilidade de atuar, de
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

sileiro, 2003.
57
Segundo esclarece FARIA, José Eduardo. O Direito na econo-
forma distorciva ao regramento concorrencial em vigor,
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

mia globalizada, São Paulo: Malheiros, 2004. p. 182 “O gran-


de problema desse tipo de “integração sistêmica” é que, por a qualquer tempo, em outro território soberano, está-se
ser demasiadamente absorvente, acabaria determinando um diante de uma conduta transfronteiriça.59
esvaziamento quase absoluto da intersubjetividade própria
da vida social, com seus comportamentos, valores e normas A possibilidade de atuação além dos limites físi-
comuns; em outras palavras, conduziria ao desaparecimen-
to daquele “mundo comum” que articula os homens numa cos de um território e a dificuldade dos países em re-
trama visível feita por fatos e eventos tangíveis no seu acon- primir condutas anticompetitivas levadas a efeito fora
tecimento e que se materializa numa comunicação intersub-
jetiva através da qual as opiniões se formam, os julgamentos de suas fronteiras incrementam a dinamicidade das re-
se constituem. Quando a “integração sistêmica” se sobrepõe
totalmente à integração social, os indivíduos perderiam para
os critérios técnicos de produtividade e seriam despojados 58
Esse ponto é acolhido por José Eduardo Faria, a partir de
de sua “capacidade de discernimento entre qualidades”- o LUHMANN, Niklas. Globalization on world society: how to
que significa que ficariam sem garantias de “orientar-se no conceive of modern society. Bielefeld: Indiana, p. 3.
mundo”. O enquadramento plenamente racional dos indiví- 59
CONNOR, John. Global antitrust prosecutions of Modern In-
duos nas organizações pode assim levá-los a perder não só ternational Cartels. Indiana: Purdue University, 2004, de acor-
sua identidade própria, mas todo um mundo compartilhado do com o conceito estabelecido pelo autor, definiremos cartéis
de significações a partir do qual a ação e a palavra de cada internacionais ou transfronteiriços como aqueles que pos-
um são reconhecidas como algo dotado de sentido e eficácia suem participantes de duas ou mais nações. No mesmo artigo,
na construção de uma história comum. Essa perda de espaço CONNOR faz uma diferenciação entre cartéis internacionais
público, essa privação o mundo vital, essa integração orga- e globais, considerando nesse último tipo como um tipo com
nizacional absoluta é que abre caminho para o que Hannah atuação em mais de dois continentes industrializados. Dispo-
68 Arendt chamou, em outro contexto, de “banalidade do mal”. nível em: <www.ssrn.com>. Acesso em: 21 abr. 2004.
Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

lações comerciais. No entanto, sob o argumento de efi- voltadas para o mercado interno; cartéis de exportação
ciência econômica, seja para acessar matérias-primas ligados ao Estado;63 3) e de importação.
de melhor qualidade, seja para valer-se de mão de obra
Alguns países adotam o critério de isenção aos
mais barata, ou ainda para aumentar a demanda dos pro-
cartéis destinados exclusivamente à exportação, como,
dutos ou serviços que ofertam, ou, por fim, para limitar a
por exemplo, os Estados Unidos, que adotam esse crité-
atuação e o acesso a esses insumos por parte de empresas
rio desde 1918, com a aprovação do Webb-Pomerene Act,
dispostas a ingressar em novos segmentos da atividade
exigindo-se das empresas o registro do cartel para tal fim.
econômica, a concertação entre empresas concorrentes
No Japão, a isenção ocorre desde 1952.64
ocorre em uma dimensão mundial, configurando os car-
téis internacionais. Também no que se refere aos países europeus, al-
guns possuíam dispositivos que permitiam a adoção de
Os cartéis internacionais são acordos ou ajustes
arranjos entre os concorrentes para atuação além de suas
entre empresas60 com atuação simultânea em mais de um
fronteiras nacionais. Com o incremento das relações co-
país para alterar, restringir ou eliminar a oferta de bens e
munitárias, no entanto, as legislações de defesa da con-
serviços.61
corrência dos países membros da Comunidade Europeia
3.2. Tipos de cartéis internacionais passaram a não contemplar a isenção aos denominados
Há uma variedade de organizações que poderia, cartéis de exportação, como se verifica na legislação ale-
de maneira razoável, ser enquadrada como cartel interna- mã e na do Reino Unido de 1998.65
cional.62 No entanto, os cartéis internacionais podem ser Fixaremos a análise na definição dos denomina-
classificados em: 1) clássicos (hard-core cartels), criados dos cartéis clássicos (“hard-core”), diante da ampla con-
por produtores privados, de pelo menos dois países, para vergência das legislações antitruste no mundo em torno
controlar preços ou dividir mercados em todo o mundo; de seus efeitos anticompetitivos.66
2) de exportação, que se subdividem em: cartéis privados
de exportação, não ligados ao Estado, cujos participantes 3.3 Cartéis clássicos
são de um mesmo país e servem para fixar preços ou di- Os cartéis clássicos são considerados a forma
vidir o mercado de exportação, não estando suas ações mais repudiada de violação às regras concorrenciais,
constituindo-se em acordos para fixar preço, para

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


60
Na legislação brasileira, de acordo com a Resolução nº 20/99
do CADE, em seu anexo I, os cartéis são acordos explícitos

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolven-
do parte substancial do mercado relevante, em torno de itens 63
EVENETT, Simon; LEVENSTEIN, Margaret; SUSLOW, Val-
como preços, quotas de produção e distribuição e divisão ter- erie. International Cartel Enforcement: lessons from the 1990s.
ritorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjunta- Disponível em: <www.ssrn.com>. Acesso em: 21 abr. 2005.
mente para níveis mais próximos dos de monopólio. Fatores 64
De acordo com o estabelecido no Export-Import Trading Act,
estruturais podem favorecer a formação de cartéis: alto grau de 1952, os cartéis de exportação podem ser autorizados pelo
de concentração do mercado, existência de barreiras à entra- Ministro da Indústria e Comércio Internacional.
da de novos competidores, homogeneidade de produtos e de 65
EVENETT, Simon; LEVENSTEIN, Margaret; SUSLOW, Valer-
custos, e condições estáveis de custos e demanda. REVISTA ie. International Cartel Enforcement: lessons from the 1990s. p.
DE DIREITO ECONÔMICO. Brasília: CADE, n. 33, jan./ 11. Disponível em: <www.ssrn.com>. Acesso em: 21 abr. 2005.
jun., 2002. 66
Apesar de algumas legislações nacionais permitirem a uti-
61
CONNOR, John. Global antitrust prosecutions of modern in- lização de isenção pelas empresas organizadas em cartéis
ternational cartels. Indiana: Purdue University, 2004, pode-se de exportação, referidas isenções não são utilizadas de for-
definir os cartéis internacionais como aqueles que possuem ma ampla por cartéis internacionais. Nesse sentido, citam a
participantes de duas ou mais nações. No mesmo artigo, ausência de registro recente de Associações sob a égide do
CONNOR faz uma diferenciação entre cartéis internacionais Webb-Pomerene Act nas provas de ocorrência de cartéis de
e globais, considerando esse último tipo como um tipo com fixação de preço obtidas pelo Departamento de Justiça nor-
atuação em mais de dois continentes industrializados. Dispo- te americano. EVENETT, Simon; LEVENSTEIN, Margaret;
nível em: <www.ssrn.com>. Acesso em: 21 Abr 2004. SUSLOW, Valerie. International Cartel Enforcement: lessons
62
EVENETT, Simon; LEVENSTEIN, Margaret; SUSLOW, Val- form the 1990s. Disponível em: <www.ssrn.com>. Acesso em
erie. International Cartel Enforcement: lessons from the 1990s. 21 Abr 2005, destacam que a Comissão Europeia, no entanto,
p. 3. Disponível em: <www.ssrn.com>. Acesso em: 21 abr. investigou um cartel registrado nos Estados Unidos sob a égi-
2005. de do Webb-Pomerene Act, o cartel de produtores de celulose 69
Karla Margarida Martins Santos

restringir a produção, limitar a oferta ou ainda dividir os vam reuniões e estabeleciam as regras do conluio,72 com
mercados.67 normas muito próximas às desenvolvidas pelas socieda-
des sob a forma de redes.
Os países, de uma forma geral, reprimem tal con-
duta, sendo, que em algumas jurisdições, é considerada Além dessas características, via de regra, esses car-
crime. A forma de expressão de cartéis clássicos é a atu-
68 téis tiveram em comum: (i) desprezo pela legislação anti-
ação concertada entre os competidores, que tem por fina- truste, (ii) participação direta de membros da alta direção
lidade, entre outras possíveis, dividir o mercado ou uni- das empresas, (iii) participação direta da alta direção, (iv)
formizar os preços cobrados dos consumidores, seja pelo utilização de associações de classe para encobrir o car-
aumento de preços, pela adoção de fórmulas de reajuste tel, (v) esquemas para fixação de preços, (vi) estratégias
de preços, por acordos de manutenção de preços relativos de retaliação, (vii) mecanismos periódicos de monitora-
entre produtos diferenciados ou pela eliminação de des- mento do comportamento dos membros do cartel, (viii)
contos ou estabelecimento de descontos uniformes; pela esquemas de compensação, (ix) encontros para organiza-
adoção de preços publicados ou ainda pela divisão dos ção do orçamento do cartel (budget meetings).73
mercados e fontes de abastecimento. As características dos cartéis internacionais, como
Alguns organismos internacionais, como a anteriormente indicados, mostram a utilização de estra-
OCDE69 e a UNCTAD,70 têm destacado o esforço de au- tégias de performance intercruzadas, indicadoras de rela-
toridades de defesa da concorrência de diversos países ções complexas, permanentes e duradouras, que afetam
na persecução a cartéis que operam internacionalmente, mercados de maneira progressiva e que tendem a levar
constituídos por empresas multinacionais com atuação um agente não comprometido com a cooperação a ser
nos denominados cartéis clássicos internacionais, são excluído da cadeia produtiva. Os agentes cartelizados
empresas multinacionais sediadas em diferentes países. O possuem uma expressão de poder conjunta cujos efeitos
relatório da OCDE menciona a existência de aproxima- são semelhantes ao de monopólio, cujo poder e estabi-
damente 14 cartéis internacionais, número considerado lidade reforçam os mecanismos internos de cooperação,
pequeno, não obstante os prejuízos econômicos quantifi- formas de repasse de lucros, estratégias de venda que de-
cados em torno de USD 55 bilhões.71 monstram que a economia passou a ser gerida em âmbito
transnacional.
Na maior parte dos cartéis internacionais detecta-
dos a partir da década de 1990, estão presentes as mesmas
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

características: mercados concentrados, com a presença


de poucos agentes, produtos com elevada homogeneida-
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

de e atuação por intermédio de associações que viabiliza- 72


A produção de ácido cítrico, por exemplo, estava concentrada
nos EEUU, Europa e China. Como destaca LEVENSTEIN,
Margaret; SUSLOW, Valerie. International Cartel Enforce-
67
ORGANISATION DE COOPÉRATION ET DE DÉVEL- ment: lessons form the 1990s. p. 11. Disponível em: <www.
OPPEMENT. Hard core cartels: recent progress and chal- ssrn.com>. Acesso em: 21 abr. 2005, no final da década de
lenges ahead. Washington: Editora, 2003. No mesmo sentido, 1990, as indústrias instaladas nesses territórios respondiam
MALARD, Neide Terezinha. O cartel. Revista de Direito Eco- por cerca de 88% da oferta do produto no mercado mundial.
nômico, Brasília, v., n. 21, p. 38-43, out./dez. 1995, Em 1991, a distribuição do mercado entre os integrantes do
68
No Brasil, o cartel é punido tanto pela Lei nº 8.884/94, na cartel tinha os seguintes percentuais, resultantes em cerca de
jurisdição de competência do CADE, quanto pela Lei nº 60% do mercado global de ácido cítrico: Pfizer/ADM – 8%;
8.137/90, de natureza penal. Nos Estados Unidos, o cartel é Bayer/Haarmann & Reimer – 14%; Cargil/ A.E.Staley e Jun-
perseguido apenas criminalmente, com base na Lei Sherman. gbunzlauer 11%; Bayer, Hoffmann-La Roche – 13%; Biocor,
69
ORGANISATION DE COOPÉRATION ET DE DÉVEL- Palcitric, Citurgia Biochemicals, Companhias chinesas, Akti-
OPPEMENT. Hard core cartels: recent progress and challeng- va, Godot Israel (participação inferior)
es ahead. France: s/ed., 2003. 73
GRIFFIN, James. An inside look at a cartel work: common
70
UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE characteristics of international cartels: speech presented at
AND DEVELOPMENT - UNCTAD. Model law on com- Omni Shoreham Hotel. Washington, 6 April 2000. Disponível
petition: UNCTAD series on issues in competition law and em: <www.usdoj.gov/atr/public/speeches/4489.htm>. Acesso
policy. Geneva: s/ed., 2003. em 10 out 2005. No mesmo sentido, SPRATLING, Gary. apud
71
ORGANISATION DE COOPÉRATION ET DE DÉVEL- MARTINEZ, Ana Paula. Defesa da concorrência: o combate
OPPEMENT. Hard core cartels: recent progress and challeng- aos cartéis internacionais. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 10,
70 es ahead. France: s/ed., 2003. n. 1, p.175-198, 2003. p. 176.
Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

