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Doutoranda em Direito Privado pela PUC MINAS. Mestre em Direito Privado pela PUC MINAS.
Professora do Instituto J Andrade e da Faculdade Del Rey. Professora de educação a distância de Direito
do Consumidor, Temas de Direito e Internet e Metodologia da Pesquisa Científica na PUC MINAS.
Servidora do TRT/MG – Assistente do Desembargador Ricardo Mohallen. Especialista em Direito
Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas.
Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus.
Especialista em Finanças e Marketing pela UNA. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela
Universidade FUMEC. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br.
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES:
Introdução:
Logo a seguir, cuidamos das classes de BENS, sendo estes sobre os quais, na
maioria das vezes, se assentam os direitos da pessoa.
Washigton de Barros Monteiro afirma que “todo direito, seja qual for sua
natureza, encerra sempre uma ideia de obrigação, como antítese natural”. A obrigação
é o oposto natural do direito.
É atributivo; É cooperativo;
É permanente; É transitório;
Pelo fato de ter essa natureza real, a obrigação propter rem tem que estar prevista em
lei (a taxa condominial, por ex., tem previsão no CC).
Obs.: atenção – não se pode confundir obrigação propter rem com obrigação de
eficácia real. Esta última trata-se de uma obrigação que levada a registro, passa a ter eficácia
erga omnes (ex.: locação registrada no Cartório de Imóveis – art. 8º, Lei 8.245/91).
Considerações Terminológicas:
→ A palavra Obrigação pode ter dois sentidos:
b) num sentido amplo, obrigação traduz a própria relação jurídica obrigacional que
vincula credor e devedor.
→ Outras expressões importantes:
O devedor, em geral, tem o schuld e também o haftung. Se o devedor não cumprir com
seu dever, ele terá responsabilidade, arcando com seu próprio patrimônio. Mas, pode
acontecer de o devedor ter o débito (schuld) e outra pessoa ter assumido a responsabilidade
(haftung), como, por ex., no caso do fiador (terceiro que assumiu a responsabilidade).
Para a melhor doutrina, o fato que constitui a relação obrigacional não integra a sua
estrutura. Como toda e qualquer relação jurídica, a relação obrigacional nasce de um fato
jurídico. O fato jurídico que cria, que faz nascer a relação obrigacional, é a chamada fonte da
obrigação. A fonte não é elemento da relação obrigacional. A fonte não é intrínseca à RO, mas
dá origem a ela. A lei é a fonte primária de toda relação obrigacional e entre a lei e a relação
obrigacional existe um fato jurídico que concretiza a obrigação. Ex. contrato de compra e
venda se torna perfeito quando comprador e vendedor acordam o preço, a coisa, segundo a
vontade deles. Entre a lei e a obrigação que se constitui, há de haver o contrato.
- Atos ilícitos.
Obs.: Embora o CC/02 nada diga a esse respeito, vale observar que o Código Civil de
Portugal, em seu art. 398, admite expressamente a não patrimonialidade da prestação: “A
prestação não necessita de ter valor pecuniário; mas deve corresponder a um interesse do
credor, digno de protecção legal”.
Emílio Betti em sua clássica obra “Teoria Geral das Obrigações” anota uma crise de
cooperação entre credor e devedor. Vale dizer, as partes, na relação obrigacional que é
dinâmica, devem atuar segundo uma perspectiva ética, valorizando a função social da
obrigação, a exemplo do que se dá no Duty to mitigate.
Obrigações de fazer
b) negativa:
Obrigações de dar:
A obrigação de dar, em direito das obrigações, pode ter,
juridicamente, 3 sentidos:
Na obrigação de dar coisa, o objeto é um objeto certo e determinado, como casa, navio, soma
em dinheiro.
Obs: Nas obrigações de dar coisa certa, o credor não pode ser obrigado a receber outra,
ainda que mais valiosa (art. 313), nem o devedor pode ser obrigado a entregar outra, ainda
que menos valiosa.
As obrigações de dar coisa certa abrangem seus acessórios, salvo disposição contrária (arts.
92-97 e 233). Se Carlos vender seu carro a João, todos os acessórios se presumem vendidos
juntos. Assim, rádio, rodas de liga leve, ar-condicionado etc. seguirão com o carro, a não ser
que Carlos e João expressamente combinem o contrário.
☺art. 233, CC: As obrigações de dar coisa certa abrangem seus acessórios, salvo disposição
contrária. A regra aqui é a de que o acessório segue o principal.
Obs.: Se a perda resultar de caso fortuito ou força maior, quem responde? A regra
geral do Código brasileiro é a de que quem suporta a perda ou deterioração da coisa
por caso fortuito ou força maior, é o seu dono (res perit domino – a coisa perece para o
dono).
