CF 1 - JPL - Constitucionalismo

DIREITO
CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO
CONSTITUCIONALISMO
Sumário:
1. Noções Gerais
1.1. Alocação do Direito Constitucional
1.2. Conceito de Constitucionalismo
2. Fases históricas do Constitucionalismo
2.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
2.2 CONSTITUCIONALISMO MEDIEVAL
2.3 CONSTITUCIONALISMO MODERNO
2.3.1 CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO OU LIBERAL
2.3.1.1 As principais idéias que aproveitamos dos Constitucionalismos
2.3.1.2. Estado de Direito ou Estado Liberal
2.3.1.3. Experiências do Estado de Direito ou Estado Liberal
2.3.2 CONSTITUCIONALISMO MODERNO SOCIAL
2.3.2. Estado Social
2.4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO/NEOCONSTITUCIONALISMO
2.4.1. Características do Neoconstitucionalismo
2.4.2. Marcos fundamentais para se chegar ao neoconstitucionalismo
2.4.3. Pós-‐positivismo
2.4.4. Dimensões dos Direitos Fundamentais
2.4.5. Estado Democrático de Direito
2.5. CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
1. Noções Gerais
1.1. Alocação do Direito Constitucional
O Direito é uno e indivisível, devendo ser estudado como um grande sistema.
A divisão que conhecemos entre ramos de direito público e privado foi uma opção
didática, desenvolvida por Jean Domat. O Direito Constitucional seria de direito público.
A idéia de codificação civil como reguladora das relações privadas foi fortalecida com o
liberalismo clássico, do Estado Liberal ou de Direito, a partir da criação dos direitos de primeira
dimensão (fundados no valor liberdade). O Estado de Direito foi seguido pelo Estado Social
(fundado em direitos de segunda dimensão, com base no valor igualdade, em sua acepção
material), e pelo Estado Democrático de Direito (fundado em direitos de terceira dimensão,
fundados nos valores solidariedade e fraternidade).
Hoje, apesar da suposta utilidade didática da dicotomia entre direito público e privado,
não é mais adequado falar em ramos do direito, mas em um verdadeiro escalonamento
verticalizado e hierárquico de normas, apresentando-‐se a Constituição como norma de validade
de todo o sistema (inclusive do direito civil, para passa por um processo de descodificação –
com a criação de microssistemas – e despatrimonialização, em razão da eficácia horizontal dos
direitos fundamentais nas relações privadas), situação essa decorrente do princípio da unidade
do ordenamento e da supremacia da Constituição (força normativa da Constituição, de Konrad
Hesse).

1.2. Conceito de Constitucionalismo
Constitucionalismo é a evolução histórica do Direito Constitucional. Ele gravita em torno
das seguintes idéias básicas:
i. Separação de poderes
ii. Garantia de direitos
iii. Princípio do governo limitado

1
DIREITO CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO
Karl Loewenstein, um dos maiores constitucionalistas, afirma: “a história do

constitucionalismo não é, senão, a luta do homem político pela limitação do poder absoluto”.
O constitucionalismo surgiu, assim, como uma reação ao absolutismo, contendo regras
de limitação do poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais1.
Canotilho, por sua vez, conceitua o constitucionalismo moderno como uma “técnica
específica de limitação do poder com fins garantísticos”, como uma teoria normativa da
política.
A economia funcionou como um fator decisivo para a evolução do Direito
Constitucional.
Pergunta-‐se: qual é o conceito de constitucionalismo?
Segundo NOVELINO, o constitucionalismo nada mais é senão uma história da evolução do
Direito Constitucional. Em um sentido amplo, o constitucionalismo surge desde o primeiro
Estado (todo Estado teria uma Constituição -‐ em sentido bem amplo). Acontece que o termo
“constitucionalismo”, tecnicamente, também é utilizado de maneira estrita.
Segundo UADI LAMMÊGO BULOS:
• Em sentido amplo ! “Constitucionalismo é o fenômeno relacionado ao
fato de todo Estado possuir uma Constituição em qualquer época da
humanidade, independentemente do regime jurídico adotado”.
• Já em sentido restrito ! “É a técnica jurídica de tutela das liberdades,
surgida nos fins do Séc. XVIII, que possibilitou aos cidadãos exercerem, com
base em constituições escritas, os seus direitos e garantias fundamentais”.
Ensina ALEXANDRE DE MORAES: “A origem formal do constitucionalismo está ligada às
Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, em 1787, após a Independência
das 13 Colônias, e da França, em 1791, a partir da Revolução Francesa, apresentando dois
traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de
direitos e garantias fundamentais”.
Explica PEDRO LENZA: “Canotilho identifica vários constitucionalismos, como o inglês, o
americano e o francês, preferindo falar em ‘movimentos constitucionais’. Em seguida, define o
constitucionalismo como uma ‘teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo limitado
indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-‐social
de uma comunidade’”.
KILDARE GONÇALVES CARVALHO, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurídica
como uma sociológica:
" Em termos jurídicos, reporta-‐se a um sistema normativo, enfeixado na
Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder;
" Sociologicamente, representa um movimento social que dá sustentação à
limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer
prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado’.
ANDRÉ RAMOS TAVARES identifica quatro sentidos para o constitucionalismo:
1
Nas palavras de Kildare Gonçalves Carvalho, citado por Pedro Lenza, o constitucionalismo “em termos jurídicos, reporta-‐se a um sistema
normativo, enfeixado pela Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social
que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do
Estado”.
2
" Movimento político-‐social com origens históricas bastante remotas que

