NÚCLEO DE PÓS GRADUAÇÃO

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO
Coordenação Pedagógica – IBRA

APOSTILA

TÓP. ESP. EM EDU. AMBIENTAL

E DIREITOS HUMANOS
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Índice
INTRODUÇÃO ......................................................................................................................... 3
1 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ................................................................ 4
1.1 Conceito .......................................................................................................................... 4
1.1.1 Direitos Fundamentais da 1.ª Dimensão ............................................................ 8
1.1.2 Direitos Fundamentais da 2.ª Dimensão ............................................................ 8
1.1.3 Direitos Fundamentais da 3.ª Dimensão ............................................................ 9
1.1.4 Direitos Fundamentais da 4.ª Dimensão ............................................................ 9
1.1.5 Direitos Fundamentais da 5.ª Dimensão ..........................................................10
1.2 Evolução Histórica.......................................................................................................10
1.3 Características .............................................................................................................25
1.3.1 Historicidade .........................................................................................................25
1.3.2 Inalienabilidade.....................................................................................................26
1.3.3 Imprescritibilidade ................................................................................................26
1.3.4 Irrenunciabilidade .................................................................................................26
1.3.5 Universalidade ......................................................................................................27
1.3.6 Limitabilidade ........................................................................................................27
1.4 Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 ..............................28
2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE - (PARTE I) .................................30
2.1 Dos Direitos Individuais e Coletivos .........................................................................30
2.1.1 Direito à Vida ........................................................................................................30
2.1.2 Direito à Igualdade ...............................................................................................35
REFERÊNCIAS ......................................................................................................................46
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INTRODUÇÃO

Sejam bem-vindos ao curso de Especialização em DIREITO

CONSTITUCIONAL oferecido pelo IBRA.
Esforçamo-nos para oferecer um material condizente com a graduação
daqueles que se candidataram a esta especialização, procuramos referências
atualizadas, embora saibamos que os clássicos são indispensáveis ao curso.
As ideias aqui expostas, como não poderiam deixar ser, não são neutras,
afinal, opiniões e bases intelectuais fundamentam o trabalho dos diversos institutos
educacionais, mas deixamos claro que não há intenção de fazer apologia a esta ou
aquela vertente, estamos cientes e primamos pelo conhecimento científico, testado e
provado pelos pesquisadores.
Não obstante, que o curso tenha objetivos claros, positivos e específicos,
colocamo-nos abertos para críticas e para opiniões, pois temos consciência que
nada está pronto e acabado e com certeza críticas e opiniões só irão acrescentar e
melhorar nosso trabalho.
Como os cursos baseados na Metodologia da Educação a Distância, os
alunos são livres para estudar da melhor forma para que possam se organizar,
lembrando que: aprender e refletir sobre a própria experiência se somam e que a
educação é demasiado importante para nossa formação e, por conseguinte, para a
formação dos nossos alunos.
Esta apostila contempla os seguintes conteúdos: Teoria dos Direitos e
Garantias Fundamentais e os Direito Fundamentais previstos na Constituição
Federal de 1988.
Trata-se de uma reunião do pensamento de vários autores que entendemos
serem os mais importantes para a disciplina.
Desejamos um bom estudo a todos e caso surjam algumas lacunas, ao final
da apostila encontrarão nas referências consultadas e utilizadas aporte para sanar
dúvidas e aprofundar os conhecimentos.
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1 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1.1 Conceito

Muito se debate na doutrina sobre a questão terminológica mais acertada

para designar os direitos essenciais à existência da pessoa humana: ―direitos
humanos‖, ―direitos morais‖, ―direitos naturais‖, ―direitos públicos subjetivos‖, ―direitos
dos povos‖, ―liberdades públicas‖ e ―direitos fundamentais‖.
Neste sentido leciona SILVA (2002. p. 85):

A ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no

evoluir histórico dificultam definir-lhes um conceito sintético e preciso.
Aumenta essa dificuldade a circunstância de se empregarem várias
expressões para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos,
direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos,
liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do
homem.

Antes de discorrer sobre a conceituação dos direitos e garantias

fundamentais, cumpre-se a importante missão de buscar fazer a distinção entre
Direitos e Garantias uma vez que estes institutos não são sinônimos. Os Direitos
Fundamentais descritos na Constituição podem ser conceituados como normas de
conteúdo declaratório (por exemplo, direito à honra, locomoção), de outro lado as
Garantias Fundamentais, também previstas na Constituição, podem ser
conceituadas como normas de conteúdo assecuratório, que tem o escopo de
preservar o direito anteriormente declarado (por exemplo, indenização por dano à
honra, habeas corpus para garantir a locomoção). Assim, podemos aferir que o
direito se presta a declarar, já a garantia, existe para preservar aquele direito.
Direitos fundamentais são os considerados indispensáveis à pessoa
humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Não
basta ao Estado reconhecer direitos formalmente; deve buscar concretizá-los,
incorporá-los no dia a dia dos cidadãos e de seus agentes (PINHO, 2011).

Os Direitos e Garantias Fundamentais estão dispostos no Título II da

Constituição Federal de 1988, divididos em 5 capítulos:
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1) Capítulo I – Dos Deveres e Direitos Individuais e Coletivos;

2) Capítulo II – Dos Direitos Sociais
3) Capítulo III – Da Nacionalidade
4) Capítulo IV – Dos Direitos Políticos
5) Capítulo V – Dos Partidos Políticos

Quando a CF/88 faz menção aos direitos e garantias fundamentais, ela

apresenta um gênero que se subdivide em algumas espécies, conforme o Título II
da Carta Magna. Conforme se verifica, os direitos e garantias fundamentais são
classificados em: (a) Direitos Individuais e Coletivos, que estão dispostos ao longo
do art. 5º, entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) já estabeleceu que os
direitos e garantias individuais não se restringem apenas ao art. 5º, podem ser
encontrados em outros dispositivos constitucionais; (b) Direitos Sociais: encontram-
se estabelecidos do artigo 6º ao 11; (c) Direitos de Nacionalidade: previstos no art.
12 e 13 da CF/88; (d) Direitos Políticos: previstos do artigo 14 ao 17 .
Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder
estão indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que,
agindo como mandatários, decidem os destinos da nação. O poder delegado pelo
povo a seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias limitações,
inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidadão
relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado (MORAES, 2003, p. 58).
Como leciona Norberto Bobbio, (1992, p. 5):

(...) os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos
históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por
lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de
modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (...) o
que parece fundamental numa época histórica e numa determinada
civilização não é fundamental em outras épocas e em outras cultuas .

Neste sentido, (CANOTILHO, 1994), estabelece que a função de direitos de

defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: 1) constituem, num plano jurídico-
objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo
fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; 2) implicam,
num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos
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fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de

forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).
Sobre os Direitos Fundamentais leciona MARTINS (2012, p. 254):

A ideia de direitos fundamentais refere-se intuitivamente àquilo que está na

base e no fundamento de todos os demais direitos, dada a sua
essencialidade para a existência do homem como ser pessoal e social.
Algumas conclusões se podem tirar da simples denominação desses
direitos: a) estando ligados diretamente à existência e sobrevivência da
pessoa humana, não podem ser objeto de constituição, mas de declaração,
como preexistentes ao Estado politicamente organizado (como ocorre com
a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, formulada na
Revolução Francesa de 1789, e com a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, formulada pela ONU em 1948; b) gozam de um status jurídico
diferenciado em relação aos demais direitos, merecendo especial proteção
e garantia (uma delas a sua inalterabilidade, conforme se infere do art. 60, §
4º, IV, da Constituição Federal, que coloca os direitos e garantias individuais
como cláusulas pétreas, infensos à abolição por reforma constitucional); c)
estruturam-se observando-se uma hierarquia de valores , segundo a qual há
direitos mais fundamentais do que outros, na medida em que são
pressuposto da existência dos demais (nemtodos os 137 direitos elencados
em nossa Carta Magna possuem o mesmo valor fundamental).

É inegável que o grau de democracia em um país mede-se precisamente

pela expansão dos direitos fundamentais e por sua afirmação em juízo. Desse
modo, pode-se dizer que os direitos humanos fundamentais servem de parâmetro de
aferição do grau de democracia de uma sociedade (BRANCO, 200, p. 104).
Em sua obra, NOVELINO (2012, p. 397) leciona que a classificação
doutrinaria dos direitos fundamentais podem ser sintetizadas em três grupos:

1) classificação unitária, segundo a qual a profunda semelhança entre

todos direitos fundamentais impede sua classificação em categorias estruturalmente
distintas;

2) classificação dualista, na qual os direitos fundamentais são divididos em

direitos de defesa (liberdades negativas1, no qual incluem os direitos políticos) e
direitos prestacionais (liberdades positivas2);

1
Liberdades Negativas - é entendida como a não-interferência do poder do Estado sobre as ações individuais: o
indivíduo é o mais livre quanto mais o Estado deixar de regular a sua vida. A falta de restrições é, portanto,
diretamente proporcional ao exercício da liberdade negativa.
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3) classificação trialista, na qual os direitos fundamentais são divididos em

direitos de defesa3, direitos a prestações4 e direitos de participação5.

Preliminarmente, é preciso esclarecer que os direitos fundamentais não

passam de direitos humanos positivados nas Constituições estatais. Nessa
perspectiva, há forte tendência doutrinária, à qual aderimos, em reservar a
expressão ―direitos fundamentais‖ para designar os direitos humanos positivados em
nível interno, enquanto a concernente a ―direitos humanos‖ no plano das
declarações e convenções internacionais. De conseguinte, os direitos fundamentais
são direitos assentes na ordem jurídica. São direito que, embora radiquem no direito
natural, não se esgotam nele e não se reduzem a direitos impostos pelo direito
natural, pois há direitos naturais conferidos a instituições, grupos ou pessoas
coletivas (direitos das famílias, das associações, dos sindicatos, dos partidos, das
empresas, etc.) e muitos deles são direitos pura e simplesmente criados pelo
legislador positivo, de harmonia com as suas legítimas opções e com os
condicionamentos do respectivo Estado (CUNHA, 2011).
A sedimentação dos direitos fundamentais como normas obrigatórias é
resultado de maturação histórica, o que também permite compreender que os
direitos fundamentais não sejam sempre os mesmos em todas as épocas, não

2
Liberdade positiva - é definida como ter o poder e os recursos para cumprir suas próprias potencialidades e
para controlar e determinar suas próprias ações e destino. É a noção de liberdade como auto-realização, em
oposição a liberdade negativa, que é a liberdade de contenção externa. O conceito de liberdade positiva também
pode incluir a liberdade de constrangimentos internos.Os conceitos de estrutura são fundamentais para o conceito
de liberdade positiva, porque, para ser livre, uma pessoa deve ser livre de inibições da estrutura social na
realização do seu livre arbítrio. Estruturalmente falando classismo, sexismo e racismo podem inibir a liberdade
de uma pessoa. Liberdade positiva é reforçada pela capacidade dos cidadãos de participar de seu governo e ter
seus interesses e preocupações reconhecidos como válidos e postos em prática.