Caso fortuito e força maior são casos de isenção da responsabilidade de
indenizar. Caso fortuito e força maior são acontecimentos que fogem da
vontade do indivíduo, que escapam de sua diligência, estranhos a sua
vontade.
“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou
força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo Único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos
efeitos não era possível evitar ou impedir.”
Força maior: evento da natureza; são os eventos inevitáveis, ainda que sejam
previsíveis, se tratando de fatos superiores às forças do agente, como os fatos
da natureza, como terremotos, enchentes, furacões, ciclones extra-tropicais e
enchentes, por exemplo.
Caso fortuito: evento humano; Por outro lado, o caso fortuito se caracteriza
pela imprevisibilidade. Um evento imprevisível, e consequentemente,
inevitável.
☺art. 234, CC – na forma da 1ª parte deste art., a regra é que operada a perda da
coisa sem culpa do devedor, a obrigação é simplesmente resolvida; no entanto, o art.,
em sua parte final, dispõe que, havendo culpa do devedor, ele responderá pelo preço
mais perdas e danos. Ou seja, se ficar provado que a obrigação se prejudicou por
culpa, isso significará que o culpado pagará perdas e danos ao prejudicado (além da
devolução do preço equivalente que já tenha recebido). No caso em que não há culpa,
caso o credor já tiver dado o preço do objeto, este deverá ser restituído para que não
haja enriquecimento sem causa.
☺art. 235, CC – fala da deterioração da coisa: se não for o devedor culpado, poderá o
credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que
perdeu. Não se fala aqui em perdas e danos porque não é caso de culpa. Só há perdas
e danos quando há culpa.
☺art. 236, CC – “Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou
aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro
caso, indenização das perdas e danos”. Aqui, se ficar provada a culpa, haverá a
obrigação de pagar perdas e danos.
- Nos termos do art. 313, CC, o credor não está obrigado a receber prestação
diversa, ainda que mais valiosa.
- Ainda que a prestação seja divisível, a regra geral é no sentido de que o credor
não dever receber por partes (☺art. 314, CC). A regra, portanto, é a de que a
obrigação deve ser cumprida por inteiro.
OBS. Parte respeitável da doutrina brasileira, encabeçada por Álvaro Vilaça Azevedo
(USP) critica duramente a palavra gênero, que é uma expressão muito aberta,
imprecisa, defendendo a sua substituição pela palavra espécie. Ex. 10 sacas de arroz,
seria espécie, enquanto que cereal seria o gênero. O projeto de reforma do CC tenta
consertar isso. A indeterminação da qualidade é temporária.
☺art. 244, CC. A escolha ou indicação da qualidade da coisa incerta, também chamada
de “concentração do débito” ou “concentração da prestação devida”, deve ser feita
pela média (o devedor não poderá dar a coisa pior, mas também não está obrigado a
dar a melhor). A escolha pela média respeita a boa-fé objetiva.
Vale lembrar, nos termos do art. 246, que o legislador firmou o princípio de que o
gênero não perece (ainda que nas hipóteses de caso fortuito e força maior). A doutrina
brasileira, e nessa linha a redação original do projeto de reforma do CC, ponderam que
se tratar de um gênero limitado na natureza, o devedor poderia se defender alegando
caso fortuito ou força maior.
b) de fazer:
A obrigação de fazer tem por objeto a prestação de um fato positivo,
traduzindo a própria atividade do devedor com o propósito de satisfazer o crédito. Na
obrigação de fazer interessa ao credor a própria atividade do devedor; ela traduz a
prestação de um fato pelo devedor. Pode ser fungível ou infungível (se exige ou não o
seu cumprimento por uma pessoa determinada, se admite ou não a substituição do
prestador sem prejuízo da prestação).
☺art. 248:
Esta é a regra geral das obrigações de fazer: não havendo culpa, resolve-
se a obrigação; havendo culpa, converte-se em perdas e danos.
“Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-
lo executar a custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem
prejuízo da indenização cabível”.
2) Negativa:
a) de não fazer:
A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação de fato
negativo. Neste tipo de obrigação, o devedor assume juridicamente o dever de realizar
um comportamento omissivo de interesse do credor. Essa obrigação é disciplinada a
partir do art. 250, CC. Ex.: obrigação de não concorrência entre duas empresas ou de
não explorar determinada atividade; obrigação de não construir acima de determinada
altura (direito real de servidão), etc.
1) Obrigação Solidária:
*OBS. Na forma do artigo 265, CC, deve ficar claro que: a solidariedade não se
presume nunca, resultando da lei ou da vontade das partes. Princípio da não-presumibilidade -
☺art. 265, CC:
Alguns autores, como Silvio Venoza e Guillermo Borda, diferenciam Obrigação Solidária
de Obrigação in solidum.
→ Solidariedade ativa:
Vale lembrar que o art. 272, CC admite ainda que qualquer dos credores possa perdoar
a dívida:
“O credor que tiver remitido (perdoado) a dívida ou recebido o pagamento
responderá aos outros pela parte que lhes caiba”.
