08 de agosto de 2009

Sumrio
1. LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS (9.605/1998)....................................................3 PROTEO DO MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIO FEDERAL...................3 ESTRUTURA DA LEI 9.605/1998..........................................................................4 Parte Geral da lei 9605/1998...................................................................................4 RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS FSICAS NA LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS..........................................................................................................4 RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURDICAS NA LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS...........................................................................................7 DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA.................................................14 TEORIA DA PENA NA LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS....................................15 PENA DE MULTA NA LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS.....................................25 PERCIA EM CRIMES AMBIENTAIS...................................................................25 PROVA EMPRESTADA.......................................................................................26 SENTENA PENAL CONDENATRIA AMBIENTAL.........................................27 LIQUIDAO FORADA DA PESSOA JURDICA.............................................28 CONFISCO DE INSTRUMENTOS DE CRIMES AMBIENTAIS..........................29 INTERROGATRIO DA PESSOA JURDICA.....................................................30 IMPETRAO DE MANDADO DE SEGURANA E HABEAS CORPUS EM FAVOR DA PESSOA JURDICA.........................................................................30 COMPETNCIA DOS CRIMES AMBIENTAIS....................................................31 AO PENAL NOS CRIMES AMBIENTAIS.......................................................35 TRANSAO PENAL NOS CRIMES AMBIENTAIS...........................................35 SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO NOS CRIMES AMBIENTAIS..36 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA E OS CRIMES AMBIENTAIS......................38 Parte Especial da lei 9605/1998............................................................................39 CRIMES AMBIENTAIS EM ESPCIE.................................................................39 CRIMES CONTRA A FAUNA..............................................................................39 Crimes contra animais silvestres.........................................................................40 Trfico internacional de peles e couros...............................................................42 Abusos e maus-tratos de quaisquer animais.......................................................43 Pesca proibida......................................................................................................44

Crime de Molestar Cetceos................................................................................46 CRIMES CONTRA A FLORA...............................................................................47 Destruir ou danificar florestas..............................................................................48 Cortar rvores em floresta de preservao permanente.....................................49 2. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - ECA................................52 (lei 8.069/1990)........................................................................................................53 CONCEITO DE CRIANA E ADOLESCENTE....................................................53 CRIANAS E A PRTICA DE ATOS INFRACIONAIS.......................................53 ADOLESCENTES E A PRTICA DE ATOS INFRACIONAIS.............................54 APLICAO DO ECA AOS MAIORES DE 18 ANOS.........................................54 CONCEITO DE ATO INFRACIONAL...................................................................55 APURAO DE ATO INFRACIONAL.................................................................56 MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS.........................................................................67 MEDIDAS DE PROTEO..................................................................................73 MEDIDA CAUTELAR DE INTERNAO PROVISRIA.....................................74 PRESCRIO DE ATO INFRACIONAL..............................................................74 RECURSOS.........................................................................................................76 CRIMES CONTRA A CRIANA OU O ADOLESCENTE....................................78 3. LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE (lei n 4.898/1965).....................................89 ATO DE ABUSO DE AUTORIDADE E RESPONSABILIDADE..........................89 SUJEITO ATIVO..................................................................................................90 SUJEITO PASSIVO.............................................................................................90 OBJETIVIDADE OU OBJETO JURDICO...........................................................91 ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO................................................................91 CONSUMAO E TENTATIVA...........................................................................91 AO PENAL......................................................................................................92 COMPETNCIA...................................................................................................93 NO REVOGAO DO ARTIGO 350 DO CDIGO PENAL..............................93 TIPOS DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE........................................94 4. INTERCEPTAO TELEFNICA....................................................................100 (lei 9296/1996).......................................................................................................100 INTRODUO...................................................................................................100 PREVISO CONSTITUCIONAL........................................................................100 REQUISITOS PARA A INTERCEPTAO TELEFNICA E ANLISE DO ARTIGO 1, lei 9626/1996..................................................................................102

ACESSO DO ADVOGADO S INTERCEPTAES TELEFNICAS..............110 ANLISE DO ARTIGO 1...................................................................................111 ANLISE DO ARTIGO 2...................................................................................113 ANLISE DO ARTIGO 3...................................................................................114 ANLISE DO ARTIGO 4...................................................................................115 ANLISE DO ARTIGO 5...................................................................................117 ANLISE DO ARTIGO 6...................................................................................118 ANLISE DO ARTIGO 9...................................................................................120 ANLISE DO ARTIGO 10..................................................................................121 5. ESTATUTO DO DESARMAMENTO (lei 10.836/2003)....................................122 EVOLUO LEGISLATIVA...............................................................................122 COMPETNCIA.................................................................................................123 POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ARTIGO 12)...............................124 OMISSO DE CAUTELA ARTIGO 13, caput.................................................128 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO ARTIGO 14...132 DISPARO DE ARMA DE FOGO ARTIGO 15.................................................135 POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO ARTIGO 16.........................................................................................................137 COMRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO ARTIGO 17................................139 TRFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO ARTIGO 18...................140 LIBERDADE PROVISRIA...............................................................................141 VENDA ILEGAL DE ARMA DE FOGO..............................................................141 6. CRIMES CONTRA O CONSUMIDOR..............................................................142 DISPOSIES GERAIS SOBRE OS CRIMES CONTRA O CONSUMIDOR. .142 SUJEITO ATIVO................................................................................................142 SUJEITO PASSIVO...........................................................................................142 ANLISE DOS TIPOS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR...........142 PENA DE MULTA NOS CRIMES DO CDC.......................................................150 VALOR DE FIANA NOS CRIMES DO CDC....................................................151 ASSISTENTE DE ACUSAO E AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA DA PBLICA............................................................................................................151 7. CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO...........................................................152 (lei 9.503/1997)......................................................................................................152 DISPOSIES GERAIS AOS CRIMES DO CTB.............................................152 CRIMES EM ESPCIE NO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO................161