A sociedade organizacional indica a necessidade do cítrico,76 o de vitaminas,77 o de eletrodos de grafite,78


de redefinição, de requalificação dos atores, em especial o de tubos de aços sem emenda79 e o de construção
do Estado e dos organismos internacionais, que deve
também caracterizar-se por essa circularidade que carac-
teriza a atuação das empresas no mercado. Nesse sentido,
arranjos de cooperação discutidos em Fóruns Globais,
como os da OCDE, com a participação inclusiva de paí-
ses não membros, permitem o incremento de práticas de
persecução aos cartéis. 76
Os ácidos cítricos têm a função de conservar alimentos, es-
tando inserido na categoria dos acidulantes, inibem o desen-
A complexidade da forma de atuação das empresas volvimento de bactérias em alimentos, possuindo ampla uti-
tem sido modificada ao longo do tempo. No último Fó- lização em refrigerantes, comidas processadas, detergentes,
produtos farmacêuticos e cosméticos. Apesar da existência de
rum de concorrência realizado pela OCDE, países como
outros ácidos com funções análogas, o ácido cítrico não inter-
o Brasil destacaram que as empresas têm se valido de fu- fere no sabor dos alimentos, sendo os outros ácidos conside-
sões no intuito de minimizar práticas anticoncorrenciais rados substitutos não perfeitos, principalmente pela indústria
de alimentos.
já detectadas em outras jurisdições. Esse comportamento 77
O cartel das vitaminas foi investigado em diversas jurisdições,
pode dificultar a persecução a condutas anticompetitivas, como a norte-americana, europeia, canadense, australiana e
brasileira, tendo-se verificada a concertação entre agentes na
inicialmente, que estariam revestidas sob o manto de le-
comercialização das vitaminas A, B2, B5, B6, C,D3, E, Beta-
galidade formal. -Caroteno, H e M, além de um mix de vitaminas. Conside-
rado como o cartel com efeitos mais nocivos e extensos já
Em outro relatório, a OCDE menciona a existên- detectado por autoridades antitruste ao redor do mundo, a
cia de aproximadamente 14 cartéis internacionais, nú- concertação entre os agentes nele travada abrangeu acordos
de quantidade, preços e discriminação de clientes. Nos EEUU
mero considerado pequeno, não obstante os prejuízos as penalidades foram impostas a empresas suíças, alemãs,
econômicos quantificados em torno de USD 55 bilhões.74 canadenses e japonesas em multas superiores a US$ 875 mi-
O quadro a seguir destaca casos de cartéis internacionais lhões, destacando-se a multa imposta à F. Hoffmann-La Ro-
che Ltd. (HLR) e à BASF AG, no valor de US$ 500 milhões
bastante conhecidos das autoridades de concorrência, e US$225 milhões, respectivamente. A multa imposta à F.
como os que envolveram o cartel de lisinas,75 o de aci- Hoffmann-La Roche Ltd. é considerada a maior já imputa-
da pelo Departamento de Justiça norte-americano. A Divisão
Antimonopólios daquele departamento também conseguiu
levar a juízo sete executivos, americanos e estrangeiros, pela
74
ORGANISATION DE COOPÉRATION ET DE DÉVEL- participação que tiveram nesse cartel.
OPPEMENT. Hard core cartels: recent progress and challeng- 78
Os eletrodos de grafite são colunas amplas de carbono usadas

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


es ahead. France: mimeo, 2003. pelas fornalhas elétricas de aço ou por pequenos moinhos no
A lisina é um aminoácido usado em alimentos de animais processamento de aço, feitos a partir do grafite sintético, obti-

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


75

para fins nutricionais. O cartel de lisina funcionou de junho dos de produtos como coque de petróleo e piche. Os eletrodos
de 1992 a junho de 1995, causando distorções no mercado de grafite são o único produto que viabiliza a geração de mais
global, com base em um acordo mundial com repercussões calor, possibilitando o alcance da temperatura necessária para
não apenas na fixação de preços de lisina para ração animal, derreter a sucata e torná-la um produto comercializável. O
mas também no volume de vendas de cada participante no Departamento de Justiça americano foi a primeira autoridade
mercado mundial; na forma e datas para o anúncio de preços a detectar a presença de concertação entre os produtores nes-
que resultou, além do já exposto, em práticas discriminató- se segmento de mercado, que fixou preços e garantiu cotas na
rias, haja vista que alguns clientes deixaram de ser atendidos colocação do produto ao redor do mundo.
a partir da coordenação praticada pelo cartel. Os represen- 79
Os tubos de aço sem emendas, assim como os canos, são uti-
tantes das empresas produtoras de lisina mantinham reuni- lizados na construção de poços na indústria de gás e petróleo,
ões periódicas, na Associação Internacional de Produtores usualmente referidos na literatura comercial como oil country
de Aminoácidos (AAMIA), a fim de verificar se as estraté- tubular goods (OCTG, para transportar o óleo e o gás gerados
gias do cartel estavam sendo cumpridas. Nos três primeiros nos poços, tendo como único substituto as tubulações de aço
meses de funcionamento do cartel, os preços aumentaram inoxidável). Embora o ingresso nesse ramo de atividade seja
cerca de 70%. Nos EEUU as multas impostas giraram em relativamente fácil, verifica-se a concentração da atividade
torno de 100 milhões de dólares, destacando-se a atribuída nas mãos de poucos players, em diversos países com liderança
a Archer Daniels Midland Companhia (ADM), no valor de na atividade, como nos EEUU, no Japão, França, Alemanha,
$70 milhões. Na União Europeia, as penalidades pecuniárias Itália, Argentina, México e Brasil. A procura pelo produto
foram superiores a 110 milhões de euros, cabendo mencio- está, na verdade, intimamente relacionada com outro merca-
nar que as empresas participantes eram não comunitárias, do, qual seja o de gás e petróleo, com o qual estão integrados
mas com atuação no mercado comum europeu. Disponível verticalmente. As empresas instaladas nos países relaciona-
em: <http://www.ftaa-alca.org/ngroups/NGCP/Publications/ dos agem por intermédio de associações que têm condição de
inf04Rev2_s.doc>. Acesso em: 14 jan. 2006. monitorar o comércio do produto em todo o mundo. 71
Karla Margarida Martins Santos

marítima.80

Quadro I – Violações à Lei Sherman que resultaram em multas de U$10 milhões ou mais1

Entidade Multa Âmbito


Produto
Acusada Aplicada geográfico da País
Envolvido
(exercício fiscal) (milhões) conduta
F. Hoffman-La
Vitaminas $500 Internacional Suiça
Roche Ltd. (1999)
BASF AG (1999) Vitaminas $225 Internacional Alemanha
SGL Carbon AG Eletrodos de
$135 Internacional Alemanha
(1999) grafite
UCAR
Eletrodos de
International, Inc. $110 Internacional Estados Unidos
grafite
(1998)
Archer Daniels
Lisina y ácido
Midland Co. $100 Internacional Estados Unidos
cítrico
(1997)
Takeda Chemical
Industries, Ltd. Vitaminas $72 Internacional Japão
(1999)
Haarmann &
Reimer Corp. Ácido cítrico $50 Internacional Alemanha
(1997)
HeereMac v.o.f. Construção
$49 Internacional Holanda
(1998) marítima
Eisai Co., Ltd.
Vitaminas $40 Internacional Japão
(1999)
Hoechst AG (1999) Sorbatos $36 Internacional Alemanha
Showa Denko
Electrodos de
Carbon, Inc. $32.5 Internacional Japão
grafito
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(1998)
Daiichi
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

Pharmaceutical Vitaminas $25 Internacional Japão


Co., Ltd. (1999)
Nippon Gohsei
Sorbatos $21 Internacional Japão
(1999)
Maltol/Eritorbato
Pfizer Inc. (1999) $20 Internacional Estados Unidos
de sodio

Serviços de construção e transporte marítimos: em dezembro de 1997, o Departamento de Justiça norte-americano responsabiliza
80

uma companhia holandesa e um de seus executivos estrangeiros por participarem de um cartel internacional nos serviços da cons-
trução marítimos e uma companhia belga, sua subsidiária americana e dois de seus executivos estrangeiros pela participação em um
outro cartel, de serviços de transporte marítimo. As empresas que pertenciam à mesma estrutura societária, declararam-se culpadas
e pagaram cerca de 65 milhões de dólares em multas. A conduta no segmento de construção naval consistia na discriminação de
clientes e na fixação de preços na atividade relacionada à construção de guindastes para cargas pesadas e serviços afins nas regiões
produtoras de petróleo e de gás no mundo. No caso do transporte marítimo, os agentes estabeleceram o comportamento uniforme
anticompetitivo na prestação do serviço de transporte de carga pesada “semisubmersível” não apenas aos clientes norte-americanos,
mas localizados em outras nações.
Disponível em: <http://www.ftaa-alca.org/ngroups/NGCP/Publications/inf04Rev2_s.doc, acesso em 14 Jan. 2006>. Acesso em: 14
81
72 jan. 2006.
Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

Entidade Multa Âmbito


Produto
Acusada Aplicada geográfico da País
Envolvido
(exercício fiscal) (milhões) conduta
Fujisawa
Gluconato de
Pharmaceuticals $20 Internacional Japão
sódio
Co. (1998)
Dockwise N.V. Transpor te
$15 Internacional Bélgica
(1998) marítimo
Dyno Nobel (1996) Explosivos $15 Nacional Noruega
F. Hoffmann-
LaRoche, Ltd. Ácido cítrico $14 Internacional Suíça
(1997)
Eastman Chemical
Sorbatos $11 Internacional Estados Unidos
Co. (1998)
Jungbunzlauer
International Ácido cítrico $11 Internacional Suíça
(1997)
Lonza AG (1998) Vitaminas $10.5 Internacional Suíça
Akzo Nobel
Chemicals, BV Gluconato de
$9 Internacional Holanda
& Glucona, BV sódio
(1997)
ICI Explosives
Explosivos $10 Nacional Grã-Brentanha
(1996)
Mrs. Baird’s
Pan $10 Nacional Estados Unidos
Bakeries (1996)
Ajinomoto (1996) Lisina $10 Internacional Japão
Kyowa Hakko
Kogyo, Co., Ltd. Lisina $10 Internacional Japão
(1996)

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91
Os cartéis descritos no quadro, como dele se depre- certação entre agentes na comercialização das vitaminas
ende, foram objeto de análise e condenação por diversas A, B2, B5, B6, C,D3, E, Beta-Caroteno, H e M, além de
autoridades de defesa da concorrência ao redor do mundo, um mix de vitaminas.
com características típicas do denominado cartel clássico.
Restou considerado como o cartel com efeitos
Um desses cartéis, o de vitaminas, será descrito a seguir, em
mais nocivos e extensos já detectado por autoridades
especial por ter causado impactos no território brasileiro.
antitruste ao redor do mundo. Nesse caso, a concertação
4 Compreendendo a conduta no cartel de entre os agentes nele travada abrangeu acordos de quan-
vitaminas tidade, preços e discriminação de clientes. Nos EEUU, as
penalidades foram impostas a empresas suíças, alemãs,
Entre os cartéis clássicos indicados nos relatórios
canadenses e japonesas em multas superiores a US$ 875
da OCDE, destacamos o caso internacionalmente conhe-
milhões, destacando-se a multa imposta à F. Hoffmann-­
cido como o cartel de vitaminas, investigado em diversas
jurisdições, como a norte-americana,81 europeia, cana- La Roche Ltd. (HLR) e à BASF AG, no valor de US$ 500

dense, australiana e brasileira, tendo-se verificado a con- milhões e US$225 milhões, respectivamente.

A multa imposta à F. Hoffmann-La Roche Ltd. é


Veja-se a esse propósito EMPAGRAN S.A. v. F. Hoffmann: La
81 considerada uma das maiores já imputadas pelo Depar-
Roche Ltd., 388 F. 3d 337, 340 (D.C. Cir. 2004) tamento de Justiça norte-americano. A Divisão Antimo- 73
Karla Margarida Martins Santos

nopólios daquele departamento também conseguiu levar efeitos da aplicação extraterritorial de normas antitruste e
a juízo sete executivos, americanos e estrangeiros, pela a cooperação entre autoridades na repreensão a compor-
participação nesse cartel. Sua análise é importante por- tamentos anticompetitivos,82 como no caso do combate
que a decisão proferida pela autoridade norte-americana, aos cartéis internacionais.
precursora no caso, acabou influenciando o teor do jul-
5.1 Jurisdição extraterritorial
gamento das demais jurisdições, haja vista a existência
de acordos de cooperação de gerações diferenciados Não há questionamentos acerca da competência
entre os Estados Unidos e outros países, como o Brasil dos Estados em reprimir práticas restritivas à concorrên-
e a União Europeia, inclusive no que se refere ao ques- cia ocorridas em seu próprio território ou que sobre ele
tionamento de indenização por parte de indivíduos ou produzam efeitos, consequência de seu poder de legislar
empresa não domiciliados no território americano, mas e aplicar o direito emanado de seu arcabouço jurídico a
alcançados pelos efeitos do cartel, o que confirma a pre- eventos que ocorrem nos limites de seu território, caben-
dominância dos critérios estabelecidos e legitimadores do ao Estado, por meio de seus poderes legalmente cons-
por poucos países, como os Estados Unidos, na esfera da tituídos, a função de dizer o direito, do qual decorrem os
cooperação internacional em defesa da concorrência. conceitos de jurisdição e competência.83
O comportamento adotado pelos membros do O fato de as normas internas de um Estado sobera-
cartel permitiu que este perdurasse durante longo perío- no só terem caráter impositivo às pessoas físicas e jurídi-
do em casos todos os continentes, diante do senso comum cas do seu território, faz com que os Estados, no plano do
entre os seus membros de que todos seriam penalizados Direito Internacional Público, promovam entre si “arran-
– no campo social, penal e civil. Em que pese lembrar jos horizontais84 ” indispensáveis à sua convivência pacífi-
muitas situações do direito reflexivo, dele se diferencia na ca, verdadeiros pactos de soberanias.85 Uma das consequ-
medida em que o uso da força, inclusive no sentido mais ências da igualdade entre os Estados no âmbito do Direito
primitivo de sua expressão, costuma ser necessário em Internacional Público é a possibilidade de se admitirem
muitos cartéis para reforçar o próprio comportamento e efeitos extraterritoriais às normas nacionais, alcançando
impedir situações conflituosas que poderiam macular sua pessoas, recursos ou eventos fora de seus territórios em
própria existência. razão de um vínculo fático do evento com o território,
como a nacionalidade dos agentes, o objeto do negócio ou
da relação jurídica, ou valores que, direta ou indiretamen-
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