Qualquer dos credores em solidariedade ativa pode perdoar toda a dívida. Isso traduz
um certo grau de risco para a atividade obrigacional (porque esta solidariedade dá poderes
demais a cada um dos credores – ex.: um dos credores perdoa toda a dívida, sendo necessário,
depois, que os demais ingressem na via ordinária contra este credor para reaver suas partes,
correndo o risco de não consegui-lo).
Exs. de solidariedade ativa que resulta da lei (são casos raros!): art. 12, Lei 209/1948
(crédito de pecuaristas) e art. 2º, Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91): “Havendo mais de um
locador ou mais de um locatário, entende-se que são solidários se o contrário não se
estipulou”.
→ Solidariedade passiva:
Se o credor propõe ação de cobrança contra apenas um dos devedores, não significa
que está renunciando à solidariedade dos demais devedores.
A solidariedade passiva resulta da vontade das partes quando, por exemplo, o contrato
preveja este vínculo entre os devedores solidários (ex. em geral, o contrato de locação contém
a previsão de solidariedade passiva). O art. 932, CC, por sua vez, consagra situações de
solidariedade passiva, por força de lei.
Art. 279, CC: Se a obrigação solidária se tornar impossível, respondem todos pelo
equivalente (para evitar o enriquecimento sem causa), mantendo-se a solidariedade pelo valor
devido, respondendo o culpado pelas perdas e danos.
Um devedor solidário não pode manejar uma defesa pessoal de outro devedor (ex. não
pago porque o outro devedor, ao assinar o contrato era incapaz). Ou seja, quanto às exceções
(ou defesas) do devedor, sendo pessoais, não podem ser aproveitadas pelo outro devedor - ☺
art. 281, CC:
Art. 277:
Art. 282:
OBS. Os artigos 277 e 282, CC, têm sido interpretados à luz dos enunciados 349
a 351 da 4ª JDC. Tem-se entendido que, renunciando à solidariedade em face de um
dos devedores, poderá cobrar em solidariedade a dívida dos demais, abatida a quota
do beneficiado pela renúncia. Afasta a hipótese de chamamento ao processo do
devedor beneficiado pela renúncia.
2) Obrigação Alternativa:
Ela se notabiliza pelo conectivo “ou” – o devedor se exonera prestando uma coisa ou
outra.
§1º: “não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e
parte em outra”.
§3º: “no caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre
eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação”.
A obrigação facultativa, por sua vez, é uma obrigação com objeto único – ela tem um
único objeto, mas terá o devedor a faculdade de substituir a obrigação de dar coisa certa, por
ex., por uma entrega de dinheiro ou outra coisa. É uma faculdade de substituição prevista no
contrato. Se a obrigação única e principal se extinguir por caso fortuito ou força maior, ou seja,
se o objeto perecer (ex.: o carro a ser entregue for roubado) o credor não pode exigir a
faculdade, a prerrogativa da substituição (entrega do dinheiro), se não houver culpa. Assim,
caso o objeto da obrigação pereça, o credor não tem poder para forçar o devedor a cumprir
obrigação facultativa ou subsidiária.
Art. 258: “A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma
coisa ou um fato não suscetível de divisão, por sua natureza (ex.: um cavalo),
por motivo de ordem econômica (ex.: módulo rural, pequena propriedade
rural, na forma do Estatuto da Terra, não pode ser dividido), ou dada a razão
determinante do negócio jurídico (convencional, decorrendo da vontade das
partes – ex.: valor depositado num banco)”.
Art. 259: “Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível,
cada um será obrigado pela dívida toda” – parece uma solidariedade, mas não
é – a solidariedade se refere ao sujeito, a indivisibilidade se refere ao objeto
(não confundir!) – um só entregando a coisa, os demais deverão ressarci-lo.
☺art. 263, CC: “Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolve em perdas
e danos”.
4) Obrigação Natural:
Ela não pode ser cobrada, mas o sistema jurídico reconhece um efeito jurídico a esta
obrigação: a irrepetibilidade do pagamento (soluti retentio, que significa a retenção do
pagamento) – a pessoa não pode ser coagida a cumprir uma obrigação natural, o credor não
tem poder de subordinar o interesse do devedor ao dele, mas se o devedor resolver pagar,
pagando, o credor pode reter o pagamento. Uma vez efetivado o pagamento, ele se torna
irrepetível, com apenas uma exceção:
“As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode
recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo,
ou se o perdente é menor ou interdito”.
“Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir
obrigação judicialmente inexigível”.
O prof. Paulo Lobo critica esta classificação, pois também nas obrigações de meio
busca-se um resultado. Ocorre que na obrigação de meio, o prestador apenas não se
responsabiliza pelo resultado final.
