Conteúdo Teórico

Ideias a reter:

Ordem jurídica: designa um sistema de normas que regula a conduta humana e que, diferentemente das
demais ordens sociais, contém o elemento da coação, isto é, exige determinado comportamento
expresso por uma norma ligando o comportamento oposto a um ato de coerção, apoiado no uso da
força.

Max Weber define ordem como aquilo que orienta a ação por meio de máximas. E esta ordem é
vigente quando as máximas aparecem como obrigações ou modelos de comportamento. Weber ainda
divide as ordens em dois tipos: convenção e direito. O primeiro verifica-se quando um comportamento
discordante gera apenas reprovação. Já o segundo, quando está garantida pela probabilidade de coação
“exercida por um quadro de pessoas cuja função específica consiste em forçar a observação dessa ordem
ou castigar sua violação”. Isto é, o elemento diferenciador da ordem a qual chamamos direito é a
existência de um quadro coativo.

Hans Kelsen, por sua vez, define ordem como “um sistema de normas cuja unidade é constituída
pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade”e explica que o fundamento de validade
de uma ordem normativa, tal qual o direito, é uma norma fundamental da qual se retira a validade de
todas as normas dessa ordem.

[Kelsen] também vê a coação como o elemento determinante da ordem jurídica. Segundo ele
“como ordem coativa, o Direito distingue-se de outras ordens sociais.” E isso significa que a ordem reage
contra condutas humanas indesejáveis e socialmente perniciosas com um ato de coação, isto é, um mal
que é infringido ao indivíduo contra sua vontade, se necessário, em caso de resistência, empregando a
força física. Vale ressaltar que é a ordem jurídica que determina as condições sobre as quais se dá esse
emprego da força física e por quem ele se dá. Existe, portanto, um monopólio da coação por parte da
comunidade jurídica.

Ordenamento jurídico:

Disposição hierárquica das normas jurídicas (regras e princípios), dentro de um sistema

normativo. Por este sistema, pode-se compreender que cada dispositivo normativo possui uma norma da
qual deriva e à qual está subordinada, cumprindo à Constituição o papel de preponderância - ou seja - o
ápice, ao qual todas as demais leis devem ser compatíveis material e formalmente.

Um conjunto hierarquizado de normas jurídicas (regras e princípios) que disciplinam

coercitivamente as condutas humanas, com a finalidade de buscar harmonia e a paz social.

O legislador busca por meio da criação de normas jurídicas proteger os interesses juridicamente
relevantes.

A compreensão de ordenamento jurídico exige que seja examinada a relação entre as normas
jurídicas e, inclusive, os elementos não normativos (definições, critérios classificatórios, preâmbulos,
etc.).

Nesse sentido, como a compreensão do ordenamento jurídico é eminentemente relacional,

discute-se a unidade e o fundamento do sistema

A complexidade de um ordenamento jurídico deriva da necessidade de vários tipos de normas

jurídicas e, nesse sentido, em alguma medida é possível sustentar esse conjunto de normas como um
ordenamento a partir de sua unidade ou coesão.

Para fundar o ordenamento normativo é necessária a uma norma origem e fundamental. Para entender
a norma origem e fundamental é possível verificar uma série de argumentos:

Nessa literatura a norma fundamental é pressuposta pela razão dogmática, isto é o

ordenamento jurídico reconhece uma primeira norma hipotética como fundamento das demais normas
postas e raciocina baseado nessa primeira norma. Em consequência, a própria norma fundamental não é
relacional, tendo em vista que é validade das condições do próprio pensamento.

A norma fundamental é uma existência de fato, tendo em vista a existência de um ordenamento

jurídico de uma sociedade. Nessa compreensão não existe nenhum pressuposto, já que a sua existência
significa que tal norma é usada num determinado âmbito.

A norma fundamental é a uma norma posta pelo poder fundante da ordem jurídica e seu traço é
sua imposição pelo poder legitimo e constituinte. Nesse sentido, é possível admitir a norma fundamental
como a primeira de uma ordem hierárquica.

Em suma, em todas essas literaturas, a norma fundamental é o fundamento de validade de

todas as normas do ordenamento. Portanto, não só a exigência de unidade do ordenamento, mas
também a exigência de fundamentar a validade do ordenamento exige postular a norma fundamental, a
qual é, simultaneamente, o fundamento de validade e o princípio unificador das normas de um
ordenamento.

