Boletim Criminal

Comentado–dezembro
2018 (semana 1)

CAO-Crim
Boletim Criminal Comentado - dezembro 2018
(semana 1)

Mário Luiz Sarrubbo

Subprocurador-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais

Coordenador do CAO Criminal:

Arthur Pinto de Lemos Júnior

Assessores:
Fernanda Narezi Pimentel Rosa
Marcelo Sorrentino Neira
Paulo José de Palma
Ricardo José Gasques de Almeida Silvares
Rogério Sanches Cunha

1 Analista Jurídica
Ana Karenina Saura Rodrigues
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Sumário

ESTUDOS DO CAOCRIM ........................................................................................................................... 3

DIA INTERNACIONAL DE COMBATE À CORRUPÇÃO: prestação de contas do Ministério Público do
Estado de São Paulo.........................................................................................................................3

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ........................................ 6

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1-TEMA: Segundo entendimento do STJ é vedado pleitear em habeas corpus a aplicação da

minorante do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, para concluir de modo diverso do que foi
decidido nas vias ordinárias..............................................................................................................6

2- TEMA: Justiça estadual é o foro competente para julgar suposto crime envolvendo bitcoin...........8

3- TEMA: Crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil.............................................11

DIREITO PENAL:

1-TEMA: Conduta caracterizadora do crime de estupro de vulnerável.............................................15

STF/STJ: Notícias de interesse institucional .......................................................................................... 17

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ESTUDOS DO CAOCRIM

DIA INTERNACIONAL DE COMBATE À CORRUPÇÃO: prestação de contas do Ministério Público do

Estado de São Paulo

Se o dia de aniversário deve servir para comemorar e refletir, devemos analisar e revelar estatísticas
reais do MPSP sobre sua atuação no enfrentamento da corrupção, no ano de 2018.

Os Promotores de Justiça Criminais, designados nos Grupos de Atuações Especiais, realizaram:

a) 77 operações, com 836 cumprimentos de mandado de busca e apreensão;

b) 1205 pessoas presas nessas operações, ou em durante o curso dessas investigações criminais
presididas pelo MPSP; sendo 132 pessoas presas pela prática de crime contra a administração pública;
e 644 relacionados com o PCC;

c) foram apreendidos R$ 12.026.590,62 (doze milhões, vinte e seis mil, quinhentos e noventa reais e
sessenta de dois centavos); $ 4300,00 pesos mexicanos; $ 572,00 pesos argentinos; $ 8.860,00
bolívares; U$ 109 mil dólares e 6.420 euros;

d) 401 veículos apreendidos e três helicópteros;

e) 146 imóveis sequestrados pela Justiça;

f) R$ 5.618.073.057,99 (cinco bilhões, seiscentos e dezoito milhões, setenta e três mil, cinquenta e sete
reais e noventa e nove centavos) identificados em esquemas de sonegação fiscal ou fraude fiscal
estruturada;

g) 172 PICs foram instaurados por crimes contra a administração pública; 14 sobre sonegação fiscal; e
87 sobre lavagem de dinheiro;

h) 45 denúncias foram oferecidas pela prática de crimes contra a administração pública; 18 acusações
pela prática do crime de lavagem de dinheiro; e 136 agentes públicos denunciados, sempre
relacionadas com as investigações do MPSP;

i) 51 agentes públicos foram condenados e 59 condenados por crimes contra a administração pública;

j) 21 condenados por lavagem de dinheiro;

k) e 26 ações civis públicas foram manejadas em conjunto com o promotor de justiça de defesa do
patrimônio público;

Importante frisar que em nenhum momento houve rompimento do devido processo legal, ou
desrespeito ao Investigado e sua Defesa. Nenhum promotor de justiça foi acusado de abuso de poder
ou desvio de finalidade no exercício dessas atribuições.

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Conquanto não seja o único, a corrupção é o maior problema que aflige o cidadão que deseja um país
melhor. Seus efeitos são silenciosos e ao mesmo tempo desastrosos. Segundo a Transparência
Internacional, o Brasil ocupa um desonroso 79º lugar no ranking do índice de percepção da corrupção.
Essa situação tem que ser alterada. Recentemente, inclusive, a temática do combate à corrupção e a
necessidade de se efetivar o direito fundamental à segurança pública, exerceram protagonismo no
debate de idéias do processo eleitoral democrático do país e modificou quadros nos poderes legislativo
e executivo.