5 Instrumentos de repressão te, afetem o Estado, em seus domínios territoriais.86


Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

É impossível falar em globalização e abertura de Os critérios de fixação da competência inter-


mercados sem efetuar qualquer remissão às regras de con-
nacional, quanto à aplicação da legislação de defesa da
corrência e à necessidade de se estabelecer instrumentos
que inibam o cometimento de práticas anticompetitivas,
como os cartéis internacionais, frente à inevitável atuação
82
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e glo-
balização econômica. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 156.
de muitas empresas em mais de um território soberano. 83
Confira no artigo de ALMEIDA, José Gabriel Assis de. A apli-
cação “Extraterritorial” do Direito da Concorrência Brasilei-
Ligada a esta questão, está presente a necessidade ro, Revista do IBRAC, São Paulo, v. 8, n. 3, p. 67-87, 2001, a
de definição de mecanismos que permitam a multilate- abordagem das competências normativa e judiciária dos Es-
tados.
ralização dos instrumentos jurídicos e o fomento da ati- 84
Conceito utilizado por MAGALHÃES, José Carlos de. “Apli-
vidade comercial, diante da perceptível conscientização, cação Extraterritorial de leis nacionais”. In: FRANCESCHINI,
por parte de alguns países, de que o alcance territorial das José Inácio Gonzaga (Org.). Poder econômico: exercício e abu-
so: direito antitruste brasileiro. São Paulo: RT, 1985. p. 666.
legislações antitruste hoje em vigor é insuficiente para a 85
PAIM, Maria Augusta Fonseca. Os caminhos do direito eco-
repreensão de certas condutas que afetam interesses de nômico para além das fronteiras nacionais. Revista do IBRAC,
São Paulo, v. 12, n. 4, p.193-214, 2005. p. 193.
mais de um Estado. 86
MAGALHÃES, José Carlos de. “Aplicação Extraterritorial de
leis nacionais”. In: FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga
Para dinamizar a aplicabilidade das normas anti- (Org.). Poder econômico: exercício e abuso: direito antitruste
74 trustes em âmbito internacional, é necessário verificar os brasileiro. São Paulo: RT, 1985. p. 661.
Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

concorrência, são embasados nos princípios da territo- europeu,91 ou seja, a legislação antitruste norte-america-
rialidade do comportamento e dos efeitos, da naciona- na foi aplicada com caráter extraterritorial, alcançando
lidade, da segurança pública, da universalidade e da per- atos praticados por nacionais no exterior, mesmo que ao
sonalidade passiva e solidificados pelos usos e costumes abrigo das leis locais.92
internacionais,87 examinados a seguir.88
§ 2º. Princípio da proteção da segurança nacional
§ 1º. Princípio da nacionalidade
Em consonância com o princípio da proteção da
O princípio da nacionalidade permite que o Esta- segurança nacional, o Estado tem competência para apli-
do tenha competência para aplicar a sua própria lei aos car sua legislação quando a segurança pública está em
seus nacionais desde que não vulnere a competência de perigo, ou seja, quando se verificam atos que implicam
outro Estado. Com base neste princípio, as regras estabe- na violação de sua independência política, de integridade
lecidas pelo direito interno devem ser aplicadas antes das territorial, de segurança interna e externa, ainda que pra-
alienígenas. Para a aplicação deste princípio, é impres- ticados no exterior e não decorrentes do exercício regular
cindível o ingresso do agente no território de seu Estado, de direito reconhecido no Estado em que foi levado a efei-
considerando-se, portanto, a prevalência da aplicação do to, como se verifica na repreensão ao tráfico internacional
princípio da territorialidade. 89
de entorpecentes, no crime de falsificação de moeda e de
É possível surgir dificuldades em relação à aplica- símbolos públicos, ou seja, de documentos e papéis que
ção desse princípio quando se trata de nacionalidade de envolvem a credibilidade do Estado.93
pessoas jurídicas,90 diante da possibilidade de utilizar ou § 3º. Princípio da universalidade
o critério da sede da pessoa jurídica, ou local do arquiva-
O princípio da universalidade possibilita ao Es-
mento dos atos constitutivos para determinar a naciona-
tado aplicar normas em caso de excepcional gravidade
lidade da empresa, não existindo óbices a que os tribu-
e que impliquem violação aos direitos humanos, mesmo
nais busquem, como, por exemplo, a nacionalidade dos
controladores das empresas para viabilizar a aplicação da
lei de um determinado Estado. O critério da nacionali- 91
UNITED States vs. Supplied Chemical Industries Ltd. (105 F.
Supp. 215 a 246), apud MAGALHÃES, José Carlos de. “Apli-
dade da pessoa jurídica foi utilizado nos EEUU, no caso
cação Extraterritorial de leis nacionais”. In: FRANCESCHI-
United States vs. Supplied Chemical Industries Ltd., ao se NI, José Inácio Gonzaga (Org.). Poder econômico: exercício
estabelecer a proibição a empresas norte-americanas de e abuso: direito antitruste brasileiro. São Paulo: RT, 1985. p.
663. Como assevera ALMEIDA, Gabriel Assis. A aplicação

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participarem da construção de gasodutos no território “extra-territorial” do direito da concorrência brasileiro Revis-
ta do IBRAC, São Paulo, v. 8, n. 3, p. 67-87, 2001. p. 67, “as

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


dificuldades surgem quando os nacionais de um Estado estão
87
MAGALHÃES, José Carlos de. “Aplicação Extraterritorial de estabelecidos no território de outro Estado; este princípio foi
leis nacionais”. In: FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga utilizado pelos EUA para proibir as empresas americanas e as
(org.). Poder econômico: exercício e abuso:direito antitruste filiais delas de participar na construção do gasoduto siberiano
brasileiro. São Paulo: RT, 1985. p. 662; PAIM, Maria Augusta que iria conduzir gás até a Europa”.
Fonseca. Os caminhos do direito econômico para além das 92
WHITNEY, William Dwight. Sources of conflict between
fronteiras nacionais. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 12, n. 4, international law and the Antitrust Law. Yale Law Journal,
p. 193-214, 2005. p. 195 e ALMEIDA, Gabriel Assis. A apli- New Haven, n. 63, p. 655-666, s/d, apud MAGALHÃES, José
cação “extra-territorial” do direito da concorrência brasileiro Carlos de. “Aplicação Extraterritorial de leis nacionais”. In:
Revista do IBRAC, São Paulo, v. 8, n. 3, p.67-87, p. 67. FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga (Org.). Poder econô-
88
Nesse sentido, SWAINE, Edward. The local law of global an- mico: exercício e abuso: direito antitruste brasileiro. São Pau-
titruste. Disponível em: <www.ssrn.com/id277232[1]pdf>. lo: RT, 1985. p. 662.
Acesso em: 27 nov. 2010. 93
Como assevera MAGALHÃES, José Carlos de. “Aplicação
89
SWAINE, Edward. The local law of global antitruste. Disponí- Extraterritorial de leis nacionais”. In: FRANCESCHINI, José
vel em: <www.ssrn.com/id277232[1]pdf>. Acesso em: 27 nov. Inácio Gonzaga (Org.). Poder econômico: exercício e abuso:
2010. direito antitruste brasileiro. São Paulo: RT, 1985. p. 663, este
90
MAGALHÃES, José Carlos de. “Aplicação Extraterritorial de princípio não está isento de debates, destacando os movimen-
leis nacionais”. In: FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga tos de guerrilhas sediados no exterior e a força expressiva que
(Org.). Poder econômico: exercício e abuso: direito antitruste possuem nos territórios em que atuam. O controle exercido
brasileiro. São Paulo: RT, 1985. p. 662. No mesmo sentido, por muitas nações à própria comercialização de armamentos
PAIM, Maria Augusta Fonseca. Os caminhos do direito eco- é uma estratégia para a diminuição desses movimentos, mui-
nômico para além das fronteiras nacionais. Revista do IBRAC, tas vezes, financiados pela atuação cartelizada de indústrias
São Paulo, v. 12, n. 4, p. 193-214, 2005. p. 196. de armamento. 75
Karla Margarida Martins Santos

que os comportamentos tenham ocorrido fora do ter- seus efeitos, representando, segundo autorizada doutri-
ritório nacional, como se verifica em crimes de guerra, na, o alargamento do próprio conceito de território para
genocídios, redução da liberdade e tráfico de pessoas. A considerar produzido dentro dele o evento parcialmente
aplicação desse princípio ocorreu em 1822 no julgamen- ocorrido no exterior.97
to do caso Schooner de la Eugene, com base no Law of
94
A vertente subjetiva confere ao Estado jurisdição
Nations.
para manifestar-se acerca de atos iniciados em seu ter-
§ 4º. Princípio da personalidade passiva ritório, mas finalizados além de suas fronteiras, critério
O princípio da personalidade passiva permite que presente em diversas legislações de defesa da concorrên-
um Estado amplie sua jurisdição para processar e julgar cia, como a brasileira.
casos em que seus nacionais estejam envolvidos no polo No que se refere à vertente objetiva, a jurisdição
passivo da demanda, argumento não aceito pelos países do Estado é evidenciada quando os atos são finalizados
do Common Law, que não reconhecem tal princípio em em seu território, apesar de nele não terem sido inicia-
seus sistemas jurídicos;95 dos, como se verifica no conhecido caso Cutting (1927),
Verificou-se a aplicabilidade desse princípio no ao se estabelecer que “um homem que, intencionalmente,
julgamento do caso Lótus,96 em 1927, que contemplou a pratica atos que provocam efeitos em outro território, é
colisão da embarcação francesa Lótus com a embarcação reconhecido como responsável na jurisdição criminal de
turca Boz Kourt em águas internacionais, resultando na todas as nações”.98
morte de tripulantes e passageiros do navio turco. O na- A aplicabilidade dessa decisão nos Estados Unidos
vio francês que levou os sobreviventes para Istambul teve suscitou controvérsias, haja vista o entendimento da Su-
seu comandante preso, julgado e condenado pela Justi-
prema Corte daquele país de que a jurisdição americana
ça turca. A França alegou que seus tribunais seriam os
deveria ser exercida em função da soberania, não po-
competentes para o julgamento da conduta e a questão foi
dendo ultrapassar, nem tampouco permitir que decisões
submetida à Corte Permanente Internacional de Justiça,
proferidas em outros países tivessem efeitos no territó-
que entendeu que não havia qualquer impedimento pelo
rio americano. Sem dúvida, o caso representa uma evo-
Direito Internacional para a Turquia exercer sua jurisdi-
lução no entendimento do princípio da territorialidade.
ção sobre o oficial francês.
O fundamento para empresar a jurisdição mexicana so-
§ 5º. Princípio da territorialidade bre o evento ocorrido no território americano não foi a
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De acordo com o princípio da territorialidade do


Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

comportamento e dos efeitos, também conhecido como


princípio da territorialidade subjetiva e objetiva, o Estado 97
Essa expressão é utilizada por MAGALHÃES, José Carlos de.
tem competência para regular os comportamentos ocor- “Aplicação Extraterritorial de leis nacionais”. In: FRANCES-
CHINI, José Inácio Gonzaga (Org.). Poder econômico: exercí-
ridos no seu território ou quando nele se façam sentir cio e abuso: direito antitruste brasileiro. São Paulo: RT, 1985.
p. 664.
98
Como descreve MAGALHÃES, José Carlos de. “Aplicação Ex-
94
Em 1822, uma embarcação francesa foi apreendida por um traterritorial de leis nacionais”. In: FRANCESCHINI, José Iná-
navio norte-americano em águas internacionais, com escra- cio Gonzaga (Org.). Poder econômico: exercício e abuso: direi-
vos africanos. Os escravos foram protegidos pela lei norte- to antitruste brasileiro. São Paulo: RT, 1985. Cutting, cidadão
-americana, enquanto a embarcação foi entregue às autori- norte-americano residente no México publicou artigo calu-
dades francesas. As autoridades americanas, ao atuarem em nioso acerca de Medina, um médico mexicano. Ao ser pro-
defesa da liberdade das pessoas, aplicaram a inteligência do cessado por Medina, Cutting comprometeu-se a efetuar uma
princípio da universalidade. retratação pública de suas ofensas, valendo-se, para tanto, na
95
MAGALHÃES, José Carlos de. “Aplicação Extraterritorial de verdade, de publicação em jornal com letras pequenas, ado-
leis nacionais”. In: FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga tando um texto de difícil compreensão. Como se não bastasse,
(Org.). Poder econômico: exercício e abuso: direito antitruste Cutting reiterou sua conduta ao fazer publicar em jornal, na
brasileiro. São Paulo: RT, 1985. p. 664. cidade americana de El Paso, no Texas, outro artigo contendo
96
Publications de La Cour Permente de Justice Internationale, injúrias e difamações em desfavor de Cutting. A vítima, sob o
série A – nº 10, Le septembre, 1927, Recuiel dês Arrêts, Afffai- argumento de que o jornal dessa cidade norte americana tinha
re du “Lótus”. Disponível em: <www.icj-cji.org/cijwww/cdeci- uma boa penetração no território mexicano, convenceu o ju-
sions/ccpij/serie_A/A-1-/30_Lotus_Arret.pdf>. Acesso em: 3 ízo mexicano de que os efeitos foram irradiados no território
76 jan. 2006. mexicano, considerando o crime consumado.
Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

extensão da competência territorial, mas a própria com- jeto de questionamento é a delimitação da competência
petência territorial. 99
dos Estados para reprimir condutas cujos efeitos se façam
sentir em seu território, mas que tenham sido realizadas
Os fundamentos utilizados no caso Cutting mos-
em outro país.
tram a adequação da abrangência do princípio da territo-
rialidade externada na decisão ao entendimento adotado O entendimento externado no julgamento do caso
pela Corte Permanente Internacional de Justiça em 1927, Cutting e no caso Lótus demonstra a aceitação pelas Cor-
quando a aplicabilidade do princípio da territorialidade tes da competência dos Estados para se manifestarem
objetiva foi reconhecida de forma clara no julgamento do acerca de fatos ocorridos, mesmo que integralmente, no
caso Lótus, resumidamente descrito aqui, que concluiu exterior, mas cujos efeitos tenham sido sentidos em seus
como legítima a ampliação da jurisdição territorial que territórios.102
permitiu o alcance, pela lei turca, de conduta iniciada em
A doutrina da aplicação extraterritorial da legis-
águas internacionais.100
lação antitruste foi desenvolvida inicialmente no direito
Esses critérios, em que pese a dimensão de sua norte-americano, a partir do julgamento pela Suprema
aplicação, como será visto a seguir, estão em maior ou Corte daquele país do caso American Banana Co. v. Uni-
menor medida presentes nas legislações de defesa da con- ted Fruit Co.103 Embora o caso estabeleça a competência
corrência, bem como são usados em casos analisados não territorial de um país para aplicação de suas normas an-
apenas por autoridades de defesa da concorrência e acor- titruste, sua menção é importante para o entendimento
dos de cooperação nesta matéria, mas por autoridades acerca da evolução da extraterritorialidade. Trata-se de
judiciais no intuito de solucionar casos de condutas an- duas empresas de nacionalidade norte-americana, que
ticompetitivas, abrangendo interesses de países diversos possuíam bens, inclusive imóveis, no território da Cos-
daquele em que a conduta teve efeito, assim como agentes ta Rica. Em decorrência de manobras da United Fruit, os
de nacionalidade também diversa. ativos pertencentes à American Banana, ali localizados,
foram desapropriados, resultando no monopólio da ex-
portação dos produtos da United Fruit nos EEUU. Sob o
6 A repressão aos cartéis internacionais nos argumento de que a manobra tinha o objetivo de causar
Estados Unidos efeitos anticompetitivos no território norte-americano, a
Normalmente, os Estados fundamentam a apli- American Banana submeteu o caso às autoridades norte-­
cação da competência internacional em matéria de con- americanas, que entenderam que o ato praticado pelo

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


corrência com base nos princípios da territorialidade dos governo costarriquenho decorria de sua soberania. Em-