Além da unidade do ordenamento jurídico, importa discutir uma relação de coerência entre as
normas jurídicas. Nesse sentido, é importante evitar situações de contradições no ordenamento jurídico.
 O termo que designa tais contradições é a antinomia. É possível encontrar três casos possíveis de
antinomias (afirmação simultânea de duas proposições contraditórias entre si):

- Entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que proíbe fazê-lo,

- Entre uma norma que ordena fazer e uma que permite não fazer,

- Entre uma norma que proíbe fazer e uma que permite fazer.

Completude do Ordenamento jurídico: Por completude entende-se a propriedade pela qual um

ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso.

Quando ocorre a falta de uma norma se chama geralmente lacuna, ou seja, a completude
significa falta de lacunas.

A completude é condição necessária para os ordenamentos em que valem estas duas regras: o
juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame e deve julgá-las com
base em uma norma pertencente ao sistema.

A lacuna surge da comparação entre o ordenamento jurídico como ele é e como deveria ser, isto
é, das lacunas ideológicas (de direito a ser estabelecido) para as lacunas reais (do direito já
estabelecido). Assim, é possível falar da lacuna própria do sistema ou dentro do sistema, ou da lacuna
imprópria que, deriva da comparação do sistema real com o sistema ideal. O que têm de comum entre os
dois tipos é que designa um caso não regulamentado pelas leis vigentes num dado ordenamento
jurídico. O que as distinguem é a forma pela qual podem ser eliminadas: a lacuna imprópria somente
através da formulação de novas normas, e a própria, mediante as leis vigentes. As lacunas impróprias
são completáveis somente pelo legislador; as lacunas próprias são completíveis por obra do intérprete.

Um ordenamento jurídico pode recorrer a dois métodos distintos: heterointegração e auto-

integração. O primeiro método consiste na integração operada através do recurso a ordenamentos
diversos e recurso a fontes diversas daquela que é dominante (a Lei). O método de auto-regulação apoia-
se particularmente na analogia e nos princípios gerais do direito, sem a recorrência a outros
ordenamentos e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante.

As relações entre ordenamentos jurídicos:

A primeira condição para que se possa falar de relações entre os ordenamentos é que os
ordenamentos jurídicos existentes sejam mais do que um. Alguns teóricos afirmam que a primeira fase
do pluralismo jurídico corresponde ao nascimento e ao desenvolvimento do historicismo jurídico, que
afirma a nacionalidade dos direitos que emanam direta ou indiretamente da consciência popular. Desta
forma, ao direito natural único, comum a todos os povos, se contrapõem tantos Direitos quantos são os
povos ou as nações. Há tantos Direitos diferentes entre si quantos são os poderes soberanos, desta
forma essa primeira fase tem um caráter estatalista.

A segunda fase do pluralismo jurídico é aquela que podemos chamar de institucional, há

ordenamentos jurídicos de muitos e variados tipos. Percebemos ordenamentos acima do Estado como o
ordenamento internacional e algumas doutrinas da Igreja Católica, abaixo do Estado como os
ordenamentos propriamente sociais, ao lado do Estado e contra o Estado como seitas secretas entre
outros.

Para Norberto Bobbio, o universalismo jurídico ressurge hoje não mais como crença num eterno
direito natural, mas como vontade de constituir um direito positivo único, que recolha em unidade todos
os Direitos positivos existentes, e que seja produto não da natureza, mas da história, e esteja não no
início do desenvolvimento social e histórico (como o Direito natural e o Estado de natureza), mas no fim.

A ideia do Estado mundial único é a ideia-limite do universalismo jurídico contemporâneo; é uma

unidade procurada não contra o positivismo jurídico, com retorno à ideia de um Direito natural revelado
à razão, mas através do desenvolvimento, até o limite extremo, do positivismo jurídico, isto é, até a
constituição de um direito positivo universal.

Sistema jurídico ou legal é o conjunto de normas jurídicas interdependentes, reunidas segundo um

princípio unificador.

Essas regras utilizam uma linguagem prescritiva, cuja finalidade é disciplinar a convivência
social. Assim, o direito positivo é um sistema prescritivo, pois objetiva preceituar a conduta dos
indivíduos.

A ciência do direito, por outro lado, é um sistema declarativo, que utiliza linguagem descritiva.
Tal ciência se baseia em um axioma que lhe serve de base, possibilitando o seu desenvolvimento, que é a
norma fundamental descrita por Hans Kelsen. É esta norma que dá legitimidade à Constituição, sendo
um dado que se dá por verdadeiro, sem demonstração, que possibilita o estudo do sistema.

Do caso à norma, à lei e ao Código:

O Direito implica sempre uma aprendizagem dirigida a todos os membros da comunidade,

enquanto agentes do fenómeno jurídico. O modelo a seguir é o de Roma.