3
Direitos de defesa - caracterizam-se por exigir do Estado, preponderantemente, um dever de abstenção,
impedindo sua ingerência na autonomia dos indivíduos. São direitos que limitam o poder estatal com o intuito de
preservar as liberdades individuais (status negativo ou status tibertatis), impondo ao Estado o dever de não
interferir, não se intrometer, não reprimir e não censurar.
4
Direitos a prestações - Os direitos a prestações impõem um dever de agir ao Estado. Objetivam a realização
de condutas ativas por parte dos poderes públicos (status positivo ou status civitatis), seja para a proteção de
certos bens jurídicos contra terceiros, seja para a promoção ou garantia das condições de fruição desses bens.
5
Direito de Participação - Os direitos de participação possuem um caráter negativo/positivo e tem por função
garantir a participação individual na formação da vontade política da comunidade (status ativo ou status da
cidadania ativa).
 8

correspondendo, além disso, invariavelmente, na sua formulação, a imperativos de

coerência lógica (MENDES e BRANCO, 2012, p. 120).
Conforme leciona PEDRO LENZA (2012) a doutrina costuma classificar os
direitos fundamentais em gerações de direitos. Em um primeiro momento, partindo
dos lemas da Revolução Francesa — liberdade, igualdade e fraternidade,
anunciavam-se os direitos de 1.ª, 2.ª e 3.ª dimensão e que iriam evoluir segundo a
doutrina para uma 4.ª e 5.ª dimensão:

1.1.1 Direitos Fundamentais da 1.ª Dimensão

Marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito e,

nesse contexto, o respeito às liberdades individuais, em uma verdadeira perspectiva
de absenteísmo estatal, podem ser caracterizados como frutos do pensamento
liberal -burguês do século XVIII. Dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos
políticos, ou seja, direitos civis e políticos a traduzir o valor liberdade (LENZA, 2012).
Nesse sentido leciona NOVELINO (2012, p. 438):

Nas revoluções liberais (francesa e norte-americana) ocorridas no final do

Século XVIII, a principal reivindicação da burguesia era a limitação dos
poderes do Estado em prol do respeito às liberdades individuais. (...) A
burguesia partia do pressuposto de que a sociedade só poderia se
regulamentar se seus membros estivessem face a face de forma igualitária
e livre, razão pela qual o direito era necessário apenas como garantia de
igual liberdade individual. Nesse período surgiram as primeiras
Constituições escritas, consagrando direitos fundamentais ligados ao valor
liberdade, os chamados direitos civis e políticos. Os direitos de primeira
dimensão têm como titular o individuo e são oponíveis, sobretudo, ao
Estado, impondo-lhe diretamente um dever de abstenção (caráter negativo).

1.1.2 Direitos Fundamentais da 2.ª Dimensão

Tem como marco histórico a Revolução Industrial européia, a partir do

século XIX. Surgiu a partir das péssimas situações e condições de trabalho e na
busca de reivindicações trabalhistas e normas de assistência social. Neste sentido
reflete a eclosão dos direitos sociais, culturais e econômicos, bem como dos direitos
coletivos. (LENZA, 2012).
 9

Ligados a igualdade material, pertencem a segunda dimensão os direitos

sociais, econômicos e culturais. Os direitos sociais, apesar de já serem encontrados
em alguns textos dos séculos XVII e XIX, passaram a ser amplamente garantidos a
partir das primeiras décadas do século XX (DIMOULIS e MARTINS, p. 68).
Sobre a segunda geração leciona PINHO (2011, p. 99):

A segunda geração corresponde aos direitos de igualdade, abrangendo os

direitos sociais e econômicos. São direitos de conteúdo econômico e social
que visam melhorar as condições de vida e de trabalho da população.
Significam uma prestação positiva, um fazer do Estado em prol dos menos
favorecidos pela ordem social e econômica. Esses direitos nasceram em
razão de lutas de uma nova classe social, os trabalhadores. Surgiram em
um segundo momento do capitalismo, com o aprofundamento das relações
entre capital e trabalho. As primeiras Constituições a estabelecer a proteção
de direitos sociais foram a mexicana de 1917 e a alemã de Weimar, em
1919. Exemplos de direitos sociais: salário mínimo, aposentadoria,
previdência social, décimo terceiro salário e férias remuneradas.

1.1.3 Direitos Fundamentais da 3.ª Dimensão

São marcados pela alteração da sociedade por profundas mudanças na

comunidade, galgado em amparar solucionar os novos problemas e preocupações
mundiais: o preservacionismo ambiental; proteção dos consumidores; direito de
propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e direito de comunicação.
(LENZA, 2012).
Dentre os direitos integrantes desta dimensão destacam-se os relacionados
ao desenvolvimento (ou progresso), ao meio ambiente, a autodeterminação dos
povos, bem como o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da
humanidade e o direito de comunicação. Trata-se de um rol apenas exemplificativo,
por não excluir outros direitos decorrentes do dever de solidariedade (BONAVIDES,
1996).

1.1.4 Direitos Fundamentais da 4.ª Dimensão

Decorre dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em

risco a própria existência humana, por meio da manipulação do patrimônio genético.
(LENZA, 2012).
 10

A quarta dimensão compreende os direitos a democracia, informação e

pluralismo, introduzidos no âmbito jurídico em razão da globalização política. Esses
direitos compendiam o futuro da cidadania e correspondem a derradeira fase da
institucionalização do Estado social, sendo imprescindíveis para a realização e
legitimidade da globalização política (NOVELINO, 2012, p. 405).

1.1.5 Direitos Fundamentais da 5.ª Dimensão

O direito à paz, supremo direito da humanidade (LENZA, 2012).

1.2 Evolução Histórica

Desde os primórdios, a humanidade atravessou diversos períodos, cada

qual com suas especificidades, trazendo elementos negativos e positivos, neste
diapasão, é crível estabelecer que, embora de forma lenta e gradual, houve
significativa evolução no campo científico, tecnológico, político, econômico, social e
jurídico.
Este é o mesmo caminho percorrido pelos direitos inerentes à pessoa
humana. Evoluem paulatinamente na mesma velocidade da evolução social. São
percebidos, reconhecidos e construídos concomitantemente à experiência da vida
do homem em sociedade.
Sobre a história dos direitos fundamentais leciona DIRLEY CUNHA, (2011,
p. 584):

Os direitos fundamentais foram identificados, historicamente, como os

valores mais importantes da convivência humana, ou seja, aqueles sem os
quais as sociedades acabam perecendo, fatalmente por um processo
irreversível de desagregação. Desse modo, mostra-se indispensável o
recurso à História, a fim de que, à vista da gênese e do desenvolvimento
dos direitos fundamentais, cada um deles se torne melhor compreendido. A
compreensão histórica dos direitos fundamentais, portanto, exerce um papel
extraordinariamente importante, pois permite verificar a variedade de
condições de realização dos direitos do homem, dentro da unidade do
gênero humano, as experiências em confronto, ora de sedimentação, ora de
crise e a descoberta de novos percursos e novos avanços. Mas não basta
observar passivamente a história. É necessário refletir sobre ela e vinculá-la
 11

ao destino do ser humano em concreto, à consciência que tenha de si

mesmo, à consciência que tenha dos seus direitos ou da necessidade de os
adquirir e alargar em todos os domínios da vida social e política. Daí a
importância do estudo sobre os antecedentes históricos e a evolução dos
direitos fundamentais.

No transcorrer do tempo o homem em sociedade sentiu a necessidade de

estabelecer métodos de colocar sob a proteção de algum tipo de contrato social (as
leis) os direitos inerentes ao ser humano. Percebeu a necessidade de proteger tais
direitos para a consecutiva construção de uma sociedade justa.
Percebeu, ainda, que deveria, sobretudo, colocar sobre a proteção coercitiva
do Estado – sob o império das leis – o bem jurídico mais importante dentre tantos
outros, que este deveria servir de norte a todos os demais direitos estabelecidos
pelo ordenamento jurídico, e neste sentido identificou-o como o bem da vida. Mas
não apenas, e simplesmente, á vida orgânica, mas a vida digna.
A partir deste momento a dignidade da pessoa humana passou a ter
contornos especiais e grande relevo, em consonância com as transformações
sociais, fruto das exigências de uma sociedade que clamava por esta proteção.
Assim, temos que o reconhecimento de direitos humanos, assim como a
positivação dos direitos fundamentais apenas foi possível através da evolução
histórica, ou seja, tais direitos não surgiram todos de uma vez, mas foram sendo
descobertos, declarados conforme as próprias transformações da civilização
humana, sendo a luta pela limitação do poder político um dos principais fatores para
o acolhimento destes direitos (COMPARATO, 2003, p. 40).
A doutrina estabelece como marco nascedouro da limitação do poder político
o episódio histórico ocorrido século X a.C. no qual se instituiu o reino de Israel, cujo
Rei Davi, que se auto intitulava delegado de Deus, ungido a aplicar da lei de Deus,
que não mais o fazia como faziam os monarcas de sua época, proclamando-se ora
como o próprio Deus ora como um legislador que poderia dizer o que é justo e o que
é injusto.
A Grécia Antiga foi marco importante para o reconhecimento dos direitos
humanos, havendo colaborado no sentido de estabelecer a pessoa humana como
centro da questão filosófica, uma vez que passou a desconsiderar a explicação
 12

mitológica6 da realidade para focar-se na explicação antropocentrista7 (MARTINS,

2003), o que possibilitou a reflexão sobre a vida humana.
Foi também na Grécia que começou a germinar a idéia do direito natural8 em
patamar superior ao direito positivo9, tendo em vista a diferença entre lei particular
que cada povo elabora para sua realidade social mesmo e a lei comum que consiste
na possibilidade de estabelecer diferença entre o que é justo e o que é injusto,
utilizando-se, para tanto, os parâmetros norteadores da natureza humana, essa
distinção feita por Aristóteles tem como exemplo a peça Antígona onde se invoca
leis imutáveis contra a lei particular que impedia o enterro de seu irmão (LAFER,
1998).
Sobre a evolução do Direito Natural na Grécia antiga, leciona MARTINS,
(2012, p. 261):

Os mais antigos jusnaturalistas foram os sofistas, filósofos gregos que,

paradoxalmente,desenvolveram visão diametralmente oposta ao genuíno
jusnaturalismo. Conhecidos através dos diálogos de Platão (427-347 a.C.),
os jusnaturalistas sofistas preocupam-se com o fundamento da ordem
social, que seria distinto das leis humanas. Não chegam a captar a essência
racional da lei natural, por confundi-la com o elemento instintivo no ser
humano (―cupiditas naturalis‖),tornando o dever-ser equivalente ao ser.

(...) Tão antigo quanto o jusnaturalismo sofista, temos o jusnaturalismo

teológico, que congrega antigos e modernos pensadores cujo denominador

6
Mitológico – Que provem da mitologia. O termo mitologia pode referir-se tanto ao estudo de mitos ou a um
conjunto de mitos. Por exemplo, mitologia comparada é o estudo das conexões entre os mitos de diferentes
culturas, ao passo que mitologia grega é o conjunto de mitos originários da Grécia Antiga. O termo "mito" é
frequentemente utilizado coloquialmente para se referir a uma história falsa, mas o uso acadêmico do termo não
denota geralmente um julgamento quanto à verdade ou falsidade.
7
Antropocentrismo - (do grego anthropos, "humano"; e, kentron, "centro") é uma concepção que considera que
a humanidade deve permanecer no centro do entendimento dos humanos, isto é, o universo deve ser avaliado de
acordo com a sua relação com o Homem, sendo que as demais espécies, bem como tudo mais, existem para
servi-los. O antropocentrismo coloca o homem no centro do universo, postulando que tudo o que existe foi
concebido e desenvolvido para a satisfação humana.
8
Direito Natural - O direito natural é o núcleo de juridicidade que é próprio da dignidade da pessoa humana,
isto é, o núcleo jurídico da ordem do dever-ser que é inerente ao estatuto ontológico ou dignidade do homem.
Dado, então, que o direito natural é a expressão jurídica da dignidade da pessoa humana – de seu estatuto
ontológico -, pode-se dizer que a pessoa é o fundamento do direito natural, enquanto inere a ela e é expressão de
sua ordem do dever-ser.
9
Direito Positivo - Direito positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de
determinado povo em determinada época. Diretamente ligado ao conceito de vigência, o direito positivo, em
vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder
competente, os regulamentos e as demais disposições normativas, qualquer que seja a sua espécie. Por definir-se
em torno de um lugar e de um tempo, é variável, por oposição ao que os jusnaturalistas entendem ser o direito
natural.
 13

comum é fundamentar o Direito Natural na Vontade de Deus, como

Supremo Legislador da Natureza, já que seu Criador.