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efeitos e no da territorialidade dos comportamentos. 101 bora a decisão confirme a aplicabilidade do princípio da
Não há questionamentos acerca da competência dos territorialidade, também assume importância na análise
Estados em reprimir práticas restritivas à concorrência
ocorridas em seu próprio território, o que tem sido ob- 102
MAGALHÃES, José Carlos de. “Aplicação Extraterritorial de
leis nacionais”. In: FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga
(Org.). Poder econômico: exercício e abuso: direito antitruste
99
MAGALHÃES, José Carlos de. “Aplicação Extraterritorial de brasileiro. São Paulo: RT, 1985. p. 666.
leis nacionais”. In: FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga 103
213 US 347, 357 (1909), cf. US Court of Appeals for the First
(Org.). Poder econômico: exercício e abuso: direito antitruste Circuit n° 96-2001, US vs Nippon Papper Industries Co.,
brasileiro. São Paulo: RT, 1985. p. 665. Ltd., Jujo Paper Co. Inc. and Hirinori Ichida, Disponível em:
100
Nesse sentido, veja RAMOS, André de Carvalho e CUNHA, <www.usdoj/atr/cases/f.1000/1002.htm>. Acesso em: 22 dez
Ricardo Thomazinho da. A defesa da concorrência em cará- 2005. Os artigos que envolvem a análise da questão citam
ter global: utopia ou necessidade? In: CASSELA, Paulo Bor- como paradigma o caso que envolve a empresa de alumínio
ba; MERCADANTE, Araminta de Azevedo (Coord.). Guerra Alcoa. No entanto, com base no julgamento citado, verifica-
comercial ou integração mundial pelo comércio?: a OMC e o -se de fato que o caso American Banana Co. v. United Fruit
Brasil. São Paulo: LTr, 1998. p. 819 e PAIM, Maria Augusta Co. já contemplava a questão da competência das autoridades
Fonseca. Os caminhos do Direito Econômico para além das norte-americanas para conhecer eventos ocorridos fora de
Fronteiras Nacionais. Revista do IBRAC, v. 12, n. 4, p. 193- seu território, envolvendo nacionais, mas com produção de
214, 2005. p. 199. efeitos naquele país. A propósito, cite-se a instigante aborda-
101
ALMEIDA, Gabriel Assis. A aplicação “Extra-Territorial” do gem do assunto em artigo de MARTINEZ, Ana Paula. Defesa
Direito da Concorrência Brasileiro. Revista do IBRAC, São da concorrência: o combate aos cartéis internacionais. Revista
Paulo. v. 8, n. 3, p. 75 do IBRAC. São Paulo, v. 10, n 1, p. 175-197, 2003. p.180. 77
Karla Margarida Martins Santos

da aplicação extraterritorial das normas antitrustes, pois Co. of America105 (1945), oportunidade em que a Corte
nela se externou a preocupação de que tais normas não declara a competência das autoridades norte-americanas
podem ser aplicadas em demandas semelhantes, resul- para julgar condutas que, embora praticadas no exterior,
tando de uma pena de prisão e da absolvição, devendo afetam o mercado norte-americano, exteriorizando a
a mesma regra ter aplicabilidade a todo e qualquer caso adoção, pela Corte norte-americana, da denominada te-
que a ela se adequar, tenham esses repercussões civis e oria impacto territorial, haja vista os impactos ou efeitos
criminais naquele país, como os cartéis. produzidos no território norte-americano.

Não obstante a possibilidade de extensão extra- A decisão gerou críticas severas por parte de ou-
territorial das leis de concorrência tenha sido ventilada tros países acerca do alcance extraterritorial da legislação
no julgamento dos United States vs. American Tobacco norte-americana,106 haja vista que o precedente passou a
(1911) e Nord Deuscher Lloyd (1912), o posicionamen- ser utilizado em outras decisões proferidas pelos tribu-
to externado no caso American Banana vs. United Fruit nais daquele país. A edição de leis de bloqueio (blocking
perdurou até 1945, quando se passou a entender que não laws), como mecanismos destinados “a impedir, em ter-
se poderia dar um resultado diferente do alcançado na ritório nacional, a produção de efeitos de ordens proferi-
esfera civil às questões contempladas na esfera criminal, das por autoridades estrangeiras, sejam sentenças, sejam
devendo o julgamento do ato ser determinado totalmente determinações de constituição de provas”,107 foi utilizada
com base na lei do país em que o ato foi praticado.104 por diversos países. O Reino Unido destaca-se como um
dos primeiros entes soberanos a editar um diploma, o
A extraterritorialidade da legislação antitruste
Protection of Trading Act (1980), que objetivou evitar o
também é destacada no caso United States vs. Aluminum
alcance extraterritorial de decisões emanadas por autori-
dades estrangeiras naquele território.

Apesar das críticas em torno da adoção do alcance


extraterritorial das decisões envolvendo direito antitruste,
nos Estados Unidos, sua aplicabilidade tem sido reiterada
pelas autoridades antitruste nos casos de investigação a

105
148 F, 2d 416 (2nd. Circ., 1945). No caso US vs. Alcoa, os
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EEUU ingressam com ação em desfavor da Alcoa, empresa


É o que se verifica das explicações constantes da nota de ro-
104
norte-americana, e de sua controladora, de nacionalidade ca-
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dapé do caso US vs Nippon Papper Industries Co., Ltd., Jujo nadense, além de seis outras empresas que se utilizavam de
Paper Co. Inc. and Hirinori Ichida, acima citado: “American estratégias monopolísticas no segmento de venda de lingotes
Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347, 357 (1909). As de alumínio nos EEUU. A Alcoa Limited, em associação ou
Justice Holmes explained in a Sherman Act case, the “words com outras empresas estrangeiras, formou uma corporação,
[of the Act] cannot be read one way in a suit which is to end in de nacionalidade suíça, para atuar, por intermédio desta, de
fine and imprisonment and another way in one which seeks an forma cartelizada, fixando não apenas os preços, mas cotas de
injunction. The construction which is adopted in this case must produção. Os efeitos produzidos no território norte-america-
be adopted in one of the other sort. “Northern Securities Co. v. no serviram de elemento para a fundamentação da Suprema
United States, 193 U.S. 197, 401-02 (1904) (Holmes, J, dissen- Corte para aplicar a legislação antitruste à questão.
ting). This principle compels the conclusion that the Hartford 106
Como assevera MARTINEZ, Ana Paula. Defesa da concorrên-
Court’s holding, that the Sherman Act reaches foreign conduct cia: o combate aos cartéis internacionais. Revista do IBRAC.
producing substantial intended effects within the United States, São Paulo, v. 10, n 1, p. 175-197, 2003. p. 180, “Essa decisão
equally controls in this criminal case. Although the Sherman foi duramente criticada, tendo em vista, principalmente, as
Act may be enforced both civilly and criminally, see 15 U.S.C. 4; normas de natureza penal do direito antitruste americano e o
18 U.S.C. 3231, the operative language of section 1 itself defines fato de que nos EUA são devidos, em ações antitruste priva-
a criminal offense. It was precisely these “words [of the Sher- das, três vezes o valor das perdas e danos (treble damages)”. As
man] Act” that the Alcoa Court construed in finding the Act ações civis, ao possibilitarem que qualquer terceiro alcançado
to embrace foreign conduct producing a substantial intended pelo comportamento anticompetitivo ingresse em juízo soli-
effect in the United States. Alcoa, 148 F.2d at 443-44. And in citando a reparação do dano no valor equivalente ao triplo do
adopting Alcoa, the Hartford Court authoritatively construed dano sofrido, além de naturalmente funcionarem como um
the same language. Because the language of Sherman Act sec- mecanismo de repreensão ao cartel, atribuem maior instabili-
tion 1 cannot be construed to have a different meaning in a dade aos agentes reunidos em comportamentos colusivos.
subsequent criminal action, Hartford governs the question of 107
FORGIONI, Paula. Fundamentos do antitruste. São Paulo: Re-
78 the Sherman Act’s operation here. vista dos Tribunais, 1998. p. 328.
Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

cartéis internacionais. É inegável que desde sua adoção, amente mais de um território, fazendo incidir os princí-
expressa no caso U.S. versus Alcoa, a teoria sofreu tem- pios da territorialidade e da nacionalidade.
peramentos ao longo do tempo.108 Com efeito, a edição
O artigo 81, § 1º do Tratado de Roma,112 considera
do Foreign Trade Antitrust Improvement Act, em 1982,
incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos
estabeleceu a incidência da jurisdição antitruste norte-
os acordos entre empresas que afetem o comércio entre os
-americana sobre condutas que tivessem efeito “direto,
Estados-membros e que tenham por objetivo, ou efeito,
substancial e razoavelmente previsível” sobre o comércio
impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado
dos Estados Unidos, inclusive sobre suas exportações.109
comum, dispondo cada Estado-membro de competência
Embora o Departamento de Justiça, em 1988, para aplicar a legislação de concorrência no âmbito de seu
tenha limitado sua atuação a casos em que as condutas território às práticas que não ultrapassem suas fronteiras.
anticompetitivas praticadas em outros países prejudicas-
Quando os efeitos de uma conduta anticompetiti-
sem consumidores norte-americanos, já em 1992 essa
va são produzidos em mais de um país, violando as nor-
postura foi abolida, como se verifica no julgamento do
mas comunitárias, estabelece-se a competência da União
caso U.S. versus Nippon Paper110 e no caso Hartford Fire
Europeia para sobre ela manifestar-se, por intermédio
Ins. Co. v. Califórnia,111 em que os tribunais dos Estados
da Comissão, em especial pela Divisão de Concorrência,
Unidos conhecem e estabelecem sua competência sobre
também conhecida como Diretoria Geral IV (DGIV).
condutas praticadas no exterior, que tenham objetivado
e efetivamente produzido efeitos significativos no terri- O primeiro caso que envolveu a aplicação extra-
tório americano. territorial das normas comunitárias de defesa da concor-
rência na repreensão a cartéis internacionais ocorreu no
julgamento do caso Dyestuffs, em 1969.113
7 A repressão aos cartéis internacionais na
União Europeia
A aplicação extraterritorial das normas de defesa
da concorrência também se verifica no Direito Comuni-
tário Europeu, porém de forma menos agressiva quando
112
Originariamente, artigo 85 da redação original do Tratado de
Roma (1957).
comparada à do direito norte-americano. 113
Caso 48/69, ICI vs. Comission (Dyestuffs), 1972, ECR 619,
adota a teoria dos efeitos ao rever os argumentos esposados
Para que um Estado possa exercer sua jurisdição pela ICI Company acerca de sua responsabilidade no car-

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


no que se refere à repreensão de comportamentos anti- tel originariamente analisado no caso 69/ 243, Re Cartel in
Aniline Dyes, 1969, CMLR D. 23 (Dyestuffs), que envolveu a

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


competitivos, disposições comunitárias devem ser aten-
reunião de fabricantes de tintas na Suíça para acordarem so-
didas, até porque uma conduta pode atingir simultane- bre preços a serem praticados na venda de diversos produtos
no território do Mercado Comum Europeu, resultando na
condenação de empresas situadas dentro e fora do território
comunitário. Das empresas investigadas, quatro não possu-
108
O governo Reagan adotou uma abordagem menos agressiva à íam sede no Mercado Comum. No entanto, ao decidir pela
cooperação internacional em matéria de defesa da concorrên- condenação do cartel, a comissão afirmou que sua decisão
cia, com a exclusão em 1992 de anotações dos Guidelines do era aplicável a todas as empresas que tivessem participado do
Departamento de Justiça, que exigiam que os consumidores conluio, independentemente de estarem sediadas no Merca-
nos EEUU fossem atingidos pelos atos comerciais para que do Comum ou fora dele. Segundo a Comissão, as normas do
pudessem sofrer restrições em exportações para aquele país. tratado relativas à concorrência eram aplicáveis a todas as res-
Veja-se, nesse sentido, U.S. Departament of Justice, Antitrust trições que produzissem no território do mercado comum os
Enforcement Guidelines for International Operations. Dispo- efeitos previstos no artigo 85(1). Assim, não seria necessário
nível em: <www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/internat. examinar se as empresas envolvidas teriam sua sede no Mer-
htm>. Acesso em: 19 jan. 2005. cado Comum ou fora dele, determinada a decisão que fossem
109
Nesse sentido, veja-se SAYEG, Fernanda. Combate a prá- notificadas as subsidiárias sediadas no Mercado Comum. A
ticas anticompetitivas transnacionais: o grande desafio das empresa inglesa Imperial Chemical Industries, embora inte-
políticas de defesa da concorrência no século XXI. Revisa do grante do cartel, não autuava no mercado comum europeu de
IBRAC, São Paulo, v. 10, n. 1, p. 199-222, 2003. p. 202. forma direta, mas por meio de subsidiárias. A Comissão Eu-
110
109 F.3d 1,8 (1997), US vs Nippon Papper Industries Co., Ltd., ropeia, com base na extensão dos efeitos, puniu a controlado-
Jujo Paper Co. Inc. and Hirinori Ichida. Disponível em: <www. ra, de nacionalidade inglesa, atribuindo ao grupo econômico
usdoj/atr/cases/f.1000/1002.htm>. Acesso em: 22 dez 2005. situado fora do território comunitário a conduta praticada
111
US 764 (1993), vide nota nº 25. por sua subsidiária (ICI Gmbh Germany). 79
Karla Margarida Martins Santos

O julgamento do caso Woodpulp114 também traz volvimento de um acordo multilateral sobre o assunto e
a discussão do tema. Na oportunidade, a Comissão Eu- converge para que a cooperação internacional seja uma
ropeia, no intuito de reprimir práticas cometidas em resposta viável aos diversos problemas derivados da ex-
território não comunitário, mas com efeitos ali sentidos, traterritorial das leis de defesa da concorrência., como os
valeu-se do princípio da territorialidade, em detrimento verificados nas divergências entre os objetivos persegui-
da teoria dos efeitos, como resposta à sua utilização ex- dos pela União Europeia e pelos EEUU.118
cessiva por parte dos EEUU e como desdobramento do
§ 1º. Instrumentos de cooperação bilateral
que preceitua o artigo 85, então artigo 81, §1º, conside-
rando, portanto, que o acordo teria sido implementado Os acordos de cooperação bilateral em matéria de
no território comunitário.115 A decisão abrange um con- defesa da concorrência são utilizados por diversos países
ceito de difícil aplicabilidade: para que os cartéis fossem que dispõem de uma legislação antitruste. Um dos efeitos
alcançados pela legislação comunitária, as vendas deve- dos acordos de cooperação bilateral é diminuir os efeitos
riam atingir consumidores localizados no espaço comu- causados pelas falhas na aplicação da legislação de defesa
nitário europeu.116 da concorrência de um país em detrimento da de outro119
e superar as divergências decorrentes da aplicação extra-
territorial das normas antitruste.
8
Cooperação Internacional em defesa da Os acordos de cooperação bilateral podem ser de-
concorrência finidos como de primeira geração ou suaves e de segunda
Como prática que possibilita a atuação concer- geração.120
tada dos agentes em mais de um território, provocando
– Acordos de Primeira Geração
danos de forma simultânea ou sucessiva em mais de uma
jurisdição, os cartéis internacionais devem ser combati- Os acordos de primeira geração, também deno-
dos mediante à atuação conjunta ou concertada entre os minados convênios suaves, são frequentemente firmados
países, o que certamente resultará, para que as autorida- entre autoridades antitruste, caracterizando-se pelo es-
des envolvidas na persecução,117 em uma atuação mais tabelecimento de mecanismos formais de notificação de
eficiente e menos custosa. práticas anticompetitivas e intercâmbio de informações,
em obediência ao princípio da cortesia internacional, seja
A cooperação pode se dar em três níveis, ou como
a cortesia negativa (negative comity principle) ou a corte-
prefere a doutrina, ser classificada em três sistemas: (i)
sia positiva (positive comity principle).121
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

sistema de cooperação bilateral; (ii) sistema de coopera-


ção regional; (iii) sistema de cooperação internacional.
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