As normas podem ser construidas na base de casos, mas também podem ser elaboradas por
entidades competentes. A multiplicação de leis equivale a um processo de criação jurídica. Ao longo da
História surgiram variadas técnicas de as compilar, de modo a facilitar a sua localização e o seu
funcionamento.

O direito compara a globalidade da vida social, desdobrando-se em várias àreas ( comercial,

constitucional, administrativo....).

O direito é culturalmente diversificado, uma mesma realidade pode ser comunicada de muitas
formas totalmente diferentes, consoante o idioma.

O Direito Civil, de fala portuguesa, segue a classificação germânica. O direito civil é o núcleo
fundamental das ordens jurídicas de tipo continental, por oposição aos países de common law.
A cultura do Direito Civil:

- núcleo fundamental dos ordenamentos

- exprime o modo de viver do povo que o criou e que o aplica

- surge numa encruzilhada complexidae histórica e causal

- exprime o labor quotidiano dos seus tribunais, iniciativas dos seus legisladores e o produto da
investigação e do ensino das suas universidades

- assume um papel conformador

- Direito é a ciência que visa solucionar problemas concretos. A solução depende de multiplos fatores,
entre os quais, as leis e as numerosas relaçoes que, entre elas, se estabelecem.

- Direito Civil pressupõe um conjunto sistematizado de normas e de princípios jurídicos. Normalmente

esse conjunto é automizado com recurso à ideia de Direito privado comum: Direito que regula as
relaçoes que se estabelecem entre pessoas iguais e, que, a esse nivel, trata particulamente os niveis
genericos da regulação. Hoje, o Direito Civil abarca regras e princípios historicamente derivados do
Direito Romano.

- Numa segunda aceção exprime uma área da ciencia do direito: aquela que resolve casos concretos
civis. A ciencia do direito equivale ao grande tronco da dogmatica juridica.

Direito Civil lusófono:

O Direito Civil depende de uma aprendizagem especializada. O direito assenta em codigos de

conduta espontaneamente transmitidos que requer instâncias muito especializadas de ensino e de
aplicação. É permeável ao acolhimento de feituras, articulaçoes e mesmo de soluçoes experimentadas
por outros povos, das mesma ou de diferentes epocas historicas.

Todo o sistema atual do Direito Civil lusofono deriva do fator historico, cultural e cientifico.

Parte geral:

O Direito Civil tem um nucleo que adveio da historia: o direito romano.

Os racionalistas tentaram subtituir os esquemas tradicionais romanos por classificaçoes e definicoes

logicas, resultando todo um corpo de materia.

O direito civil é hoje um direito codificado. A parte geral antecede o subsequente tratamento civil , as
partes "especiais".

Direito Civil como Direito Comum:

Perante qualquer situaçao carecida de tratamento juridico na ausencia de regras especiais - de

direito publico ou outras - que tenham pretensao de aplicabilidade, há que recorrer ao Direito Civil.
Trata-se de uma consequência automática da sua naturaza como direito comum.

Relativamente ao direito comum e ao direito especial, ambos se afirmam um perante o outro e,

na medida em que um exista, consubstancia-se o outro.

Ex: É o mesmo que dizer: O direito publico será especial em relaçao ao direito civil mas é comum
relativamente ao direito fiscal.

Dentro do direito civil, a nao haver nenhuma area especifica implicada, caimos na parte geral ou
no direito das obrigaçoes.

O direito civil é o mais comum e abstrato de todos os ramos do direito. Constitui a base a partir da qual
se vao erguendo todos os demais ramos jurídicos normativos.

Função juridico-cientifica:

A elaboração das regras, o seu alcance e o seu funcionamento sao, nos direitos continentais, tarefa do
direito civil - decorrencia da sua natureza comum.

O direito elabora conceitos e principios com os quais se procede, depois, à realização jurídica, isto é, à
caminhada que permite atingir o caso concreto e, depois, ao controlo da decisao que venha a ser
encontrada. Na origem das diversas regras e noçoes, vamos encontrar textos civis romanos,
jurisprudentes elegantes, jusracionalistas, pandetistas e códigos civis.

Aplicação subsidiária no direito público:

O direito civil, enquanto direito comum, tem aplicação subsidiária perante os diversos ramos jurídicos. O
direito civil pode ser chamado a complementar ou a integrar as mais diversas situaçoes administrativas.
Podemos estar perante institutos que o direito publico preveja, mas nao desenvolva (boa fe) ou que nao
refira, mas faça todo o sentido aplicar (enriquecimento sem causa).

