A GRAVIDEZ E A SEPARAÇÃO EXTRAJUDICIAL DAS PESSOAS CASADAS:

REFLEXÕES CRÍTICAS AO ART. 733 DO NOVO CPC E À RESOLUÇÃO N. 35/2007

DO CNJ

Cristiane Busatto Zardo

Juíza de Direito/TJRS

Rafael Calmon Rangel

Juiz de Direito/TJES

Não há muito tempo, o Conselho Nacional de Justiça alterou a Resolução n. 35/2007, para
impedir mulheres grávidas de celebrarem escrituras de separação e divórcio consensuais. Até
então, o impedimento dizia respeito apenas aos pais de filhos comuns incapazes (arts. 33, “d” e
34).

A notícia repercutiu fortemente perante a comunidade jurídica, notadamente nos portais

eletrônicos de jornalismo jurídico, levando a reações e comentários de toda sorte. Tamanho alarde
não foi observado, contudo, por ocasião da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil,
cujo art. 733 consagra disposição idêntica, no sentido de que “o divórcio consensual, a separação
consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e
observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão
as disposições de que trata o art. 731”.

Não se sabe ao certo o motivo pelo qual uma disposição de cunho administrativo
reverberou em nível tão mais alto do que aquele proporcionado pela entrada em vigor da norma
legal, mas as provocações daí decorrentes foram tão intrigantes que merecem atenção e reflexão
detida dos profissionais que atuam na área.

Este texto, curto e direto, pretende apenas chamar a atenção para algumas aparentes
contradições geradas por essa nova normatização, que seguem listadas nos parágrafos seguintes.

Uma das questões mais curiosas questões, diz respeito à necessidade de judicialização
desse procedimento. Isto porque não só a própria Resolução n. 35, mas diversas outras medidas de
cunho administrativo e legal recentemente implantadas no país, vieram a lume justamente com o
objetivo de proporcionar aos interessados um expediente mais barato, mais rápido e mais simples,
porém, ainda assim, capaz de lhes assegurar a obtenção de resultados idênticos àqueles que seriam
obtidos por meio da adjudicação da solução estatal em processos contenciosos, reduzindo, a um só
tempo, os custos e ônus das partes, e o número de processos no Poder Judiciário. Basta ver que a
escritura “não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de
registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras”,
como deixa claro o art. 733, par. único do CPC.

Porém, quando se para pra pensar que os dados estatísticos apurados pelo CNJ indicam
uma taxa de congestionamento assustadoramente grande e uma verdadeira avalanche de processos
em trâmite no país, talvez a elaboração de normas que imponham sempre o ingresso no Poder
Judiciário como única forma de resolução do conflito não seja digna de aplausos, sobretudo pelo
fato de os direitos que ela almeja proteger podem nem vir a ser atingidos pela ruptura do laço
jurídico que une o casal e pela circunstância de o sistema processual já fornecer uma série de
mecanismos voltados à asseguração desses mesmos direitos.

Ainda que assim não fosse – mas, de fato é -, Corregedorias de Justiça de diversos estados
da federação passaram a editar atos possibilitando que mesmo pais de filhos incapazes possam se
divorciar, se separar e dissolver consensualmente suas respectivas uniões estáveis, desde que as
questões referentes a estes estejam previamente resolvidas na esfera judicial. No Espírito Santo,
por exemplo, o art. 716 do Código de Normas foi alterado no ano de 2014 justamente para que
isso se tornasse possível, passando a possuir a seguinte redação:

“Art. 716. Havendo filhos comuns do casal, menores ou incapazes, será permitida a
lavratura da escritura de separação, divórcio ou a conversão da separação em divórcio
consensuais, desde que devidamente comprovada a prévia resolução judicial de todas as
questões referentes a guarda, visitação e alimentos dos mesmos, o que deverá ficar
consignado no corpo da escritura.