Segundo Clóvis do Couto e Silva, na memorável obra: “A obrigação como um processo” (Ed.
FGV), a obrigação é dinâmica como uma relação processual. A dinâmica não é enclausurada no
direito civil. São três os institutos de transmissão das obrigações: cessão de crédito, cessão de
débito e cessão de contrato.
Cessão de Crédito:
Consiste no negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou
parcialmente o seu crédito a um terceiro (cessionário), a título gratuito ou oneroso, mantendo-
se a mesma relação obrigacional com o devedor (cedido). O devedor que devia o credor
originário passa a dever o novo credor. A cessão de crédito será tratada no campo negocial.
A cessão de crédito não pode ser confundida com a novação subjetiva ativa (quando o
novo credor entra, é considerada criada uma nova obrigação), eis que não há o surgimento de
uma nova obrigação.
☺art. 286, CC: a regra é a de que o credor pode ceder o seu crédito, salvo em 3
situações, em que o crédito não poderá ser cedido:
- se houver proibição da lei (ex.: art. 1749, III, CC: Ainda com a autorização judicial, não
pode o tutor, sob pena de nulidade: III - constituir-se cessionário de crédito ou de direito,
contra o menor);
Obs.: nos termos do art. 294, CC, na linha do art. 1.474 do Código Argentino, vale
observar que o devedor pode opor ao novo credor as defesas que têm em face do primeiro.
Interpretando sistematicamente os arts. 295 a 297, CC, podemos concluir que, regra
geral, a cessão opera-se pro soluto: o cedente é responsável apenas pela existência do crédito.
Mas, caso seja estipulado que também responde pela solvência do devedor, a cessão é pro
solvendo.
Cessão de Débito:
A cessão de débito se opera por meio de um negócio jurídico por meio do qual o
devedor, com expresso consentimento do credor, transmite a um terceiro o seu débito, na
mesma relação obrigacional.
Obs.: nos termos da parte final do art. 299, CC, é correto dizer que o antigo devedor
continuará responsável, caso o novo seja insolvente e o credor de nada saiba.
☺P.U.: “qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na
assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa” (significa que ele não aceitou
o novo devedor).
☺ art. 300, CC: salvo consentimento expresso, as garantias que o devedor originário
deu desaparecem.
☺art. 301, CC.
☺art. 302, CC: o novo devedor não pode opor ao credor as exceções (defesas)
pessoais que só cabiam ao devedor primitivo (ex.: coação, dolo, etc.).
Cessão de Contrato:
Também chamada “cessão de posição contratual”. O cedente cede sua posição global
no contrato (e não apenas um crédito ou um débito).
Emílio Betti, em seu livro Teoria Geral das Obrigações, ensina que a cessão de contrato
realiza a forma mais completa de substituição (sucessão a título particular) na relação
obrigacional.
Obs.1: a regra geral, na cessão de contrato, é no sentido de que deve haver a anuência
da outra parte contratante (a doutrina em situação excepcional dispensa essa anuência na
denominada cessão legal ou imprópria) – ver art. 31, § 1°, lei 6.766/79 (lei de parcelamento de
solo urbano): A cessão independe da anuência do loteador, mas, em relação a este, seus
efeitos só se produzem depois de cientificado, por escrito, pelas partes ou quando registrada a
cessão.
Cessão de contrato imprópria: é a cessão que se opera por força de lei. É uma exceção,
trata-se, pois, de hipótese atípica (figura anômala). Ex. dado pelo prof. Luis Borrelli: art. 8º, Lei
8.245/91 (Lei do Inquilinato):
TEORIA DO PAGAMENTO:
É possível pagar dando, fazendo ou não fazendo, de acordo com o tipo de obrigação.
É um fato jurídico.
Por outro lado, respeitável parcela da doutrina (Caio Mário, e Roberto Ruggiero)
afirma que o pagamento é um fato jurídico de natureza negocial. E há uma grande vantagem
em se reconhecer a natureza negocial do pagamento, já que se assim se entende, será possível
aplicar ao pagamento os defeitos do negócio jurídico (ex.: feito um pagamento por erro, pede-
se o estorno do valor no banco).
(Para esta teoria, à luz do princípio da boa-fé, não se considera razoável resolver a
obrigação, quando a prestação, posto não adimplida de forma perfeita, fora substancialmente
atendida, aproximando-se consideravelmente do seu resultado final. A despeito do que dispõe
o art. 763, CC, no contrato de seguro, é defensável, para evitar injustiça, a aplicação da teoria
do adimplemento substancial, pagando-se ao segurado o valor da indenização devida, abatido
o prêmio que ainda não havia sido pago. O STJ, inclusive, já aplicou a teoria para o contrato de
alienação fiduciária (REsp 469.577/SC)).