8. LEI DAS CONTRAVENES PENAIS (Decreto-lei 3688/1941)....................173 CONCEITO DE CONTRAVENO PENAL......................................................174 DIFERENAS DAS CONTRAVENES PENAIS E OS CRIMES..................174 INFRAES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO E COMPETNCIA.........176

1. LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS (9.605/1998)

Basicamente toda a legislao penal especial sobre os crimes ambientais est prevista nesta lei 9605/1998.

PROTEO DO MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIO FEDERAL

A CF/1988, ao contrrio das Constituies anteriores, possui um captulo especfico e dedicado proteo do meio ambiente. Segundo o autor ambientalista dis Milar, a nossa Constituio de 1988 possui o diploma mais avanado do mundo em matria de proteo ambiental. Dentre todas as medidas de proteo, a Constituio determina que todas as condutas lesivas ao meio ambiente sejam punidas tambm no mbito penal. o que o Luis Rgis Prado chama de mandato expresso de criminalizao. Disso se conclui que, o meio-ambiente, indiscutivelmente necessita de proteo criminal. O meio-ambiente um bem jurdico tutelado penalmente deste modo.

ESTRUTURA DA LEI 9.605/1998

Pelo princpio da especialidade, as regras gerais da lei que trata sobre os crimes ambientais prevalecem sobre as regras gerais do Cdigo Penal. No que a lei penal ambiental for omissa, aplica-se subsidiariamente as regras do Cdigo Penal, do Cdigo de Processo Penal e da lei dos Juizados Especiais (lei n

9099/1995). A maioria dos crimes da lei de crimes ambientais de pequeno potencial ofensivo, por isso h a aplicao da lei 9099/1995.
Art. 79, lei 9605/1998 - Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei as disposies do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal.

Parte Geral da lei 9605/1998

RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS FSICAS NA LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS
Art. 2, lei 9605/1998 - Quem, de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la (requisitos para que haja a apurao das autoridades aqui listadas).

Esta primeira parte do artigo 2 diz que possvel que haja concurso de pessoas nos crimes ambientais, segundo a teoria monista ou unitria, ou seja, todos, os co-autores ou partcipes, respondem pelo mesmo crime ambiental. Professor Slvio Maciel diz que esta disposio do artigo 2 desnecessria, pois do mesmo modo, utilizada esta teoria no Cdigo Penal que supletivo a este diploma. A palavra culpabilidade no artigo empregada no significa que o terceiro substrato do crime. A culpabilidade aqui medida dispe sobre a maior ou a menor colaborao dos envolvidos para o resultado advindo do crime. Todos estes envolvidos respondem pelo mesmo crime, mas no sofrero necessariamente a mesma pena. A pena individualizada, dosada individualmente, de acordo com a culpabilidade de cada um. A pedra de toque deste artigo est na segunda parte, que referencia as pessoas relacionadas com a pessoa jurdica que respondem por crimes ambientais tanto por ao como por omisso. Exemplo: um gerente ou um administrador da pessoa jurdica responder quando praticar um crime ambiental ou quando no evit-lo quando poderia desta forma evitar.

Este artigo 2 criou o chamado dever jurdico de agir para estas pessoas nele listadas, tornando as suas condutas omissivas penalmente relevantes, nos termos do art. 13, 2, a, CP.
Art. 13, CP - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) (...) Relevncia da omisso(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado (as autoridades das pessoas jurdicas tm este dever de evitar os crimes ambientais). O dever de agir incumbe a quem: (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) ()

Para que qualquer das pessoas listadas no art. 2, 9605/1998 responda por crime ambiental, baseada a imputabilidade em sua omisso, h a exigncia sobre o preenchimento de dois requisitos: Que essa pessoa saiba da existncia do crime ambiental, ou seja, que tenha cincia da conduta criminosa de outrem; Que tambm essa pessoa possa agir para impedir o resultado do crime.