(...) Parece-nos que o melhor dos esteios para o Direito Natural o

encontramos em Aristóteles (384- 322 a.C.), que teve o mérito de
condensar e sistematizar toda a filosofia grega antiga, num corpo de
escritos de uma abrangência temática impressionante, que se preservou e
chegou até nós, acompanhada por seus comentadores gregos, árabes e
latinos. Quer em seus escritos ligados às hoje denominadas Ciências
Exatas, quer em relação às Ciências Sociais, o Estagirita parte da premissa
fática, de captação empírica, de que a Natureza age finalisticamente, o que
se aplica também ao homem, que age sempre com vista a um fim, que é a
busca de um bem13. A lei natural em Aristóteles é decorrência direta da
razão humana e, desse modo, exclusiva do homem, que a experimenta
autonomamente dentro de si. Não tem, portanto, fundamento teológico,
tampouco nas leis criadas pelos homens14, que variam no tempo e no
espaço, mas sim na própria natureza do homem, que é invariável e
universal, passível de captação pela experiência.

Na Roma clássica também existiu o ius gentium10 que atribuía alguns

direitos aos estrangeiros embora em quantidade inferior aos dos romanos
(MIRANDA, 2000, p. 16) e a própria possibilidade de participação do povo nos
assuntos da cidade serviram de limitação para o exercício do poder político
(COMPARATO, 2003, p. 43).
O cristianismo contribuiu filosoficamente para o estabelecimento dos direitos
humanos ao limitar o poder político. Neste sentido pode-se observar a distinção
realizada pelo Evangelho de São Marco, capítulo 12, versículo 17, entre o que é de
―César‖ e o que é de ―Deus‖, bem como, na Epístola ao Gálatas, capítulo 3,
versículo 26, no fato da salvação através de Jesus Cristo ser possível a todas as
pessoas de todos os povos.
Neste mesmo sentido, ainda encontramos respaldo nas lições de MARTINS
(2012, p. 263):

S. Tomás de Aquino (1224-1274), sem dúvida a grande cabeça da Idade

Média, ao lado de S. Agostinho, teve como um dos méritos, não menores, o
de apoiar sua construção teórica na filosofia aristotélica (como o Bispo de
Hipona o fez com o pensamento platônico). Nesse sentido, pode-se falar em
síntese aristotélico-tomista para o fundamento que desenvolve para o
Direito Natural, de caráter racional e empírico, cuja solidez e harmonia de
princípios recomenda uma explanação mais ampla, já que, a nosso ver, não
chegou a ser superada por nenhuma outra posterior (mas apenas
incompreendida por uns ou aperfeiçoada em seus desdobramentos por
outros). Daí chamarmos de jusnaturalismo clássico aquele oriundo da fusão
do pensamento de Aristóteles e Tomás de Aquino, revisitado e prestigiado

10
Ius gentium ou jus gentium - ("direito das gentes" ou "direito dos povos", em latim) compunha-se das normas
de direito romano que eram aplicáveis aos estrangeiros.
 14

modernamente por mestres tanto de tradição romano-germânica quanto

anglo-americana.
(...) S. Tomás de Aquino discute o tema do Direito Natural em duas partes
da Suma Teológica: quando trata das questões relativas à lei (I-II, q. 90-
108) e quando aborda as questões relativas à justiça (II-II, q. 57-80). Para
se entender o que é a lei natural, deve-se analisar o gênero ―lei‖ e a espécie
―natural‖, distinguindo-a das demais que estão sob o denominador comum
de lei. Eis a definição que S. Tomás dá de lei:
―A lei é certa regra e medida dos atos, segundo a qual alguém é levado a
agir ou a apartar-se da ação. Diz-se, com efeito, lei do que deve ser ligado,
pois obriga a agir‖ (I-II, q. 90, art. 1, resp). A lei natural se distingue da lei
positiva pelo fato da primeira decorrer da natureza das coisas e a outra ser
editada pelo homem.

É com o cristianismo que todos os seres humanos, só por o serem e sem

acepção de condições, são considerados pessoas dotadas de um eminente valor.
Criados a imagem e semelhança de Deus, todos os homens e mulheres são
chamados à salvação através de Jesus, que, por eles, verteu o seu sangue. Criados
à imagem e semelhança de Deus, todos têm uma liberdade irrenunciável que
nenhuma sujeição política ou social pode destruir (MIRANDA, 2000, p. 17).
Na idade média a sociedade era caracterizada pela descentralização política
com a existência de diversos centros de poder, isso por influência do catolicismo e
pelo feudalismo, decorrente da dificuldade de praticar a atividade comercial. Nesta
época reconheciam-se apenas duas castas as quais eram detentoras de direitos: o
Clero e a Nobreza. A partir da segunda metade da Idade Média começa-se a difundir
documentos escritos reconhecendo direitos a determinados estamentos, a
determinadas comunidades, nunca a todas as pessoas, principalmente através de
forais ou cartas de franquia (FERREIRA FILHO, 1998).
Dentre estes documentos, merece destaque a Magna Carta, outorgada por
João Sem-Terra no século XII devido a pressões exercidas pelos barões
decorrentes do aumento de exações fiscais para financiar campanhas bélicas e
pressões da igreja para o Rei submeter-se a autoridade papal. Tal documento
reconheceu vários direitos, tais como a liberdade eclesial, a não existência de
impostos, sem anuências dos contribuintes, a propriedade privada, a liberdade de ir
e vir e a desvinculação da lei e da jurisdição da pessoa do monarca (COMPARATO,
2003).
No campo teórico foi de fundamental importância os escritos de São Tomás
de Aquino ressaltando a dignidade e igualdade do ser humano por ter sido criado a
imagem e semelhança de Deus e distinguindo quatro classes de lei, a lei eterna, a
 15

lei natural, a lei divina e a lei humana, esta última, fruto da vontade do soberano,
entretanto devendo estar de acordo com a razão e limitada pela vontade de Deus
(MAGALHÃES, 2000).
DALLARI (2000, p. 54) leciona que:

No final da Idade Média, no século XIII, aparece a grande figura de Santo

Tomás de Aquino, que, tomando a vontade de Deus como fundamento dos
direitos humanos, condenou as violências e discriminações, dizendo que o
ser humano tem direitos naturais que devem ser sempre respeitados,
chegando a afirmar o direito de rebelião dos que forem submetidos a
condições indignas.

A prática jurídica, entretanto demonstrou uma prevalência do grupo sobre o

indivíduo, não existindo direitos humanos universais, ou seja, reconhecidos para
toda e qualquer pessoa, mas sim direitos dirigidos a determinados estamentos
aliados a uma limitação territorial (RUBIO, 1998, p. 72).
Quando a feudalismo entrou em colapso, acompanhado pela
descentralização política e pelo predomínio do magistério da Igreja Católica11,
iniciou-se um processo de mudanças em diversos matizes sociais.
Nesse sentido leciona (MARTINÉZ, 1999):

Essa mudança comportamental é decorrente de vários fatores tais como o

desenvolvimento do comercio que criou uma nova classe, a burguesia, que
não participava da sociedade feudal; a aparição do Estado Moderno,
ocorrendo a centralização do poder político, ou seja, o direito passa a ser o
mesmo para todos dentro do reino, sem as inúmeras fontes de comando
que caracterizavam o medievo; uma mudança de mentalidade, os
fenômenos passam a ser explicados cientificamente, através da razão e não
apenas através de uma visão religiosa, ocorrendo portanto uma
mundialização da cultura.

Com o Estado Moderno que surge galgado em uma nova classe, a

burguesa, e diante da necessidade de mitigar o poder do Estado para desenvolver
sua atividade com segurança, o indivíduo começará a ter preferência sobre o grupo.
O reconhecimento formal dos direitos do homem à liberdade e à igualdade
foi produto direto do pensamento liberal-burguês do século XVIII, fortemente

11
Magistério da Igreja Católica (em latim: Magisterium) - refere-se à função de ensinar que é própria da
autoridade da Igreja e que, por isso, deve ser obedecido e seguido pelos demais católicos.
 16

marcado pela doutrina individualista e pela crescente noção de que o Estado não
mais podia intervir na esfera de autonomia individual de cada um. (MARTINS, 2012).
Outro ponto importante para o reconhecimento de direitos inerentes a
pessoa humana foi a Reforma Protestante que contestou a uniformidade da Igreja
Católica, dando importância a interpretação pessoal das Sagradas Escrituras,
através da razão (LALAGUNA, 1993, p. 15).
Ressalta-se o Edito de Nantes onde o Rei Enrique IV da França proclamou a
liberdade religiosa, num claro reconhecimento do direito que cada pessoal tem de
participar, de acreditar em uma religião, ou também de não acreditar ou não
participar de nenhuma. Embora seja reconhecido o avanço de tal documento, este
direito era uma mera concessão real, tanto que foi revogado por Luis XIV (RUBIO,
1998, p. 73).
Não se pode negar a importância das Revoluções inglesa, americana e
francesa para o reconhecimento de direitos inerentes a pessoa humana, cada uma é
claro contribuindo da sua maneira, sendo as duas; últimas as que influenciaram as
constituições do século XIX (RUBIO, 1998, p. 82).
A Revolução Gloriosa, esta vinculada a própria evolução histórica de
reconhecimento de direitos aos ingleses e de limitação do poder real que ocorria,
desde a Carta Magna sendo, portanto, uma evolução pragmática, uma continuação
de conquistas anteriores e não uma ruptura com o Antigo Regime como a Revolução
Francesa (MARTÍNEZ, 1999, p. 148).
Nesse sentido leciona SILVA (2011, p. 150):

Na Inglaterra, elaboraram-se cartas e estatutos assecuratórios de direitos

12 13
fundamentais, como a Magna Carta (1215 – 1225), a Petition of Rights

12
Magna Carta - Carta das liberdades, ou concórdia entre o rei João e os barões para a outorga das liberdades
da Igreja e do rei Inglês, é um documento de 1215 que limitou o poder dos monarcas da Inglaterra,
especialmente o do rei João, que o assinou, impedindo assim o exercício do poder absoluto. Resultou de
desentendimentos entre João, o Papa e os barões ingleses acerca das prerrogativas do soberano. Segundo os
termos da Magna Carta, João deveria renunciar a certos direitos e respeitar determinados procedimentos legais,
bem como reconhecer que a vontade do rei estaria sujeita à lei. Considera-se a Magna Carta o primeiro capítulo
de um longo processo histórico que levaria ao surgimento do constitucionalismo.
13
Petition of Rights - O direito de petição nasceu na Inglaterra, durante a Idade Moderna, fruto dasRevoluções
inglesas, especialmente a de 1628. Compreendido na Carta Magna de 1215, o right of petition somente se
consolidou na Declaração de Direitos de 1689, consistindo no simples direito de o Grande Conselho, e depois de
o Parlamento, pedir ao rei que sancionasse leis.
 17

14 15
(1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill of Rights
(1688). Não são, porém, declarações de direitos no sentido moderno, que
só apareceram no século XVIII com as revoluções: americana e francesa.
Tais textos limitados e à vezes estamentais, no entanto, condicionaram a
formação de regras consuetudinárias de mais ampla proteção dos direitos
humanos fundamentais. Realmente a estabilidade e o sempre firme
desenvolvimento das instituições inglesas bastaram para tornar ociosa uma
lista maior das liberdades públicas. A constante afirmação do Parlamento
16
inglês e dos precedentes judiciais, formando a common law , fora
suficientes com aqueles documentos históricos, para assentar o mais firme
respeito pelos direitos fundamentais do homem.