Aqui no Ministério Público de SP o assunto não é acadêmico, teórico e, tampouco, trampolim para
cargos políticos. Tratamos e examinamos a corrupção de forma concreta, de acordo com a sua
realidade e com muita coragem. Não raro e quase sempre, o alvo principal do esquema criminoso
ocupa posição social de destaque na coletividade e influência nos meios de comunicação, quando não
dono dessa rede.

Com essa ideia, verificamos que a corrupção desvia o dinheiro público das necessidades do cidadão;
torna prioritário o enriquecimento ilícito do funcionário público corrupto ou de seu grupo criminoso,
que se finca no organograma público para tornar a prática criminosa endêmica e sistêmica.

Enquanto o líder de uma facção criminosa, que se dedica à lavagem de dinheiro, preocupa-se em
aumentar o poderio de fogo de seu grupo criminoso, para aumentar os negócios, diversificar as
práticas ilícitas, como os roubos a carros fortes e empresas de valores; o agente público corrupto,
valendo-se dos valores de origem ilícita, aprimora sua rede de contato e conquista luxo, numa
ostentação de riqueza dissimulada e que afronta qualquer cidadão de bem inconformado com essa
situação; o agente público num ciclo vicioso, mantém sua relação ilícita com setores privados, que
também se mantém com seus contratos públicos vigentes por décadas.

Esse pernicioso panorama agride o Estado de Direito Democrático e Social. O cidadão e empresário
honesto não consegue concorrer com aquele que tem agenda privada e clandestina com o agente
público corrupto. De outro lado, o cidadão fica desprovido de uma melhor prestação de serviço, que
não evolui em tecnologia, preço e eficiência. Talvez seja o retrato do serviço oferecido à população no
transporte público, na saúde, educação, etc.

A Constituição Federal de 1988 colocou nessa linha de combate o Ministério Público. No caso de São
Paulo, os Promotores de Justiça Criminais contam com forte rede de contatos com instituições, que
têm a corrupção como foco de enfrentamento. De fato, não se combate esse tipo de criminalidade
sozinho. Inclusive para se atingir as estatísticas acima reveladas, sob uma exemplar coordenação, os
Promotores de Justiça Criminais que atuam nos Grupos acionam ou são acionados por outros
profissionais das Receitas Estadual e Federal, Procuradoria da Fazenda Nacional, Procuradoria do
Estado, Polícia Civil, Militar e Federal, COAF, Corregedoria Geral da Administração do Estado,
Corregedoria Geral da União, Tribunais de Contas do Estado, do Município e da União, dentre outros.

Sem contratos e sem formalidade, os membros do Ministério Público, em procedimentos

investigatórios criminais, dividem tarefas com os profissionais de outras áreas e focam a atuação

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criminal, para além da restrição à liberdade, no ressarcimento de prejuízos, na reparação do dano, na

recuperação do proveito do ilícito dissimulado em contas bancários, moedas virtuais, joias, bens
imóveis, negócios comerciais com aparência de licitude, etc.

Com essa prioridade de atuação, o Ministério Público colabora para a formatação de um Estado cada
vez mais democrático e de direito social. Trata-se, então, de mero cumprimento do mandamento
constitucional: a defesa dos interesses públicos e sociais.

Aqui no Ministério Público de São Paulo não se comemora numa única data o dia internacional de
combate à corrupção. Todos os dias elegemos esse combate como prioridade e tornamos tal atitude
nossa verdadeira alma, que, sem local determinado, nos aproxima dos anseios puros do cidadão.

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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1-TEMA: Segundo entendimento do STJ é vedado pleitear em habeas corpus a aplicação da

minorante do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, para concluir de modo diverso do que foi
decidido nas vias ordinárias.

STJ- PESQUISA PRONTA

Pesquise sobre este tema na base de Acórdãos do STJ: Análise da possibilidade ou não de, em sede de
habeas corpus, pleitear-se a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/96, para concluir
de modo diverso do entendimento das vias ordinárias

COMENTÁRIOS DO CAOCRIM

No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1.º), as penas poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes
e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de
modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles,
inviável a benesse legal.