Fundamento da aplicabilidade subsidiária do direito civil no campo publico: 2 teses

- a dos principios gerais (o direito civil daria corpo aos principios gerais do ordenamento. Na falta de
normas epecificas, elas tenderiam a prevalecer).

- a analogia (o direito civil seria chamado a depor quando regulasse um caso analogo ao carecido de
regras especificas)

O recurso subsidiario do direito civil passa pela determinaçao de uma lacuna no direito publico, pelo
estabelecimento da analogia e pela ponderaçao de principios.

Papel cultural; importancia:

O direito civil exprime, em si, a riqueza multidimensional da ordem juridica a que pertença.

- é direito positivo: traduz regras juridicas destinadas a facultar soluçoes de casos concretos
- é ciencia do direito: fixa o caminho que vai das fontes às soluçoes concretas dos problemas.

- é cultura jurídica: comporta a linguagem, conceitos, intitutos e as conexões presentes em todas as

disciplias juridicas e que foram elaboradas no seu seio.

O direito civil corresponde ao cerne mais tradicional, mais caracteristico, mais denso e mais
avançado da nossa ordem jurídica.

Génese e evoluçao do Direito Civil - do ius romanum ao pandetismo

O direito civil é direito romano atual.

Caracteristicas do ius romannnum:

- é um direito historico-cultural - surge como paulatina criaçao da historia

- é um direito existencial - manifesta-se na repetiçao de fenomenos que legitima

- é um direito sistematizado - tem uma preocupação de regular o igual de modo igual e o diferente de
modo diferente de acordo com a medida da diferença (igualdaade material)

- é um direito prudencial - nao deriva da imposiçao autoritaria de qualquer poder

- é um direito problematico - assenta em permissas destinadas a apoiar soluçoes encontradas para os

problemas.

O conhecimento do direito romano é fundamental para o conheciemnto do direito civil,

chegando aos nossos dias como autentico direito vigente. A sua persistencia explica-se atraves de
sucessios fenomenos de rececao.

Na receção assiste-se à adoçao, por uma comunidade juridica, de elementos próprios de outra,
presente ou passada, independentemente de situaçoes de dominaçao politica, economica ou social. A
receçao implica a aprendizagem, pelos juristas de uma sociedade, da ciencia juridica propria de outra
sociedade, nao é mera transposiçao de normas de um espaço para o outro.

A atualidade do estudo do direito romano:

O direito romano é imprescindivel para explicar o porquê da generalidade das soluçoes juridico-
civis. Ora, em direito justificar uma soluçao é, antes de mais, explicar como ela surgiu, como se tem
concretizado ao longo da historia, que interesses e valores serviu e quais as consequencias da sua
aplicação.

Tópica e sistematica no privatismo:

Tópica: tecnica da justificaçao da soluçao dos problemas; pressupoe que os problemas encontrem uma
soluçao extracientifica, sendo depois fundamentada, de modo a persuadir as outras pessoas.

Sistemática: resolve casos com recurso a principios pré-elaborados que comportariam as soluçoes
multiplas para os problemas possiveis.

O direito civil teve uma origem topica (base romana) - as soluçoes para os conflitos eram
resolvidas caso a caso, com base em consideraçoes de oportunidade e de bom senso. Uma vez obtidas
tais soluçoes, eram justificadas com recurso a referencias - a tópicos - que concitassem a aprovaçao
social.

O decurso do tempo permitiu o apuramento de certas regularidades de soluçao. Tal regularidade

corresponde a uma certa logica interna e faculta a formulaçao de regras que tornem previsiveis as
soluçoes para litigios futuros - sistema interno (quando as soluçoes para os problemas se concanetam
entre si,, numa serie de relacoes estaveis, de acordo com regras ue habilitam à sua previsao).

O direito nao se esgota no sistema interno. Ele exprime-se e consubstancia-se nas suas exteriorizações,
cuja regularidade é a sua própria existencia. O direito depende da linguagem e das formulaçoes
utilizadas para o comunicar e para promover a sua aprendizagem - sistema externo.

O direito, enquanto criaçao humana e realidade cultural, existe apenas na comunicação e na

exteriorização.

A teoria evolutiva dos sistemas: da jurisprudencia elegante à pandetística

O direito encontrava-se nas compilaçoes romanas - corpus iuris civilis e digesta -. As matérias
distribuiram-se ao sabor de clivagens historico-culturais de tal forma que eram frequentes as repetiçoes
e as contradiçoes.