pretende, em especial, limitar o poder arbitrário;
" Imposição de que haja cartas constitucionais escritas;
" Propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas
diversas sociedades;
" Evolução histórico-‐constitucional de um determinado Estado.
Arremata LENZA: “os textos constitucionais contêm regras de limitação ao poder
autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais, afastando-‐se da visão autoritária do
antigo regime”.

2. Fases históricas do Constitucionalismo
2.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
Essa fase começa na Antiguidade, passando pela Idade Média, e termina no final do séc.
XVIII. Não aprofundaremos nessa fase, pois somente envolve vestígios do constitucionalismo.
Constitucionalismo hebreu Grécia Roma
A primeira experiência de Durante breves e brilhantes Também havia limites ao
Constitucionalismo ocorreu centúrias, existiu um regime poder do Estado, sobretudo
no Estado hebreu (era um político absolutamente na fase da República (antes do
estado teocrático e os constitucional: a democracia império).
poderes do soberano eram direta das Cidades-‐Estados Destaca-‐se aqui o valor
limitados pela Igreja gregas, no século V. Aqui, o liberdade (limitada aos
poder era dividido entre patrícios, logicamente).
todos os cidadãos.

Segundo alguns autores, a única experiência realmente importante para o

constitucionalismo clássico estudo foi a inglesa: a experiência constitucional do Rule of Law.
Contudo, a doutrina majoritária coloca essa experiência constitucionalismo na era medieval.
Entre os antigos, o constitucionalismo já se apresentava, de modo geral, como técnica
de limitação do poder. São características do constitucionalismo antigo:
• Inexistência de constituições escritas, prevalecendo acordos de vontade;
• As leis poderiam ser mudadas sem maiores formalidades;
• Vigorava a irresponsabilidade governamental. Os imperadores não estavam
obrigados a seguir as normas jurídicas.

2.4 CONSTITUCIONALISMO MEDIEVAL (SÉC V ATÉ O FIM DO IMPÉRIO ROMANO DO ORIENTE)
É engano pensar que, na Idade Média, o constitucionalismo teria sido sufocado. Muito
pelo contrário! Encontram-‐se neste momento as mais claras apologias ao poder limitado dos
governantes. Vejamos:
i. a MAGNA CARTA DE 1215, outorgada na Inglaterra, pelo rei João Sem Terra, filho
de Henrique II, representa o grande marco do constitucionalismo medieval,
protegendo diversos direitos individuais.
3
ii. Estatuto ou Nova Constituição de Merton (1236);

iii. Petition of Rights (1628);
iv. Habeas Corpus Act (1679);
v. Bill of Rights (1689) e o;
vi. Act of Settlement (1701).