O Bill of Rights de 1689, reconheceu alguns direitos ao indivíduo o direito de

liberdade, o direito a segurança e o direito a propriedade privada, direitos estes que
já haviam sido consagrados em outros documentos, entretanto como eram
constantemente violados pelo poder real foram recordados na esperança de que
desta fez fossem respeitados (ARAGÃO, 2001, p. 32).
Também impôs limites ao poder real, pois deslocou para o Parlamento as
competências de legislar e de criar tributos, e institucionalizou a separação de
poderes, eliminando o Absolutismo pela primeira vez desde o Início da Idade
Moderna sendo esta sua principal contribuição (COMPARATO, 2003, p. 90).
COMPARATO (2003, p. 92) leciona:

A Revolução Inglesa apresenta, assim, um caráter contraditório no tocante

as liberdades públicas. Se, de um lado, foi estabelecida pela primeira vez no
Estado moderno a separação de poderes como garantia das liberdades
civis, por outro lado essa fórmula de organização estatal, no Bill of Rights,
constituiu o instrumento político de imposição, a todos os súditos do rei da
Inglaterra, de uma religião oficial.

Muitos ingleses, temerosos pela perseguição contra aqueles que não

comungavam da religião oficial acabaram fugindo para a colônia americana

14
Habeas Corpus Amendment Act - Outro acontecimento ocorrido na Inglaterra e também de grande
importância para o desenvolvimento dos direitos humanos foi o surgimento do Habeas Corpus Act em 1679, que
foi uma lei do Parlamento da Inglaterra criada durante o reinado do Rei Charles II que buscava definir e reforçar
o antigo e já existente instituto do habeas corpus, como garantia da liberdade individual contra a prisão ilegal,
abusiva ou arbitrária. O Habeas Corpus Act muitas vezes é erradamente descrito como a origem do recurso
dehabeas corpus. Entretanto, o habeas corpus já existia na Inglaterra há pelo menos três séculos antes.
15
Bill of Rights - A Declaração de direito de 1689 (em inglês Bill of Rights of 1689) é um documento feito na
Inglaterra pelo Parlamento que determinou, entre outras coisas, a liberdade, a vida e a propriedade privada,
assegurando o poder do Parlamento na Inglaterra.
16
Common Law - é um termo utilizado nas ciências jurídicas para se referir a um sistema de Direito cuja
aplicação de normas e regras não estão escritas mas sancionadas pelo costume ou pela jurisprudência.
 18

buscando ali um novo estilo de vida baseado na liberdade e na tolerância,

carregando consigo a idéia de que existem alguns direitos inerentes à pessoa
humana que o poder político deve respeitar (RUBIO, 1998, p. 82).
Em 1765 os colonos americanos, devido a várias imposições fiscais
impostas pela metrópole, reuniram-se tentando impugna-las, com nítida influência
da no taxation without representation17, reivindicando o mesmo direito que os súditos
da matriz possuíam, procurando criar uma confederação, encabeçada pelo Monarca
e com uma assembléia representativa para cada unidade federada, portanto
inicialmente os colonos queriam continuar sob a proteção inglesa, entretanto esta
solução não foi possível dificultando cada vez mais a relação entre a Inglaterra e a
América (FIORAVANTI, 2003, p. 80 e 81).
Em 1773, na cidade de Boston, um grupo de 300 pessoas lançou ao mar
caixas contendo chá devido em protesto pelos impostos instituídos pela Coroa
britânica sobre produtos nativos. Em 1774 criou-se um exército comum entre as
colônias demonstrando que o respeito a Metrópole estava cada vez mais frágil
abrindo caminho para a Independência (RUBIO, 1998, p. 83).
Em 1776 é elaborada a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia
afirmando que todos os seres humanos são livres e independentes, possuindo
direitos inatos, tais como a vida, a liberdade, a propriedade, a felicidade e a
segurança, registrando o início do nascimento dos direitos humanos na história
(COMPARATO, 2003, p. 49).
Sobre a declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia leciona CUNHA
(2011):

Cuida-se da primeira Declaração de Direitos em sentido moderno. Esta

declaração marca a transição dos direitos de liberdade do povo inglês para
os direitos fundamentais constitucionais. A Declaração da Virgínia
formulada pelos representantes do bom povo de Virgínia (uma das treze
colônias Inglesas na América do Norte), em 16 de junho de 1776, ou seja,
antes mesmo da declaração de independência das treze colônias inglesas,
preocupou-se, essencialmente, com a fundação de um governo democrático
e organização de um sistema de limitação de poderes, inspirada na crença
da existência de direitos naturais imprescritíveis do homem. Para termos
uma ideia dessa afirmação, basta observarmos o que dispunham os dois
primeiros parágrafos da declaração em comento, que expressam com
clareza os fundamentos do regime democrático: o reconhecimento de
direitos inatos de toda pessoa humana e o princípio de que todo poder

17
Taxation without representation - A frase que marcou a identidade independentista americana foi a célebre
"no taxation without representation": nenhuma tributação sem representação responsável dos governantes.
 19

emana do povo. Firma também os princípios da igualdade de todos perante

a lei (rejeitando os privilégios e a hereditariedade dos cargos públicos) e da
liberdade.

A Declaração de Independência dos Estados Unidos é elaborada em quatro

de julho de 1776 e como ponto central afirma que todos os homens são iguais
perante Deus e que este lhes deu direitos inalienáveis acima de qualquer poder
político, citando a vida, a liberdade, a busca pela felicidade e relacionando uma série
de abusos cometidos pelo Rei da Inglaterra, explicando os motivos da separação
política.
Após tal separação o povo norte-americano passa a ser livre para seguir seu
próprio destino, elaborando em 1787 a Constituição Federal dos Estados Unidos da
América que estruturou o Estado Federal e distribuiu competências, entretanto não
fez qualquer menção a direitos humanos, estes apenas tornar-se-iam constitucionais
em 1791 através de dez emendas, consagrado a liberdade, a inviolabilidade do
domicílio, a segurança, o devido processo legal, a proporcionalidade da pena,
constitucionalizando assim os direitos inerentes a pessoa humana (RUBIO, 1998, p.
85).
Em 1789 a humanidade assistiu ao surgimento da Declaração de Direitos do
Homem e do Cidadão, que iria influenciar todo o constitucionalismo que se seguiu.
Antes dela, porém, em solo norte-americano, tem-se a Declaração de Direitos da
Virgínia, de 1776 (TAVARES, 2012, p. 488).

Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789).

Os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional,
tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos
do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos
Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais,
inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre
presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre
permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do
Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento
comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam por isso
mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, doravante
fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à
conservação da Constituição e à felicidade geral.
Em razão disto, a Assembléia Nacional reconhece e declara, na presença e
sob a égide do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidadão:
Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções
sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.
 20

Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos

naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a
propriedade a segurança e a resistência à opressão.
Art. 3º. O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação.
Nenhuma operação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela
não emane expressamente.
Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o
próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem
por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da
sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser
determinados pela lei.
Art. 5º. A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não
é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a
fazer o que ela não ordene.
Art. 6º. A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o
direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua
formação. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para
punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis
a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua
capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos
seus talentos.
Art. 7º. Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos
determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os
que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias
devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude
da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de
resistência.
Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente
necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei
estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.
Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e,
se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da
sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.
Art. 10º. Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões
religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública
estabelecida pela lei.
Art. 11º. A livre comunicação das idéias e das opiniões é um dos mais
preciosos direitos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever,
imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade
nos termos previstos na lei.
Art. 12º. A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma
força pública. Esta força é, pois, instituída para fruição por todos, e não para
utilidade particular daqueles a quem é confiada.
Art. 13º. Para a manutenção da força pública e para as despesas de
administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser
dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades.
Art. 14º. Todos os cidadãos têm direito de verificar, por si ou pelos seus
representantes, da necessidade da contribuição pública, de consenti-la
livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartição, a coleta,
a cobrança e a duração.
Art. 15º. A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público
pela sua administração.
Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos
nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.
Art. 17.º Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém
dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente
comprovada o exigir e sob condição de justa e prévia indenização.
 21

Já no século XX verifica-se uma proliferação de convenções de caráter

universal ou regional, consagrando diversos direitos. Assim, tem-se a Declaração
Universal de Direitos do Homem, adotada em 1948 pela Assembléia Geral da ONU,
e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, só para citar duas delas.
(TAVARES, 2012, p. 488).

CARTA INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

Declaração Universal dos Direitos Humanos
Assembléia Geral da ONU, 10 de dezembro de 1978
Preâmbulo - Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a
todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e
inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no
mundo;
Considerando que o desconhecimento e o desprezo dos direitos do Homem
conduziram a actos de barbárie que revoltam a consciência da Humanidade
e que o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de
falar e de crer, libertos do terror e da miséria, foi proclamado como a mais
alta inspiração do Homem;
Considerando que é essencial a proteção dos direitos do Homem através de
um regime de direito, para que o Homem não seja compelido, em supremo
recurso, à revolta contra a tirania e a opressão;
Considerando que é essencial encorajar o desenvolvimento de relações
amistosas entre as nações;
Considerando que, na Carta, os povos das Nações Unidas proclamam, de
novo, a sua fé nos direitos fundamentais do Homem, na dignidade e no
valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das
mulheres e se declaram resolvidos a favorecer o progresso social e a
instaurar melhores condições de vida dentro de uma liberdade mais ampla;
Considerando que os Estados membros se comprometeram a promover,
em cooperação com a Organização das Nações Unidas, o respeito
universal e efectivo dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais;
Considerando que uma concepção comum destes direitos e liberdades é da
mais alta importância para dar plena satisfação a tal compromisso:
A Assembléia Geral proclama a presente Declaração Universal dos Direitos
Humanos como ideal comum a atingir por todos os povos e todas as
nações, a fim de que todos os indivíduos e todos os orgãos da sociedade,
tendo-a constantemente no espírito, se esforcem, pelo ensino e pela
educação, por desenvolver o respeito desses direitos e liberdades e por
promover, por medidas progressivas de ordem nacional e internacional, o
seu reconhecimento e a sua aplicação universais e efectivos tanto entre as
populações dos próprios Estados membros como entre as dos territórios
colocados sob a sua jurisdição.
Artigo 1° Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e
em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com
os outros em espírito de fraternidade.
Artigo 2° Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as
liberdades proclamados na presente Declaração, sem distinção alguma,
nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião
política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou
de qualquer outra situação. Além disso, não será feita nenhuma distinção
fundada no estatuto político, jurídico ou internacional do país ou do território
da naturalidade da pessoa, seja esse país ou território independente, sob
tutela, autônomo ou sujeito a alguma limitação de soberania.
 22