Humanistas/jurisprudentes elegantes: pensamento centrado no homem

- preocuparam-se com a ordem profunda das coisas

- preocupaçao com temas pedagogicos

- ordenaçao do corpus iuris civilis de acordo com preocupaçoes globais - agrupamento de temas de
acordo com as suas semelhanças - sistemática externa ( reagrupava os temas em funçao dos aludidos
traços superficiais, sendo uma sistematica empirica ou periferica, primeira sistematica)

Seguiu-se um alteraçao profunda a nivel cultural, a revoluçao cartesiana - superioridade do

conhecimento unitario. Transposto para hobbes, este considerava que os diversos elementos, como a
sociedade, Estado e o poder, articulam-se. Surge a sistematica jusracionalista, sistematica central
ou segunda sistematica.

A sistematica central surge irrealista, numa fonte de permanemte tensao com a realidade. Savigny
propõe uma formaçao de conceitos - base da ordenaçao sistematica do direito - atraves das
contemplaçao intuitiva das instituiçoes. Savigny recebeu a herança jusracionalista: conserva uma
articulaçao logicista do sistema, recorre à deduçao e utiliza estruturas derivadas de postulados centrais.
Mas acolheu também a herança romanista da jurisprdencia elegante: admite elementos juridicos pre-
dados, anteriores a qualquer sistema e recebidos por via historico-cultural, atraves do direito roamano.
Surge, assim, a sistematica integrada ou terceia sistematica.

Codificações Civis

Uma codificação é produto do trabalho juridico-cientifico. Ela postula um desenvolvimento intensivo e

extensivo do sistema externo, com reduções dogmaticas e um esforço de sintese que remodele, por
inteiro, toda a apresentação tradicional dos institutos juridicos.

Codigo Napoleao:

A primeira codificaçao moderna é, normalmente, reportada ao codigo civil fraces de 1804 ou

codigo naopoleao. A unificação das fontes era um problema particularmente grave em França, dividida
em zona norte, de costumes, e numa zona sul, de direito escito - o corpus iuris civilis. O codigo napoleao
é, com frequencia assimilado a um diploma cheio de intençoes perante a revoluçao liberal e a burguesia
industrial que se anunciavam. A primeira codificaçao traduz apenas o ponto de chegada de uma
evoluçao complexa, iniciada com os comentaristas, renovada pelo humanismo e pela primeira
sistematica e infetida pelo racionalismo. O codigo é um produto terminal da segunda sistemática,
repartido-se por tres livros.

Bem elaborado, escrito em termos claros e de grande elegância, surgiu como um monumento
legislativo de primeira grandeza. Ele impôs-se para além das suas fronteiras naturais, seja pela força das
armas napoleónicas, seja por livre adoção. O modelo francês está representado em todo o Mundo e,
particularmente, nos países latinos.

O código civil alemão: Conhecido pela sigla BGB

- Ponto terminal de uma intensa atividade juridico-cientifica.

- O codigo civil alemão tem, subjacentes, as estruturas cientificas da terceira sistematica.

- Corresponde a um elevado desenvolvimento tecnico-cientifico.

- A unidade alemã foi-se lentamente afirmando.

- Apresenta um sistemática em cinco livros.

- Apesar de escrito, numa linguagem complicada e muito precisa, teve uma grande infuência: as
dificuldades linguísticas foram compensadas pelo enorme interesse tecnico do diploma.

- O BGB mantém-se a base do direito privado alemão irradiando toda a sua influência.

As codificaçoes tardias:

Chamaremos codificaçoes tardias aos codigos civis surgidos depois do BGB.

Caracteristicas das mesmas:

- fruto da terceira sistemática

- correspondem à universalizaçao do direito e da sua ciencia

- têm em conta as criticas sectoriais feitas às primeira e segunda codificaçoes e consagram certos
institutos novos obtidos já depois delas

- apresentam desvios provocados pelas diversas realidades nacionais.

As codificaçoes tardias aproveitaram as criticas feitas aos codigos anteriores evitando erros de coceçao e
consagram, de modo expresso, institutos resultantes de uma elaboraçao jurisprudencial posterior a
1900. Apresentam, por fim, uma identidade própria, motivada pelas particularidades dos espaços em
que surgiram.

Classificaçao germânica e parte geral

O modelo alemao compreende a sistematização que preside ao estudo do Direito Civil nos países
lusófonos e, ainda, aos próprios códigos civis que neles vigoram.

A classificaçao germanica do CC obteve um acolhimento total no civilismo lusófono. Ainda que criticada,
veio a entrar nos habitos de trabalho e de pensamento dos juristas nacionais.