Vejamos as principais características do constitucionalismo nesse período:
• Predomínio da concepção jusnaturalista de constituição;
• Existência de autênticas constituições não escritas;
• Idéia de que a autoridade dos governantes era fundada num contrato com os
súditos. Deus seria o árbitro do seu fiel cumprimento;
• Os cidadãos, ao menos teoricamente, não poderiam ser submetidos ao poder
arbitrário. Aqui, iniciou-‐se o RULE OF LAW.
Na Inglaterra surgiu uma expressão (recentemente cobrada em certame do MP/MG)
chamada rule of law. Tal expressão possui origem na Magna Carta inglesa (1215), documento
precursor de todas as futuras Declarações de Direitos, já que representa, breve síntese, a
necessidade de submissão do governo às leis.
Tal expressão é traduzida como “governo das leis”, em substituição ao governo dos homens.
Trata-‐se de um pressuposto básico da Democracia, marco do constitucionalismo, donde se extraem as
seguintes contribuições:
a) Limitação ao poder arbitrário (apesar de não ter uma constituição escrita,
muitos pactos foram celebrados entre cidadãos e governantes, com o escopo de
limitar o poder arbitrário: sujeição à lei e ao parlamento etc.).
b) Igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei
Artigo: Você sabe o que significa o princípio "rule of law"? -‐ Lilia Loffredo 20/08/2008
Autor: Lília de Castro Monteiro Loffredo;
A resposta à indagação remonta à primeira manifestação concreta do
constitucionalismo: a Magna Carta Libertatum. Na Inglaterra, ano de 1215, o Rei João
Sem Terra foi coagido pelos barões ingleses a prometer obediência à Magna Carta
Libertatum, por eles idealizada. Esse precioso documento pode ser considerado o
principal precursor de todas as futuras Declarações de Direitos, eis que representa a
autoridade do governo exercida em concordância com as leis existentes.
José Joaquim Gomes Canotilho entende que mesmo com as variações do princípio
"rule of law" no tempo, o instituto contém quatro dimensões bem nítidas: The rule of
law significa, em primeiro lugar, na seqüência da Magna Charta de 1215, a
obrigatoriedade da observância de um processo justo E legalmente regulado, quando
se tiver de julgar e punir os cidadãos, privando-‐os de sua liberdade e propriedade.
Em segundo lugar, IMPORTA NA proeminência das leis e costumes do país perante a
discricionariedade do poder real. Por conseguinte, aponta para a sujeição de todos os
actos do executivo à soberania do parlamento.
E, Por fim, Rule of Law terá o sentido de igualdade de acesso aos tribunais por parte
dos cidadãos a fim destes aí defenderem os seus direitos segundo os princípios de
direito comum dos ingleses (Common Law) e perante qualquer entidade (indivíduos
ou poderes públicos). Analisando a questão mais a fundo, verifica-‐se que o "rule of
law" tem como verdadeiro substrato o princípio da legalidade. Nessa esteira de
4
pensamento, tem-‐se que um Estado que não respeita os direitos humanos ou, até
mesmo, não se pauta na democracia pode muito bem existir sem o princípio "rule of
law". Todavia, trata-‐se de preceito considerado pressuposto lógico da Democracia, que
se revela como verdadeira garantia contra o despotismo ao se firmar como suporte
legal ao Estado Democrático de Direito.

2.3. CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Inaugura-‐se a partir do surgimento da Constituições escritas.

2.3.1 CLÁSSICO OU LIBERAL
Começa no final do séc. XVIII, com as revoluções liberais (francesa e norte-‐americana), e
vai até a Primeira Guerra Mundial (1914).
Até então, não existia Constituição escrita, mas simplesmente baseada nos costumes. A
primeira Constituição escrita que existiu foi dos EUA, em 1787, seguida da Constituição
francesa de 17912.
Com a Constituição escrita surge a rigidez constitucional (processo mais solene, com
dificuldade de alteração de suas normas). A Constituição rígida, por sua vez, é caracterizada
pela supremacia, surgindo a idéia de supremacia da Constituição.
Escrita ! Rigidez ! Supremacia
Muitos autores entendem que o Constitucionalismo só surgiu nessa fase, com a
Constituição rígida e suprema.
Nessa fase do Constitucionalismo surgiram os direitos de primeira dimensão3: direitos
fundamentais relacionados com o valor liberdade4, elegendo-‐se o povo como o titular legítimo
do poder (pela Revolução Francesa).
A primeira dimensão de direitos é formada por direitos civis ou políticos5.

2.3.1.1. As principais idéias que aproveitamos dos Constitucionalismos

A) Norte-‐americano
i. Supremacia da Constituição # o jogo político é protagonizado pelos Poderes
Legislativo, Judiciário e Executivo e organizado pela Constituição. Os norte-‐
americanos perceberam que, para a Constituição efetivamente determinar as regras
do jogo entre os Poderes, teria que estar acima deles. Daí surgiu a idéia de Poder
Constituinte, que se refere à Constituição, e Poderes Constituídos, que são os
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário;
2
A Constituição francesa não foi a primeira constituição escrita na Europa, mas a Constituição polonesa, que surgiu um pouquinho antes.
3
Não se utiliza mais a expressão “geração”, para manter a idéia de que as dimensões coexistem.
4
Pois esse era o interesse da luta da burguesia, que buscava proteger os direitos à liberdade e propriedade, contra a arbitrariedade do
monarca.
5
Para ilustrar, a Constituição americana, que data de 1787, época do Constitucionalismo clássico ou liberal, quando surgiu, somente
consagrava direitos civis, razão porque chamam os direitos constitucionais de civil rights lá.
5
ii. Garantia Jurisdicional # define que o Poder Judiciário será responsável por garantir
a supremacia da Constituição. Os norte-‐americanos escolheram o Poder Judiciário
para defesa da Constituição porque era o Poder mais neutro, do ponto de vista
político, em comparação com os Poderes Executivo e Legislativo. O controle de
constitucionalidade surgiu aqui, em função da garantia jurisdicional (controle difuso
feito pelo juiz Jonh Marshall, em 1803).
iii. Federalismo, República como forma de governo, Etc.