118
ANDRADE SANTOS, Maria Cecília. A Política da Concor-
Não há consenso quanto ao sistema mais adequa- rência e a Organização Mundial do Comércio. Revista do
do, mas o fomento de instrumentos de cooperação bila- IBRAC, São Paulo, v. 8, n. 5, p. 41-70, 2001. p 41.
119
ANDRADE SANTOS, Maria Cecília. A Política da Concor-
teral e regional demonstra as boas perspectivas no desen- rência e a Organização Mundial do Comércio. Revista do
IBRAC, São Paulo, v. 8, n. 5, p. 41-70. 2001.
120
DIERIEX, Greta Spota. Reflexiones en torno a las posibilida-
114
Wood Pulp l, 19 de dezembro de 1984, ECD (IV/29.725), des de cooperación internacional em matéria de competência.
[1985] OJ L 85/1, [1985] 3 CMLR 474. A Ahlström Osakeyhtio In: BOLETIM Latino Americano de Concorrência. Disponí-
and Others v. Comission, 1988, ECR 5193. O caso contempla a vel em: <http://europa.eu.int/comm/competition/internatio-
formação de um cartel por fabricantes de celulose de país não nal/others/latin_america/boletin/boletin_5_1es.pdf>. Acesso
integrante da Comunidade, mas com efeitos naquele território. em: 13 jan 2006. No mesmo sentido, KEMMELMEIR, Caro-
115
RAMOS, André de Carvalho e CUNHA, Ricardo Thomazi- lina Spack. Defesa da Concorrência: Práticas Transnacionais
nho. A defesa da concorrência em caráter global: utopia ou e Cooperação no âmbito do Mercosul e ALCA., Revista do
necessidade? In: CASELLA, Paulo Borba; MERCADANTE, IBRAC, São Paulo, v. 9, n. 1, p. 157-176, 2002. p. 169 e MAR-
Araminta de Azevedo (Coord.). Guerra Comercial ou Integra- TINEZ, Maria Beatriz. A cooperação internacional na defesa
ção Mundial pelo Comércio?: a OMC e o Brasil. São Paulo: LTr, da concorrência: acordos bilaterais e aplicação do princípio
1998. p. 825. da cortesia positiva. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 11, n. 1,
116
Martinez, Ana Paula. Defesa da Concorrência: o combate aos p. 179-205, 2004.
cartéis internacionais. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 10, n. 121
Como destaca Maria Beatriz Martinez, “o termo ‘cortesia’ (co-
1, p. 175-198, 2003. p. 182. mity) refere-se ao princípio geral de que um país deve consi-
117
OLIVEIRA, Gesner. Concorrência: panorama no Brasil e no derar os interesses dos outros países quando da aplicação de
80 Mundo. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 52. suas leis, em troca de que estes façam o mesmo”.
Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

a) Cortesia negativa ou tradicional americana.125

Pela cortesia negativa, também denominada cor- b) Princípio da cortesia positiva


tesia tradicional, mais costumeiramente verificada nos
O princípio da cortesia positiva estabelece que
acordos de primeira geração, uma das partes signatárias
os signatários que assinam um Acordo de Cooperação
leva em consideração os interesses da outra ao aplicar sua
podem decidir aplicar de forma recíproca as normas de
legislação aos atos internacionais, ou seja, evitando pre-
extraterritorialidade contidas em sua legislação,126 por
judicá-la quando da aplicação de suas leis nacionais.122
intermédio da notificação mútua das investigações ini-
O princípio da cortesia negativa foi introduzido ciadas. Facilitam-se, assim, as consultas, por meio da no-
no julgamento do caso Hilton v. Guyot,123 quando se es- tificação de práticas anticompetitivas, do intercâmbio de
tabeleceu que o reconhecimento por uma nação de atos, informações não confidenciais entre autoridades, além de
em seu território, emanado dos Poderes Legislativo, Exe- possibilitar que um país solicite ao outro que inicie a in-
cutivo e Judiciário de outra, leva em consideração os in- vestigação de uma conduta que ocorre em seu território,
teresses de seus próprios cidadãos e de outras pessoas que mas cujos efeitos sejam produzidos no país solicitante. É
estejam sob a proteção de suas leis. possível, ainda, a realização de encontros regulares entre
autoridades para discutir a evolução das políticas e pro-
Com esse objetivo, antes de iniciar uma investi-
mover a troca de informações de interesse mútuo.127
gação de cartel internacional, por exemplo, o país afeta-
do pela prática deve notificar a autoridade do país onde Verifica-se o desenvolvimento desse princípio na
ocorre a conduta para que adote as providências que en- década de 1990 com o incremento de condutas anticom-
tender necessárias. Tal princípio é uma forma superficial petitivas internacionais e de fusões transfronteiriças, a
de integração dos países no combate às práticas anticom- que se somam as limitações da cortesia tradicional e a au-
petitivas por permitir uma subjetividade prejudicial aos sência de instrumentos de cooperação multilaterais con-
interesses da defesa da concorrência como um todo,124 templando questões concorrenciais. Sua primeira aplica-
como se verifica no acordo de cooperação empresado en- ção ocorreu na análise de condutas anticompetitivas pra-
tre as autoridades de defesa da concorrência brasileira e ticadas por companhias aéreas, por solicitação formulada
pela União Europeia.128

125
“Cada parte deverá, ao amparo de suas leis e na medida em

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


que for compatível com seus próprios interesses, assegurar
cuidadosa consideração aos importantes interesses da outra

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


parte, em todas as fases das atividades de aplicação, incluindo
decisões relacionadas à iniciação de uma investigação ou pro-
cedimento, à amplitude de uma investigação ou procedimen-
to e à natureza das medidas legais ou penalidades propostas
em cada caso”. Acordo entre o Governo da República Fede-
122
Nesse sentido, artigo VI do Acordo celebrado entre os EEUU rativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América
e a Comunidade Europeia em 1991, ou seja, antes da modi- relativo à cooperação entre suas autoridades de defesa da con-
ficação de 1998. Disponível em: <www.usdoj.gov/atr/public/ corrência na aplicação de suas leis de concorrência. Disponí-
international_agreements.htm>. Acesso em: 24 set 2005. vel em: <http://www.cade.gov.br/Internacional/Acordo_Bra-
123
“the recognition which one nation allows within its territory sil_Estados_Unidos.pdf>. Acesso em: 19 jan 2006.
to the legislative, executive, or judicial acts of another nation, 126
MARTINEZ, Ana Paula. Defesa da concorrência: o combate
having due regard both to international duty and convenience aos cartéis internacionais. Revista do IBRAC. São Paulo, v. 10,
and to the rights of its own citizens or of other persons who n 1, p. 175-197, 2003. p. 188.
are under the protection of its laws.” Hilton v. Guyoat, 159 127
SAYEG. Fernanda Manzano. Combate a Práticas Anticom-
U.S. 113, 164 (1895), Black’s Law Dictionary, 6ª ed., 1990, petitivas Transnacionais: O Grande Desafio das Políticas de
apud, MARTINEZ, Maria Beatriz. A cooperação internacio- Defesa da Concorrência no Século XXI. Revista do IBRAC,
nal na defesa da concorrência: acordos bilaterais e aplicação São Paulo, v. 10, n. 1, p. 199-222, 2003. p 207.
do princípio da cortesia positiva. Revista do IBRAC, São Pau- 128
BALZAROTTI, Nora. Política de Competencia Internacio-
lo, v. 11, n. 1, p. 179-205, 2004. nal: Cooperación, Armonización y Experiencia. Boletím
124
Cf. MARTINEZ, Maria Beatriz, A Cooperação internacional Latino Americano de Concorrência, n 10, p. 6-7, jun. [200-]
na defesa da concorrência: acordos bilaterais e aplicação do Disponível em: <http://europa.eu.int/comm/competition/
princípio da cortesia positiva. Revista do IBRAC, São Paulo, v. international/others/latin_america/boletin/boletin_10_1_
11, n. 1, p. 184-185, 2004. es.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2006. 81
Karla Margarida Martins Santos

Entre os acordos de cooperação bilateral de pri- Ainda nessa categoria, destaca-se o Acordo de
meira geração mais bem sucedidos, a doutrina cita o Cooperação e Coordenação entre autoridades de defesa
acordo empresado entre os governo dos EEUU e a Co- da concorrência da Austrália e Nova Zelândia, por meio
missão Europeia, em 23 de setembro de 1991,129 aditado do qual pode a autoridade de um país conduzir direta-
em junho de 1998, quando se ampliou o conceito de cor- mente as investigações no país vizinho, onde a decisão
tesia positiva nele estabelecido,130 determinando-se que também será dotada de eficácia. A adoção desse tipo de
uma parte deve atender ao pedido de abertura de inves- cooperação iniciou-se em 1983, com a celebração entre
tigação feito pela outra, mesmo que o fato não configure os referidos países do Closer Economic Relations Trade
violação à sua própria legislação antitruste. Agreement,133 acordo que estabeleceu um mandato para
que as autoridades dessas duas nações harmonizassem
Os relatórios anuais sobre Política da Concorrên-
suas leis de defesa da concorrência.
cia da União Europeia,131 além de divulgarem os acordos
de cooperação mantidos pela União Europeia com outros O sucesso desse tipo de acordo tem levado às auto-
países na persecução a condutas anticompetitivas inter- ridades antitruste desses dois países a firmarem acordos em
nacionais, fomentam o estabelecimento de acordos entre matéria antitruste com outros países, como se verifica no
autoridades de concorrência em todo o mundo, ao quan- instrumento de cooperação empresado com o Canadá.134
tificarem os casos em que as investigações foram bem su-
Os EEUU têm se mostrado favorável à adoção de
cedidas com base na cooperação recíproca entre Órgãos
acordos bilaterais com seus principais parceiros comer-
de defesa da concorrência de diferentes nações.
ciais, no que se refere ao intercâmbio de informações, o
- Acordos de Segunda Geração que certamente diminui o impacto decorrente da aplica-
ção de leis divergentes. Com efeito, em 1994, o Congresso
Os acordos de segunda geração objetivam a in-
dos EEUU aprovou o International Enforcement Assistance
tensificação da cooperação por meio da eliminação de
Act (IAEAA), lei que permite a troca de informações com
obstáculos remanescentes de outros acordos, como os re-
outros países pela celebração de Tratados de Assistência
lacionados ao intercâmbio de informações confidenciais,
Legal Mútua (Mutual Legal Assistance Treaty), tendo sido
de que é exemplo o acordo firmado entre os EEUU e Aus-
firmados acordos com o Canadá, a União Europeia, Aus-
trália em 1999.132
trália, Israel, Brasil, México, Japão, entre outros.135

No caso dos cartéis internacionais, a celebração


desse tipo de acordo permite a obtenção de provas situ-
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

adas em outras jurisdições, o que seria legalmente im-


Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

129
Como destaca MARTINEZ, Maria Beatriz. A cooperação
internacional na defesa da concorrência: acordos bilaterais e possível sem a utilização desse instrumento.136 O acordo
aplicação do princípio da cortesia positiva. Revista do IBRAC, celebrado entre os EEUU e o Canadá, por exemplo, pos-
São Paulo, v. 11, n. 1, p. 179-205, 2004. p. 194, o acordo empre- sibilitou a investigação bem sucedida do cartel interna-
sado em 23 de setembro de 1991 entre a Comissão Europeia
e o Governo dos EEUU, objetivando a cooperação entre suas
autoridades de defesa da concorrência, foi objeto de anulação
pelo Tribunal de Primeira Instância da Comunidade Euro- 133
Informações sobre as relações entre as autoridades antitruste
peia no julgamento do caso C-327/91. Em 10 de abril de 1995, da Austrália e Nova Zelândia. Disponível em: <http://www.
o Conselho Europeu, em conjunto com a Comissão Europeia, mfat.govt.nz/foreign/regions/australia/country/australiapa-
reverteu a decisão, quando o acordo foi considerado válido. per.html#Business%20Law%20Coordination>. Acesso em:
130
KEMMELMEIR, Carolina Spack. Defesa da concorrência: 19 jan. 2006.
práticas transnacionais e cooperação no âmbito do Mercosul 134
NOVA ZELÂNDIA. Cooperation Arrangement between the
e ALCA., Revista do IBRAC, v. 9, n. 1, p. 157-176, 2002. p. 169 Comissioner of Competition (Canadá), The Australian Com-
e MARTINEZ, Ana Paula. Defesa da concorrência: o combate pletion and Consumer Comission and the New Zealand Com-
aos cartéis internacionais. Revista do IBRAC. São Paulo, v. 10, merce Comission regarding the aplication of their competition
n 1, p. 175-198, 2003. p. 188. and consumer laws. Disponível em: <http://www.mfat.govt.
131
Os relatórios anuais sobre Política de Concorrência, publi- nz/foreign/regions/northamer/canada.html>, Acesso em: 19
cados a partir de 1996, encontram-se no seguinte endereço: jan. 2006.
Disponível em: <http://europa.eu.int/comm/competition/ 135
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e glo-
annual_reports/>. Acesso em: 19 jan. 2006. balização  econômica. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 171.
132
US/Australia Agreement on mutual antitrust enforcement as- 136
MARTINEZ, Ana Paula. Defesa da concorrência: o combate
sistance. Disponível em: <www.usdoj.gov/atr/public/interna- aos cartéis  internacionais. Revista do IBRAC. São Paulo, v. 10,
82 tional/docs/usaus7.htm>. Acesso em: 2 jan. 2006. n 1, p. 175-198, 2003. p.  187.
Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

cional de fixação de preços de papel de fax formado pela todo o mercado europeu ou em parte substancial dele,139
Mitsubishi Corporation, Kanzaki Speciality Papers Inc. e ficando a cargo de cada país proteger a concorrência em
Mitsubishi International Corporation. seus domínios.