A ausncia de qualquer destes dois requisitos que esto na parte final do art. 2 impedem a chamada responsabilidade penal da pessoa jurdica do representante da pessoa jurdica, isto , a responsabilidade penal configurada sem a presena do dolo e da culpa. Para evitar a imposio da responsabilidade penal da pessoa jurdica, tanto o STF como o STJ vem negando a aceitao da denncia genrica. A denncia genrica aquela que inclui o diretor, o gerente, o preposto da pessoa jurdica, entre outros, na denncia, apenas por ele ostentar tal qualidade, sem descrever qual foi a conduta criminosa desta pessoa. Na denncia genrica no se estabelece o mnimo vnculo entre o comportamento desta pessoa e o crime. A denncia genrica considerada como inepta e deve ser rejeitada, porque impede o exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Exemplo: se a denncia no narra a conduta do gerente, no h como que ele se defenda da acusao que lhe imputada.

EMENTA: 1. Habeas Corpus. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei no 7.492, de 1986). Crime societrio. 2. Alegada inpcia da denncia, por ausncia de indicao da conduta individualizada dos acusados. 3. Mudana de orientao jurisprudencial, que, no caso de crimes societrios, entendia ser apta a denncia que no individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicao de que os acusados fossem de algum modo responsveis pela conduo da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes: HC no 86.294-SP, 2a Turma, por maioria, de minha relatoria, DJ de 03.02.2006; HC no 85.579-MA, 2a Turma, unnime, de minha relatoria, DJ de 24.05.2005; HC no 80.812-PA, 2a Turma, por maioria, de minha relatoria p/ o acrdo, DJ de 05.03.2004; HC no 73.903-CE, 2a Turma, unnime, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 25.04.1997; e HC no 74.791-RJ, 1a Turma, unnime, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 09.05.1997. 4. Necessidade de individualizao das respectivas condutas dos indiciados. 5. Observncia dos princpios do devido processo legal (CF, art. 5o, LIV), da ampla defesa, contraditrio (CF, art. 5o, LV) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III). Precedentes: HC no 73.590-SP, 1a Turma, unnime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13.12.1996; e HC no 70.763-DF, 1a Turma, unnime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.1994. 6. No caso concreto, a denncia inepta porque no pormenorizou, de modo adequado e suficiente, a conduta do paciente. 7. Habeas corpus deferido. (HC 86879, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/02/2006, DJ 1606-2006 PP-00028 EMENT VOL-02237-02 PP-00278 RTJ VOL-00199-01 PP00352 LEXSTF v. 28, n. 332, 2006, p. 485-504).

Denncia genrica diferente da denncia geral. Professor Eugnio Pacelli diz que no pode haver confuso entre estas duas espcies de denncias. A denncia geral aquela que narra o fato com todas as suas circunstncias e o imputa genericamente ou indistintamente a todos os acusados. No caso do oferecimento da denncia geral, no h causa de inpcia da pea de acusao. A verificao se todos os acusados praticaram a conduta no matria de admissibilidade da acusao, mas sim matria de instruo, a ser verificada quando da elaborao das provas dentro do processo penal. O STJ, em dois julgados, j fez a distino entre a denncia genrica e a denncia geral (RHC 24515/DF; RHC 22593/SP).

PROCESSO PENAL HABEAS CORPUS CRIME TRIBUTRIO ATRIBUIO DO DELITO AOS MEMBROS DA DIRETORIA, POR MERA PRESUNO AUSNCIA DE VNCULO ENTRE UM DETERMINADO ATO E O RESULTADO CRIMINOSO. DENNCIA GENRICA E CONSAGRADORA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA RECURSO PROVIDO PARA DECLARAR A INPCIA FORMAL DA DENNCIA E A CONSEQUENTE NULIDADE DOS ATOS POSTERIORES. De nada adiantam os princpios constitucionais e processuais do contraditrio, da ampla defesa, em suma, do devido processo legal na face substantiva e processual, das prprias regras do estado democrtico de direito, se permitido for acusao oferecer denncia genrica, vaga, se no se permitir a individualizao da conduta de cada ru, em crimes plurissubjetivos. O simples fato de uma pessoa pertencer diretoria de uma empresa, s por s, no significa que ela deva ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob pena de consagrao da responsabilidade objetiva repudiada pelo nosso direito penal (denncia genrica, considerada como inepta). possvel atribuir aos denunciados a prtica de um mesmo ato (denncia geral), porquanto todos dele participaram, mas no possvel narrar vrios atos sem dizer quem os praticou, atribuindo-os a todos, pois neste caso no se tem uma denncia geral, mas genrica. Recurso provido para declarar a inpcia da denncia e a nulidade dos atos que lhe sucederam. (RHC 24515/DF, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 16/03/2009) PROCESSO PENAL. RHC. TENTATIVA DE ESTELIONATO. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AO PENAL. ALEGAO DE INPCIA DA DENNCIA E AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRNCIA. DENNCIA GERAL QUE NARROU SATISFATORIAMENTE AS CONDUTAS IMPUTADAS AOS ACUSADOS. EXCESSO NA IMPUTAO DOS CRIMES DE FALSIDADE IDEOLGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO. INCIDNCIA DA SMULA 17 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- geral, e no genrica, a denncia que atribui a mesma conduta a todos os denunciados, desde que seja impossvel a delimitao dos atos praticados pelos envolvidos, isoladamente, e haja indcios de acordo de vontades para o mesmo fim. 2- O trancamento de uma ao penal exige que a ausncia de comprovao da existncia do crime e dos indcios de autoria, bem como a atipicidade da conduta ou a existncia de uma causa extintiva da punibilidade esteja evidente, independente de aprofundamento na prova dos autos, situao incompatvel com a estreita via do recurso ordinrio em habeas corpus. 3. A falsidade quando se presta a fomentar nica e exclusivamente o estelionato, h de ser por este absorvido. Smula 17 do STJ. 4. Recurso parcialmente provido para excluir da denncia a imputao dos crimes dos artigos 299 e 304 do Cdigo Penal. (RHC 22593/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2008, DJe 13/10/2008)

RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURDICAS NA LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS

PREVISO LEGAL E CONSTITUCIONAL A polmica sobre a responsabilidade penal das pessoas jurdicas se instaurou no Brasil com o advento da CF/1988; at ento no se falava desta espcie de responsabilidade:
Art. 225, CF 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

Esta discusso ganhou mais fora com a posterior edio da lei dos crimes ambientais, a lei 9605/1998, com o dispositivo e mesmo mandamento de responsabilizao das pessoas jurdicas no art. 3:
Art. 3, lei 9605/1998 - As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.

DISCUSSO SOBRE A RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURDICA Professor Slvio Maciel diz que mesmo havendo os diplomas dispostos acima, ainda h muita controvrsia sobre esta responsabilizao penal da pessoa jurdica. Existem muitas teorias que tratam do tema, mas o professor Slvio Maciel as dividiu, essencialmente, em trs correntes: 1 corrente Diz esta primeira corrente que a Constituio Federal de 1988 no prev realmente a responsabilidade penal da pessoa jurdica. a interpretao de Luiz Rgis Prado, Miguel Reali Jnior, Cezar Roberto Bittencourt, Jos Henrique Pierangelli (que escreve com Zaffaroni), entre outros. Para esta corrente, no houve a criao da responsabilidade penal da pessoa jurdica propriamente dentro da Constituio Federal de 1988. So os argumentos desta corrente:

A correta interpretao do artigo 225, 3, CF leva concluso que no est prevista a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Observao junto ao 3 do art. 225, CF:

Art. 225, CF 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

Para esta corrente, conduta exercida por pessoa fsica e ela responder por sanes penais; as atividades sero apenas exercidas pela pessoa jurdica que responder eventualmente na seara administrativa somente. E ambas respondero na seara cvel, reparando os danos eventualmente causados. Ateno ao seguinte grfico montado abaixo com o regramento diferenciado do 3 analisado acima:

O princpio da personalidade da pena (art. 5, XLV, CF) impede a responsabilidade penal da pessoa jurdica.

Art. 5, CF XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado (apenas a pessoa fsica), podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;

No se pode transferir a personalidade da pena da pessoa fsica, que a infratora, para a pessoa jurdica. Em suma: Sob a tica desta primeira corrente, o art. 3 da lei dos crimes ambientais inconstitucional, por ofender materialmente os artigos 225, 3 e 5, XLV, CF, que interpretados sistematicamente probem a responsabilidade penal da pessoa jurdica. 2 corrente J para esta segunda corrente a pessoa jurdica no pode cometer crimes, com base no brocardo societas dellinquere non potest (segundo professor Slvio Maciel, um professor italiano de direito ambiental diz que este brocardo no latino, mas sim alemo).

Os adeptos desta corrente so todos os autores da primeira corrente, acrescentados os seguintes doutrinadores: Luiz Flvio Gomes, Zaffaroni, Rogrio Grecco, Delmanto, Clvis Bevilqua (fazia aluso a este entendimento desde o seu livro A teoria geral do direito civil, editado em 1955), entre outros. Esta corrente tem seu ponto forte na teoria da fico jurdica, de Savigny e Feuerbach. Esta teoria, do direito civil, sustenta que as pessoas jurdicas so entes fictcios e irreais, ou seja, puras abstraes jurdicas, desprovidas de conscincia e vontades prprias. Logo, so seus argumentos: Com base nesta teoria da fico jurdica, as pessoas jurdicas, no poderiam cometer atos tipicamente humanos como as condutas criminosas.

As pessoas jurdicas no tm capacidade de conduta porque no possuem vontade e nem finalidade, no sentido humano. Logo, no podero atuar com dolo ou culpa realizando condutas criminosas. Desta forma, punir a pessoa jurdica seria punir a pessoa sem dolo ou culpa, configurando a responsabilidade penal objetiva, vedada no direito penal. As pessoas jurdicas no agem com culpabilidade.

Como as pessoas jurdicas no atuam com imputabilidade, com potencial conscincia da ilicitude ou inexigibilidade de conduta diversa (elementos da culpabilidade), no atuaro segundo a culpabilidade. No h qualquer possibilidade de entendimento, pelas pessoas jurdicas, do carter criminoso do fato. As penas, ainda que pudessem ser impostas, no teriam qualquer finalidade para as pessoas jurdicas.