B) Francês
i. Garantia de Direitos
ii. Separação de Poderes

Essas ideias estão muito claras no art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do
Homem e do Cidadão (a declaração da revolução francesa, de 1789):
Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a
separação dos poderes não tem Constituição.

2.3.1.2. Estado de Direito ou Estado Liberal
O Estado de Direito surge até um pouco antes do constitucionalismo clássico, no Rule of
Law inglês, mas é nessa época que ela fica institucionalizado.
A partir do constitucionalismo clássico, começa a haver predomínio do positivismo
jurídico sobre o jusnaturalismo, surgindo a idéia de Estado de Direito.
O Estado de Direito substituiu o modelo de Estado anterior, absolutista, chamado de
Estado de Polícia. O Estado de Direito está ligado à idéia de “império da lei”, opondo-‐se ao
império dos homens.

CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS DO ESTADO LIBERAL:

i. Os direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia – seriam os direitos à
liberdade e propriedade.
O Estado liberal é essencialmente abstencionista, não intervindo nas relações sociais,
laborais, econômicas, mas somente se preocupando com a proteção da liberdade e da
propriedade.
Nessa época, liberdade e propriedade só apresentavam caráter formal, e não a dimensão
material, adotada na atualidade.
Desde essa época, a intervenção (restrição) dos direitos fundamentais só era possível por
meio de lei. Daí vemos que o princípio da legalidade já estava presente.

ii. A limitação do poder do Estado pelo Direito se estende ao soberano – no Estado de

Direito não havia ninguém acima da lei: todos estavam sujeitos à lei e à Constituição.
iii. Princípio da legalidade da Administração Pública – Ela só podia atuar com base em lei.
6
iv. O Estado se limita à defesa da ordem e segurança públicas – isso porque o Estado liberal
é abstencionista. No campo econômico, o Estado de Direito é mínimo6.

2.3.1.3. Experiências do Estado de Direito ou Estado Liberal
O Estado de Direito teve três concretizações/experiências importantes:
A. Experiência da Rule of Law – foi um Estado de Direito que aconteceu na Inglaterra, na
Idade Média. Foi “o Governo das Leis”, em substituição ao “Governo dos Homens”.
Característica principal: desenvolvimento do devido processo legal em sua dimensão
substantiva (noção de que o processo tem que ser justo e adequado).
B. Experiência do Rechtsstaat – ocorreu na Prússia, no séc. XVIII. (trad. literal é Estado de
Direito). Característica principal: impessoalidade do poder (ou seja, dentro do Estado,
todos estão limitados pelo que a lei determina).
C. Experiência do État Légal – ocorreu na França, depois da Revolução Burguesa.
Característica principal: estabelecimento de normas por legisladores eleitos
democraticamente. Apenas na França o direito tinha que ser criado por legisladores
eleitos, na Alemanha não havia essa previsão. O État Légal corresponde ao Estado de
Direito.
Nessa época vigia o positivismo jurídico da Escola da Exegese. Os revolucionários
franceses não confiavam nos juízes, razão porque a hermenêutica seria de subsunção. A função
do juiz era meramente revelar aquilo que a lei dizia. O juiz só podia interpretar literalmente, e
não aplicando uma interpretação conforme a Constituição.

OBS: Experiência do État du Droit – ocorreu na França, após o État Legal. Ele
corresponde ao que chamam na Alemanha de Verfassungsstaat (Estado Constitucional)
e não ao Estado de Direito, como pode parecer.

QUESTÃO: Trate do devido processo legal no Rule of Law, no État Legal e Rechtsstaat.