A sistematização germânica do direito civil apresenta-se como uma síntese tipicamente cultural.

O sistema lusófono de Direito: A ideia de sistema no direito comparado

O nosso planeta oferece-nos uma Humandade repartida por nações, por Estados e por diversas culturas.
Acompanhando essa fragmentação singraram, no Globo, diversas Ordens Jurídicas: tendencionalmente,
uma por cada Estado.

Compete ao direito comparado proceder ao cotejo entre dois ou mais ordenamentos diferentes, de
modo a melhor conhecer as essências respetivas, explicando as suas origem e evolução. Além disso, o
direito comparado permite aperfeiçoar as diversas Ordens Jurídicas, acompanhando reformas e
ponderando as consequencias do que se faça. O direito comparado é ainda um instrumento necessário
para permitir, conhecer e aplicar o direito estrangeiro. Finalmente, o direito comparado revela-se
fundamental nos atuais esforços de aproximaçao europeia. Podemos dizer que o direito comparado é, há
muito, tomado como uma disciplina básica da ciência do direito.

Uma das tarefas do direito comparado é a de ordenar as ordens jurídicas em grandes grupos; tambem se
fala em famílias de direitos ou em estilos ou modelos jurídicos. Trata-se de uma operação clarificadora,
que permite transmitir com eficiencia uma grande quantidade de informação e que faculta todas as
ulteriores tarefas de investigação.

Critérios preconizados:

O direito, como se tem vindo a observar, é uma realidade muito complexa, comportando fenómenos de
receção, tendo como critérios a autonomia do ensino, a consistência socio-cultural e a lingua. O direito
surge como um domínio linguisticamente condicionado. Um sistema autónomo assenta num idioma
específico.

A massa crítica:

A um sistema de direito exige-se uma certa dimensão geográfica e humana, sendo o sistema alemão o
mais aperfeiçoado e evoluído do Planeta.

A presença de uma massa crítica não é um mero dado quantitativo, com expressão estatítica. De facto,
apenas a partir de uma certa dimensão teremos universidades bastantes, uma doutrina autónoma,
tratados, manuais, monografias e revistas especializadas e uma vivência autossuficiente. Além disso, e
num Mundo em mutação constante, apenas uma massa crítica dá garatias de perenidade (continuidade)
e de futuro.

O peso das relaçoes basicas e a lingua:

O direito comparado deve recair sobre as relaçoes basicas dos ordenamentos em presença. A
comparação de direitos, para ser frutuosa, deve ainda recair sobre realidades comparáveis. Essa
comparabilidade exige institutos funcionalmente captáveis e reportados a modelos de decisão jurídica
claros e economicamente identificáveis.

Os seres humanos sao obrigados, pelas suas limitações, a operar através de figurações fonéticas com
correspondência escrita e das subsequentes combinações estudadas pela gramática e pela semântica.

Os conceitos sao viabilizados ou potenciados pela linguagem: trata-se do ponto de partida de toda a
rubrica relativa ao papel substancial da linguagem. O direito comparado permite ilustrar esta afirmação
da melhor forma: uma obrigação será simples ou complexa, consoante o idioma em que ela seja
expressa, compreenda ou nao um termo para a exprimir; na hipotese negativa, somos obrigados a
recorrer a um conjunto de expressoes - e, portanto, a um conjunto de deveres - para traduzir o que, de
outro modo, surgiria como dever único.

A linguagem, em direito, deve ser técnica, precisa, simples e correta. Cumpre ainda acentuar o seguinte.
A linguagem comum, particularmente quando se trate de linguas latinas, é muitas vezes imprecisa:
ambígua, vaga ou polissémica. Um bom discurso jurídico deve ultrapassar essas limitações
apresentando-se, pelo menos, mais preciso.

Para qualquer problema da vida real há uma solução de direito civil. O moderno Direito Civil é um código
de justiça e de equilíbrio.

O núcleo civilístico no mundo:

Sistema napoleónico - na sua origem temos o desenvolvimento proprio da sistematica humanista.

Acolheu o direito romao da sua época dando-lhe uma arrumação racional intuitiva, com projeção do
pensamento libero-individualista.

Sistema romano-germânico - tem como manifestação mais direta, a consagraçção da classificaçao

germância do direito civil, na pandetística da primeira metade do seculo XIX e, em especial, a obra de
Savigny. A ordenação do BGB tem sido conservada pela doutrina. Sistema alemão do negócio jurídico
mais próximo do ius romannum do que o de napoleão. A linguagem do BGB é antiquada, com frases
complicadas e conceitos abstratos. O código fala para juristas e não para cidadãos.