Parágrafo único: Em havendo dúvida a respeito do cabimento da escritura de separação

ou divórcio consensuais, diante da existência de filhos menores ou incapazes, o Tabelião
de Notas deverá suscitá-la diretamente ao Juízo competente em matéria de registros
públicos”.

Semelhante disposição pode ser encontrada nos Códigos de Normas do Rio Grande do Sul
(art. 619-C, §6º), Rio de Janeiro (art. 310, §1º), São Paulo (art. 86 e 86.1), apenas para se limitar a
alguns, mas ainda não se tem notícia de que posturas semelhantes poderão ser adotadas quando se
estiver diante de separações, divórcios e rupturas de uniões estáveis de pais de nascituros.

Outra questão curiosa envolve a possível necessidade de intervenção do Ministério Público

nesses processos. Isto porque, de acordo com o novo CPC, a participação desse órgão será
obrigatória, como fiscal da ordem jurídica, nas hipóteses previstas em lei e na Constituição, bem
como nos processos que envolverem interesse público ou social, interesse de incapaz e litígios
coletivos pela posse de terra rural ou urbana (art. 178), mas não há qualquer exigência de que
participe nos processos de casamento e de elaboração de pacto antenupcial, contudo1.

É claro que o nascituro, embora não possua personalidade, tem uma série de direitos
resguardados desde sua concepção, a exemplo do de ser reconhecido (CC, art. 1.609, par. único),
do de receber curador (CC, art. 1.779) e do de ser adotado (L. 8069/90, art. 13, §1º), apenas para
citar alguns. Não há previsão legal expressa, porém, de que o Ministério Público atue em
processos que o envolvam. A ganhar corpo o entendimento de que a presença do nascituro impõe
a obrigatoriedade de judicialização do procedimento, certamente se exigirá a participação do
Ministério Público, constatação esta que ainda pode levar a outra: se essa intervenção se fará
necessária nos processos consensuais, quando os ânimos das partes supostamente se encontram
mais calmos, com muito mais razão deve ocorrer nos processos litigiosos de separação, divórcio e
dissolução de uniões estáveis, onde as divergências entre o casal se potencializam em grau
compatível com o que seu estado emocional se sensibiliza.

E o que dizer das demais demandas de índole patrimonial, em que existam interesses
capazes de repercutir sobre a esfera do nascituro? Haverá necessidade de intervenção do
Ministério Público também? A resposta parece ser positiva, mas, por gerar mais um encargo a esse
sujeito do processo, possivelmente elastecendo o curso de um procedimento que deve primar pela
simplicidade e celeridade, parece não ter sido feliz a inovação legislativa.

Outra questão digna de reflexão detida surgiu por ocasião de um debate virtual travado
entre um dos autores deste texto e a advogada Roberta Quaranta, do IBDFAM/CE, envolvendo a
prova do estado gravídico. Isto porque, de acordo com o art. 34 da Resolução n. 35/2007 do CNJ
“as partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos
comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de
nascimento”. Porém, ao menos em aparência, não existe necessidade de que seja apresentado
algum documento comprovando a gestação, o que leva à conclusão de que cabe às próprias partes
declararem tal fato. É certo que determinados estágios da gravidez poderiam ser constatados a
olho nu e a presunção decorrente do art. 1.597, I e II do Código Civil talvez fosse suficiente para
gerar a convicção de que o nascituro seria comum. Acontece que a prova cabal a esse respeito

1
Inclusive, o STJ já se pronunciou sobre o tema por ocasião do julgamento do REsp n. 178.245/SC, onde textualmente decidiu ser “desnecessária a
intervenção de representante do Ministério Público como curador de nascituro, no ato de celebração de pacto antenupcial em que os nubentes
estabelecem o regime de bens de seu futuro casamento.”
somente poderia ser feita por intermédio do custoso exame da perícia de paternidade pré-natal e, a
bem da verdade, pode nem ser do interesse do casal fazer tal afirmação ou prova, pois o próprio
nascituro pode não ter sido originado daquele relacionamento, o que além de lhe retirar a
característica de “filho comum”, poderia gerar situações nada recomendáveis.