Assim, a mais importante aplicação desta Teoria opera-se nos contratos de seguro. Ex.:
X fez um contrato de seguro de carro, tendo sido convencionado com a seguradora que o
prêmio (aquilo que se paga à seguradora) seria pago em 4 parcelas de R$ 500,00. X pagou as 3
primeiras parcelas corretamente, mas atrasou 2 dias para pagar a 4ª parcela e o seu carro foi
roubado. Por esta teoria, a seguradora deve pagar o seguro a X, já que se aproximou muito do
pagamento (claro que se descontando o valor devido). Mas existe posicionamento contrário na
doutrina e na jurisprudência. Existe entendimento jurisprudencial, inclusive, dizendo que a
seguradora não pode cancelar o contrato por inadimplemento sem noticiar o segurado
devedor.
1) Condições subjetivas:
a. Quem deve pagar;
b. A quem se deve pagar.
2) Condições objetivas:
a. Objeto do pagamento;
b. Prova do pagamento;
c. Tempo do pagamento;
d. Lugar do pagamento.
Em primeiro plano, o pagamento deve ser feito pelo próprio devedor ou pelo seu
representante. No entanto, o sistema brasileiro admite que o pagamento seja feito também
por terceiro (interessado ou não interessado).
Quais são os efeitos jurídicos que decorrem do pagamento feito pelo terceiro
interessado? O devedor, afinal, pode se opor ao pagamento feito por terceiro?
O terceiro interessado, a exemplo do fiador, ao efetuar o pagamento, sub-roga-se em
todos os direitos, ações, privilégios e garantias do credor originário. O terceiro interessado tem
interesse jurídico, tem muita força, por isso substitui-se nos direitos do credor.
No caso do terceiro não interessado, duas situações podem ocorrer, na forma dos arts.
304 e 305, CC:
1) Se o terceiro não interessado pagar em seu próprio nome, terá pelo menos direito
ao reembolso. Ex. pagamento pela internet ou pelo caixa eletrônico é emitido em nome do
terceiro não interessado.
2) Se o terceiro não interessado, todavia, pagar apenas em nome do devedor, não terá
direito a nada.
Nos termos do art. 306, CC, é possível a oposição do pagamento, desde que o devedor
indique ter meios de satisfazer o credor. Art. 306:
1) o credor deverá ratificar o pagamento, ou, caso não o faça, poderá o devedor
demonstrar que o pagamento reverteu em seu proveito (art. 308);
2) *também será considerado eficaz o pagamento feito a terceiro, nos termos do art.
309, à luz da teoria da aparência, no caso do credor putativo. O que dá base principiológica a
esta teoria é o Princípio da Boa-fé. O que existe aqui é um pagamento feito de boa-fé, segundo
o princípio da confiança, a quem aparenta ser credor sem ser. Art. 309. O pagamento feito de
boa-fé ao credor putativo é válido (melhor dizer eficaz), ainda provado depois que não era
credor. É uma aplicação do Direito Civil Constitucional (eticidade e boa fé) – em respeito à
confiança que se tem na relação jurídica e à boa fé.
OBS. Guilherme Calmon Nogueira da Gama lembra interessante hipótese de aplicação
da teoria, no caso do mandatário putativo, como na hipótese do devedor de boa-fé locatário
que efetua o pagamento, por falta de informação devida, à antiga administradora de imóveis
do locador.
☺ art. 331: “Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada
época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente”.
Obs.: No caso do mútuo de dinheiro existe uma regra específica (☺art. 592, II), de
forma que, não tendo sido estipulado o vencimento, o prazo mínimo legal para
pagamento é de 30 dias.
Lugar do pagamento: nos termos do art. 327, CC, a regra geral do Direito Brasileiro é a
de que as dívidas devem ser pagas no domicílio do devedor, portanto, as dívidas são quesíveis
ou “querables”. Por exceção, se o pagamento é feito no domicílio do próprio credor, as dívidas
são portáveis ou portable.
☺art. 320:
“A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular,
designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou
quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a
assinatura do credor, ou do seu representante”.
P.U.: “Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a
quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido
paga a dívida” – é aceita, neste caso, em face do Princípio da
Socialidade.
OBS.: Ver o artigo 108, CC: escritura pública não se confunde com quitação particular.
Presunções de pagamento (pressupõem que a quitação não foi dada): mesmo não
havendo a quitação, há uma presunção relativa de que houve o pagamento, podendo o credor
efetuar prova em contrário – ☺arts. 322 a 324, CC.
Objeto do pagamento:
Aqui estudamos regras básicas para o objeto do pagamento. O que a doutrina chama
de objeto do pagamento, dentro das condições objetivas, são, na verdade, regras básicas
objetivas para o cumprimento da obrigação. Essas regras básicas estão previstas nos arts. 313
a 317, CC.
1) Nos termos do art. 313, o credor não é obrigado a receber prestação diversa, ainda que
mais valiosa.