Artigo 3° Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança

pessoal.
Artigo 4° Ninguém será mantido em escravatura ou em servidão; a
escravatura e o trato dos escravos, sob todas as formas, são proibidos.
Artigo 5° Ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos
cruéis, desumanos ou degradantes.
Artigo 6° Todos os indivíduos têm direito ao reconhecimento, em todos os
lugares, da sua personalidade jurídica.
Artigo 7° Todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual
protecção da lei. Todos têm direito a protecção igual contra qualquer
discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer
incitamento a tal discriminação.
Artigo 8° Toda a pessoa tem direito a recurso efectivo para as jurisdições
nacionais competentes contra os actos que violem os direitos fundamentais
reconhecidos pela Constituição ou pela lei.
Artigo 9° Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado.
Artigo 10° Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua
causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente
e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de
qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida.
Artigo 11° 1.Toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se
inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso
de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa
lhe sejam asseguradas. 2.Ninguém será condenado por acções ou
omissões que, no momento da sua prática, não constituíam acto delituoso à
face do direito interno ou internacional. Do mesmo modo, não será infligida
pena mais grave do que a que era aplicável no momento em que o acto
delituoso foi cometido.
Artigo 12° Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na
sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à
sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa
tem direito a protecção da lei.
Artigo 13° 1.Toda a pessoa tem o direito de livremente circular e escolher a
sua residência no interior de um Estado. 2.Toda a pessoa tem o direito de
abandonar o país em que se encontra, incluindo o seu, e o direito de
regressar ao seu país.
Artigo 14° 1.Toda a pessoa sujeita a perseguição tem o direito de procurar e
de beneficiar de asilo em outros países. 2.Este direito não pode, porém, ser
invocado no caso de processo realmente existente por crime de direito
comum ou por actividades contrárias aos fins e aos princípios das Nações
Unidas.
Artigo 15° 1.Todo o indivíduo tem direito a ter uma nacionalidade.
2.Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade nem do
direito de mudar de nacionalidade.
Artigo 16° 1.A partir da idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de
casar e de constituir família, sem restrição alguma de raça, nacionalidade
ou religião. Durante o casamento e na altura da sua dissolução, ambos têm
direitos iguais. 2.O casamento não pode ser celebrado sem o livre e pleno
consentimento dos futuros esposos. 3.A família é o elemento natural e
fundamental da sociedade e tem direito à proteção desta e do Estado.
Artigo 17° 1.Toda a pessoa, individual ou colectiva, tem direito à
propriedade. 2.Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua
propriedade.
Artigo 18° Toda a pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de
consciência e de religião; este direito implica a liberdade de mudar de
religião ou de convicção, assim como a liberdade de manifestar a religião ou
convicção, sozinho ou em comum, tanto em público como em privado, pelo
ensino, pela prática, pelo culto e pelos ritos.
 23

Artigo 19° Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de

expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões
e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras,
informações e idéias por qualquer meio de expressão.
Artigo 20° 1.Toda a pessoa tem direito à liberdade de reunião e de
associação pacíficas. 2.Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de uma
associação.
Artigo 21° 1.Toda a pessoa tem o direito de tomar parte na direcção dos
negócios, públicos do seu país, quer directamente, quer por intermédio de
representantes livremente escolhidos. 2.Toda a pessoa tem direito de
acesso, em condições de igualdade, às funções públicas do seu país. 3.A
vontade do povo é o fundamento da autoridade dos poderes públicos: e
deve exprimir-se através de eleições honestas a realizar periodicamente por
sufrágio universal e igual, com voto secreto ou segundo processo
equivalente que salvaguarde a liberdade de voto.
Artigo 22° Toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito à
segurança social; e pode legitimamente exigir a satisfação dos direitos
econômicos, sociais e culturais indispensáveis, graças ao esforço nacional e
à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos
de cada país.
Artigo 23° 1.Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do
trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à protecção
contra o desemprego. 2.Todos têm direito, sem discriminação alguma, a
salário igual por trabalho igual. 3.Quem trabalha tem direito a uma
remuneração equitativa e satisfatória, que lhe permita e à sua família uma
existência conforme com a dignidade humana, e completada, se possível,
por todos os outros meios de protecção social. 4.Toda a pessoa tem o
direito de fundar com outras pessoas sindicatos e de se filiar em sindicatos
para defesa dos seus interesses.
Artigo 24° Toda a pessoa tem direito ao repouso e aos lazeres,
especialmente, a uma limitação razoável da duração do trabalho e as férias
periódicas pagas.
Artigo 25° 1.Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe
assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à
alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda
quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito à segurança no
desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros
casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes
da sua vontade. 2.A maternidade e a infância têm direito a ajuda e a
assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do
matrimônio, gozam da mesma protecção social.
Artigo 26° 1.Toda a pessoa tem direito à educação. A educação deve ser
gratuita, pelo menos a correspondente ao ensino elementar fundamental. O
ensino elementar é obrigatório. O ensino técnico e profissional dever ser
generalizado; o acesso aos estudos superiores deve estar aberto a todos
em plena igualdade, em função do seu mérito. 2.A educação deve visar à
plena expansão da personalidade humana e ao reforço dos direitos do
Homem e das liberdades fundamentais e deve favorecer a compreensão, a
tolerância e a amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais ou
religiosos, bem como o desenvolvimento das actividades das Nações
Unidas para a manutenção da paz. 3.Aos pais pertence a prioridade do
direito de escholher o género de educação a dar aos filhos.
Artigo 27° 1.Toda a pessoa tem o direito de tomar parte livremente na vida
cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar no progresso
científico e nos benefícios que deste resultam. 2.Todos têm direito à
protecção dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produção
científica, literária ou artística da sua autoria.
 24

Artigo 28° Toda a pessoa tem direito a que reine, no plano social e no plano
internacional, uma ordem capaz de tornar plenamente efectivos os direitos e
as liberdades enunciadas na presente Declaração.
Artigo 29° 1.O indivíduo tem deveres para com a comunidade, fora da qual
não é possível o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade. 2.No
exercício deste direito e no gozo destas liberdades ninguém está sujeito
senão às limitações estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a
promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos
outros e a fim de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública
e do bem-estar numa sociedade democrática. 3.Em caso algum estes
direitos e liberdades poderão ser exercidos contrariamente e aos fins e aos
princípios das Nações Unidas.
Artigo 30° Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser
interpretada de maneira a envolver para qualquer Estado, agrupamento ou
indivíduo o direito de se entregar a alguma actividade ou de praticar algum
acto destinado a destruir os direitos e liberdades aqui enunciados.

A partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem, datada de 10 de

dezembro de 1948, os direitos fundamentais, passaram a ter conotação mais
relevante perante a comunidade internacional, como também no ordenamento
jurídico interno de cada Estado.
Pode-se considerar, portanto direitos humanos como aqueles direitos que
buscam a proteção da pessoa humana tanto em seu aspecto individual como em
seu convívio social, em caráter universal (ANTUNES, 2005, p. 340), sem o
reconhecimento de fronteiras políticas todas decorrentes de conquistas históricas e
independentes de positivação em uma ordem específica. Já os direitos
fundamentais, estes somente nascem para a sociedade quando positivados por um
ordenamento jurídico específico, geralmente quando previstos nas normas
constitucionais de um Estado.
Nesse sentido leciona Wolfgang Sarlet (2005, p. 35 e 36):

(...) o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser

humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional
positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos
humanos guardaria relação com os documentos de direito internacional, por
referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano
como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem
constitucional, e que, portanto aspiram à validade universal, para todos os
povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoca caráter
supranacional.
 25

Portanto a expressão direitos humanos é utilizada para designar o momento

em que surgem ou são estabelecidos pela humanidade, já a expressão direitos
fundamentais é utilizada quando estes direitos são positivados no ordenamento
jurídico de determinado Estado.

1.3 Características

Os direitos fundamentais - como categoria jurídica fundamental reconhecida

em razão da dignidade da pessoa humana e essencial num Estado Constitucional
Democrático de Direito - possuem características comuns que os identificam entre si
e os distinguem das outras categorias jurídicas (CUNHA, 2011):
Nesse sentido são apontadas pela loutrina as seguintes características:

1.3.1 Historicidade

Para os autores que não aceitam uma concepção jusnaturalista, de direitos

inerentes à condição humana, decorrentes de uma ordem superior, os direitos fundamentais
são produtos da evolução histórica. Surgem das contradições existentes no seio de uma
determinada sociedade (PINHO, 2011, p. 98).
Nesse sentido lecionam MENDES e BRANCO (2012, p. 126):

Se os direitos fundamentais não são, em princípio, absolutos, não podem

pretender valia unívoca de conteúdo a todo tempo e em todo lugar. Por isso,
afirma-se que os direitos fundamentais são um conjunto de faculdades e
instituições que somente faz sentido num determinado contexto histórico. O
recurso à História mostra-se indispensável para que, à vista da gênese e do
desenvolvimento dos direitos fundamentais, cada um deles se torne mais
bem compreendido. O caráter da historicidade, ainda, explica que os
direitos possam ser proclamados em certa época, desaparecendo em
outras, ou que se modifiquem no tempo. Revela-se, desse modo, a índole
evolutiva dos direitos fundamentais. Essa evolução é impulsionada pelas
lutas em defesa de novas liberdades em face de poderes antigos — já que
os direitos fundamentais costumam ir-se afirmando gradualmente — e em
face das novas feições assumidas pelo poder.

MENDES e BRANCO (2012, p. 242) afirmam que ―a ilustração de interesse

prático acerca do aspecto da historicidade dos direitos fundamentais é dada pela
evolução que se observa no direito a não receber pena de caráter perpétuo. Tanto a
 26

Constituição atual quanto a anterior estabeleceu vedação à pena de caráter

perpétuo. Esse direito, que antes de 1988 se circunscrevia à esfera das reprimendas
penais, passou a ser também aplicável a outras espécies de sanções. Em fins de
1988, o STF, confirmando acórdão do STJ, estendeu a garantia ao âmbito das
sanções administrativas. A confirmar o caráter histórico-evolutivo – e, portanto, não
necessariamente uniforme – da proteção aos direitos fundamentais, nota-se, às
vezes, descompasso na compreensão de um mesmo direito diante de casos
concretos diversos. Assim, não obstante o entendimento do STF acima mencionado,
a Corte durante bom tempo continuou a admitir a extradição para o cumprimento de
penas de caráter perpétuo, jurisprudência somente revista em 2004.‖

1.3.2 Inalienabilidade

Esses direitos são intransferíveis e inegociáveis (PINHO, 2011, p. 98).

Os direitos fundamentais são intransferíveis e inegociáveis, já que não se
encontram à disposição de seu titular. Assim, seu titular não pode despojar-se de
seus direitos fundamentais. Ademais são desprovidos de conteúdo econômico-
patrimonial (SILVA, 1998, p. 185).

1.3.3 Imprescritibilidade

Não deixam de ser exigíveis em razão da falta de uso (PINHO, 2011, p. 98).
Prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a
exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade dos direitos
personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso. Se são sempre
exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que
fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição (SILVA, 1998).