Pode ser, ainda, que por motivos diversos tal fato não precise vir à tona, como receio de
demissão do emprego, reprovação dos pais, da sociedade, enfim, fatores variados que
possivelmente estimularão a fraude no dia a dia, notadamente quando constatado pelo casal que a
única saída viável será recorrer ao Poder Judiciário para tanto.

Portanto, acredita-se que a intervenção do Estado tenha extrapolado um pouco o mínimo

exigido pela ordem constitucional vigente (CR/88, art. 226, §§7º e 8º) e que, também por este
motivo, a inovação não mereça aplausos.

Há, ainda, uma aparente contradição. A leitura do art. 733 do NCPC indica a ideia do
legislador em proteger os interesses futuros do nascituro, judicializando procedimento que
alcançaria a mesma efetividade caso feito, de forma muito mais rápida e com a mesma eficiência,
em escritura pública, consensualmente, lembrando sempre que todas as disposições de real
interesse do menor, ainda não nascido, poderão ser requeridas em juízo ou alvo de acordo a ser
judicialmente homologado, a qualquer tempo, exemplo claro dos alimentos. Estes, aliás, poderiam
ser guarnecidos pela ação de alimentos gravídicos, como bem lembrado pela advogada Roberta
Vasquez, também do IBDFAM/CE, por ocasião de outro debate virtual.

Porém, apesar de o legislador ter demonstrado um cuidado processual extra na proteção

dos interesses desse ser em gestação, protegendo-o, ao que parece, dos próprios genitores, mesma
cautela não teve ao tratar da questão da partilha post mortem, que, à similaridade do
divórcio/separação consensual, igualmente pode ser feito via cartorária, sempre que inexistirem
interesses de incapazes.

Tratando-se de procedimento análogo, e com efeitos muito mais difíceis de serem

revertidos, caso não observada a norma que determina a reserva de bens para eventual nascituro
(art. 650 do NCPC), lógico seria que também para a partilha amigável, lavrada em instrumento
público (art. 657 do NCPC e art. 2015 do Código Civil), se observasse a restrição quanto à
presença de meeira gestante. Mas, a Lei não foi alterada neste ponto e nenhuma restrição foi feita,
seguindo plena a possibilidade de partilha amigável de bens por escritura mesmo quando há
interesse de nascituro.
 Claramente, em uma situação de partilha post mortem de bens a possibilidade de conflito
de interesses, até mesmo entre a gestante meeira e o nascituro, é latente. O que o nascituro herdar,
a meeira, caso única herdeira, não receberá. Nesses casos, inclusive, parece-nos clara a
necessidade de nomeação de curador ao nascituro, como determina o art. 671, II, do NCPC (“o
juiz nomeará curador especial ao incapaz, se concorrer na partilha com o seu representante,
desde que exista conflito de interesses”).

Assim, temos que a nova lei processual entendeu pela necessidade de resguardar
previamente ao nascimento interesses futuros do nascituro que possam ser desprezados pelo
genitor quando da celebração da dissolução de sociedade amorosa, mas não entendeu pela mesma
proteção quando os interesses do nascituro forem decorrentes de herança a qual, se nascer vivo,
terá direito.

Tal distinção só torna ainda mais intrigante essa escolha feita pelo legislador processual, e
sem os devidos cuidados em deixar clara a equiparação que se estava indiretamente a fazer entre o
ser em gestação e os menores/incapazes.

Basicamente, as reflexões críticas eram essas, mas diversas outras surgirão, por certo.
Supomos que as questões serão devidamente esclarecidas e adaptadas ao decorrer do
tempo e da aplicação da nova legislação. De momento, temos que conviver com a possível
incoerência sistêmica de se exigir a judicialização procedimental e a aparente contradição entre a
forma de tratamento dos institutos que deveriam receber disciplina análoga.