TEORIA GERAL DA

PENA PARTE 1
CAPÍTULO I
CONCEITO E FUNDAMENTOS DA PENA

UNIG CAMPUS V

DRN 301
 Capítulo I

CONCEITO E FUNDAMENTOS DA PENA

1. INTRODUÇÃO
A sanção penal comporta duas espécies: a pena e a medida de
segurança.
Conceitos de pena: ‘’sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo
Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma
infração penal, consiste na restrição ou privação de um bem jurídico,
cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover
a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela
intimidação dirigida à coletividade’’ (Fernando Capez)

‘’Pena é espécie de sanção penal, isto é, resposta estatal ao infrator da

norma incriminadora (crime ou contravenção), consiste na privação ou
restrição de determinados bens jurídicos do agente’’ (Rogério Sanches
Cunha).

Percebemos que nos dois conceitos usados pelos doutrinadores, temos

um elemento comum para o conceito de pena, que é a sanção penal.
Através dos conceitos apresentados, podemos formular um conceito
geral para o nosso estudo.
Pena: é a sanção penal, imposta pelo Estado em execução de uma
sentença ao culpado pela prática de infração penal, a fim de retribuir o
mal injusto causado a vítima e/ou à sociedade bem como a readaptação
social e prevenção de novas transgressões pela intimidação dirigida à
coletividade.

2. FINALIDADES (OU FUNÇÕES) DA PENA

As finalidades da pena são explicadas por três teorias. Vejamos cada
uma delas.
 2.1. Teoria absoluta ou retributiva: a finalidade da pena seria
castigar ou retribuir ao condenado um mal que ele causou a
vítima e/ou à sociedade.
2.2. Teoria relativa, preventiva ou utilitarista: a função principal da
pena é a de prevenir novos fatos ilícitos análogos àquele
praticado pelo condenado.

- Prev. Geral (sociedade)

Teoria relativa /preventiva

- Prev. Especial (indivíduo)

2.3. Teoria eclética ou mista: adota a reunião das teorias absolutas

e relativa, ou seja, a pena tem a dupla função de punir o
criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela
intimidação coletiva.

2.4. Finalidade da pena no Brasil: O Código penal não se

pronunciou sobre qual teoria adotou, mas modernamente
entende-se que a pena tem tríplice finalidade (polifuncional):

(A) retributiva;
(B) preventiva;
(C) reeducativa.

3. PRINCÍPIOS INFORMADORES DA PENA

3.1. Legalidade (Reserva Legal e Anterioridade): a pena deve estar
prevista em lei vigente, não se admitindo seja cominada em
regulamento ou ato normativo infralegal (CP, art. 1º, e CF, art. 5º,
XXXIX).

Artigo 1º do CP
‘’Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal’’.
 Artigo 5º
XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal;

3.2. Pessoalidade ou Intransmissibilidade: ‘’a pena não pode passar da

pessoa do condenado (CF, art. 5º, XLV)’’. Assim, a pena de multa,
ainda que considerada dívida de valor para fins de cobrança, não
pode ser exigida dos herdeiros do falecido.

3.3. Culpabilidade ou da Individualidade: a sua imposição e

cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a
culpabilidade e o mérito do sentenciado (CF, art. 5º, XLVI).
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre
outras, as seguintes:
a) Privação ou restrição da liberdade;
b) Perda de bens;
c) Multa;
d) Prestação social alternativa;
e) Suspensão ou interdição de direitos;

3.4. Humanidade: não são admitidas as penas de morte, salvo em

caso de guerra declarada, perpétuas (CP, art. 75), de trabalhos
forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5º, XLVII).

4. PENAS PROIBIDAS NO BRASIL

A Constituição Federal, em seu art. 5º, XLVII, anuncia as penas
proibidas no Brasil:
‘’não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados d)
de banimento; e) cruéis’’.
Vejamos:
4.1. Pena de morte
 A pena de morte, em regra, está proibida, mas a própria CF/88 abre
uma exceção, podendo ser aplicada (por fuzilamento) por tribunais
militares, em caso de guerra externa, nas hipóteses definidas no
Código Penal Militar.
Apesar de proibição constitucional admitir somente uma exceção
(guerra declarada), a doutrina elenca outras duas:

(i) A Lei nº 7.565/86, no seu artigo 303, §2º, autoriza o ‘’abate’’

de aeronave considerada hostil ou suspeita sobrevoando o
espaço aéreo nacional. Trata-se da medida de destruição,
que consiste no disparo de tiros, feitos pela aeronave de
interceptação, com a finalidade de provocar danos a impedir o
prosseguimento do voo da aeronave rotulada invasiva e
somente poderá ser utilizada como último recurso e após o
cumprimento de todos os procedimentos que previnam a
perda de vidas inocentes, a serem observadas antes do
‘’abate’’, o fato é que, dada as condições de urgência,
representa sanção capital.

(ii) De igual modo, o artigo 24 da Lei de Crimes Ambientais (Lei

nº 9.605/98) prescreve como pena à pessoa jurídica
causadora de danos ao meio ambiente o encerramento das
suas atividades, o que, sob certa ótica, configura também da n

4.2. Penas de caráter perpétuo

política confirmada pela simples leitura do artigo 75 do Código Penal:
‘’O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode
ser superior a 30 (trinta) anos’’.

4.3. Penas de trabalhos forçados

No Brasil nenhum preso pode ser obrigado a cumprir pena mediante
trabalhos forçados. Essa pena proibida não se confunde, de modo
 algum, com o trabalho estabelecido na Lei de Execução Penal (Lei nº
7.210/84), que, embora seja obrigatório (art. 31) e constitua dever do
preso (art. 38, V), não é pena, possui finalidade educativa e produtiva
(art. 28), sendo, ainda remunerado (art. 29).

4.4. Pena de banimento

A pena de banimento que constitui a expulsão do nacional, nato ou
naturalizado, do nosso território.

4.5. Pena de natureza cruel

Vimos que ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da
pessoa humana, vedando-se reprimenda indigna, cruel, desumana
ou degradante. Este mandamento guia o Estado na criação,
aplicação e execução das leis penais. A pena privativa de liberdade,
permitida no Brasil, não pode ser executada em celas escuras e
insalubres, forma cruel e desumana de execução.

5. PENAS PERMITIDAS NO BRASIL

A Constituição Federal não prescreveu somente as sanções vedadas,
anunciando também as penas permitidas (artigo 5º, XLVI): ‘’a) privação
ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social
alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos’’.
O Código Penal, atento às vedações e permissões de ordem
constitucional, no Título V ocupa-se das penas, e o capítulo inaugural
anuncia as espécies de penas cabíveis ao autor de um fato punível.
As penas classificam-se em:
 privativas de liberdade (PPL);
 restritivas de direitos (PRD);
 multa.

5.1. Penas privativas de liberdade (PPD) (arts. 33 a 42): forma mais

drástica de punição (sem esquecer as hipóteses em que se
admite pena capital), as penas privativas de liberdade podem ser
 de reclusão, detenção ou prisão simples, variando,
principalmente, o grau de institucionalização do indivíduo.
5.1.1. Espécies:
a) Reclusão: Reservada para os crimes mais graves.
 Regime inicial de cumprimento da pena: Pode
ser o fechado (art. 34 do CP), semiaberto (art. 35 do
CP) ou aberto (art. 36 do CP).
 Efeitos extrapenais da condenação: Pode ter
como efeito a incapacidade para o exercício do
poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes
dolosos praticados contra os filhos, tutelados e
curatelados (art.92, II, do CP).
b) Detenção: Reservada para os crimes menos graves.
 Regime inicial de cumprimento da pena: Só pode
ser o semiaberto ou aberto.
Obs.: não cabe regime inicial fechado, mas por meio
da regressão é possível cumprimento da detenção
em regime mais rigoroso.
 Efeitos extrapenais da condenação: Esse efeito
não é possível no crime doloso punido com
detenção.
c) Prisão simples (para as contravenções penais).
 Regime inicial de cumprimento da pena: Obs.1:
não cabe regime fechado, nem mesmo por meio da
regressão. Obs.2: deve ser cumprida em local
distinto dos apenados por crime, sem os rigores
penitenciários art. 6º da LCP).
 Efeitos extrapenais da condenação: a prisão
simples não sofre os efeitos extrapenais da
condenação referidos no art. 91 e 92 do CP.

5.1.2. Regimes penitenciários

 a) Fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de
segurança máxima ou média.
b) Semiaberto: cumpre pena em colônia penal agrícola,
industrial ou em estabelecimento similar.
c) Aberto: trabalha ou frequenta cursos em liberdade,
durante o dia, e recolhe-se em Casa do Albergado ou
estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.

5.2. Penas restritivas de direitos (PRD)

Previstas nos artigos 43 a 48, do Código Penal, as penas
restritivas de direito podem ser: prestação de serviços à
comunidade, limitação de fins de semana, interdição temporária
de direitos, prestação pecuniária, perda de bens e valores.

5.3. Multa
Também estabelecida no artigo 32 do Código Penal, a pena de
multa tem seu regramento no artigo 49 e seguintes do Código
Penal.