2.3.2 CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL7
Teve uma duração curta, existindo no período entre-‐guerras (1918-‐1945).
Esse novo Constitucionalismo surgiu em razão da crise econômica e financeira pela qual
o mundo passava, em decorrência do esgotamento fático do Constitucionalismo Liberal,
incapaz de atender as demandas por direitos sociais. O Estado abstencionista é, assim,
substituído pelo Estado intervencionista.
Nessa fase do Constitucionalismo, o rol de direitos fundamentais é aumentado, surgindo
a segunda dimensão de direitos fundamentais, ligados ao valor “igualdade”. Essa é a igualdade
material, pois a igualdade formal já existia na época do Constitucionalismo Clássico.
6
Teoria da mão invisível, de Adam Smith, principal teórico do campo econômico do Estado Liberal. Na visão de Adam Smith, o Estado deve ter
apenas três deveres: (i) proteger a sociedade contra a violência e a invasão externa; (ii) estabelecer uma adequada administração da Justiça;
(iii) erigir e manter obras e instituições que não sejam objeto de interesse privado.
7
O Constitucionalismo Moderno (denominação de Marcelo Novelino) também é chamado por Pedro Lenza e Uadi Lammêgo de
Constitucionalismo Moderno. Esses autores não distinguem a fase do Constitucionalismo Moderno entre os Estados de Direito/Liberal e Social,
como faz Marcelo Novelino, que trata desses Estados como fazendo parte, respectivamente, das fases do Constitucionalismo Clássico e
Moderno. Para Pedro Lenza e Uadi Lammêgo, tanto o Estado de Direito quanto o Estado Social estão insertos na fase do Constitucionalismo
Moderno.
7
Os direitos de segunda dimensão são conhecidos como direitos sociais, econômicos e

culturais.
Os direitos ligados ao valor liberdade eram direitos individuais. Já os direitos de segunda
geração são coletivos.
Os direitos de segunda dimensão e o Constitucionalismo moderno tiveram como
documentos marcantes a Constituição do México, de 1917, e a de Weimar, de 1919. Essas
Constituições influenciaram a criação da Constituição brasileira de 1934.
No Constitucionalismo Moderno, surge um novo modelo de Estado para substituir o
Estado de Direito/Liberal: o Estado Social.

2.3.2.1. Estado Social
O Estado Social tenta superar a dicotomia paradoxal entre a igualdade política (todos
tinhas direitos) e a desigualdade social (as pessoas viviam de formas diferentes).
O Estado Social mantém sua adesão ao capitalismo, e isso o diferencia do Estado
Socialista/Proletário, que adota o comunismo ou o socialismo.

CARACTERÍSTICAS DO ESTADO SOCIAL:

i. Intervenção no domínio social, econômico e laboral – ao contrário do Estado
Liberal, que deixava que a liberdade de concorrência cuidasse dessa parte.
ii. O Estado assume um papel decisivo na produção e distribuição de idéias
iii. Garantia de um mínimo de bem estar social – por isso muitos o chamam de Estado
do Bem Estar Social ou Welfare State.
O Estado de Bem Estar Social costuma criar um salário social. No Brasil temos isso: o
benefício assistencial (não previdenciário) pago para incapazes ou maiores de 65 anos que
tiverem renda familiar per capita menor de ¼ do salário mínimo.

iv. Estabelecimento de um grande convênio global de estabilidade econômica –

Keynes foi o principal teórico econômico do Estado Social. Por isso, esse pacto
(acordo global de estabilidade econômica) é chamado de keynesiano.
v. Aumento do grau de complexidade da interpretação do Direito – A partir de
meados do séc. XIX, Savigny estabelece cânones hermenêuticos que passaram a ser
aplicados, em adição à interpretação literal, propagada pelos exegetas. A
interpretação seria realizado por meio dos seguintes métodos interpretativos:
a. literal ou gramatical;
b. histórica;
c. lógico e sistemático.
O elemento teleológico (busca a finalidade da norma) não foi desenvolvido por Savigny,
pois não há necessidade de fixação dele como elemento autônomo, uma vez que quando se
utiliza os demais métodos interpretativos, já se está buscando a finalidade da norma.

2.4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO OU NEOCONSTITUCIONALISMO
8
Alguns autores, brasileiros, espanhóis e latino-‐americanos têm chamado essa fase de

neoconstitucionalismo.
Essa fase do constitucionalismo é fundada do paradigma jurídico do pós-‐positivismo, em
se busca não mais apenas atrelar o constitucionalismo à idéia de limitação de poder político,
mas, acima de tudo, buscar a eficiência da Constituição. Seu modelo normativo é AXIOLÓGICO8,
porque enquanto o caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas limitar o
poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar direitos
fundamentais.