Como so entes fictcios, as pessoas jurdicas so incapazes de assimilar os efeitos de uma sano penal (preveno geral ou especial e ressocializao). Em suma: sob a perspectiva da segunda corrente, o art. 225, 3, CF, que prev a responsabilidade penal das pessoas jurdicas, uma norma constitucional no auto-aplicvel, no auto-executvel, dependendo de regulamentao infraconstitucional. Esta regulamentao, para esta corrente, corresponderia criao de uma teoria do crime e da pena e de institutos processuais prprios e compatveis com a natureza jurdica fictcia das pessoas jurdicas.

Professor Luiz Rgis Prado diz que o Cdigo Penal Gauls (da Frana) criou tambm a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Mas, l foi feita elaborada uma lei de adaptao, com institutos prprios da teoria do crime voltados e prprios para a pessoa jurdica. 3 corrente As pessoas jurdicas cometem crimes, com base no famoso brocardo societas delinqueri potest. Desta corrente so adeptos dis Milar, Paulo Afonso Leme Machado, Ministro Herman Benjamin (STJ), Damsio de Jesus, Srgio Salomo Schecaira (professor da USP), Ada Pellegrini Grinover, Guilherme de Souza Nucci; entre outros doutrinadores. Esta corrente possui base na teoria da realidade ou na teoria da personalidade real, de Otto Gierke. Esta teoria, tambm civilista, se ope teoria da fico jurdica de Savigny, que embasa a segunda corrente exposta acima. Sustenta esta teoria de Gierke que as pessoas jurdicas so entes reais, com capacidade e vontade prprias, distintas das pessoas fsicas que as compe. No so apenas meras fices jurdicas ou abstraes legais estas pessoas jurdicas. Em suma: as pessoas jurdicas podero cometer crimes e sofrer penas. Quanto culpabilidade, estas pessoas jurdicas sofrem o que chamada pelo STJ de culpabilidade social. Srgio Salomo Schecaira chama esta culpabilidade social de culpabilidade coletiva, partindo da premissa de que a empresa um centro autnomo de emanao de decises. Guilherme de Souza Nucci diz em seu livro que a pessoa jurdica possui vontade prpria. Portanto, no h responsabilidade penal objetiva em puni-la. Outros argumentos desta terceira corrente: O art. 225, 3, CF prev sim a responsabilidade penal da pessoa jurdica. E o art. 3 da lei ambiental tambm a prev.

Aqui h o argumento dogmtico: com a previso da responsabilidade penal da pessoa jurdica na Constituio (norma do constituinte originrio) h correta e constitucional disposio sobre a hiptese da responsabilidade na lei dos crimes ambientais (lei 9605/1998). No ocorre violao ao princpio da personalidade da pena.

A responsabilidade da pena est recaindo sob o autor do crime, que a pessoa jurdica. No h transferncia da punio ou da responsabilidade penal para outra pessoa. A pessoa jurdica possui, deste modo, responsabilidade social, e no a responsabilidade clssica apenas baseada dentro da teoria finalista do crime. Observao: no existe posicionamento firmado do STF sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica; apenas entendimentos de Ministros em decises dadas obter dictum; j o STJ admite a responsabilidade penal da pessoa jurdica, desde que na denncia haja propriamente a acusao da pessoa jurdica juntamente com as pessoas fsicas. Desta feita, o STJ no admite denncia apresentada exclusivamente contra a pessoa jurdica. Ver o REsp 889528/SC, um dos julgados mais recentes dados por este Tribunal.
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. DENNCIA REJEITADA PELO E. TRIBUNAL A QUO. SISTEMA OU TEORIA DA DUPLA IMPUTAO. Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes ambientais desde que haja a imputao simultnea do ente moral e da pessoa fsica que atua em seu nome ou em seu benefcio, uma vez que "no se pode compreender a responsabilizao do ente moral dissociada da atuao de uma pessoa fsica, que age com elemento subjetivo prprio" cf. Resp n 564960/SC, 5 Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 13/06/2005 (Precedentes). Recurso especial provido. (REsp 889528/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 18/06/2007 p. 303)

Professor Slvio Maciel diz que, recentemente somente a pessoa jurdica da Petrobrs foi condenada a um crime ambiental, em primeira e segunda instncia. Mas, o professor Slvio entende que quando a questo chegar ao STJ, provavelmente no haver a possvel condenao, decorrendo a situao no trancamento da ao penal, em razo de na denncia no constar a acusao feita contra as pessoas fsicas responsveis, alm da pessoa jurdica. Este o entendimento que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justia, a exemplo do RMS 16696/PR.