1.3.4 Irrenunciabilidade
 27

Nenhum ser humano pode abrir mão de possuir direitos fundamentais. Pode
até não usá-los adequadamente, mas não pode renunciar à possibilidade de exercê-
los (PINHO, 2011, p. 98).
Outra importante característica e a irrenunciabilidade. Não se deve admitir a
renuncia ao núcleo substancial de um direito fundamental, ainda que a limitação
voluntária seja valida sob certas condições, sendo necessário verificar na analise da
validade do ato a finalidade da renuncia, o direito fundamental concreto a ser
preservado e a posição jurídica do titular (livre e autodeterminada). A autolimitação
voluntária esta sujeita, a qualquer tempo, a revogacao. O não exercício ou o uso
negativo de um direito (não participar de uma manifestação, não se filiar a um
partido político, não interpor um recurso...) não significa uma renuncia por parte de
seu titular. (CANOTILHO, 2000, p. 453)

1.3.5 Universalidade

Todos os seres humanos têm direitos fundamentais que devem ser devidamente
respeitados. Não há como excluir uma parcela da população do absoluto respeito à
condição de ser humano (PINHO, 2011, p. 98).
Sobre a Universalidade leciona ROTHENBURG (2001, p. 56):

Os direitos fundamentais, por serem imprescindíveis convivência e

existência digna, livre e igual da pessoa humana, destinam-se a todos os
serem humanos, Ora, seria uma contradição imperdoável falar de direitos
do homem que não fossem universais, É da essência dos direitos
fundamentais a sua generalidade, vale dizer, a sua universalidade, Convém
esclarecer, contudo, que essa universalidade deve ser compreendida em
termos, uma vez que, conquanto existam direitos de todos os seres
humanos (como o direito à vida e à liberdade), há direitos que só interessam
a alguns (como o direito dos trabalhadores) ou só pertencem a poucos
(como os direitos políticos), Ademais, a fixação do conteúdo dos direitos
fundamentais fica a cargo da consciência geral e do consenso desenvolvido
por determinada comunidade em cada momento histórico e cada lugar, de
modo que a universalidade não deve ignorar o diferente significado que um
"mesmo" direito fundamental assume em contextos distintos, o que impõe
uma consideração constitucional das diferentes realidades, como a dos
Estados "periféricos" ou "subdesenvolvidos".

1.3.6 Limitabilidade
 28

Os direitos fundamentais não são absolutos (relatividade), havendo, muitas

vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses. A solução ou vem
discriminada na própria Constituição (ex.: direito de propriedade versus
desapropriação), ou caberá ao intérprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir
qual direito deverá prevalecer, levando em consideração a regra da máxima
observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando –a com a sua mínima
restrição (LENZA, 2012, p. 962).
Os direitos fundamentais não são absolutos. Podem ser limitados, sempre
que houver uma hipótese de colisão de direitos fundamentais (PINHO, 2011, p. 98).

1.4 Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988

A Constituição brasileira de 1988 colocou no seu centro os direitos

fundamentais. A própria localização topográfica do catálogo dos direitos
fundamentais, no início do texto constitucional (Título II), demonstra a intenção do
constituinte em lhe dar grande importância. Além disso, já no preâmbulo e depois no
Título I, é possível constatar o acento forte dado aos direitos fundamentais.
Podemos dizer que, além de os direitos fundamentais constituírem os princípios
fundamentais da Constituição, eles se encontram presentes de uma forma direta ou
indireta em todo o corpo da Constituição (GROFF, 2008, p. 21).
A Constituição de 1988 inaugura, pelo menos teoricamente, uma etapa de
amplo respeito pelos direitos fundamentais e reconhecida efetividade. Ao lançar um
primeiro e breve olhar para a nossa Lei Fundamental, percebe-se imediatamente
uma reveladora inovação, de cunho topográfico. Distinguindo- se das Cartas
anteriores, a Constituição em vigor positivou os referidos direitos logo no início de
suas disposições (título lI), após o que tratou da organização do Estado (título III),
dando cristalinas amostras de que se preocupou prevalentemente com o ser
humano, enaltecendo-o como o "fim" do Estado, este considerado "instrumento" de
realização da felicidade daquele. Em outras palavras, com a novel posição
topográfica dos direitos fundamentais, é nítida a opção da Constituição atual pelo
 29

Estado como o instrumento, e pelo homem como o fim, e isso é um importante

subsídio hermenêutico (CUNHA, 2011, p. 327).
Nesse sentido leciona GROFF (2008):

A Constituição contempla as três gerações ou dimensões de direitos

apontadas pela doutrina moderna: direitos de primeira, segunda e terceira
geração. Essa classificação realizada pela doutrina baseia-se na ordem
cronológica em que esses direitos foram recepcionados em nível
constitucional, e são cumulativos. Os direitos fundamentais de primeira
geração são os direitos e garantias individuais, civis e políticos, que
surgiram no fim do século XVIII. Os direitos de segunda geração são os
direitos econômicos, sociais e culturais, que surgiram na primeira metade do
século XX. E os direitos de terceira geração são os direitos de solidariedade
ou de fraternidade, que surgiram na segunda metade do século XX. As
Constituições brasileiras de 1824 e 1891 apenas traziam direitos de primeira
geração. As Constituições de 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969 trouxeram
direitos de primeira e segunda geração. Portanto, inova a Constituição de
1988 com os direitos de terceira geração, embora não trate de forma
sistemática desses direitos, que estão dispersos na Constituição.

No Título II, a Constituição Federal de 1988, consignou os Direitos e

Garantias Fundamentais, subdivididos em cinco capítulos:
I - Direitos individuais e coletivos: são os direitos ligados ao conceito de
pessoa humana e à sua personalidade, tais como à vida, à igualdade, à dignidade, à
segurança, à honra, à liberdade e à propriedade. Encontram-se previstos no artigo
5º.
II - Direitos sociais: São os direitos relativos à educação, saúde, trabalho,
previdência social, lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e
assistência aos desamparados. Encontram-se dispostos a partir do artigo 6º.
III - Direitos de nacionalidade: que pode ser conceituado como o vínculo
jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo com
que este indivíduo se torne um componente do povo, capacitando-o a exigir sua
proteção e em contra partida, o Estado sujeita-o a cumprir deveres impostos a
todos.
IV- Direitos políticos: que cuidam da cidadania e da participação ativa na
vida política do Estado.
 30

2 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE - (PARTE I)

2.1 Dos Direitos Individuais e Coletivos

A Constituição dispõe no art. 5º dos direitos individuais e coletivos. Por

direitos individuais deve-se entender todos aqueles que visam a defesa de uma
autonomia pessoal no âmbito da qual o indivíduo possa desenvolver as suas
potencialidades e gozar de sua liberdade sem interferência indevida do Estado e do
particular. Já os direitos coletivos destinam-se, não à tutela da autonomia da pessoa
em si, mas à proteção de um grupo ou coletividade, onde a defesa de seus
membros é apenas reflexa ou indireta. O art. 5º compõe-se de 78 incisos. Contempla
uma das maiores declarações de direitos do mundo, o que reflete a preocupação da
Constituição com a proteção dos direitos humanos (CUNHA, 2011).
No Capitulo I do Titulo II, a Constituição consagra os ―direitos e deveres
individuais e coletivos‖, assegurando a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a
igualdade, a segurança e a propriedade (CF, art. 5.°). Os direitos e garantias
individuais, sem embargo de estarem contemplados sistematicamente no art. 5.° da
Constituição, não se restringem a ele, sendo possível identificá-los ao longo de todo
o texto constitucional. Os direitos coletivos, por sua vez, podem ser encontrados em
maior numero entre os diretos sociais do que propriamente no Capitulo
expressamente dedicado a eles (NOVELINO, 2012, p. 483).

2.1.1 Direito à Vida

A vida é o principal e mais básico dos direitos humanos fundamentais e

condição de existência de todos os demais. Se hoje o direito a um meio ambiente
saudável tornou-se direito humano fundamental de 3a geração (direitos de
solidariedade), e o direito ao trabalho já se buscava garantir no início do século XX
como direito humano fundamental de 2a geração (direitos positivos – prestação
estatal), é porque o descuido nessa matéria compromete a vida humana, direito
 31

humano fundamental de 1a geração (direitos negativos – vedação à supressão) e

sustentáculo de todos os demais. Sem garantia à vida, tudo o mais é perfumaria.

Constituição Federal de 1988

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:

O direito à vida, previsto de forma genérica no art. 5.º, caput, abrange tanto
o direito de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo,
como também o direito de ter uma vida digna. Em decorrência do seu primeiro
desdobramento (direito de não se ver privado da vida de modo artificial),
encontramos a proibição da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX. Assim, mesmo por emenda constitucional é vedada a
18
instituição da pena de morte no Brasil, sob pena de se ferir a cláusula pétrea do
art. 60, § 4.º, IV, lembrando, ainda, a doutrina moderna que impede, ainda, a
evolução reacionária ou o retrocesso social, e, nesse sentido, não admitiria a
previsão da pena de morte, nem mesmo diante da manifestação do poder
constituinte originário. O segundo desdobramento, ou seja, o direito a uma vida
digna, garantindo -se as necessidades vitais básicas do ser humano e proibindo
qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos
forçados, cruéis etc. (LENZA, 2012, p. 970).
O direito à vida é, portanto, um direito que transpassa todo o mundo
moderno. Além disso, este direito está tão arraigado em nosso cotidiano que
qualquer iniciativa em restringi-lo torna-se, de imediato, uma questão polêmica. Com
efeito, basta olharmos para as controvérsias estabelecidas diante da pena de morte,
da liberação do aborto e da permissão da eutanásia para verificarmos a veracidade
da afirmação anterior (BEDIN, 2002, p. 44).

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo
Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo
18
Cláusula Pétrea - Dispositivo constitucional imutável que não pode sofrer revogação. Seu objetivo é o de
impedir que surjam inovações temerárias em assuntos cruciais para a cidadania e para o Estado. A Constituição
Federal determina que a proposta de emenda constitucional tendente a abolir este preceito não será objeto de
deliberação. Veja o art. 60, § 4º e incisos da Constituição Federal.
 32

das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou

parcialmente, a mobilização nacional;

Subseção II
Da Emenda à Constituição
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
IV - os direitos e garantias individuais.

O direito à vida é o direito de viver. Ele abrange a existência corporal, a

existência biológica e física, que é pressuposto vital para a utilização de todos os
direitos fundamentais. A proteção refere-se, aqui, à vida individual, não apenas à
vida humana em geral. Fenômenos vinculados à consciência ou a um determinado
estágio de desenvolvimento corporal não são decisivos; proíbem-se, por isso, de
acordo com a opinião dominante, valorações de ordem social, do ponto de vista do
desenvolvimento da Medicina, de ordem política, racial ou quaisquer outras, da vida
que merece proteção. A vida é compreendida, então num sentido exclusivamente
biológico e fisiológico (SARLET, 2001, p. 158).
Nesse sentido, direito à vida engloba o direito disponível a todo ser humano
de não ser privado de sua vida, bem como o direito de lançar mãos aos meios
necessários para sua subsistência dentro de padrões dignos de vida.
A noção contemporânea que se tem sobre os direitos humanos destaca a
dignidade como fundamento básico dos direitos humanos e também do sistema
jurídico, onde todos os órgãos, funções e atividades estatais estarão vinculados a
este princípio basilar.
Ainda gera polêmica a questão em torno da definição do início da vida.
Quanto ao tema, a doutrina aponta para a existência de cinco teorias, a saber: 1)
teoria concepcionista – a vida começaria a partir da constituição do zigoto, pela
fecundação do óvulo pelo espermatozóide, fazendo surgir uma pessoa com código
genético diverso do que possuem pai e mãe; 2) teoria da nidação – a vida humana
começaria com a fixação do embrião na parede do útero da mãe; 3) teoria do tubo
neural – a vida começaria com a formação do tubo neural do embrião; 4) teoria do
impulso elétrico – a vida se iniciaria a partir do primeiro impulso elétrico no sistema
nervoso do embrião; 5) teoria natalista – a vida somente começaria a partir do
nascimento com respiração (NAMBA, 2011, p. 27).
 33

Neste sentido Nota o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF,

no julgamento da ADI 3.510, declarou a constitucionalidade do art. 5º da Lei de
Biossegurança (Lei 11.105/2005), por entender que as pesquisas com células-tronco
embrionárias não violam o direito à vida ou o princípio da dignidade da pessoa
humana:

―O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o

preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da
vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria
de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria ‗natalista‘, em
contraposição às teorias ‗concepcionista‘ ou da ‗personalidade condicional‘).
E, quando se reporta a ‗direitos da pessoa humana‘ e até a ‗direitos e
garantias individuais‘ como cláusula pétrea, está falando de direitos e
garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos
fundamentais ‗à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade‘, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o
timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento
familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de
transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade
de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para
acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas
de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se
confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a
pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas
embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança (in
vitro apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova,
porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações
nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de
vida autônoma e irrepetível. O direito infraconstitucional protege por modo
variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os
momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de
proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser
protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a
Constituição.‖(ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-5-2008,
Plenário, DJE de 28-5-2010.)