CONSTITUCIONALISMO MODERNO NEOCONSTITUCIONALISMO

Hierarquia formal entre normas constitucionais e infra Hierarquia entre normas baseada em valor (axiológica)
Finalidade: Limitação de poder Finalidade: Concretização dos direitos fundamentais

2.4.1. Características do Neoconstitucionalismo
Segundo Walber de Moura Agra, dentre as principais características do
neoconstitucionalismo podem ser mencionadas:
a) Positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais
b) Onipresença dos princípios e das regras
c) Inovações hermenêuticas
d) Densificação da força normativa do Estado
e) Desenvolvimento da justiça distributiva (eficácia de direitos sociais)

i. Normatividade da Constituição (Konrad Hesse) – Define que a norma constitucional
tem status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade. os EUA já aceitavam a
normatividade da Constituição desde sua Constituição de 1978, mas na Europa não
havia essa preocupação, pois para os europeus os direitos fundamentais eram apenas
diretrizes, às quais o Parlamento não estaria vinculado9. Hoje, a normatividade é
indiscutível.
ii. Supremacia Constitucional – essa característica também já existia desde as primeiras
constituições escritas. Para ter supremacia formal, a Constituição tem que ser rígida e,
para ser rígida, tem que ser escrita.
iii. Centralidade da Constituição – essa característica também é denominada de
Unipresença, Imperatividade, Superioridade, Ubiqüidade Constitucional. A Constituição
passa a ser o centro do sistema jurídico, marcada por intensa carga valorativa. A
centralidade da Constituição se reflete no fenômeno da Constitucionalização dos ramos
específicos do Direito (ex: constitucionalização do direito civil).
Expressões da centralidade da Constituição:
a. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais: quando os direitos fundamentais
de primeira dimensão surgiram, tinham apenas eficácia vertical (somente o
Estado era sujeito passivo). Os juristas começaram a perceber, no entanto, que a
violação dos direitos fundamentais não ocorria somente na relação subordinada
entre Estado e cidadãos, mas também na relação de coordenação, entre
8
No constitucionalismo moderno a diferença entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no neoconstitucionalismo
a diferença é também axiológica.
9
Pois os europeus confiavam em seus parlamentares para defesa de seus direitos.
9
particulares. Por isso desenvolveram a tese da eficácia horizontal dos direitos

fundamentais, que impõe sua observância nas relações entre particulares.
b. Filtragem Constitucional: Define que tudo deve ser interpretado a partir da
Constituição, que servirá de norma de validade de todo o sistema, que deverá
estar em consonância com seu espírito. Significa que as leis devem ser
interpretadas à luz dos valores consagrados pela Constituição. Esse é o chamado
princípio da interpretação conforme à Constituição.
c. Rematerialização da Constituição: é uma característica comum às Constituições
do pós-‐guerra. Significa que o conteúdo da Constituição foi revisto e ampliado.
Novos direitos fundamentais foram incorporados às Constituições, que passaram
a adotar, também, por exemplo, diretrizes políticas. Por isso, as Constituições
passaram a ser prolixas10. É o chamado totalitarismo constitucional, segundo
qual a Constituição passa a tratar de todos os assuntos minimamente
importantes, assumindo, ainda, conteúdo programático11, característica da
constituição dirigente de Canotilho12, que visa a encontrar mecanismos para a
efetiva concretização dos valores consagrados na Constituição.
d. Maior Abertura da Interpretação Constitucional: a interpretação constitucional
evoluiu e hoje temos vários métodos específicos para a interpretação da
Constituição.
Os princípios são aplicados por meio de um método de sopesamento, da ponderação, e
não pelo método da subsunção (aplicado sobre as normas-‐regras). O juiz tem que analisar, no
caso concreto, o princípio que tem relevância maior. Não havendo um consenso do que venha
a ser a decisão mais correta, a decisão torna-‐se mais subjetiva, com mais poder para o juiz. O
juiz utiliza a fundamentação para decidir.
e. Fortalecimento do Poder Judiciário: antes da Constituição de 1988, somente
existia uma ação de controle de constitucionalidade abstrato, hoje temos 4.
Nenhum outro país do mundo tem tantas formas de controle de
constitucionalidade como o Brasil. Isso dá grande poder ao STF, que atua como
legislador negativo. A ampliação dos legitimados para a propositura das ações de
controle de constitucionalidade também auxiliou o fortalecimento do Poder
Judiciário (Antes da CF/88, só o Procurado Geral da República podia ajuizar a
representação de inconstitucionalidade).