O Código de Seabra

Era importante a elaboração de uma codificação que solucionasse a multiplicidade das fontes e
facultasse a ordenação das diversas normas. As invasões francesas e o advento do liberalismo vieram dar
um novo alento ao ideal codificador, foi mesmo encarada a possibilidade de introduzir, como lei vigente,
o codigo napoleao.

O Código de Seabra integra-se no sistema napoleónico, seja a nivel de sistematica global, seja pelos
pricipios, seja, finalmente, em muitas das suas soluções. Ele beneficiou das críticas à ordenação
naopleónica. Além disso tirou partido da pré-codificação portuguesa e da preparação filosófica so seu
autor. O Código de Seabra assenta na tradição românica.

A autonomia do sistema lusófono

Na historia recente assistiu-se, num primeiro momento, a uma larga expansão do sistema francês. No
início so seculo XX, a influencia do codigo frances regrediu, perante a pressão do BGB alemão,
tecnicamente superior. Países como o Brasil, Suíça e Portugal, adotaram o sistema romano-germânico.

A globalização traduziu-se num incremento grande da língua inglesa: a pressão norte-americana

e a necessidade prática de encontrar uma lingua universal, a tanto conduz. A multiplicação dos contratos
internacionais, concluidos em lingua inglesa, conduziu a um acréscimo de apelos ao Direito inglês. O
ingles vai-se mantendo como lingua universal, nas relaçoes internacionais, o mesmo se passa na Europa.

As linguas nacionais e o Direito:

O dominio previsivel do ingles nos negocios nao fara desaparecer as linguas nacionais. O bilinguismo é
dominado pela maioria do ser humano. O problema já tem sido estudado pelo prisma da integração
comunitária e da preparação de um cófigo civi europeu. De todo o modo, adiantamos algumas reflexões.

A contraposição entre o sistema napoleonico e o romano-germanico mostra que a lingua tem um papel
relevante. Há conceitos que (só) se impõem desde que exista uma fórmula vocabular para os exprimir.

A manutenção do Direito Civi de base territorial depende da vitalidade das línguas em que ele se apoie.
O papel da linguagem é o argumento irrecusável para sustentar a autonomia de qualquer família
jurídica.

O papel do Português no Direito:

Em termos práticos, a aplicação, ao Direito, da língua portuguesa conduz a um esforço dos elementos
sistemáticos de interpretação, da aplicação e da construção jurídica. Apenas quando inseridos num
conjunto, os diversos conceitos vocabularmente expressos são capazes de transmitir uma ideia perfeita.
Além disso, o português jurídico permite fórmulas ambíguas, suscetíveis de esconder lacunas.
A esfera lusófona:

A manutenção de toda uma cultura jurídica nacional, com universidades, livros, revistas, congressos e
códigos, exige uma massa crítica: humana, territorial, económica e linguística. Um Estado de 10 milhões
de pessoas, numa Europa integrada de 500 milhões, não tem expressão. A manutenção de um sistema
jurídico próprio, completo, com tudo o que isso pressupõe e exige, assume custos marginais que, a
prazo, a tornarão insustentável. Mas, nuuma perspetiva mundial, a situação é diversa: fazendo apelo aos
falantes do português ultrapassa-se a fasquia dos 250 milhões. De recordar que o português é a terceira
língua mais falada fora da Europa: depois do inglês e do castelhano.

Em suma: o espaço do português jurídico, assente no núcleo duro do Direito Civil, já permite uma
vitalidade própria, na aldeia planetária global.

O sistema lusófono:

Dário Moura Vicente discorda da autonomia de uma família jurídica lusófono por três razões:

- porque lhes falta uma conceção própria do Direito;

- porque poderosas forças (UE e organizações africanas, por exemplo) operam em sentido contrário aoo
de uma inserção num sistema;

- porque, nos países africanos, há um Direito consuetudinário aplicado em detrimento do Direito oficial.

Para um correto posicionamento do sistema lusófono, será com efeito, decisivo o Direito privado
comum, fundamentalmente o Direito da parte geral e das obrigações. Ora, a essa luz, afigura-se que o
Direito de fala portuguesa é uma família própria, aparentada à romano-germânica, mas dela distinta.
Assim, é um sistema com plena autonomia linguística e doutrinária, com uma historia propria (apesar
das receçoes), que reelaborou os seus princípios, com leituras autónomas e com uma massa crítica (250
milhões). Aproxima-se claramente da família romano-germânica.