§ 2º. Acordos regionais A doutrina destaca os esforços da Comissão Eu-


ropeia em ampliar o âmbito de atuação em matéria an-
Na tentativa de minimização de erros e assimetrias
titruste fora do território europeu. Diversos acordos de
de informações decorrentes da celebração de acordos en-
cooperação bilateral têm sido celebrados entre a União
tre autoridades de defesa da concorrência para persecu-
Europeia e outros países não localizados naquele conti-
ção de cartéis internacionais, tem-se efetuado a celebra-
nente.140 Tentativas de ampliação dos efeitos dos ajustes
ção de acordos de cooperação regional. Como resultado
bilaterais são evidenciadas em acordos celebrados entre a
desse esforço de minimização de falhas, os acordos re-
União Europeia e outros blocos econômicos. O aumento
gionais de cooperação geralmente são celebrados entre
do número de países que possuem legislação de defesa da
países que possuem uma aproximação cultural, jurídica
concorrência, entre outros motivos, tem feito com que a
ou econômica, como se verifica entre nações situadas no
União Europeia tenha se posicionado a favor da celebra-
mesmo bloco econômico, como é o caso da ALCA, da
ção de acordos regionais e da adoção de um acordo mul-
União Europeia.137
tilateral que contemple a atuação das autoridades de defe-
A harmonização das legislações de defesa da con- sa da concorrência na defesa aos cartéis internacionais.141
corrência entre países de um mesmo bloco regional é um
passo importante não apenas para a integração da políti-
ca de defesa da concorrência, mas para a integração co-
9 Transnacionalização na regulação de litígios
mercial, que está intimamente ligada à consolidação dos que envolvem a análise de cartéis clássicos
blocos econômicos.138
Há um movimento em direção à desregulamenta-
No que se refere às práticas anticompetitivas inter- ção, à privatização, à restrição da intervenção pública nos
nacionais, a cooperação em blocos de integração econô- processos econômicos que indica a substituição do Esta-
mica, não apenas pelos esforços resultantes da uniformi- do de bem-estar social por um Estado competidor, que
zação da legislação, mas pela possibilidade da tomada de mostra que devem ser ponderados sob esses contextos os
decisões por um ente supranacional, diminui os riscos de seus elementos essenciais, como a soberania nacional e o
que sejam exaradas decisões conflitantes acerca de uma

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mesma conduta.

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-União Europeia

O sucesso do modelo de integração regional eu-


ropeu é devido, em grande parte, à existência de um
organismo comunitário responsável pelas questões con-
correnciais, cuja competência se sobrepõe às dos demais
membros da União, bem como à cooperação entre os Ór-
gãos nacionais de defesa da concorrência de cada país eu-
ropeu. Ressalte-se que a competência do ente supranacio- 139
SAYEG, Fernanda. Combate a práticas anticompetitivas
nal se restringe a analisar condutas anticompetitivas que transnacionais: o grande desafio das políticas de defesa da
afetem o comércio entre os países da União Europeia, que concorrência no século XXI. Revista do IBRAC, São Paulo, v.
10, n 1, p. 199-222, 2003. p. 210.
impeçam ou falseiem a concorrência no mercado comum 140
Disponível em: <http://europa.eu.int/comm/competition/
ou constituam abuso de posição dominante exercido em international/bilateral>. Acesso em: 19 jan 2006. No mesmo
sentido, ANDRADE SANTOS, Maria Cecília. A Política da
Concorrência e a Organização Mundial do Comércio. Revista
do IBRAC, São Paulo, v. 8, n. 5, p. 41-70, 2001. p. 41.
141
Nesse sentido, veja-se interessante artigo de Maria Cecília
O Mercosul não é objeto de análise neste artigo.
137
Andrade. A política da concorrência e a Organização Mun-
OLIVEIRA, Gesner. Concorrência: panorama no Brasil e no
138
dial do Comércio. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 8, n. 5, p.
mundo. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 52. 41-70, 2001. 83
Karla Margarida Martins Santos

poder de dizer o direito – jurisdictio – em seu território O fato de as normas internas de um Estado sobe-
ou a seus indivíduos.142 rano só terem caráter impositivo às pessoas físicas e ju-
rídicas de seu território faz com que os Estados, no pla-
As tentativas de alcançar cartéis fora do território
no do Direito Internacional Público, promovam entre si
são, via de regra, viabilizadas por estratégias permitidas
“arranjos horizontais144” indispensáveis à sua convivência
em acordos de cooperação. Outra possibilidade é a apli-
pacífica, verdadeiros pactos de soberanias.145
cação extraterritorial da legislação, também denominada
transnacionalização de litígios, que suscita dúvidas e crí- Uma das consequências da igualdade entre os
ticas, diante das discussões, que relacionadas à violação Estados no âmbito do Direito Internacional Público é a
da soberania de outro país. possibilidade de se admitir efeitos extraterritoriais às nor-
mas nacionais, alcançando pessoas, recursos ou eventos
Não há questionamentos acerca da competência
fora de seus territórios em razão de um vínculo fático do
dos Estados em reprimir práticas restritivas à concorrên-
evento com o território, como a nacionalidade dos agen-
cia ocorridas em seu próprio território ou que sobre ele
tes, o objeto do negócio ou da relação jurídica, ou valores
produzam efeitos, consequência de seu poder de legislar
que direta ou indiretamente afetem o Estado, em seus do-
e aplicar o direito emanado de seu arcabouço jurídico a
mínios territoriais.146
eventos que ocorrem nos limites de seu território, posi-
ção que se coaduna com o conceito de soberania clássico, Da análise do artigo 2º da Carta das Nações Uni-
cabendo ao Estado, por meio de seus poderes legalmente das de 1945,147 verifica-se não só a delimitação da compe-
constituídos, a função de dizer o direito, do qual decor- tência interna dos Estados, mas de critérios que admitem
rem os conceitos de jurisdição e competência.143 a competência desses para analisar fatos ocorridos em
território estrangeiro e, também, o cumprimento de suas
decisões, além de suas fronteiras.

Em que pese o descrito no referido dispositivo, até


a atualidade, não há uma zona de conforto na aplicação
pelo Poder Judiciário de efeitos de decisões nacionais,
ainda que tomadas em cartéis transfronteiriços, quando
se tratam de demandantes que não estejam domiciliados
em seu território.
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

142
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit: 144
Conceito utilizado por José Carlos de Magalhães no texto
le relatif et l’universel. Paris: Editions du Seuil, 2004. p. 54, ao “Aplicação Extraterritorial de leis nacionais”. In: FRANCES-
tratar das fragilidades do universalismo jurídico, indica que CHINI, José Inácio Gonzaga (org.). Poder Econômico: exercí-
devem ser inseridas nos critérios que universalizam direitos, cio e abuso: direito antitruste brasileiro. São Paulo, RT, 1985,
inclusive nos mais atinentes às questões de mercado, margens p. 666.
de aplicação que considerem questões nacionais, para reco- 145
PAIM, Maria Augusta Fonseca. Os caminhos do Direito
nhecimento e legitimação nas ordens internas de direitos e Econômico para além das Fronteiras Nacionais. Revista do
decisões reconhecidos em Cortes estrangeiras. A margem na- IBRAC, São Paulo, v. 12, n. 4, p. 193-214, 2005. p. 193.
cional de aplicação indica a possibilidade, também na ordem 146
MAGALHÃES, José Carlos de. “Aplicação Extraterritorial de
interna, de efetivação de direitos predominantemente econô- leis nacionais”. In: FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga
micos, como o de estabelecer-se a partir de um determinado (Org.). Poder econômico: exercício e abuso: direito antitruste
território e desenvolver atividades econômicas, ainda que a brasileiro. São Paulo: RT, 1985. p. 661.
atuação transnacional, como indica a Professora Delmas- 147
Art. 2º - A organização e seus membros, para a realização dos
-Marty, possa permitir uma leitura que signifique para muitos propósitos mencionados no artigo 1º, agirão de acordo com
a fragilização das estruturas do Estado (p. 97). Os atributos do os seguintes princípios: (...) 7. Nenhum dispositivo da presen-
Estado continuam tendo sua utilidade, mas ensejam a revisão te Carta autorizará as Nações Unidas a intervirem em assun-
do que seja necessário e útil no Direito. tos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer
143
Confira no artigo de ALMEIDA, José Gabriel Assis de. A apli- Estado ou obrigará os Membros a submeterem tais assuntos
cação “Extraterritorial” do direito da concorrência brasileiro, a uma solução, nos termos da presente Carta; este princípio,
Revista do IBRAC, São Paulo, v. 8, n. 3, p. 67-87, 2001, a abor- porém, não prejudicará a aplicação das medidas coercitivas
84 dagem das competências normativa e judiciária dos Estados. constantes do Capítulo VII.
Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

Ainda que se considere a presença de uma estru- Segundo Buxbaum,151 a transnacionalização das
tura linear e hierarquizada do sistema jurídico como uma questões afetas ao Direito Concorrencial ocorre quando
forma que domina o pensamento jurídico interno,148 pas- as Cortes de um país, em particular, abrangem um de-
sível de reforçar os movimentos tendentes à fragmenta- terminado país, mas envolvem a aplicação de normas de
ção149 de uma ordem jurídica internacional, essa questão direito internacional.
mostra que a imprecisão na compreensão dos pressupos-
9.1 Do papel dos tribunais
tos indica a necessidade de que seja estabelecida uma ló-
gica moral que se coadune com a perspectiva de atuação A definição dos papéis dos Tribunais no atual está-
do Estado em todas as instâncias. gio de integração é um tema que também tem progressi-
vamente chamado a atenção dos estudiosos de Direito da
A tarefa não é simples, haja vista que, caso se trate
concorrência. A questão envolve a aplicação de normas
como palavras de valor, podem-se gerar problemas lógi-
de direito internacional, em que pese o litígio ocorrer e
cos que nem sempre são de fácil universalização,150 daí
ser levado ao conhecimento de um país em especial. Essa
porque é importante a necessidade de que seja prevista
questão tem sido remetida ao Judiciário norte-america-
a aplicação de um mesmo juízo, de mesmos critérios, a
no, em alguns casos de comportamentos ocorridos em
atores que estejam em situações semelhantes.
cartéis “hard-core”, que tiveram atuação simultânea no
território americano e em outros países.

Os questionamentos levados ao conhecimento do


Judiciário americano têm como demandantes estrangei-
148
OST, François; KERCHOVE, Michel. De la pyramide au ré-
ros que solicitam a aplicação, pelas cortes norte-ameri-
seau?: vers un noveau mode de production du droit?. R.I.E.J,
n. 44, p. 01-91, 2000. p. 1, ao estudar a natureza e o entendi- canas, da legislação antitruste por danos que lhes foram
mento em torno de transformações essenciais que afetam os causados por atividades de fixação de preços. Cada cartel
sistemas e em que medida comandam a elaboração de novos
modelos teóricos, ressalta a predominância de uma estrutura questionado, em que pese ter sido também perpetrado
linear, hierarquizada, kelseniana dos sistemas jurídicos inter- no território norte-americano, alcançou os demandantes,
nos, que se contrapõe a uma nova ordem jurídica internacio- gerando-lhes danos fora desse território.
nal, mais ampla, com elementos de coordenação que reforça a
incompletude do sistema jurídico e a necessidade de que seja Não se limita a questão discutir a aplicabilidade
interpretada com base na norma fundamental, que também
não está livre de interpretações do legislador e de outros atos de normas públicas, mas os efeitos do comportamento de
políticos (p. 14). Nesse sentido, toda norma fundamental traz agentes econômicos a outros indivíduos ou empresas não
limites ao próprio poder de revisão, no intuito de estabele-

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


domiciliados nos Estados Unidos.
cer barreiras que violem elementos fundantes, mas que não
obstaculizam que as Cortes Judiciais contribuam ativamente

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


Há muitos questionamentos em torno da valida-
no que denomina de “definição e formulação” da lei. Além
dos julgados de validação e invalidação da lei, há decisões que de desses julgamentos fora das fronteiras do país, eis que
propõem uma interpretação construtiva, sugerindo ao legis- costumam colocar em xeque princípios típicos de jurisdi-
lativo uma leitura mais satisfatória do texto normativo.
149
Clark, Ian. Globalization and Fragmentation: international re- ção, seja no que se refere à aplicação extraterritorial das
lations in the twentieth century. Oxford: Oxford University normas de um determinado Estado soberano, seja com
Press, Great, 1997. p. 8 Globalização denota um movimento relação à primazia do direito convencional, há que se
de intensidade e sentido das interações internacionais. No
primeiro sentido, globalização abrange certo sentido de inte- perquirir acerca dos critérios de fixação da competência
gração, interdependência, multilateralismo, abertura e inter- internacional quanto à aplicação da legislação de defesa
penetração. No segundo, indica a abrangência geográfica de
tendências e relaciona-se com abrangência espacial, univer-
da concorrência, haja vista que abrangem não a aplicação
salização e homogeneidade. Fragmentação, por sua vez, em de direito internacional, mas de direito regulatório, cuja
que pese ir para outra direção, também pode ter, segundo o aplicabilidade é nacional.
autor, duas abrangências. Na primeira, sugere desintegração,
autarquia, unilateralismo, fechamento e isolamento. No ou-
tro, envolve nacionalismo e regionalismo, dispersão espacial,
separatismo e heterogeneidade.
150
Hare, Richard Mervyn. A linguagem moral. Tradução de Edu-
ardo Pereira e Ferreira. Local: Martins Fontes, 1996. p. 45. Ve-
ja-se a esse propósitos, estabelece FREITAS FILHO, Roberto. BUXBAUM, Hannah. Transnational Regulatory Litigation.
151

Crise do direito e juspositivismo: a exaustão de um paradigma. Virginia Journal of International Law, v. 46, n. 2, p. 252-316,
Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 148. Disponível em www.ssrn.com., acesso em 21.julho.2011. 85
Karla Margarida Martins Santos