A incidência da causa de diminuição da pena pode ser balizada pela natureza e pela quantidade da
droga (art. 42), que podem não só influenciar na extensão da redução como também podem mesmo
obstá-la, como vem decidindo o STJ:

“2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente
primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem
organizações criminosas. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os
Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais
circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a
sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de
entorpecentes. Precedentes” (HC 400.528/SP, DJe 18/08/2017).

Note-se, no entanto, algo importantíssimo: as circunstâncias do art. 42 devem ser utilizadas na

primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, ou seja, o juiz tem a opção de, na primeira etapa,
utilizar a natureza e a quantidade da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal, ou de, na
terceira fase, considerar a natureza e a quantidade para dosar a fração de diminuição ou para afastar
o benefício. Não é possível utilizar o mesmo expediente nas duas fases porque, segundo decidiu o STF
em sede de repercussão geral, há bis in idem:

“Cumpre destacar que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776
e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso
de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida

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apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada
sua apreciação cumulativa. Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento
da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando
sempre a vedação ao bis in idem. No presente caso, o Juiz de 1º grau, ao realizar a fixação da pena,
levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase
da dosimetria para elevar a pena do recorrente, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta
Corte. Assim, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional debatida e
pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a fixar o entendimento no sentido de que as
circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração
apenas em uma das fases do cálculo da pena” (ARE 666.334 RG/AM, DJe 06/05/2014 – trecho do voto
do min. Gilmar Mendes).

Questão interessante diz respeito à aplicação da causa de diminuição de pena em favor do agente que
serve de transportador da droga (o conhecido “mula”). Há quem sustente que o fato é indicativo
bastante de participação em organização criminosa, fator impeditivo da minorante. O STJ tem tanto
decisões nas quais aplica a minorante quanto outras nas quais a afasta, sempre considerando o caso
concreto. Em síntese, o tribunal não considera que o fato de o agente servir de transportador da droga
caracterize uma presunção absoluta de que integra a organização criminosa à qual esteja servindo. São
as circunstâncias da prática criminosa que indicam a extensão de sua colaboração. E, note-se, este
papel pode servir inclusive para balizar a quantidade da diminuição da pena, caso a minorante seja
aplicada:

“A condição de agente colaborador de crime organizado no tráfico internacional de drogas (“mula”)

constitui fundamento idôneo para se valorar negativamente na terceira fase da dosimetria, razão pela
qual é válida a aplicação do percentual de redução em 1/6, pela incidência da minorante do art. 33,
§ 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes” (AgRg no REsp 1.354.656/SP, DJe 18/08/2017).

“2. Em consonância com o entendimento desta Quinta Turma, foi ressaltado que a simples atuação do
indivíduo flagrado no transporte eventual de droga alheia (“mula”) não pode levar à conclusão de que
integre organização criminosa para efeito de afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/06. 3. Todavia, a referida minorante foi afastada pois, no caso, as instâncias ordinárias
concluíram, com base nos elementos de prova, que o réu “não se trata indivíduo que se apresente
totalmente desvinculado de organizações criminosas ou sobre quem não pairem indicativos de que
tenha como meio de vida a dedicação ao crime, notadamente em razão “das anotações de viagens
anteriores havidas no passaporte do acusado, viagens estas de curta duração (Azerbaijão – 1 semana;
Geórgia – 1 dia) e cujo propósito evidentemente não foi aquele mencionado pelo réu na versão que
trouxe à baila em seu interrogatório (procura de um trabalho temporário) tudo a indicar que foram
realizadas com o mesmo propósito que a viagem feita ao Brasil e que culminou com sua prisão, ou
seja, a traficância de drogas.” 4. Com efeito, “esta Corte tem entendido que a atuação como
transportador de droga, aliada à presença de elementos que demonstram, concretamente, a
vinculação com organização criminosa, é fundamento idôneo para afastar a redução aqui pleiteada.”

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(AgRg no AREsp 736.510/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017,
DJe 10/05/2017)” (AgRg no HC 241.072/SP, DJe 18/08/2017).

Com isso, o tribunal segue o entendimento firmado pelo STF:

“2. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 3.
O exercício da função de “mula”, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si
só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse
recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. Precedentes” (HC 134.597/SP,
DJe 09/08/2016).