2.4.2. Marcos fundamentais para se chegar ao neoconstitucionalismo

10
Nossa Constituição, por exemplo, é tão prolixa porque posterior à ditadura.
11
Normas programáticas são metas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo.
12
Essa concepção de dirigismo estatal (de o texto fixar regras para dirigir as ações governamentais) tende a evoluir para o que André Ramos
Tavares chama de dirigismo comunitário do constitucionalismo globalizado, que busca difundir a idéia da proteçãoaos direitos humanos e
propagação para todas as nações.
10
1) Estado Cons„tucional de Direito

HISTÓRICO 2) Cons„tuições a par„r da 2ª Guerra Mundial
3) Redemocra„zação
1) Pós-‐posi„vismo (direito-‐é„ca)

MARCOS FILOSÓFICO
FUNDAMENTAIS 2) Direitos Fundamentais
1) Força norma„va da Cons„tuição (Konrad Hesse)

2) Supremacia da Cons„tuição (cons„tucionalização
TEÓRICO dos direitos fundamentais)
3) Nova dogmá„ca da interpretação cons„tucional

2.4.3. Pós-‐positivismo
O pós-‐positivismo é o paradigma jurídico do constitucionalismo contemporâneo, como
uma filosofia do Direito que surge após a Segunda Guerra Mundial, quando perceberam que a
legalidade estrita poderia dar fundamento a muitas atrocidades (como ocorreu na Alemanha
nazista, que era um Estado de Direito).
O pós-‐positivismo passou a buscar a reaproximação entre o direito e a moral, ou seja,
com a noção de justiça. Não representa um retorno ao jusnaturalismo, mas algo novo. Ela tenta
ser um ponto intermediário entre o jusnaturalismo (direito natural, posto) e juspositivismo.
Robert Alexy13 foi quem melhor definiu o pós-‐positivismo, a partir da identificação dos
elementos dos dois paradigmas jurídicos que o antecederam: jusnaturalismo e positivismo.
Um elemento que sempre estará presente em toda definição de Direito criada pelos
jurnaturalistas: correção substancial, ou seja, que para ser direito, é necessário que tenha um
conteúdo justo. A preocupação dos jusnaturalistas era com a justiça.
“O direito extremamente injusto não é direito”, por falta de correção substancial (Robert Alexy).
Contudo, não é qualquer injustiça que descaracteriza o direito.
No positivismo jurídico, por sua vez, dois elementos estão sempre presentes nos
conceitos de Direito desenvolvidos por seus teóricos: validade formal e eficácia social. A
preocupação dos positivistas era com a segurança jurídica.
Para composição de seu conceito de Direito, os pós-‐positivistas conjugam os três
elementos mencionados pelo jusnaturalismo e juspositivismo: correção substancial (justiça em
seu conteúdo); validade formal e eficácia social.

CARACTERÍSTICAS DO PÓS-‐POSITIVISMO:

a. Adequação entre positivismo e jusnaturalismo
b. Reconhecimento do caráter normativo dos princípios – por contribuição de Ronald
Dworkin e Robert Alexy, principais autores do pós-‐positivismo.
Para a teoria do jusnaturalismo, princípio e norma eram diferentes: princípio seria
diretriz, conselho, sem caráter vinculante, enquanto norma seria regra obrigatória e vinculante.
Os positivistas continuaram a diferenciar princípio de norma. Os pós-‐positivistas passam a
adotar a seguinte distinção:
A norma jurídica é o gênero de que são espécies os princípios e as regras.
13
Robert Alexy é muito citado na jurisprudência do STF, a partir de 2003, por sua obra: Teoria dos Direitos Fundamentais. Ler!
11
Por isso diz-‐se que, enquanto no positivismo o principal protagonista era o legislador, no
pós-‐positivismo o principal protagonista é o juiz, que aplicará os princípios com base em
métodos hermenêuticos de ponderação de valores, extremamente subjetivos.

2.4.2. Dimensões dos Direitos Fundamentais
No Constitucionalismo Contemporâneo surgem os direitos de terceira dimensão, ligados
à fraternidade ou solidariedade. Hoje já se fala em direitos que quarta e quinta geração, mas a
partir da terceira dimensão, há divergência da doutrina na classificação dos direitos.
Classificação de Paulo Bonavides (rol exemplificativo dos direitos):
o Primeira dimensão: direitos civis ou políticos, individuais, ligados aos valores
burgueses da propriedade e, principalmente, da liberdade.
o Segunda dimensão: direitos coletivos sociais, econômicos ou culturais, fundados
no valor da igualdade material.
o Terceira dimensão: direitos ligados ao valor fraternidade, solidariedade. Ex: direito
ao meio ambiente; autodeterminação dos povos, direito ao progresso ou
desenvolvimento; direito de comunicação, etc. São direitos transindividuais.
DICA: Notar que as dimensões dos direitos constitucionais seguem a ordem da luta burguesa:
“liberdade, igualdade e fraternidade”.

o Quarta dimensão: são os direitos ligados ao valor “pluralidade”. Ex: democracia,

informação e pluralismo.
o Quinta dimensão: recentemente, Paulo Bonavides classificou a paz como direito
fundamental de quinta dimensão. Pedro Lenza e André Ramos Tavares classificam
a paz como direito de terceira dimensão.