Os questionamentos relacionados à prestação ju- nais153 e internalizados de forma expressa em diversas le-
risdicional também podem representar uma expressão de gislações antitruste.
dominação por parte do Estado que fornece a prestação
BuxBaum destaca que os recursos levariam o in-
jurisdicional.
cremento de persecução de cartéis ao redor do mundo,
Em uma série de cartéis transfronteiriços julgados diminuindo os eventuais vazios de regulação existentes.
pelas autoridades americanas, demandantes não domici- Não tece, porém, comentários sobre os efeitos decor-
liados nos Estados Unidos questionaram à Suprema Corte rentes dessa interpretação na condenação de cartéis nos
americana a possibilidade de indenização de acordo com países a que os demandantes pertençam, nem tampouco
os padrões estabelecidos na legislação norte-americana a as dúvidas que possam estar relacionadas à invasão dos
cartéis transfronteiriços. Além de suscitarem que os car- limites de outro Estado soberano, em que pese o caráter
téis transnacionais clássicos têm efeitos fora do território transnacional do comportamento.
norte-americano, também foi aduzido como argumento
Verifica-se que apesar de o caso ter sido tratado
o fato de que os casos analisados tinham alcançado o país
como litigância regulatória transnacional que não se dife-
de origem dos demandantes e que, portanto, não teriam
rencia das questões globais que implicam na litigância re-
efeitos divergentes da análise atribuída aos cartéis clássi-
gulatória extraterritorial ou na aplicação extraterritorial,
cos em seus países de origem.
costumeiramente contemplada em questões internacio-
Argumento interessante alegado pelos demandan- nais, apesar da opinião exteriorizada por comentaristas
tes, segundo BuxBaum, é que a aplicação da legislação no sentido de que se trata de demandas que objetivam a
americana suscitada reforçaria a ideia de aplicabilidade aplicação transnacional de uma lei comum e de buscarem
de um direito de regulação da concorrência global. Par- a regulamentação de um problema que ultrapassa os limi-
ticularmente, há que se verificar, com reservas, a possi- tes formais de jurisdição.
bilidade de judicialização152 das políticas regulatórias, eis
Em que pese a transnacionalização judicial ter
que pode trazer questões de legitimidade da aplicação do
sido aplicada em diversos julgados analisados pelo Judi-
mérito das políticas públicas.
ciário americano, verifica-se que não ousou o tribunal em
Em que pese a discussão de mérito ter ficado cir- definir questões relacionadas ao mérito da aplicação do
cunscrita em torno de argumentos relacionados à sobera- direito regulatório para fora de seus fronteiras.
nia, culminou a Justiça norte-americana por tangenciar
9.2 Direito antitruste transnacional
abordar questões que permeiam o mérito da aplicabilida-
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

de do direito antitruste norte-americano ao caso concreto, Como assevera Neves,154 há um entrelaçamento


Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

sob o argumento de que o não conhecimento da questão de ordens jurídicas diversas, estatais internacionais, em
poderia representar ausência de prestação jurisdicional e torno dos mesmos problemas de natureza constitucional,
macular, em outras situações, os direitos dos norte-ameri- especialmente em relação aos direitos fundamentais e à
canos ou daqueles que com eles fazem negócio. limitação de poder, os quais, muitas vezes, são discutidos
ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas, sem
Remete a questão aos critérios costumeiramente
definidos pelo Direito Internacional Público, eis que em-
basado o entendimento nos princípios da territorialidade
do comportamento e dos efeitos, da nacionalidade, da 153
MAGALHÃES, José Carlos de. “Aplicação Extraterritorial de
segurança pública, da universalidade e da personalidade leis nacionais”. In: FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga
(org.). Poder econômico: exercício e abuso:direito antitruste
passiva, solidificados pelos usos e costumes internacio- brasileiro. São Paulo: RT, 1985. p. 662-663; PAIM, Maria Au-
gusta Fonseca. Os caminhos do Direito Econômico para além
das Fronteiras Nacionais. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 12,
n. 4, p.193-214, 2005. p. 195 e ALMEIDA, Gabriel Assis. A
aplicação “Extra-Territorial” do Direito da Concorrência Bra-
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa:
152
sileiro, Revista do IBRAC, São Paulo, v. 8, n. 3, 2001, p. 67-87,
Fundação Calouste Gulbenkian, 1989. p. 195. Esclarece a in- p. 67.
terpretação como a descoberta da vontade da lei, o que acaba 154
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF
não se materializando com o alargamento das manifestações M. Fontes, 2009. p.116, denomina o entrelaçamento de trans-
86 do Judiciário. constitucionalismo.
Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

uma imposição unilateral, mas sim com base em um diá- Outro ponto também destacado e que demonstra
logo constitucional. a necessidade de aprimoramento da transnacionalização
judicial da análise concorrencial seria as divergências, em
É importante que se proceda a uma diferenciação
muito mitigadas, mas ainda existentes na aplicação da le-
funcional de ordens jurídicas transnacionais, desvincula-
gislação internacional, ou seja, o fato de algumas nações
das por sua transterritorialidade e por não haver hierar-
continuarem percebendo cartéis clássicos como condutas
quia entre as ordens jurídicas, o que indicaria como al-
administrativas e outras como crimes.
ternativa de efetivação da transnacionalização do direito
antitruste um diálogo entre cortes diante dos problemas a
serem enfrentados por diversas ordens jurídicas e que po-
10 Pela criação de um direito global
dem apresentar soluções diferenciadas.
Existe um consenso de que a globalização indica
Representariam os juízes e tribunais, segundo o au-
a necessidade de que sejam privilegiadas normas que
tor, pontes de transição para que a transversalidade fosse
tenham aplicabilidade a situações que se modificam
efetiva. O transconstitucionalismo faz emergir uma ferti-
de acordo com a dinâmica complexa das sociedades
lização constitucional cruzada, busca resolver problemas
modernas e das relações jurídicas que nelas se verificam.
constitucionais que surgem em diversas ordens jurídicas,
exigindo soluções fundadas no entrelaçamento entre elas. A globalização tem reduzido significativamente o
tamanho do Estado, que está cada vez mais subordinado
Na transnacionalização de questões afetas a defesa
às exigências da economia global, caracterizada por
da concorrência, haveria vínculos estabelecidos no plano
um policentrismo decisório155 com arranjos societários
reflexivo ou, como estabelece Teubner, o acoplamento de altamente flexíveis que, em nome do incremento da
ordens jurídicas globais e plurais por meio de Constitui- competitividade – critério considerado central nas
ções civis, mas que Neves considera que sejam possíveis de relações de mercado – levam necessariamente à reflexão
fragmentações que se verificam no contexto da sociedade do papel do Estado- sociedade e dos direitos positivados
mundial hodierna. nas ordens jurídicas internas. Há um movimento em
Ademais, a judicialização da persecução dos cartéis, direção à desregulamentação, à privatização, à restrição
mediante a admissão ampla de sua transnacionalização ju- da intervenção pública nos processos econômicos que
dicial, pode redundar na paralisação do desenvolvimento indica a substituição do Estado de bem-estar social por um
de redes de cooperação em torno de questões concorrentes Estado competidor, que mostra devem ser ponderados,

Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


e que, em muito, têm contribuído para o crescimento da sob esse contexto, os seus elementos essenciais, como

Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91


cultura da concorrência em países em desenvolvimento, o a soberania nacional e o poder de dizer o direito –
que, no limite, mitiga a possibilidade de instalação de car- jurisdictio – em seu território ou a seus indivíduos.156
téis nesses Estados e a irradiação de seus efeitos no mundo.
155
FARIA, José Eduardo. Qual o futuro dos Direitos?: Estado,
Sem dúvida, um dos elementos positivos da possi-
mercado e justiça na reestruturação capitalista. São Paulo:
bilidade da transnacionalização judicial de leis regulatórias Max Limonad. 2002. p. 69.
seria a mitigação de efeitos assimétricos de cartéis trans-
156
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit:. le
relatif et l’universel. Paris: Editions du Seuil, 2004. p. 54 e seguin-
fronteiriços nos mais variados locais em que estivesse sur- tes, ao tratar das fragilidades do universalismo jurídico, indica
tindo efeito, o que permitiria o incremento da eficiência que devem ser inseridas nos critérios que universalizam direitos,
inclusive nos mais atinentes às questões de mercado, margens
por intermédio do questionamento do comportamento
de aplicação que considerem questões nacionais, para reconhe-
em um único tribunal. Um critério para a atratividade das cimento e legitimação nas ordens internas de direitos e decisões
ações seria, por exemplo, o volume de ações a ser analisado reconhecidos em Cortes estrangeiras. A margem nacional de apli-
cação indica a possibilidade, também na ordem interna, de efe-
nas nações mais afetadas pelo comportamento. tivação de direitos predominantemente econômicos, como o de
estabelecer-se a partir de um determinado território e desenvolver
Tal questão questionaria a possibilidade de apli- atividades econômicas, ainda que a atuação transnacional, como
cação da legislação norte americana como hegemônica, o indica a Professora Delmas-Marty, possa permitir uma leitura que
signifique para muitos a fragilização das estruturas do Estado (p.
que geraria um efeito indesejável na análise transfronteiri- 97). Os atributos do Estado continuam tendo sua utilidade, mas
ça do comportamento. ensejam a revisão do que seja necessário e útil ao Direito. 87
Karla Margarida Martins Santos

É importante pensar o direito de uma forma em pacto em indivíduos, direta e indiretamente, no cenário
que seja possível a construção de sociedades de rede, con- internacional. As instituições internacionais também
siderando-se a existência de uma relação entre linguagem possuem papel de destaque na denominada criação do
e direito, cuja existência e forma são dadas pela prática Direito Global, em especial aqueles afetos às sociedades
comunicativa de uma dada sociedade.157 organizacionais.

Haveria a possibilidade de criação de um Direito O impacto das Nações Unidas, da União Europeia,
Global? da Câmara Internacional de Comércio, dos Centros de
Arbitragem Internacional e das associações profissionais
Le Goff158 questiona a pertinência, com a crescente
internacionais, nas situações jurídicas que possam ter im-
globalização e seu impacto às relações de comércio glo-
bal, em se discutir a importância de um direito global, pacto concorrencial, é significativo. Ao analisar o sistema
convergindo com valores e práticas igualmente globais e das Nações Unidas de forma ampla, LeGoff159 indica ser
seus benefícios para os partícipes das relações econômi- possível concluir rapidamente que, por intermédio dessas
cas globais e a comunidade econômica de uma forma ge- atividades instituições como o Banco Mundial, o Fundo
ral. Indica ser entendimento dos maiores especialistas em Monetário Internacional, a OMPI, OMS ou a Organiza-
comércio global a necessidade de harmonização e unifi- ção de Desenvolvimento Industrial contribuem para a
cação de regras que venham a regular o comércio global. emergência de normas, regras ou práticas de relevância
direta para o desenvolvimento do direito global.
A divergência de normas nacionais, na opinião de
H. Van Houtte e P. Wautelet, cria obstáculos que impe- O transconstitucionalismo pressupõe que as di-
dem a concretização de diversos negócios, o que faz com versas ordens jurídicas pertençam ao mesmo sistema
que movimentos de globalização do Direito (“de um con- funcional da sociedade mundial, o qual pretende se re-
junto de regras substantivas”) sejam sempre bem-vindos. produzir primariamente como base em um mesmo códi-
go binário, a diferença entre lícito e ilícito. Propõe-se um
Considera LeGoff que o Direito Global não signi-
aprendizado normativo recíproco, especialmente em ter-
fica acreditar em uma forma romântica de globalização,
mos reflexivos e abrangentes do transconstitucionalismo.
como alguns desejam. Não à toa, o autor considera pru-
dente considerá-lo como um fenômeno legal e não como Danos ambientais, violações de direitos humanos,
um sistema legal. No que tange a área do comércio inter- efeitos do comércio e finanças internacionais, criminali-
nacional, indica o autor que H. Van Houtte e P. Wautelet dade transnacional – como os cartéis – são alguns exem-
Brazilian Journal of International Law, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

relembram que vários sítios eletrônicos são dedicados a plos de problemas que exigem esse diálogo constitucio-
coletar decisões, considerando a Convenção das Nações nal. O problema é que a resposta a tais problemas deve
Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 9, n. 4, 2012, p. 59-91

Unidas da Venda Internacional de Bens de 1980, com os ser dada conforme o código binário lícito x ilícito, mas
conceitos e recursos arbitrais contidos nos Princípios de com base em critérios normativos originariamente diver-
Comércio Internacional dos Contratos da UNIDROIT. sos. As chamadas pontes de transição, como modelos de
Em sentido contrário ao argumento, indica que os auto- entrelaçamentos que servem a uma racionalidade trans-
res citados no parágrafo anterior criticam que a globaliza- versal entre ordens jurídicas, não construídas de maneira
ção necessita de uma ajuda para garantir a uniformidade permanente e estáticas.160
de regras de uma forma pré-estabelecida.

A criação de um Direito Global é feita para e por


atores globais. O advento do que se considera como fe-
11 Conclusões
nômeno legal é o resultado de ações levadas a efeito, de As visões apresentadas contribuem para o enten-
esforços despendidos por diversas entidades e do im- dimento dos cartéis como distorções do comportamento

157
SEARLE, John. The construction of social reality. New York: 159
LE GOFF, Pierre. Global law: a legal phenomenon emerging
The free press, 1995. p. 27. from the process of globalization. Indiana Journal of Global
158
LE GOFF, Pierre. Global law: a legal phenomenon emerging Legal Studies, Indiana, v. 14, n. 1, p. 119-145, Spring 2007.
from the process of globalization. Indiana Journal of Global 160
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF
88 Legal Studies, Indiana, v. 14, n. 1, p. 119-145, Spring 2007. M. Fontes, 2009. p.128.
Os cartéis transnacionais e a transnacionalização das decisões do direito concorrencial

esperado de empresas transfronteiriças, cujas raízes po- ALMEIDA, Gabriel Assis. A aplicação “Extra-Territorial”
dem ser verificadas em conceitos inerentes à própria ra- do Direito da Concorrência Brasileiro. Revista do IBRAC,
São Paulo., v. 8, n. 3, p. 67-87, 2001
zão de ser do Estado, como forma de organização social e
como expressão de poder. ANDRADE SANTOS, Maria Cecília. A Política da
Concorrência e a Organização Mundial do Comércio.
É inútil querer entender a dinâmica dos cartéis a
Revista do IBRAC, São Paulo, v. 8, n. 5, p. 41-70, 2001.
partir de cenários estritamente públicos, sem analisar os
movimentos progressivos de globalização. Na verdade, ÁREA DE LIVRE COMÉRCIO DAS AMÉRICAS.
os cartéis expressam-se, tal como o Estado, por meio de Organización de Los Estados Americanos. Unidad de
arranjos sofisticados e sistêmicos, que desafiam a capaci- Comercio. Grupo de Negociación sobre Política de
Competencia. Informe sobre desarolos y aplicación de
dade de repreensão dos Estados e suscitam o desenvolvi-
las y leyes de competencia.. Disponível em: <http://www.
mento de mecanismos de persecução e recomposição de ftaa-alca.org/ngroups/NGCP/Publications/inf04Rev 2_s.
danos, como as demandas judiciais transnacionais, haja doc>. Acesso em: 14 jan. 2006.
vista que a lógica de autuação desses agentes, muitas ve-
ARENDT, Hannah, The human condition, Chicago:
zes, como demonstrado, é formada independentemente
Chicago University Press, 1958.
do arcabouço jurídico dos estados, relacionando-se de
forma mais intensa com os movimentos econômicos plu- ATIENZA, Manuel. As razões do direito. São Paulo:
rais que buscam coexistir e desafiar os critérios de valida- Landy, 2003.
ção e interligação hierárquicas das normas tradicionais.
BALZAROTTI, Nora. Política de competencia
Na persecução dos cartéis, a transnacionalização internacional: Cooperación, Armonización y
das decisões é uma alternativa, não única, mas possível, e Experiencia. Boletím latino americano de concorrência,
n. 10, jun./200[?]. Disponível em: <http://europa.eu.int/
mostra que há muito a se construir em torno de mecanis-
comm/competition/international/others/latin_america/
mos de solução de litígios em que os estados devem dei- boletin/boletin_10_1_es.pdf>. Acesso em: 13 jan 2006.
xar de lado a disputa pelo monopólio da decisão aplicável
ao cartel em persecução para que os conflitos deixem de BUXBAUM, Hannah. Transnational regulatory litigation.
Virginia journal of international law, v. 46, n.2, p. 252-316,
ter e de crescer com base em uma conotação destrutiva.
Disponível em www.ssrn.com., acesso em 21.julho.2011.
É importante que haja a sensibilidade interna das
CASSELA, Paulo Borba; MERCADANTE, Araminta de
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somente, à solução de problemas internos e que repre-