A simples leitura do parágrafo pode induzir o intérprete a imaginar que o benefício está na órbita
discricionária do juiz. Contudo, parece-nos que, preenchidos os requisitos, o magistrado não só pode,
como deve reduzir a pena, ficando a sua discricionariedade (motivada) limitada à fração minorante
(esta orientada pela quantidade e/ou espécie da droga apreendida).

Feitas estas observações, alerta-se que o STJ não permite discutir os requisitos autorizadores da
minorante em sede de habeas corpus. Para a sua incidência, mostra-se sempre que seria necessário o
revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência
vedada na via estreita do habeas corpus.

2- TEMA: Justiça estadual é o foro competente para julgar suposto crime envolvendo bitcoin

DECISÃO DO STJ- Publicado em notícias do STJ no dia 03/12/2018

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o juízo da 1ª Vara de Embu das Artes
(SP) é o foro competente para julgar a suposta prática de crime envolvendo a negociação de moeda
virtual conhecida como bitcoin.

Para o colegiado, não se observou no caso em análise nenhum indício de crime de competência
federal, pois a negociação de criptomoedas ainda não foi objeto de regulação no ordenamento
jurídico.

Segundo os autos, duas pessoas, por meio de uma empresa, captavam dinheiro de investidores,
oferecendo ganhos fixos mensais, e atuavam de forma especulativa no mercado de bitcoin, sem
autorização ou registro prévio da autoridade administrativa competente.

Durante a investigação, o Ministério Público de São Paulo entendeu que a ação deveria ser processada
pela Justiça Federal, pois existiriam indícios de crimes como evasão de divisas, sonegação fiscal e
movimentação de recurso paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.

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A Justiça estadual acolheu a manifestação do MP e declinou da competência. A Justiça Federal, no

entanto, suscitou o conflito de competência sob o argumento de que a atividade desenvolvida pelos
investigados não representaria crime contra o Sistema Financeiro Nacional, pois a moeda digital não
configura ativo financeiro, e sua operação não se sujeita ao controle do Banco Central.

Sem regulação

O relator do conflito no STJ, ministro Sebastião Reis Júnior, após analisar os autos, confirmou não haver
indícios de crime de competência federal. Ele afirmou que as atividades desenvolvidas pelos suspeitos
devem continuar a ser investigadas, só que na esfera estadual.

Segundo o ministro, os suspeitos constituíram pessoa jurídica para obter ganhos na compra e venda
de criptomoedas, o que não é reconhecido, regulado, supervisionado ou autorizado por instituições
como o Banco Central ou a Comissão de Valores Mobiliários.

Diante disso, observou o relator, a negociação de bitcoin não poderia ser investigada com base nos
crimes previstos pela legislação federal. “Com efeito, entendo que a conduta investigada não se
amolda aos crimes previstos nos artigos 7º, II, da Lei 7.492/1986, e 27-E da Lei 6.385/1976,
notadamente porque a criptomoeda, até então, não é tida como moeda nem valor mobiliário”, disse.

Para o ministro, não há indícios de que a atuação dos acusados objetivasse a evasão de divisas. Quanto
ao crime de lavagem de dinheiro, ele explicou que seria necessário haver a prática de crime federal
antecedente. “Não há, por ora, indícios da prática de crime federal antecedente, o que exclui a
competência federal para apurar eventual ilícito de lavagem”, destacou.

Por isso, Sebastião Reis Júnior determinou a continuação da apuração de outros crimes pela Justiça
estadual, inclusive estelionato e crime contra a economia popular, e ressaltou que, “se no curso da
investigação surgirem novos indícios de crime de competência federal, nada obsta o envio dos autos
ao juízo federal”.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):CC 161123

COMENTÁRIOS DO CAOCRIM

No âmbito do sistema financeiro, são diversas as infrações penais cuja competência de julgamento
recai na Justiça Federal, como a falsificação de moeda – de emissão rigorosamente controlada pelo
Banco Central –, a evasão de divisas e a fraude em instituição financeira nos termos da Lei 7.492/86.
Todas estas infrações atingem diretamente a União, que tem interesse em manter o domínio sobre a
emissão e a circulação de moeda devido aos efeitos devastadores que o descontrole pode provocar
em termos macroeconômicos. À União ainda convém controlar a movimentação de moeda para fora
e para dentro do Brasil, não somente em virtude da influência que isso pode exercer na economia
interna, mas também por questões de ordem tributária, como também lhe interessa manter a higidez
do sistema financeiro nacional garantindo sua operação em condições nas quais as pessoas possam
confiar.