2) À luz do princípio da indivisibilidade, nos termos do art. 314, o credor não é obrigado a
receber, nem o devedor a pagar por partes, se assim não se convencionou.
3) O art. 315 consagra o princípio do nominalismo, segundo o qual, nas obrigações pecuniárias,
o devedor libera-se pagando a mesma quantidade de moeda prevista no título da obrigação.
Este princípio, sob certo aspecto utópico, é relativizado pelos mecanismos de correção
monetária.
OBS.2. O credor não está obrigado a receber em cheque nem em cartões de crédito ou
débito, se assim não se ajustou, uma vez que é a moeda nacional que tem cunho forçado.
Questão: a variação cambial pode ser adotada como índice de correção monetária? A
regra do direito brasileiro é negativa. Salvo em situações excepcionais, como na hipótese do
leasing ou quando houver autorização específica prevista em lei (ver lei 8.880/94, art. 6° e
AgRg no Ag 845.988/SP).
☺art. 316:
É uma redação infeliz do artigo. Para o prof., o art. 316 refere-se ao aumento da base
do débito e não à atualização do débito. Segundo Mário Delgado, o art. não falou nada demais.
Na obrigação pecuniária, assim, pode haver atualização monetária.
a) Sub-rogação:
É forma de extinção da obrigação porque para o credor que sai a obrigação está
cumprida.
Atenção: não é a mesma coisa de cessão de crédito, tendo em vista que cessão é
transferência, transmissão, enquanto o pagamento com sub-rogação é pagamento em sentido
estrito. A cessão pode ser gratuita. O pagamento com sub-rogação sempre será pagamento,
sempre será oneroso.
a) Pagamento com sub-rogação legal: ☺art. 346, CC – substituição por força de lei.
Opera-se de pleno direito em favor:
I - do credor que paga a dívida do devedor comum (ex.: caso exista
ordem de preferência, nada impede que um determinado credor que
receberá em segundo lugar pague o crédito do primeiro credor, sub-
rogando-se no direito do credor contra o devedor, tendo, assim, dois
créditos);
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário
(o imóvel hipotecado pode ser alienado, mas a hipoteca vai junto), bem
como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de
direito sobre imóvel. O adquirente do imóvel, se pagar o credor
hipotecário (ex. banco), irá se sub-rogar nos direitos do credor. Na
prática, este adquirente costuma pedir um desconto quando adquire o
bem. (ex. A é inquilino de um apartamento em frente ao mar, o locador
paga ao credor sub-rogando-se nos direitos dele contra o devedor e
negocia os descontos do aluguel);
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser
obrigado, no todo ou em parte (ex. fiador que paga a fiança).
b) Pagamento com sub-rogação convencional: ☺art. 347 – substituição ocorre por
meio de negócio jurídico. Dá-se:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe
transfere todos os seus direitos (neste caso, as regras são próximas à
cessão de crédito);
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para
solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado
nos direitos do credor satisfeito.
O CC, em seu art. 350, na linha do art. 593 do Código de Portugal, estabeleceu que o
novo credor só poderá exercer o seu direito até o limite do que efetivamente pagou.
☺art. 350: “Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as
ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor”.
OBS. O STJ já decidiu (REsp 263.114/SP) que o fiador na locação não tem o direito de
penhorar o bem de família do devedor locatário. Até porque, a regra que permite a penhora
do imóvel do fiador na locação, julgada constitucional pelo STF, não comporta interpretação
extensiva.
b) Dação em Pagamento:
Também chamada Datio in solutum.
Regrada a partir do art. 356, opera a extinção da obrigação quando o credor aceita
receber prestação diversa da que lhe é devida.
☺art. 356: “O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é
devida”.
☺art. 357: “Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações
entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda”.
☺art. 358: “Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência
importará em cessão”.
A dação em pagamento só é possível se o credor a aceitar. E, havendo o pagamento, a
obrigação estará liquidada.
Por isso não se pode confundir “dação em pagamento” com “dação pro solvendo”, que
é a dação por causa de pagamento, dação em função de pagamento.
A dação pro solvendo, por sua vez, não opera de imediato a extinção da obrigação, não
satisfaz plenamente o interesse do credor, sendo apenas um meio facilitador do pagamento.
Ex.: dação de título de crédito, compra de apartamento mediante pagamento em cheque.
☺art. 359:
c) Imputação do Pagamento:
Segundo o prof. Álvaro Villaça, trata-se da determinação feita entre dois ou mais
débitos da mesma natureza, líquidos e vencidos, devidos a um só credor.
Ex.: há um devedor que tem com um credor 3 dívidas autônomas e só consegue pagar
uma delas, em qual das dívidas será atribuído o pagamento?
Regras da imputação:
1°) A imputação, ou seja, a indicação deverá ser feita pelo devedor – o devedor
imputará o pagamento (indicará em qual das dívidas imputará o pagamento) - ☺ art. 352, CC.