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ISSN 2236-997X

Revista DE DIREITO INTERNACIONAL


Brazilian Journal of International Law

Intenationalization of
law beyond the State: the
new lex mercatoria and its
application

volume 9 • n. 4 • 2012
Número Especial: Internacionalização do Direito
Special Issue: Internationalization of Law
doi: 10.5102/rdi.v9i4.2122
Internacionalização do direito além do
Estado: a nova lex mercatoria e sua aplicação*
Intenationalization of law beyond the State:
the new lex mercatoria and its application

Resumo
O presente trabalho tem como objetivo a análise do ressurgimento da
lex mercatoria, no atual cenário mundial, como sistema jurídico autônomo
aplicável aos contratos internacionais do comércio. Os problemas a serem
Marlon Tomazette11 resolvidos envolvem a discussão sobre os contornos da atual lex mercatoria,
bem como seu caráter jurídico e sua aplicabilidade. Por meio da análise efe-
tuada, pretende-se mostrar que a globalização econômica impôs mudanças
no Estado e, consequentemente no direito, exigindo a internacionalização
do direito. No campo dos negócios internacionais, tal internacionalização é
fundamental e é mais facilmente operada, na medida em que o direito estatal
não consegue atender aos anseios do mercado. Nesta perspectiva, ressurge a
lex mercatoria como sistema jurídico privado autônomo, transnacional cria-
do para e pelos operadores da globalização econômica, cuja aplicabilidade é
demonstrada tanto pela análise doutrinária quanto pela análise de decisões
especialmente nos tribunais arbitrais.

Palavras-chave: Lex Mercatoria. Globalização. Internacionalização do direi-


to. Pluralismo jurídico. Arbitragem.

Abstract
The present study aims to analyze the reemergence of the lex merca-
toria in the current scene, as an autonomous legal system applicable to inter-
national trade contracts. The problems to be solved involve the discussion
about the conception of the current lex mercatoria and its legal character and
application. Through the analysis performed, we shall show that economic
globalization has imposed changes in the state and therefore in the law, re-
quiring the internationalization of law. In the field of international business,
such internationalization is vital and more easily operated, to the extent that
state law fails to answer the needs of the market. From this perspective, the lex
mercatoria emerges as private autonomous legal system, created for and by
transnational operators of economic globalization, whose applicability is de-
monstrated by both doctrinal analysis and decision analysis by arbitral courts
in particular.

* Artigo recebido em 11/12/2012 Key words: Lex mercatoria. Globalization. Internationalization of law. Legal

Artigo aprovado em 25/01/2013
pluralism. Arbitration.
1
Advogado, Procurador do DF, Professor de
Direito Empresarial do Centro Universitário
de Brasília – UniCEUB, da Escola Superior do
Ministério Público do Distrito Federal e do
IDP; Mestre e Doutorando em Direito. Email:
marlon@opendf.com.br
Marlon Tomazette

A lex mercatoria e o Estado nacional moderno são Para solucionar esses questionamentos, é funda-
conceitos que se condicionam reciprocamente. A primei- mental analisar o surgimento e os contornos da antiga lex
ra surgiu justamente quando não havia uma organização mercatoria medieval, bem como as razões do seu declí-
formal de um estado na idade média e entrou em declí- nio. Nesse sentido, é necessário analisar as condições da
nio com a ascensão e o protagonismo dos Estados nacio- sociedade medieval que permitiram o seu surgimento.
nais modernos, que tomaram para si o protagonismo da Outrossim, após definir esses contornos iniciais, devem
produção normativa. Ocorre que esse protagonismo vem ser apresentadas as modificações sociais que geram seu
sendo posto em xeque em razão da complexidade das re- declínio com o surgimento do Estado nacional moderno,
lações jurídicas da atualidade, cujos contornos são defi- que concentrou toda a produção normativa, afastando a
nidos pelo fenômeno da globalização. Nessa perspectiva, possibilidade de regimes privados.
surge a questão da possibilidade do ressurgimento da lex
mercatoria como sistema jurídico autônomo, transnacio-
nal e não estatal responsável pela disciplina dos contratos 1 A antiga lex mercatoria
internacionais do comércio.
A queda do Império Romano e, consequentemen-
Esse Estado nacional moderno se depara atual- te, a ausência de um poder estatal centralizado fizeram
mente com o surgimento de mudanças radicais na socie- surgir pequenas cidades, as quais se mantiveram fechadas
dade causadas pelo fenômeno da globalização, em espe- durante toda a Idade Média.2 No fim da idade média, por
cial a globalização econômica. Esse fenômeno que impac- volta dos séculos XI e XII, com a reabertura das vias co-
ta a sociedade impacta também a própria ideia do Estado merciais do norte e do sul da Europa, desenvolve-se uma
nacional que, por conseguinte, deve sofrer mudanças mudança radical na configuração da sociedade, há uma
para se adequar a essa nova realidade. Dentre essas mu- grande imigração do campo, formando-se cidades como
danças, surgem algumas que também vão afetar direta- centros de consumo, de troca e de produção industrial.
mente a concepção tradicional do Direito, sendo possível Essa mudança foi provocada pela crise do sistema feudal,
apontar diversas tendências, dentre as quais merece es- resultado da subutilização dos recursos do solo, da baixa
pecial destaque a mudança do conteúdo das normas e da produtividade do trabalho servil, aliadas ao aumento da
produção normativa. pressão exercida pelos senhores feudais sobre a população.
Com a globalização econômica, o Estado já não Em função da citada crise, houve uma grande mi-
tem mais a capacidade de lidar sozinho com toda a pro- gração que envolveu, dentre outros, os mercadores ambu-
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dução normativa. Muitas relações jurídicas já não são tra- lantes, que viajavam em grupos e conseguiram um capital
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vadas dentro de limites territoriais que sempre pautaram inicial, que permitiram a estabilização de uma segunda
a produção normativa do Estado. Há a necessidade de geração de mercadores nas cidades, desenvolvendo um
uma internacionalização do direito que poderá se ope- novo modo de produção.3 As condições para o exercício
rar de diversas formas. Diante dessa situação, impõe-se da atividade dos mercadores não eram tão boas, por isso,
o surgimento de novos atores que assumirão o papel de eles foram levados a um forte movimento de união4 que
protagonistas inclusive na produção normativa. É neste facilitou a expansão da atividade comercial. A desorgani-
ponto que surge a questão da possibilidade do ressurgi- zação do estado medieval fez com que os comerciantes se
mento da lex mercatoria enquanto regime jurídico priva- unissem para exercitarem mais eficazmente a autodefesa
do a serviço do mercado. e, consequentemente, fizessem um direito que atendesse a
Essa reemergência da lex mercatoria traz consigo
diversos questionamentos sobre os próprios contornos 2
GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradu-
desse regime. Além disso, discute-se também se ela teria ção de João Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990. p. 31; LEO, Wal-
ou não o caráter de um sistema normativo autônomo, des- ter N. de. Derecho de los negocios en el comercio. Buenos Aires:
Universidad, 1999. p. 35.
vinculado dos ordenamentos jurídicos nacionais. A dis- 3
GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradu-
cussão desses problemas é fundamental para analisar, ao ção de João Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990. p. 32.
4
LIPPERT, Márcia Mallmann. A empresa no Código Civil: ele-
final, quais são as possibilidades de aplicação desse novo
mento de unificação do direito privado. São Paulo: RT, 2003.
94 regime, tanto na arbitragem como em tribunais nacionais. p. 42.
Internacionalização do direito além do Estado: a nova lex mercatoria e sua aplicação

seus interesses. “Os (grandes) comerciantes, organizados a simplificação da movimentação de valores,12 tendo em
em corporações, passam a constituir a classe econômica vista a realização de negócios em massa.
e politicamente dominante”.5 Nessa perspectiva, eles fo-
Nesse primeiro momento, o direito comercial po-
ram capazes de forjar as normas jurídicas que atendiam
dia ser entendido como o direito dos comerciantes, vale
às suas necessidades especiais, isto é, normas que se ade-
dizer, o direito comercial disciplinava as relações entre os
quassem às exigências do direito empresarial.
comerciantes. Eram, inicialmente, normas costumeiras,
O desenvolvimento da atividade comercial trouxe aplicadas por um juiz eleito pelas corporações, o cônsul,
à tona a insuficiência do direito civil para disciplinar os e só valiam dentro da própria corporação, daí falar-se em
novos fatos jurídicos que se apresentavam.6 A disciplina um direito corporativo.13 Posteriormente, no seio de tais
estatal era baseada na prevalência da propriedade imobi- corporações, surgem também normas escritas para a dis-
liária, estática e cheia de obstáculos para sua circulação,7 ciplina das relações entre comerciantes. Essas normas es-
ao passo que a atividade comercial reclama do direito critas, juntamente com os costumes, formaram os chama-
maior simplicidade de formas e mais eficaz tutela do cré- dos estatutos das corporações, fonte primordial do direito
dito.8 Apesar da unidade da vida econômica moderna, comercial em sua origem.14 A especialidade dessas nor-
ainda há uma nítida contraposição entre a atividade de mas e da jurisdição é que permitia o desenvolvimento do
conservação e gozo de bens e a atividade de produção e direito mercantil e sua diferenciação do direito comum.15
troca de bens.9 “Ontologicamente o bem é sempre o mes- Essa primeira fase do direito comercial é entendida como
mo. Mas a sua destinação de fato a um processo produti- a antiga lex mercatoria, que pode ser definida como “um
vo muda nitidamente a função, o valor, o relevo, a impor- conjunto de regras e princípios que dizem respeito aos
tância social”.10 mercados e às transações mercantis, distintos do direito
comum da terra”.16
Em função disso, impôs-se o surgimento de uma
nova disciplina especial, de um novo direito destinado A primeira característica dessa antiga lex merca-
a regular esses novos fatos que se apresentam. Só nesse toria era sua natureza costumeira, vale dizer, tratava-se
período, começa a se desenvolver um direito comercial, de um direito eminentemente prático, adaptado para as
essencialmente baseado em costumes, com a formação exigências do comércio.17 Registre-se que os costumes
das corporações de mercadores (Gênova, Florença, Ve- comerciais continuaram se desenvolvendo mesmo no
neza...), surgidas em virtude das condições avessas ao de- contexto do Estado (pós-feudal), contudo já não possu-
senvolvimento do comércio. Esse ramo do direito repou- íam mais um papel tão determinante, tendo em vista o

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sa basicamente em três pilares: a rapidez; a segurança; e o protagonismo estatal.

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crédito.11 Vale dizer, ele exige um reforço ao crédito, uma
disciplina mais célere dos negócios, a tutela da boa-fé e

12
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil.
5
ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comer- 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 37; VALERI, Giuseppe.
cial. Coimbra: Almedina, 1999. v.1. p. 1. Manuale di diritto commerciale. Firenze: Casa Editrice Dotto-
6
BROSETA PONT, Manuel. Manual de derecho mercantil. 10. re Carlo Cya, 1950. v. 1. p. 4.
ed. Madrid: Tecnos, 1994. p. 53-54. 13
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7
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8
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MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito comercial
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003. p. 80. brasileiro . Atualizado por Ricardo Negrão. Campinas: Book-
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merciale. Milano: Giuffrè, 1970. p. 71-72; FERRI, Giuseppe. Ma- 15
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nuale di diritto commerciale. 4. ed. Torino: UTET, 1976. p. 13. ne e teoria dell’impresa. 3. ed. Milano: Giuffrè, 1962. p. 21.
10
FRANSCESCHELLI, Remo. Dal vecchio al nuovo diritto com- 16
MITCHELL, William. An essay on the early history of the law
merciale. Milano: Giuffrè, 1970. p. 72, tradução livre de “On- Merchant. London: Cambridge University Press, 1904. p. 10,
tologicamente il bene é pur sempre lo stesso. Ma la sua destina- tradução livre de “a body of rules and principles relating to
zione in atto ad um processo poduttivo ne muta nettamente la merchants and mercantile transactions, distinct form the or-
funzione, il valore, il rilievo, l’importanza sociale.” dinary law of the land”.
11
REINHARD, Yves; CHAZAL, Jean-Pascal. Droit commercial. 17
MITCHELL, William. An essay on the early history of the law
6. ed. Paris: Litec, 2001. p. 27. Merchant. London: Cambridge University Press, 1904. p. 12. 95
Marlon Tomazette

Além disso, para atentar a celeridade exigida em recimento do seu caráter internacional e a perda do seu
negócios de massa, sua jurisdição tinha uma natureza caráter flexível foram os principais responsáveis por essa
sumária, mas ágil do que a jurisdição comum,18 espe- extinção.25 Outrossim, a força e o protagonismo dos es-
cialmente, porque eram tribunais especiais das próprias tados nacionais afastaram o prestígio e o uso de normas
corporações de mercadores. Em suma, tratava-se de “um não estatais. A mediação estatal na produção normativa
direito criado pelos mercadores para regular as suas ati- passa a abranger todas as matérias.
vidades profissionais e por eles aplicado”.19 Com o au-
Com efeito, a centralização monárquica inerente
mento do poder econômico da burguesia comercial e,
à formação dos estados modernos levou a produção nor-