2.4.5. Estado Democrático de Direito
Esse é o Estado que surge com o neoconstitucionalismo. Ela tenta fazer uma conexão
entre democracia e Estado de Direito, por meio do principio da soberania popular.
O ordenamento introduz dispositivos que passam ao povo o poder.
Art. 1º, Parágrafo único da CF. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de

representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
O Estado Democrático de Direito procura sintetizar as conquistas dos Estados Liberal e
Social.
Marcelo Novelino prefere utilizar a expressão “Estado Constitucional Democrático” no
lugar de “Estado Democrático de Direito” em razão da análise da idéia em torno da qual gira o
Estado na Fase do Neoconstitucionalismo, já que o paradigma do império da lei (do Estado de
Direito) mudou para força normativa da Constituição.

CARACTERÍSTICAS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO:

i. Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos direitos fundamentais:
enquanto a preocupação antes era com a consagração dos direitos na Constituição,
agora busca-‐se que os direitos já consagrados sejam efetivados.
12
No Estado Liberal, os direitos fundamentais tinham caráter meramente formal. No

Estado Democrático de Direito, os direitos fundamentais passam a ter consagrados sua
dimensão material: ex. direito à igualdade (como diminuição de desigualdades).

ii. O direito deve ser exercido e organizado em termos democráticos: No Brasil, temos
mecanismos de democracia direta e indireta (participação popular).
iii. O legislador passa a ter, além das limitações formais, limitações materiais: o legislador
não está limitado apenas em relação ao processo como elabora a lei, mas também ao
conteúdo, a substância, das normas que cria.
iv. A democracia não é apenas a democracia formal (vontade da maioria e eleições
periódicas). Hoje, a democracia é vista em um sentido substancial. Além das acepções
tradicionais da democracia, entra um componente novo: a garantia de direitos
fundamentais para todos, inclusive para as minorias.

2.5. CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
Os autores já estão falando no Constitucionalismo do futuro, que ainda não chegou, mas
pode vir a ser.
A idéia do constitucionalismo do futuro surgir há algumas décadas, quando foi realizado
um congresso na América Latina em que foram discutidas as metas para o
constitucionalismo no futuro. Alguns participantes escreveram artigos com base nessas
discussões. O autor argentino José Roberto Dromi tem sido citado em concurso.
O Constitucionalismo do futuro deve buscar um equilíbrio entre as conquistas do

constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo.
EXCESSOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO: mais ponderação que subsunção; mais princípios do que
regras; protagonismo do judiciário etc.

Na realidade, o ideal é que haja um equilíbrio entre os Poderes, e entre normas e

princípios. Com base em princípios, o juiz pode decidir da forma como bem entender, daí a
importância das regras para conferirem segurança jurídica ao sistema.

VALORES FUNDAMENTAIS QUE DEVEM NORTEAR O CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO:

i. Verdade – As Constituições não podem gerar falsas expectativas, somente devendo
consagrar o que puder ser cumprido.
ii. Solidariedade – É uma nova perspectiva da igualdade: solidariedade entre os povos,
dignidade da pessoa humana e justiça social.
iii. Consenso – A Constituição deverá ser fruto de consenso democrático.
iv. Continuidade – As Constituições não devem ficar sofrendo reformas continuamente,
como acontece hoje. Ao se reformar a Constituição, a ruptura não pode deixar de
levar em conta os avanços já conquistados.
v. Participação – Consagração da democracia participativa.
vi. Integração – Criação de órgãos supranacionais que integrem os povos.
vii. Universalização – Consagração de direitos fundamentais internacionais, fazendo
prevalecer a dignidade da pessoa humana universalmente, afastando a
desumanização.
13

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DIREITO

CONSTITUCIONAL – JOÃO PAULO LORDELO

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Alguns autores, brasileiros, espanhóis e latino-­‐americanos têm chamado essa fase de

CONSTITUCIONALISMO MODERNO NEOCONSTITUCIONALISMO

particulares. Por isso desenvolveram a tese da eficácia horizontal dos direitos

1) Estado Cons„tucional de Direito

1) Pós-­‐posi„vismo (direito-­‐é„ca)

1) Força norma„va da Cons„tuição (Konrad Hesse)

CARACTERÍSTICAS DO PÓS-­‐POSITIVISMO:

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