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Mas a criação de novas tecnologias pode provocar dúvidas a respeito da aplicação de leis penais e
processuais penais. Já tratamos, em boletins pretéritos, de controvérsias envolvendo o julgamento de
crimes relativos à pornografia infantil praticados por meios digitais; também já comentamos decisões
envolvendo o acesso e a interceptação de mensagens por WhatsApp e a prática de ameaças por meio
de redes sociais quando o autor e a vítima estão em países diversos. Não poderia ser diferente em
relação a crimes que, ao menos aparentemente, envolvem o sistema financeiro.

Com efeito, temos visto, nos últimos anos, um aumento considerável na utilização das
denominadas criptomedas, negociadas exclusivamente por meio virtual, sem nenhum controle dos
bancos centrais ou de algum outro órgão ligado à fiscalização do sistema financeiro dos países. Na
medida em que se populariza a utilização das criptomedas, é inevitável a multiplicação de atos ilícitos
nas transações, o que pode provocar certa perplexidade nos operadores do sistema criminal, cujas
normas não acompanham a evolução tecnológica e o incremento das atividades delituosas
decorrentes desta evolução.

Recentemente a Terceira Seção do STJ julgou um conflito de competência (CC 161.123/SP, j.

28/11/2018) que teve origem em irregularidades cometidas numa espécie de corretagem
sobre bitcoins. No caso, os acusados captavam recursos de investidores e lhes ofereciam ganhos fixos
mensais enquanto utilizavam os recursos recebidos para especular no mercado de criptomoeda.

O Ministério Público de São Paulo considerou que os indícios de evasão de divisas, de sonegação fiscal
e de exercício de atividade financeira sem autorização legal deveriam provocar o deslocamento da
competência para a Justiça Federal, no que foi acatado pela Justiça paulista.

Mas a Justiça Federal suscitou o conflito de competência argumentando que a atividade desenvolvida
pelos acusados não se inseria em crimes contra o sistema financeiro, tendo em vista que criptomoedas
não sofrem controle do Banco Central e não podem ser consideradas ativos financeiros.

O STJ deu razão à Justiça Federal e julgou não haver indícios da ocorrência de crimes contra o sistema
financeiro, pois a atividade desenvolvida pelos acusados – compra e venda de criptomoedas – não é
regulamentada pelos órgãos que fiscalizam o sistema financeiro nacional. Para o ministro Sebastião
Reis Junior, a moeda virtual não pode ser considerada verdadeira moeda, nem tampouco um valor
mobiliário, situação esta em que a fiscalização seria submetida à Comissão de Valores Mobiliários. Por
esta razão, o ministro descartou a ocorrência das infrações às quais o Ministério Público havia
inicialmente subsumido a conduta (arts. 7º, inc. II, da Lei 7.492/86 e 27-E da Lei 6.385/76).

Além disso, o tribunal não vislumbrou a ocorrência do crime de evasão de divisas, o que faz sentido se
considerarmos a conclusão a que se chegou a respeito da natureza da criptomoeda, isto é, de que não
se trata de efetiva moeda nem de valor mobiliário. E, por fim, afastou-se a competência da Justiça
Federal para julgar eventual crime de lavagem de dinheiro, que, no caso, deveria ter como pressuposto
(infração antecedente) a prática de crime de competência federal.

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3- TEMA: Crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil

STJ- REsp 1737088/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, REPDJe
18/10/2018, DJe 31/08/2018

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL MILITAR E PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DOLOSO CONTRA A
VIDA DE CIVIL. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. INQUÉRITO POLICIAL MILITAR. ARQUIVAMENTO.
COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 125, § 4º, da Constituição Federal, a competência da Justiça Militar, embora de
natureza constitucional, deve observar a competência do Tribunal do Júri nos casos em que o delito
praticado por integrante de seus quadros atingir vítima civil.