O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo,
cabendo ao jurista, tão-somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de
vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide,
resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação,
quando se inicia a gravidez. Conforme adverte o biólogo Botella Lluziá, o embrião ou
feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se
confunde nem com a do pai, nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida
do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A constituição, é importante
ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina (MORAES, 2003, p. 64).
 34

De acordo com a legislação penal, matar um ser humano durante ou após o

nascimento é homicídio (CP, art. 121), e a provocação da morte do produto da
concepção antes do nascimento, aborto (CP, arts. 124 a 128). Induzir, instigar ou
auxiliar uma pessoa a se matar é crime de participação de suicídio (CP, art. 122),
pois a vida é um bem jurídico indisponível. A morte não é um direito subjetivo, sendo
lícita a conduta de quem impede, utilizando-se dos meios que forem necessários,
alguém de se matar (CP, art. 146, § 3º, II). A realização do aborto só é admitida em
duas hipóteses legais, absolutamente excepcionais: risco de vida para a gestante e
gravidez resultante de estupro (CP, art. 128, I e II), (PINHO, 2011, p. 109).
A Constituição consagra, além do princípio da inviolabilidade do direito a
vida, uma regra proibitiva de instituição da pena de morte (CF, art. 5.°, XLVII). Na
hipótese hipotética de uma lei estabelecer a pena de morte, por exemplo, para
crimes hediondos, haveria uma intervenção não fundamentada constitucionalmente
no âmbito de proteção do direito que acionaria a consequência jurídica: declaração
de inconstitucionalidade da lei (NOVELINO, 2012, p. 488).

Inciso XLVII do Artigo 5 da Constituição Federal de 1988

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.
84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;

O Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n. 8.069/90 estabelece em seu

art. 7º:

Artigo 7 da Lei nº 8.069 de 13 de Julho de 1990

Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde,
mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o
nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas
de existência.

Neste sentido o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece um

adendo de proteção às crianças e adolescentes determinando a imposição de
 35

políticas ―que permitam o nascimento‖ sadio e harmonioso. Aqui, o objeto da tutela

jurídica é, pois, o próprio ser em concepção.
Outro desdobramento do direito à vida a proibição da eutanásia19.
No Brasil, não se tolera a chamada ―liberdade à própria morte‖. Não se pode
impedir que alguém disponha de seu direito à vida, suicidando-se, mas a morte não
é, por isso, um direito subjetivo do indivíduo, a ponto de poder exigi-la do Poder
Público. Assim, de um lado, não se pode validamente exigir, do Estado ou de
terceiros, a provocação da morte para atenuar sofrimentos. De outra parte,
igualmente não se admite a cessação do prolongamento artificial (por aparelhos) da
vida de alguém, que dele dependa. Em uma palavra, a eutanásia é considerada
homicídio. Há, aqui, uma prevalência do direito à vida, em detrimento da dignidade
(TAVARES, 2012, p. 580).

2.1.2 Direito à Igualdade

O princípio da igualdade, também denominado de princípio da isonomia é o

pilar de sustentação de qualquer Estado Democrático de Direito.
O direito à igualdade é o direito que todos têm de ser tratados igualmente na
medida em que se igualem e desigualmente na medida em que se desigualem, quer
perante a ordem jurídica (igualdade formal) quer perante a oportunidade de acesso
aos bens da vida (igualdade material), pois todas as pessoas nascem livres e iguais
em dignidade e direitos. A exigência de Igualdade decorre do princípio constitucional
da igualdade, que e um postulado básico da democracia, pois significa que todos
merecem as mesmas oportunidades, sendo defeso qualquer tipo de privilégio e
perseguição. O princípio em tela interdita tratamento desigual às pessoas iguais e
tratamento Igual as pessoas desiguais. (CUNHA, 2011, p. 349).
O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos
distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio Poder Executivo, na

19
Eutanásia - ato de proporcionar morte sem sofrimento a um doente atingido por afecção incurável
que produz dores intoleráveis. Direito de matar ou morrer por tal razão.
 36

edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo

que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se
encontram em situação idêntica. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete,
basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira
igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião,
convicções filosóficas ou políticas, raça e classe social. (MORAES, 2003, p. 65).
O Pretório Excelso20 apontou o tríplice objetivo do pórtico da isonomia:
limitar o legislador, o intérprete (autoridade pública) e o particular [...] Realmente, a
diretriz da igualdade limita a atividade legislativa, aqui tomada no seu sentido amplo.
O legislador não poderá criar normas veiculadoras de desequiparações abusivas,
ilícitas, arbitrárias, contrárias à manifestação constituinte de primeiro grau. A
autoridade pública, por sua vez, também está sujeita ao ditame da isonomia. Um
magistrado, e.g., não poderá aplicar atos normativos que virem situações de
desigualdade. Cumpre-lhe, ao invés, banir arbitrariedades ao exercer a jurisdição no
caso litigioso concreto. Daí a existência dos mecanismos de uniformização da
jurisprudência, tanto na órbita constitucional (recursos extraordinário e ordinário)
como no campo infraconstitucional (legislação processual). O particular, enfim, não
poderá direcionar a sua conduta no sentido de discriminar os seus semelhantes,
através de preconceitos, racismos ou maledicências diversas, sob pena de ser
responsabilizado civil e penalmente, com base na Constituição e nas leis em vigor.
(BULOS, 2007).
O princípio da igualdade pressupõe que as pessoas colocadas em situações
diferentes sejam tratadas de forma desigual: ―Dar tratamento isonômico às partes
significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida
de suas desigualdades‖. (NERY JUNIOR, 1999, p. 42).
Ruy Barbosa (1933) baseando-se na lição Aristotélica leciona:

A regra da igualdade não consiste senão em tratar desigualmente os

desiguais na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social,
proporcional e desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da
igualdade. Os mais são desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura.
Tratar com desigualdade os iguais, ou os desiguais com igualdade, seria
desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos
conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a

20
Pretório Excelso – nome, designação dada ao Supremo Tribunal Federal (STF).
 37

cada um, na razão do que vale, mas atribuir os mesmos a todos, como se
todos se equivalessem.

A igualdade perante o Juiz decorre, pois, da igualdade perante a lei, como

garantia constitucional indissoluvelmente ligada à democracia. O princípio da
igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (1)
como interdição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei; (2)
como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a
situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça
(SILVA, 1998, p. 221).
Nesse sentido leciona MARTINS (2012, p. 289):

O direito à igualdade alberga tradicionalmente duas vertentes: a) a

igualdade de oportunidades, que se baseia na igualdade perante a lei,
garantindo a todos o mesmo tratamento (vertente especialmente
desenvolvida a partir da Revolução Francesa, que buscou combater os
privilégios da nobreza); b) a igualdade de resultados, que se baseia na
busca de um igualitarismo absoluto (vertente desenvolvida a partir da
Revolução Comunista na Rússia, que almeja uma sociedade sem classes,
onde todos tenham as mesmas condições de vida, qualquer que seja a sua
contribuição, na esteira do pensamento marxista: ―de cada um segundo a
sua capacidade; a cada um segundo a sua necessidade‖). O princípio da
isonomia, que conforma o direito de igualdade como direito fundamental,
basicamente em sua vertente de igualdade de oportunidades, expressa-se
pela tradicional expressão: tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, na medida das suas desigualdades. Isso significa que a
desigualdade de tratamento legal deve ter um elemento de discriminação
com fundamento racional, ou seja, que se justifique racionalmente.

Desde os tempos mais remotos, o princípio da isonomia, ou igualdade, é um

dos temas de maior complexidade da humanidade, tanto sob os aspectos político,
filosófico, econômico, social e jurídico. Em toda sociedade, independente de sua
forma e organização, a igualdade é objeto de reflexão, investigação e debate. O seu
foco volta-se sempre ao alcance de uma maior isonomia ou, quando não, de uma
redução das desigualdades.
É o princípio da igualdade um dos de mais difícil tratamento jurídico. Isto em
razão do entrelaçamento existente no seu bojo de ingredientes de direito e
elementos metajurídicos. (BASTOS, 1995, p. 164).
Aristóteles em sua visão estrutural do Estado defendia que, em prol da
justiça, todos fossem tratados com igualdade e, que os indivíduos não se lesassem
 38

mutuamente em seus direitos. Para ele, todavia, ―se as pessoas não são iguais não
receberão coisas iguais‖.
Na doutrina aristotélica-tomista justiça corresponde a ―dar a cada um o que é
seu, segundo uma certa igualdade‖.
Qualquer que seja a desigualdade natural ou casual dos indivíduos a todos
os outros respeitos, há uma igualdade que jamais deve ser violada, e é a da lei, quer
ela proteja, quer castigue, é a da justiça, que deve ser sempre uma, a mesma, e
única para todos sem preferência, ou parcialidade alguma. (PIMENTA BUENO 1958,
p. 412).
O art. 5.º, caput, consagra serem todos iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza. Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade
formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade
material, uma vez que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, na medida de suas desigualdades. Isso porque, no Estado Social ativo,
efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os
bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a lei. Essa busca por uma
igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre
lembrada, com emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa, inspirada na lição
secular de Aristóteles, devendo -se tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais na medida de suas desigualdades. Em diversas hipóteses a própria
Constituição se encarrega de aprofundar a regra da isonomia material: a) art. 3.º, I,
III e IV; b) art. 4.º, VIII; c) art. 5.º, I, XXXVII, XLI e XLII; d) art. 7.º, XX, XXX,26 XXXI,
XXXII e XXXIV; e) art. 12, §§ 2.º e 3.º; f) art. 14, caput; g) art. 19, III; h) art. 23, II e X;
i) art. 24, XIV; j) art. 37, I e VIII; k) art. 43, caput; l) art. 146, III, ―d‖ (EC n. 42/2003 —
Reforma Tributária); m) art. 150, II; n) art. 183, § 1.º, e art. 189, parágrafo único; o)
art. 203, IV e V; p) art. 206, I; q) art. 208, III; r) art. 226, § 5.º; s) art. 231, § 2.º etc.
(LENZA, 2012, p. 974):

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do

Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação.
 39

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações

internacionais pelos seguintes princípios:
(...)
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
desta Constituição ;
(...)
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
(...)
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades
fundamentais;
(...)
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei;
(...)
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

Art. 12
(...)
§ 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e
naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo
voto direto e secreto, com valor igual para todos, (...)

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios:
(...)
III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios:
(...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das
pessoas portadoras de deficiência;
(...)
X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização,
promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar

concorrentemente sobre:
(...)
XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;
 40

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer

dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros
que preencham os requisitos estabelecidos em lei;
(...)
VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as
pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

Art. 43. Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em
um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu
desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais.