2°) Se o devedor não fizer a imputação, quem atribui em qual das dívidas será feito o
pagamento será o credor, ou seja, a imputação será feita pelo credor - ☺art. 353, CC.
O art. 354 se aplica em caso de uma dívida que se refira a juros. “ Havendo capital e
juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo
estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital”.
Pelo art. 355 nenhuma das dívidas se refere a juros. Nos termos do art. 355, a
imputação legal será feita primeiramente na dívida mais antiga. Caso todas as dívidas tiverem
sido feitas ao mesmo tempo (tendo, pois, igual vencimento), a imputação, de acordo com uma
segunda regra, será feita na mais onerosa (ex.: a que tem a multa mais alta, que tem a cláusula
penal mais severa). *Se, no entanto, todas as dívidas forem vencidas ao mesmo tempo e
igualmente onerosas, o CC é omisso, devendo o juiz decidir por equidade (recomenda-se que
se mantenha a solução do revogado art. 433, item 4, Código Comercial). O antigo código
Comercial (derrogado), em seu art. 433, item 4, continha uma regra que solucionava essa
questão: a imputação era feita proporcionalmente em cada uma das dívidas.
d) Novação:
O Direito Romano já havia reconhecido a novação.
Novação vem da raiz latina novatio. Traz a idéia de algo novo, nos remete à idéia de
uma nova obrigação.
A novação não significa que houve tão somente uma mudança no objeto, mas que
criou-se uma nova obrigação.
Assim, não se trata de uma simples dação em pagamento, uma vez que está sendo
criada uma obrigação nova, com propósito de substituir e quitar a obrigação anterior: é como
se as partes recomeçassem a partir dali, de maneira que os prazos são zerados.
Novar é isso, é ir até o credor a quem se deve e propor uma quitação do antigo
contrato e celebração de um novo, para constituir uma nova obrigação. Não é renegociar a
mesma dívida, é criar uma obrigação nova.
Toda novação pressupõe autonomia da vontade; não existe novação por força de lei.
Requisitos/elementos da novação:
1- Existência de uma obrigação anterior – mas atenção ao art. 367, CC: “ Salvo as
obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou
extintas” – não se pode novar obrigação nula ou extinta, mas a obrigação anulável pode ser
novada – isso porque a obrigação anulável pode ser confirmada, e se ela pode ser confirmada,
pela mesma razão, pode ser novada.
Obs.: Pode-se novar obrigação natural? Ex.: obrigação prescrita, dívida de jogo, etc. A
doutrina não é unânime. Admitem novação da obrigação natural: Marcel Planiol, Serpa Lopes,
Silvio Rodrigues. Não admitem: Washington de Barros Monteiro e Clovis Beviláqua. É uma
questão altamente polêmica. Uma interpretação sistemática do CC reforça a tese que admite a
novação de obrigação natural (art. 814, §1º, CC: “Estende-se esta disposição a qualquer
contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo...”).
3- Ânimo de novar (animus novandi): a intenção de terem criado uma obrigação nova
substituindo a antiga. OBS.: lembra-nos Eduardo Spínola que a esmagadora maioria dos
códigos do mundo não exige uma declaração expressa da intenção de novar (a intenção de
novar depende da interpretação do caso concreto). Um dos únicos códigos que exige intenção
de novar expressa é o código do México. No Brasil, não é necessária a declaração expressa do
ânimo de novar. Mesmo se houver previsão em contrato de que eventual parcelamento não
significará novação, se o juiz entender que o caso concreto caracteriza novação, a cláusula será
inválida.
Espécies de novação:
Fundamentalmente, nós temos, à luz do art. 360, CC, a novação objetiva, que é a mais
comum e mais conhecida, prevista no inciso I, e a novação subjetiva, que poderá ser passiva
(inciso II) ou ativa (inciso III).
- Objetiva: ocorre quando as mesmas partes criam uma obrigação nova destinada a
substituir e extinguir a obrigação anterior.
Obs.: é possível ainda, numa situação concreta, haver uma novação subjetiva mista, se
houver mudança de devedores e de credores.
Atenção: Em toda novação, a partir do momento em que o credor velho sai e o novo
entra, considera-se criada uma obrigação nova.
Existem dois mecanismos por meio dos quais o novo devedor entra e o devedor velho
sai, criando-se uma obrigação nova – ou seja, a novação subjetiva passiva pode se dar por:
Efeitos da novação:
Atenção: nos termos do art. 364 e 366, CC, regra geral, as obrigações dadas por
terceiros caem, a não ser que esses consintam em manter tais garantias.