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIZAO DA PESSOA JURDICA. POSSIBILIDADE. TRANCAMENTO DA AO PENAL. INPCIA DA DENNCIA. OCORRNCIA. 1. Admitida a responsabilizao penal da pessoa jurdica, por fora de sua previso constitucional, requisita a actio poenalis, para a sua possibilidade, a imputao simultnea da pessoa moral e da pessoa fsica que, mediata ou imediatamente, no exerccio de sua qualidade ou atribuio conferida pela estatuto social, pratique o fato-crime, atendendo-se, assim, ao princpio do nullum crimen sine actio humana. 2. Excluda a imputao aos dirigentes responsveis pelas condutas incriminadas, o trancamento da ao penal, relativamente pessoa jurdica, de rigor. 3. Recurso provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofcio. (RMS 16696/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2006, DJ 13/03/2006 p. 373)

Professor Slvio Maciel ainda ressalta que h posicionamento majoritrio dentre os Tribunais Regionais Federais Brasileiros admitindo a responsabilidade penal da pessoa jurdica, e a denncia apresentada com a acusao somente contra ela. REQUISITOS PARA A IMPOSIO DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA Mesmo que se admita a responsabilidade penal da pessoa jurdica, a lei dos crimes ambientais, no prprio artigo 3, 9605/1998, exige o preenchimento de dois requisitos, cumulativos: Deciso da representao legal ou do rgo colegiado da pessoa jurdica; Infrao praticada no interesse ou benefcio da pessoa jurdica.
Art. 3, lei 9605/1998 - As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.

Exemplo: funcionrio responsvel pelo uso de uma motosserra, para cortar as rvores, por sua conta e risco, resolve avanar em uma rea de preservao permanente (APP) para continuar cortando rvores. Aumenta-se com isso a sua produtividade perante a empresa. No este funcionrio um representante legal da pessoa jurdica, e embora a tenha beneficiado com a sua conduta, no poder ela ser responsabilizada. Observao: A jurisprudncia vem exigindo que a denncia, sob pena de inpcia, deva indicar a deciso do representante legal ou do rgo colegiado e qual foi o benefcio acarretado para a pessoa jurdica, sempre especificadamente para ambos os casos.

SISTEMA DA PARALELAS

DUPLA

IMPUTAO

OU

SISTEMA

DE

IMPUTAES

Esta espcie de sistema est disposta no art. 3, no pargrafo nico da lei 9605/1998:
Art. 3, lei 9605/1998 Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.

Poder ser denunciada somente a pessoa fsica ou a pessoa fsica juntamente com a pessoa jurdica (entendimento do STJ) pelo mesmo fato/ crime ocorrido. Este sistema da dupla imputao no estaria configurando bis in idem? Existem dois entendimentos sobre este questionamento na doutrina e na jurisprudncia: 1 corrente Punir duas vezes pelo mesmo fato conduta proibida no direito penal. H um Promotor de Justia do estado de So Paulo, chamado Carlos Hernani Constantino, que afirma que o sistema da dupla imputao fere a vedao ao bis in idem. Mas, seu posicionamento ilhado, isolado na doutrina. 2 corrente O bis in idem veda a punio, duas vezes, da mesma pessoa pelo mesmo fato. No sistema da dupla imputao, esto sendo punidas pelo mesmo fato, duas pessoas diferentes, uma fsica e uma jurdica. Este o entendimento da maioria da doutrina e inclusive do STJ. Pode a pessoa jurdica ser denunciada sozinha pela prtica de crime ambiental? No possvel denunciar apenas a pessoa jurdica porque o art. 3 diz que ela s ter responsabilidade penal se o crime se originou de deciso de seu representante legal ou contratual ou de seu rgo colegiado.
Art. 3, lei 9605/1998 - As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. (...)

A pessoa jurdica sofre a chamada responsabilidade penal por ricochete ou por emprstimo. RESPONSABILIDADE CULPOSOS PENAL DA PESSOA JURDICA EM CRIMES

Existe responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes culposos? H controvrsia na doutrina a respeito deste questionamento: 1 corrente Professor dis Milar diz que as pessoas jurdicas no podem ser responsabilizadas penalmente em razo da prtica de crime culposo. Esta impossibilidade uma decorrncia lgica do artigo 3, lei 9603/1998. Isso porque, a pessoa jurdica somente ser responsabilizada se houver uma deciso de seu representante legal/contratual ou de seu rgo colegiado que legitimou tal ato. E esta deciso ter de ser dolosa, sendo uma vontade livre e consciente de praticar atos que compe o tipo penal. 2 corrente Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica em decorrncia da prtica de crimes culposos. Esta a corrente que adotada pela maioria da doutrina e da jurisprudncia. Restar esta responsabilidade configurada desde que haja uma deciso culposa de seu representante legal ou de seu rgo colegiado e o nexo de causalidade desta deciso e o resultado culposo. o entendimento do professor Slvio Maciel. Exemplo do professor Slvio Maciel para a imputao de uma conduta culposa a uma pessoa jurdica: gerente de uma empresa, para diminuir custos, no instala os aparelhos adequados para o escoamento dos poluentes. Isto vem a causar um acidente que comea a poluir o rio. H uma deciso culposa, negligente, que foi a causa do vazamento e da poluo deste rio. RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO A discusso pautada na seguinte afirmao: a Constituio e a lei dos crimes ambientais no fazem a especificao, se devero ser punidas pessoas jurdicas de direito pblico ou privado. Existem duas correntes firmadas diante desta afirmao genrica dos diplomas legais:

1 corrente Pessoa jurdica de direito pblico poder ser responsabilizada penalmente. Se a Constituio Federal e a lei dos crimes ambientais no fizeram a distino entre pessoa jurdica de direito privado e a de direito pblico, no caber ao intrprete faz-lo. o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, Paulo Afonso Leme Machado, Luiz Flvio Gomes (admite a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico, no sendo propriamente uma responsabilidade penal, mas a aplicao de um direito judicial sancionador). 2 corrente No possvel a responsabilizao penal da pessoa jurdica de direito pblico. O Estado no poder punir a si mesmo, pois, ele j possui o monoplio do direito de punir. As duas penas, que so possveis de serem aplicadas s pessoas jurdicas, so inviveis em relao s pessoas jurdicas de direito pblico. A multa, aplicvel como pena, recairia sobre os prprios cidados, porque ela seria paga com o dinheiro dos cofres pblicos. Tambm as penas restritivas de direito tornam-se inteis, porque j a funo do poder pblico prestar servios sociais, no sendo nenhum acrscimo de sano a sua imposio. So autores que no aceitam esta responsabilidade penal da pessoa jurdica de direito pblico: dis Milar, Vladmir e Gilberto Passos de Freitas (desembargadores de Tribunal Regional Federal). Na doutrina prevalece esta corrente. Observao: na jurisprudncia no h qualquer manifestao forte sobre este assunto de responsabilizao penal da pessoa jurdica de direito pblico.

DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA

Art. 4, lei 9605/1998 - Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente.

possvel haver a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica em termos de responsabilizao criminal nos moldes desta lei dos crimes ambientais? A doutrina penalista diz que no possvel a aplicao da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica para efeitos de incidncia e aplicao da lei penal e de eventual responsabilizao, tendo em vista o princpio da intranscendncia, da responsabilidade penal ou do princpio da personalidade da pena (art. 5, XLV, CF, anteriormente transcritos e analisados).

TEORIA DA PENA NA LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS

Professor Slvio Maciel parte do pressuposto que a aplicao da pena feita em trs etapas:

Especificamente, dever ser feita a anlise da aplicao da pena, de acordo com o procedimento fixado pela lei de crimes ambientais. FIXAO DA QUANTIDADE DA PENA;

O Magistrado fixa a quantidade da pena utilizando o critrio trifsico ou tambm chamado de critrio Nelson Hungria, previsto no artigo 68, do Cdigo Penal: 1 fase: fixao da pena base (art. 59, CP); O Juiz, para fixar a pena-base utiliza-se das seguintes circunstncias judiciais para os crimes ambientais, transcritas no art. 6, lei 9605/1998, e supletivamente as circunstncias estabelecidas no art. 59, CP:
Art. 6, lei 9605/1998 - Para imposio e gradao da penalidade, a autoridade competente observar: I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infrao e suas conseqncias para a sade pblica e para o meio ambiente (no Cdigo Penal dosa-se a conseqncia de acordo com quanto se atinja a vtima com o crime que estsendo julgado); II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislao de interesse ambiental;

Bons ou maus antecedentes aqui, no se referem apenas prtica de crimes ambientais, mas, mais propriamente ao cumprimento da legislao ambiental. Exemplo: o primeiro processo do acusado de crime ambiental. Mas, em sua aplicao de pena, sero levadas em conta as autuaes sofridas administrativamente, consideradas como maus antecedentes pelo julgador.

III - a situao econmica do infrator, no caso de multa.

A situao econmica do infrator funciona como circunstncia judicial no caso da imposio da pena de multa em decorrncia da prtica dos crimes ambientais. 2 fase: incidncia das agravantes e atenuantes genricas;
Art. 14, lei 9605/1998 - So circunstncias que atenuam a pena: I - baixo grau de instruo ou escolaridade do agente;

Depender do Juiz no caso concreto definir a considerao sobre o que seria propriamente o baixo grau de instruo ou escolaridade do agente. Se este baixo grau de instruo ou escolaridade retirarem a potencial conscincia da ilicitude do agente, se estar mais propriamente o julgador diante do erro de proibio do artigo 21, CP.
II - arrependimento do infrator, manifestado pela espontnea reparao do dano, ou limitao significativa da degradao ambiental causada;

Nos termos da parte geral do Cdigo Penal, a reparao espontnea do dano configura arrependimento posterior do agente (art. 16, CP), nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, quando a pena ser reduzida de um a dois teros, do mnimo legal. Se o infrator de crime ambiental repara espontaneamente o dano ambiental configura-se em arrependimento posterior ou mera atenuante? A doutrina diz que, a reparao espontnea do dano ambiental, seja antes, seja depois do recebimento da denncia, sempre atenuante genrica dos crimes ambientais. No se aplica subsidiariamente o art. 16 do Cdigo Penal, sobre o instituto do arrependimento posterior. Este o posicionamento de Delmanto, que afirma que este inciso do art. 14 no faz distino se a reparao feita antes ou depois do recebimento da denncia.
III - comunicao prvia pelo agente do perigo iminente de degradao ambiental;

IV - colaborao com os agentes encarregados da vigilncia e do controle ambiental.