2. Entende este Sodalício que, existindo investigação de crime doloso contra a vida praticado por
militar contra civil, descabe à jurisdição castrense determinar, de ofício, o arquivamento de IPM,
mesmo que sob o fundamento de excludente de ilicitude, devendo os autos do inquérito serem
remetidos para justiça comum.

Precedentes.

3. Recurso provido.

Esta jurisprudência foi incluída a pedido do Setor de Recursos Criminais Extraordinários e Especiais.

COMENTÁRIOS DO CAOCRIM

Este julgado do STJ nos obriga recordar dois importantes estudos apresentados pelo CAOCRIM em
edições pretéritas do boletim.

O primeiro estudo diz respeito à Lei 13.491/17, que alterou o Decreto-Lei 1.001 de 1969 – Código Penal
Militar -, mais precisamente seu art. 9º.

Antes de analisar as mudanças, vamos recordar os fundamentos constitucionais para se manter, num
Estado Democrático, a Justiça Militar.

De acordo com o disposto no art. 124 da Constituição, é da competência da Justiça Militar da União,
processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Sabendo que os crimes militares, nos termos do
art. 9º do Código Penal Militar, podem ser cometidos por civis, a competência da Justiça Castrense
Federal não se restringe a processar e julgar os militares das Forças Armadas.

A competência da Justiça Militar estadual, por sua vez, está estampada também na Constituição. O art.
125, §4º, porém, estabelece que “compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos
Estados [Policiais e Bombeiros], nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos
disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil.

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Da simples leitura dos dois dispositivos constitucionais, percebe-se que a Justiça Militar estadual tem
competência apenas e tão somente para julgar os militares estaduais. Já a Justiça Militar da União,
julga os membros das forças armadas e, em alguns casos, os civis nos crimes praticados contra as
instituições militares.

No que se refere aos crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, a competência,
até o advento da novel Lei, era da Justiça Comum, estadual ou federal, devendo o miliciano submeter-
se a julgamento perante o Tribunal do Júri (“salvo quando praticados no contexto de ação militar
realizada na forma do [...] Código Brasileiro de Aeronáutica”). Também o Código de Processo Penal
Militar, em seu art. 82, dispõe que sobre a especialidade do foro militar “exceto nos crimes dolosos
contra a vida praticados contra civil”.

A nova Lei trouxe mudanças, inflando a justiça castrense, devendo agora processar e julgar crimes
praticados por militares, mesmo que tipificados fora do CPM. Antes, a redação do inciso II do artigo 9°
mencionava que eram considerados crimes militares, em tempo de paz, os previstos no Código Penal
Militar, embora também o fossem com igual definição na lei penal comum, quando praticados na
forma das alíneas “a” a “e” do mencionado inciso. Agora, são considerados crimes militares, em tempo
de paz, “os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados” na
forma das alíneas referidas, as quais não foram objeto de modificação.

Inevitável, portanto, uma releitura dos conceitos de crimes militares próprio e impróprio. Vejamos.

Até a edição da Lei 13.491/17, o crime militar se dividia em próprio, quando definido apenas no Código
Penal Militar, ou impróprio, se definido também no restante da legislação penal. O delito de deserção
era próprio, pois previsto somente no CPM. Já o furto, impróprio, pois previsto no CPM e CP.

Atualmente, no entanto, a definição deve ser diversa, especialmente no que concerne ao crime militar
impróprio.

Crime militar passa a ser o delito praticado por militar. Pode ser próprio, porque definido apenas no
Código Penal Militar (como a deserção), ou impróprio, porque definido também no restante da
legislação penal (como o furto) ou somente nela, legislação não militar (como a tortura, lavagem de
capitais, organização criminosa etc).

A Lei nº. 13.491/2017 promoveu relevante alteração no art. 9º, § 2º, do Código Penal Militar, ao dispor
que os delitos “dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão
da competência da Justiça Militar da União”. Esse dispositivo não abrange todo e qualquer delito
contra a vida perpetrado por componentes das Forças Armadas, mas somente aqueles praticados no
seguinte contexto: “I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente
da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa; “II – de ação que envolva a segurança de instituição
militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou “III – de atividade de natureza militar, de
operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em
conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal ...”. Interessante observar que a lei
incide não apenas quando o militar estiver em situação de confronto, tão comuns, ultimamente, nas

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comunidades cariocas, mas também em “operação de paz”. Apenas para exemplificar, ao tempo em
que o Exército brasileiro, em missão de paz da ONU, atuava no Haiti (intervenção que se findou em
outubro de 2017), um crime ali praticado seria da competência da Justiça Militar, ainda que a missão
não tivesse nenhum caráter beligerante.