Sílvio Venosa observa, analisando o art. 365, CC, que, em se tratando de solidariedade
ativa e não passiva, o credor que novou deverá compensar os que não participaram do ato
novatório.
e) Remissão:
Conceito: Trata-se do perdão da dívida, expresso ou tácito, total ou parcial, nos termos
do art. 385, CC: “A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem
prejuízo de terceiro”. A doutrina italiana trata o perdão como ato unilateral. No Brasil, o
perdão da dívida pressupõe aceitação do devedor.
OBS. o perdão feito pelo credor não pode prejudicar terceiro. Ex. pessoa que deve outra
pessoa não pode perdoar a dívida em que é o credor.
f) Confusão:
Conceito: opera-se a confusão quando as qualidades de credor e devedor reúnem-se
na mesma pessoa, extinguindo a obrigação. Ex. um cheque endossado volta para a pessoa que
o emitiu. Neste caso, operou-se a confusão. Haverá confusão também, quando o devedor for o
único herdeiro do seu credor. A confusão pode ser total ou parcial. Art. 381, CC: “Extingue-se a
obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor”.
g) Compensação:
Conceito: é uma forma de extinção da obrigação em que os seus titulares são,
reciprocamente, credores e devedores.
☺ art. 368, CC: “Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da
outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”.
Obs.: não confundir esta figura jurídica com a Confusão, em que na mesma pessoa
reúnem-se as qualidades de credor e devedor.
Na compensação temos duas partes reciprocamente credora e devedora uma da
outra.
Obs.: se esses 4 requisitos forem reunidos, o juiz não terá escolha, terá que acatar o pedido de
compensação legal. Por força de lei, o juiz só estará obrigado a acatar a compensação se os 4
requisitos forem respeitados.
Atenção: nos termos do art. 370, CC, não se poderá compensar coisas do mesmo
gênero se diferem na qualidade.
(OBS. devo ficar atento ao que dispõe o art. 372, CC, no sentido de que a concessão de
prazo de favor, à luz do princípio da eticidade, não impede compensação. Ex. credor concede
30 dias de prazo para pagamento após o vencimento (prazo de favor). 10 dias depois, o
devedor também se torna credor. A pessoa que concedeu o prazo de favor, se precisar, pode
compensar.)
OBS. O art. 374, por razões tributárias, foi revogado pela lei 10.677/03, posição esta
reafirmada na 1ª JDC, EN 19. Compensação tributária é estritamente do campo tributário.
Obs. 2.: Ex. de objeto não suscetível de penhora, conforme art. 373, III: salário -
impossibilidade de retenção de salário para efeito de compensação. O STJ, no Ag. Rg. no Ag.
353.291/RS, proibiu o banco de se apropriar de salário do cliente para efeito de compensação.
O banco poderia ingressar com ação cautelar para assegurar o bloqueio. Somente mediante
decisão judicial, é que o banco poderia efetuar o bloqueio de salário na conta do correntista.
f) Transação:
OBS. O tema transação, por ter sido tratado como figura contratual no NCC, não integra a
nossa grade.
A transação não está no livro de obrigações do CC. Está na teoria geral dos contratos.
Mas, embora ela tenha natureza contratual (sua essência é um contrato), ela também tem
como efeito extinguir obrigações.
Assim, quanto à sua natureza jurídica, embora a sua essência seja contratual, a
transação também opera a extinção da obrigação.
A transação, por ter natureza negocial, poderá ser impugnada por meio de ação
anulatória (☺art. 849, CC).
Atenção: o erro de direito não pode ser invocado para efeito de anular a transação. Ela
só se anula por dolo, coação ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.
Requisitos da Transação:
Obs.: na forma dos arts. 1748, III e 1774, o tutor e o curador só podem transigir sobre
bens e direitos do representado havendo autorização judicial. Na mesma linha, segundo a prof.
Maria Helena Diniz, também os pais.
Ainda no que tange à transação, quanto ao seu objeto dispõe o art. 841, CC que ela só
pode ter por objeto direitos patrimoniais disponíveis.
Características da transação:
Notícia: o STJ decidiu que não é devido Imposto de Renda sobre danos morais.
Súm. nova: 364: o conceito de penhorabilidade do bem de família abrange também pessoa
separada, divorciada ou viúva.
TEORIA DO INADIMPLEMENTO:
Mora:
A mora, espécie de inadimplemento relativo, ocorre quando o pagamento não é feito
no tempo, lugar e forma convencionados.
→ Mora do Credor:
→ Mora do Devedor:
O STJ acaba de editar a súmula 379, STJ: “nos contratos bancários não regidos
por legislação específica, os juros de mora poderão ser fixados em até 1% ao mês”.
Resp. 402.403.
A mora do devedor, em linhas gerais, traduz o retardamento culposo no
cumprimento da obrigação.
Purgação da mora: Purgar a mora é a mesma coisa que emendar a mora; significa
cumprir tardiamente a obrigação.
Cláusula Penal:
→ Conceito e Finalidade:
→ Súmulas importantes:
→ Outras Considerações: