Capítulo XV – Atos processuais defeituosos e a crise da teoria das invalidades

(nulidades). A forma como garantia

Não se pode aplicar a teoria do ato jurídico ao processo, pois as nulidades processuais
sempre precisam ser RECONHECIDAS, e nunca se operam de pleno direito. Há uma
autonomia fenomenológica, pois o processo penal possui uma dinamicidade que o
material não possui. A sentença penal absolutória que transita em julgado não pode ser
rescindida nem mesmo por revisão. Para Lopes, a nulidade relativa é uma fraude para
permitir o PUNITIVISMO. A redação do art. 564 é imperfeita porque não permite
notar que só há nulidade após decisão judicial.
Para Lopes, forma é garantia, e se ela existe, não pode ser por simples “amor à
forma”, e sim porque é importante. Neste sentido, ao contrário do que ocorre na prática,
se há desrespeito à forma, a ideia é de que SE GERE PREJUÍZO, e deveria o juiz ou
o promotor PROVAREM que não existiu. Ou seja, não é a parte que alega a nulidade
que deverá “demonstrar” que o ato atípico lhe causou prejuízo. Será o juiz que, para
manter a eficácia do ato, deverá expor as razões pelas quais a atipicidade não
impediu que o ato atingisse sua finalidade. Trata-se da chamada TEORIA DA
INVERSÃO DOS SINAIS, que defende essa dinâmica. Ademais, para Lopes, criar
categorias de nulidade é errado, pois só se pode constatar se houve ou não nulidade
ante a análise do caso concreto, já que o juiz é quem decreta. Por esse motivo, Lopes
critica a TEORIA DO PREJUÍZO.

A CONVALIDAÇÃO é, portanto, conceito errôneo para processo penal, pois ele é

fundado a partir dos direitos fundamentais e, consequentemente, para a proteção do réu.
Se a falha é de certo modo corrigida, o correto seria SANEAMENTO. A ideia é que a
prática de outros atos pode suprir a inicial lesão aos preceitos constitucionais. Assim,
o ato será SANÁVEL ou INSANÁVEL. Ademais, destaca ainda que NULIDADE
NÃO É SANÇÃO. Em geral, constatando-se a nulidade, há duas possibilidades:
a) O que foi feito com defeito, tem que ser refeito sem o defeito. Pode‐se sanar pela
repetição. Nesse caso, não há nulidade, diante do saneamento (por ser refeito sem
defeito).
b) Não tem como ser refeito sem o defeito, situação mais comum. Nesse caso, deve‐se
lançar mão da proibição de valoração probatória ou privação dos efeitos do ato, com
a respectiva exclusão física, bem como analisar a derivação e seu alcance.
É isso aí.
Capítulo XVI – Teoria dos recursos no processo penal (ou as regras para o Juízo
sobre o Juízo)

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