Alertamos, de plano, que estão abrangidos pela alteração levada pela lei em comento os crimes
dolosos contra a vida cometidos por integrantes das Forças Armadas, assim considerados, na dicção
do art. 142 da Constituição, os membros da Marinha, Exército e Aeronáutica. Queremos dizer, com
isso, que os crimes contra a vida de civil perpetrados por policiais militares estaduais, continuam sendo
de competência da Justiça Comum, julgados pelo Júri Popular, nos termos do § 4º, do art. 125 da Carta,
in verbis: “Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes
militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a
competência do júri quando a vítima for civil ...”. Insistimos: cometido um crime contra a vida por um
miliciano estadual, competente para o julgamento será a Justiça Militar estadual, a menos que a vítima
seja civil, quando, então, a competência será da justiça comum, por meio do Júri, na dicção da norma
constitucional.

O segundo estudo que deve ser recordado, umbilicalmente ligado ao julgado do STJ em comento, diz
respeito à Resolução 54 do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, por meio da qual,
coexistindo os arts. 125, §4o. da CF/88 (crimes militares definidos em lei, quando dolosos contra a vida
de civil, são da competência do júri), e art. 82, §2o., do CPPM (nesses casos a Justiça Militar
encaminhará os autos do inquérito policial militar à Justiça Comum), conclui que a investigação de
crimes dolosos contra vida cometidos por militares contra civis é atribuição da polícia judiciária militar.

A constitucionalidade da referida resolução foi questionada pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado

de São Paulo perante a Corte de Justiça Paulista, recebendo tal feito o nº 2166281-19.2017.8.26.0000.
No dia 13 de setembro de 2017, o relator, Exmo. Desembargador Péricles Piza, deferiu a liminar
pleiteada pelo Procurador-Geral e suspendeu os efeitos, ex nunc, da eficácia da resolução impugnada,
sendo que, até o momento, o mérito da ADI ainda não foi julgado, encontrando-se, portanto, em vigor
referida medida liminar suspensiva.

Diante desse quadro, em obediência à liminar do TJ, a Secretaria de Segurança Pública do Estado de
São Paulo vem fazendo valer a sua Resolução n. 40/2015, que disciplina o procedimento a ser adotado
no caso de “morte decorrente de intervenção policial”, estando ou não o agente em serviço, ficando
determinado que: “Os policiais que primeiro atenderem a ocorrência deverão preservar o local até a
chegada do Delegado de Polícia, e providenciar para que não se alterem o estado e conservação das
coisas para a realização de perícia, comunicando, imediatamente, o COPOM ou CEPOL, conforme o
caso”, determinando, ainda, que o Delegado deverá apreender os objetos que tiverem relação com o
fato, após liberados pelos peritos criminais, bem como colher todos os elementos informativos que
servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias, inclusive, desde logo, identificar e
qualificar as testemunhas presenciais do fato, ficando claro, assim, que a Resolução SSP-40 determina
que a condução das apurações ficará a cargo do Delegado de Polícia. À Polícia Militar cabe, segundo a
mesma Resolução, zelar pela observância dos procedimentos operacionais de preservação do local do

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crime, e a respectiva Corregedoria deverá acompanhar a ocorrência, com o objetivo de coletar dados
e informações para instrução de procedimento administrativo.

Cientes desse cenário, promotores de Justiça, no exercício do controle externo da atividade policial,
com fundamento no art. 129, VII, da Constituição Federal, art. 103, XIII, “c” da Lei Complementar
Estadual 734/1993, art. 4o., IX, da Resolução 20/2007 do CNMP, têm encaminhado recomendação às
policias militar e civil no sentido de ver obedecida a liminar do TJ, bem como a Resolução no. 40/15
da SSP SP.

O CAO-CRIM, com a finalidade de uniformizar (e fortalecer) a postura dos órgãos de execução do MP,
confeccionou modelo de RECOMENDAÇÃO para ser utilizado no exercício do controle externo da
atividade policial. Clique aqui para ter acesso ao modelo.