Mas apesar do inegável parentesco, não pode o sistema lusófono ser incluído nos sistemas romano-
germânicos:

- ha uma forte barreira linguística;

- verifica-se, perante os alemães, uma simplificação de diversos conceitos, institutos e construções;

- mantêm-se institutos tradicionais e esquemas napoleónicos, desconhecidos no Direito alemão;

- o uso da língua portuguesa esbate certos conceitos, multiplica a perífrases e dá azo a um modo próprio
de colocação de problemas.

Por isto, sustentamos, hoje, a autonomia do sistema lusófono.

A influencia das concecoes globais:

A realização do direito é condicionada pela realidade.

As leis sao preparadas por entidades humanas, fruto de uma paultina evolução histórica. Há sempre
alguma capacidade reformista, por parte de cada comunidade e relativamente ao seu tempo. As
escolhas que sejam feitas dependem de conceções políticas, sociais ou económicas que dominem os
decisores. O processo de realização depende de opções humanas. Delas deriva a solução do caso, o
Direito. Finalmente, o juíz dispõe de um espaço de decisão. O juiz determinará também pelas suas
próprias conceções, as quais se aproximarão do pensamentoo dominante na sociedade a que pertence.

Deve-se ainda ter presente que o direito se insere num conjunto de ciencias sociais: contribui para estas
e recebe diversos influxos, na qual fica abrangida a feitura das leis, a interpretaçao e a própria conduta
do juiz.

A querela jurisprudencia dos conceitos e dos interesses:

A metodologia juridica foi dominada pela querela entre jurisprudencia dos conceitos e a jurisprudencia
dos interesses.

A jurisprudencia dos conceitos tem, na sua origem, o construtivismo jusracionalista. O conceito seria
causal, relativamente às decisoes dos problemas. Recolhidos os factos, estes seriam subsumidos no
conceito que lhes caberia, daí resultando a decisão.

Segundo a jurisprudencia dos interesses, na origem das soluçoes temos os interesses geneticos (aspetos
humanos, economicos, culturais, morais e religiosos, carecidos de regulação jurídica).

Crítica:

Jurisprudencia dos conceitos: artificialismo na conceçao de conceitos relevantes, o metodo de

subsunção (o conceito é mais pobre do que a realidade a que se vai aplicar) e o metodo de inversão
(conceitos sao insuficientes, o aplicador vê-se constrangido a introduzir uma premissa nao constante -
nem da lei, nem do próprio conceito -.

A jurisprudencia dos interesses tambem nao esta isenta de criticas.

- insuficiencia do termo "interesses", pela sua polissemia, temos:

* um sentido objetivo: o interesse exprime a capacidade que um bem assuma para satisfazer as
necessidades comprováveis do sujeito.

* um sentido subjetivo: interesse traduz a relação de apetência que ocorre entre os desejos de uma
pessoa e os bens aptos a satisfazê-los.

* um sentido técnico-juridico: o interesse traduz a porção da realidade protegida pelo Direito.

Os interesses objetivos podem ser ordenados pelo Direito. Os interesses subjetivos ficam ao
cuidado de cada um. O direito quando muito, proibirá certas manifestações expressas de apetência:
drogas ou armas, por exemplo. Os interesses tecnico-juridicos pressupôem a prévia aplicação do Direito.
Formalismo:

Busca da lei no direito escrito (critéro de validade).

Positivismo:

É uma corrente da filosofia do direito que procura reduzir o Direito apenas àquilo que está
posto, colocado, dado, positivado e utilizar um método científico (empírico) para estudá-lo. Ao definir o
direito, o positivismo identifica, portanto, o conceito de direito com o direito efetivamente posto pelas
autoridades que possuem o poder político de impor as normas jurídicas.

Segundo esta corrente de pensamento, os requisitos para verificar se uma norma pertence ou
não a um dado ordenamento jurídico têm natureza formal, vale dizer, independem de critérios de mérito
externos ao direito, decorrentes de outros sistemas normativos, como a moral, a ética ou a política. O
direito é definido com base em elementos empíricos e mutáveis com o tempo - é a tese do fato social,
ou das fontes sociais ou convencionalista. Nega-se, com isso, as teorias dualistas que admitem a
existência de um direito natural ao lado do direito positivo. Assim, uma regra pertencerá ao sistema
jurídico, criando direitos e obrigações para os seus destinatários, desde que emane de uma autoridade
competente para a criação de normas e desde que seja criada de acordo com o procedimento previsto
legalmente para a edição de novas normas, respeitados os limites temporais e espaciais de validade,
assim como as regras do ordenamento que resolvem possíveis incompatibilidades de conteúdo.

(Lima Pinheiro pagina 17 )