Há duas espécies de igualdade: formal e material. Na formal, dentro da

concepção clássica do Estado Liberal, todos são iguais perante a lei. Existe também
a material, denominada efetiva, real, concreta ou situada. Trata-se da busca da
igualdade de fato na vida econômica e social. Em diversos dispositivos o constituinte
revela sua preocupação com a profunda desigualdade em nosso país, com a criação
de mecanismos que assegurem uma igualdade real entre os indivíduos. Não basta a
igualdade formal. O Estado deve buscar que todos efetivamente possam gozar dos
mesmos direitos e obrigações. Exemplo: não basta a Constituição assegurar a todos
formalmente a igualdade no acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV). Para o
exercício universal e concreto desse direito, é indispensável que o Estado forneça
assistência judiciária gratuita para que as pessoas carentes, impossibilitadas de
arcar com as despesas do processo (custas, honorários e verbas de sucumbência),
possam postular ou defender seus direitos em juízo (art. 5º, LXXIV), (PINHO, 2011,
p. 126).
De um modo geral o princípio da igualdade tem sido tratado nos documentos
constitucionais sob a ótica jurídico-formal, isto é, da igualdade perante a lei.
Neste sentido negativo, a igualdade não deixa espaço senão para a
aplicação absolutamente igual da norma jurídica, seja quais forem as diferenças e as
semelhanças verificáveis entre os sujeitos e as situações envolvidas. (RIOS. 2002,
p.38)
Em outro sentido, a doutrina defende a busca e aplicação, pelo Estado, da
igualdade material visando propiciar a existência de instrumentos que objetivem
estabelecer uma igualdade real e efetiva que possa ser, por todos, usufruída na sua
plenitude.
 41

Mesmo que a igualdade material absoluta, em certa medida, possa ser

considerada utópica, o Estado não pode se omitir ao dever de responsável direto
pela busca de uma maior isonomia entre todos, isto é, uma maior proteção aos mais
fracos.
A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento
regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos.
Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e
juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo assimilado pelos
sistemas normativos vigentes (MELLO, 1993).
Nesse sentido, eis as palavra de TABORDA (1998, p. 245):

Diz-se ser a igualdade uma relação desejável entre indivíduos livres; não
um ser, mas um dever-ser, já que uma sociedade em que todos são livres e
iguais em uma mesma medida é um estado apenas imaginado, hipotético.
Liberdade e igualdade constituem, assim, o conteúdo material do ideal de
Justiça, uma vez que a liberdade é um valor para o homem enquanto
indivíduo, e igualdade um bem ou valor para o homem enquanto ser
genérico, como um ser pertencente a determinada classe ou grupo – a
humanidade.

Na teoria da justiça como equidade as pessoas aceitam de antemão um

princípio de liberdade igual e o fazem sem conhecer seus próprios objetivos
pessoais. Os princípios do justo, e, portanto da justiça, impõem limites
estabelecendo quais satisfações são válidas. Pelo contrário, seus desejos e
aspirações são restringidos desde o início pelos princípios de justiça que
especificam os limites que os sistemas humanos de finalidades devem respeitar
(RAWLS, 2002, p. 33/34).
Nesse sentido são, em casos práticos, os julgados do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (STF):

O princípio da isonomia, que se reveste de autoaplicabilidade, não é –

enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica –
suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse
princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as
manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua
função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob
duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei; e (b) o da igualdade perante a lei. A
igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata
– constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua
formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis
 42

pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo,

pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais
poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão
subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório.
A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato
estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade.‖ (MI
58, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-12-1990, Plenário,
DJ de 19-4-1991.)

A vedação constitucional de diferença de critério de admissão por motivo de

idade (CF, art. 7º, XXX) é corolário, na esfera das relações de trabalho, do
princípio fundamental de igualdade (...), que se estende, à falta de exclusão
constitucional inequívoca (como ocorre em relação aos militares – CF, art.
42, § 11), a todo o sistema do pessoal civil. É ponderável, não obstante, a
ressalva das hipóteses em que a limitação de idade se possa legitimar
como imposição da natureza e das atribuições do cargo a preencher.‖ (RMS
21.046, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-12-1990, Plenário,
DJ de 14-11-1991.) No mesmo sentido: RE 586.088-AgR, Rel. Min. Eros
Grau, julgamento em 26-5-2009, Segunda Turma, DJE de 19-6-2009; AI
722.490-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 3-2-2009,
Primeira Turma, DJE de 6-3-2009; RE 212.066, Rel. Min. Maurício Corrêa,
julgamento em 18-9-1998, Segunda Turma, DJ de 12-3-1999; RMS 21.045,
Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29-3-1994, Primeira Turma, DJ de
30-9-1994.

Os direitos são os mesmos para todos; mas, como nem todos se acham em
igualdade de condições para exercer, é preciso que essas condições sejam criadas
ou recriadas através da transformação da vida e das estruturas dentro das quais as
pessoas se movem (MIRANDA, 2000, p. 225).
Vejamos como leciona KELSEN (2006):

Colocar (o problema) da igualdade perante a lei, é colocar simplesmente

que os órgãos de aplicação do direito não têm o direito de tomar em
consideração senão as distinções feitas nas próprias leis a aplicar, o que se
reduz a afirmar simplesmente o princípio da regularidade da aplicação do
direito em geral; princípio que é imanente a todo ordem jurídica e o princípio
da legalidade da aplicação das leis, que é imanente a todas as leis – em
outros termos, o princípio de que as normas devem ser aplicadas conforme
as normas.

No impasse de se criar o direito, e dar base com igualdade e justiça, o

Estado Democrático de Direito, surge com um dilema entre a supremacia da
liberdade ou da igualdade. No final do século XVIII consagrou-se a liberdade como o
 43

valor supremo do indivíduo, afirmando-se que se ela fosse amplamente assegurada

todos os valores estariam protegidos, inclusive a igualdade (DALLARI, 1994, p. 256).
A Constituição admite, expressa ou implicitamente, a intervenção legislativa
no âmbito de proteção da igualdade formal. Como exemplo de reserva legal
qualificada, pode ser mencionada a imposição constitucional para que o legislador
defina critérios de admissão e estabeleça uma reserva de vagas, em cargos e
empregos públicos, para as pessoas portadoras de deficiência (CF, art. 37, VIII); ou,
ainda, a determinação para que sejam adotados, por lei complementar, requisitos e
critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, tanto na Administração
Publica (CE, art. 40, § 4.°, I), quanto no regime geral de previdência social (CF, art.
201, § l.0)- No caso do tratamento isonômico a ser conferido a homens e mulheres
(CF, art. 5.°, I), alem da autorização expressa (reserva legal simples) para que o
legislador regulamente a licençapatemidade (CF, art. 7°, XIX), poderá ser admitida
uma diferença de tratamento quando imposta pela lei para fomentar outro principio
constitucional, como, por exemplo, o da igualdade material (CF, art. 3°, III). Neste
sentido, será legitima a intervenção estatal no âmbito de proteção desta norma
quando a diferença de tratamento tiver a finalidade de atenuar desníveis
eventualmente existentes. Neste caso, trata-se de uma reserva legal implícitas
(NOVELINO, 2012, p. 503).
Por fim, a Constituição Federal de 1988 estabelece expressamente em seu
art. 5º, inciso I a igualdade entre homens e mulheres:

Constituição Federal de 1988

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
desta Constituição;

Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Esse é o texto da

Constituição Federal do Brasil, considerado como um texto jurídico de caráter
progressista com relação aos assuntos de gênero.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos reconheceu em 1993 os
direitos das mulheres, no item 18 do Programa de Ação de Viena. As inovações
 44

nessa área foram consideráveis a partir da Convenção da ONU sobre a Eliminação

de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (ratificada pelo Brasil em
1984) e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
contra a Mulher (ratificada pelo Brasil em 1995).
Nesse sentido leciona PINHO (2011, p. 127):

A Constituição, em seu art. 5º, I, estabelece expressamente que ―homens e

mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição‖. No art. 226, § 5º, dispõe que ―os direitos e deveres referentes
à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher‖.
Esses dispositivos podem, à primeira vista, parecer redundantes, ante a
consagração do próprio princípio da igualdade, entre os direitos individuais
básicos, no caput do art. 5º da Constituição. Mas seguramente não existe a
aparente redundância. Às vezes o óbvio precisa ser proclamado para
vencer resistências que encontram amparo em tradições vetustas. A
Constituição de 1988 deliberadamente pôs fim a qualquer resquício da
autoridade marital, de prevalência ou preferência do sexo masculino sobre o
feminino. Convém salientar que as Constituições de 1824 e 1891 atribuíam
o direito de voto aos ―cidadãos brazileiros‖, recebendo a interpretação dos
juristas da época de que esse direito havia sido concedido somente aos
homens. Foi preciso a promulgação de uma lei específica, em 1932, para
que o direito de sufrágio fosse estendido às mulheres. Não podemos
esquecer que até o Estatuto da Mulher Casada, em 1962, de acordo com a
legislação civil, as mulheres, com o matrimônio, passavam da condição de
absolutamente capazes para a de relativamente incapazes. O novo texto
constitucional impõe uma mudança de mentalidade na interpretação da
legislação infraconstitucional. Diversos dispositivos do Código Civil,
promulgado em 1916, não foram recepcionados pela nova ordem
constitucional. Por exemplo, o que estabelecia que ―o marido é o chefe da
sociedade conjugal‖, bem como todas as suas decorrências, como o direito
de fixar o domicílio da família, inclusive da esposa (CC de 1916, arts. 233,
III, e 36, parágrafo único), a necessidade de autorização marital para
ocupação de cargo público ou exercício de profissão fora do lar conjugal
(art. 247, III e parágrafo único) e a administração dos bens do casal pelo
marido (art. 251). Foi necessária a edição da Lei n. 11.106/2005 para abolir
a tutela especial prevista no Código Penal para a ―mulher honesta‖, cuja
constitucionalidade há muito já era contestada pela doutrina, pela
inexistência de dispositivo semelhante em relação ao sexo masculino.

O princípio da isonomia entre os cônjuges, que desde 1988 é consagrado

pela Constituição Federal através do artigo 226, § 5º, vem também inserido no artigo
1.511 do Código Civil de 2002, da maneira como sempre foi pleiteado pelas
mulheres em suas constantes lutas pela igualdade de direitos e deveres: ―O
Casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos
e deveres dos cônjuges.‖ A adoção deste princípio visa atender a um grande anseio
 45

das mulheres, qual seja: a igualdade nas decisões referentes à sociedade conjugal,
pois estas deverão ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher.

Constituição Federal de 1988

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento. (Regulamento)
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada
Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas. Regulamento
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos
que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de
suas relações.

Finalmente, em interessante decisão, o STF entendeu que a regra do art.

100, I, do CPC, que estabelece ser competente o foro da residência da mulher para
a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a
anulação de casamento, não afronta o princípio da igualdade entre homens e
mulheres (art. 5.º, I, CF/88), nem mesmo a isonomia entre os cônjuges (art. 226, §
5.º, CF/88), (LENZA, 2012, p. 978).
Nesse sentido o voto do Ministro Joaquim Barbosa (STF):

Conforme informado, ―não se cuidar de privilégio estabelecido em favor das

mulheres, mas de norma que visaria a dar tratamento menos gravoso à
parte que, em regra, se encontrava e, ainda hoje se encontraria, em
situação menos favorável do ponto de vista econômico e financeiro. Assim,
a propositura da ação de separação judicial no foro do domicílio da mulher
seria medida que melhor atenderia ao princípio da isonomia, consistente em
‗tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam‘.
Ademais, a competência prevista no inciso I do art. 100 do CPC seria
relativa, ou seja, se a mulher não apresentasse exceção de incompetência
em tempo hábil, a competência prorrogar -se -ia; ou, a própria mulher
poderia ajuizar a ação no foro do domicílio do ex -marido, de forma a
inexistir óbice legal a que a ação prosseguisse‖ (RE 227.114, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, j. 22.11.2011).
 46

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