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DIREITO PENAL:

1-TEMA: Conduta caracterizadora do crime de estupro de vulnerável

STJ- REsp 1754950/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe
29/10/2018

RECURSO ESPECIAL. CONDUTA CARACTERIZADORA DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

DESCLASSIFICAÇÃO. CONTRAVENÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter
conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos.

2. "A materialização do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática
de atos libidinosos diversos da conjunção carnal (AgRg no AREsp 530.053/MT, Relator Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 29/06/2015), em cuja expressão estão contidos
todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a
libido do agente" (Rogério Greco, in Curso de Direito Penal, Parte Especial, v.3, p. 467).

3. No âmbito deste Superior Tribunal de Justiça pacificou-se o entendimento de que "o ato libidinoso
diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação
atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou
não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato
voluptuoso". (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe
21/3/2012)

4. Devidamente caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, pelo fato do agravante
ter passado a mão nas nádegas da menor por cima de suas vestes, impõe-se a condenação pela prática
do delito na modalidade consumada.

5. Recurso Especial provido.

Esta jurisprudência foi incluída a pedido do Setor de Recursos Criminais Extraordinários e Especiais.

COMENTÁRIOS DO CAOCRIM

No art. 217-A do CP (estupro de vulnerável), pune-se o agente que tem conjunção carnal ou pratica
outro ato libidinoso com vítima com menos de 14 anos (caput) ou portadora de enfermidade ou
deficiência mental incapaz de discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa,
não tenha condições de oferecer resistência (§ 1º) – pouco importando, neste último caso, se a
incapacidade foi ou não provocada pelo autor.
A conduta de praticar com o vulnerável atos libidinosos abrange tanto o ato sexual tendo a vítima um
comportamento passivo (permitindo que com ela se pratiquem os atos) ou ativo (praticando os atos
de libidinagem no agente), implicando, interpretação diversa, proteção deficiente do Estado.

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Em resumo, trata-se de crime de execução livre.

A expressão “outro ato libidinoso” é bastante ampla. Como exemplos citados copiosamente pela
doutrina temos o coito per anum, inter femora, a fellatio, o cunnilingus, o anilingus, ou ainda a
associação da fellatio e o cunnilingus, a cópula axilar, entre os seios, vulvar etc.
Mas o STJ tem sido rigoroso e ido além desses casos extremos. Pacificou-se no Tribunal que o ato
libidinoso diverso da conjunção carnal inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o
propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico
entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso.

Diante desse quadro, decidiu caracterizado o crime de estupro qualificado na situação em que o
agente, pretendendo se envolver lascivamente com uma adolescente de quinze anos, levou-a ao chão
e, imobilizando-a com o joelho, “roubou-lhe” um beijo (REsp 1.611.910/MT, Rel. Min. Rogério Schietti
Cruz, DJe 27/10/2016). Para o STJ existe o crime inclusive em situações nas quais não há contato físico
entre o agente e a vítima (RHC 70.976/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 10/8/2016). E, agora, no
julgado em comento, afastando a tese da desproporcionalidade, reconheceu devidamente
caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, pelo fato de o agente ter passado a
mão nas nádegas da menor por cima de suas vestes, impondo-se a condenação pela prática do delito
na modalidade consumada.

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STF/STJ: Notícias de interesse institucional

Notícias STF

03 de dezembro de 2018

1- Mantida prisão preventiva de ex-secretário de Governo do RJ

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

04 de dezembro de 2018

2- Suspenso julgamento de habeas corpus que pede prisão domiciliar a avô responsável dos dois netos
menores de idade

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

3- Suspenso julgamento de HC em que defesa de Lula aponta suspeição de ex-juiz Sérgio Moro

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

4- Mantida prisão preventiva de ex-prefeito de Marabá (PA)

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

5- 1ª Turma autoriza extensão em extradição de alemão processado por sonegação fiscal

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

05 de dezembro de 2018

6- Plenário determina arquivamento de investigação contra banqueiro André Esteves

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

7-Pedido de vista suspende análise de revisão criminal ajuizada pelo deputado federal João
Rodrigues

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07 de dezembro de 2018

Nega liminar a condenado por concessão irregular de licença ambiental em Joinville (SC)

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