Tratam estes dois incisos da efetiva colaborao do agente (comunicao e colaborao) com as autoridades ambientais na apurao dos crimes ambientais.

Esta colaborao espontnea o que Delmanto chama de delao premiada ambiental.

Art. 15, lei 9605/1998 - So circunstncias que agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I - reincidncia nos crimes de natureza ambiental;

S aplicada a agravante da reincidncia se houver sido o agente condenado por outro crime ambiental, com condenao transitada em julgado. o instituto chamado de reincidncia especfica. O contrrio no verdadeiro; se h condenao definitiva por crime ambiental e vem o agente posteriormente a cometer um crime de furto, neste caso, h aplicao da agravante da reincidncia em razo da regra do Cdigo Penal; o art. 63, CP no exige a reincidncia especfica. Condenao definitiva por contraveno, mesmo que seja ela configurada razo ambiental, e vem o agente cometer posteriormente um crime ambiental, tambm no haver configurao da reincidncia com a aplicao da agravante. Observao: para a configurao da reincidncia especfica, no h exigncia de que ambos os crimes sejam qualquer dos crimes situados na lei 9605/1998, podendo ser considerada tambm esta espcie de reincidncia quando da prtica de crimes de natureza ambiental que so previstos fora desta lei especfica.
II - ter o agente cometido a infrao: a) para obter vantagem pecuniria; b) coagindo outrem para a execuo material da infrao; c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a sade pblica ou o meio ambiente; d) concorrendo para danos propriedade alheia; e) atingindo reas de unidades de conservao ou reas sujeitas, por ato do Poder Pblico, a regime especial de uso; f) atingindo reas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos; g) em perodo de defeso fauna; h) em domingos ou feriados; i) noite; j) em pocas de seca ou inundaes; l) no interior do espao territorial especialmente protegido; m) com o emprego de mtodos cruis para abate ou captura de animais; n) mediante fraude ou abuso de confiana; o) mediante abuso do direito de licena, permisso ou autorizao ambiental; p) no interesse de pessoa jurdica mantida, total ou parcialmente, por verbas pblicas ou beneficiada por incentivos fiscais;

q) atingindo espcies ameaadas, listadas em relatrios oficiais das autoridades competentes; r) facilitada por funcionrio pblico no exerccio de suas funes.

3 fase: incidncia das causas de aumento e de diminuio. Nesta terceira fase sero utilizadas as causas de aumento e de diminuio do Cdigo Penal que se aplicam tambm lei de crimes ambientais. Exemplo: aplicao da causa de diminuio da tentativa. FIXAO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA;

O Juiz somente fixar o regime inicial de cumprimento de pena, por bvio, se tratar-se de condenao de pessoa fsica. No h nenhuma disposio especfica para esta etapa na lei de crimes ambientais, sendo utilizado inteiramente o regramento do Cdigo Penal. SUBSTITUIO POR PENA CONCESSO DE SURSIS. RESTRITIVA DE DIREITOS OU

Substituio de penas restritivas de direitos para pessoas fsicas Neste caso, o Juiz tambm s aplicar esta fase da substituio se tratar-se de condenao de pessoa fsica tambm. Mas, no tocante a esta substituio, existem disposies especficas dentro da legislao ambiental nesta etapa, segundo os requisitos do art. 7, I e II, lei 9605/1998:
Art. 7, lei 9605/1998 - As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade quando: I - tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos (se for crime doloso);

Se for o cidado condenado a exatamente quatro anos a uma pena privativa de liberdade, no ter sua pena substituda pelas restritivas de direitos (diferentemente do que se afere no Cdigo Penal, como aferido no quadro disposto abaixo).
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias do crime indicarem que a substituio seja suficiente para efeitos de reprovao e preveno do crime (circunstncias judiciais favorveis).

Pargrafo nico. As penas restritivas de direitos a que se refere este artigo tero a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda.

preciso que se analise este artigo 7, lei 9605/1998 com a disposio encontrada no Cdigo Penal sobre o regramento da substituio das penas restritivas de direitos:
SUBSTITUIO DAS PENAS PARA RESTRITIVAS DE DIREITOS

LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS Crime culposo Crime doloso com condenao inferior a 04 anos. Circunstncias judiciais favorveis. Crimes ambientais so cometidos contra a fauna e contra a flora, no se exigindo o requisito do crime praticado sem violncia ou grave ameaa pessoa. -------------

CDIGO PENAL Crime culposo Crime doloso com condenao igual ou inferior a 04 anos. Circunstncias judiciais favorveis. Crime deve ter sido cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa.

No reincidncia em crime doloso.

Na lei ambiental, as penas restritivas de direito possuem duas caractersticas: autonomia e substitutividade (caput do artigo 7, lei 9605/1998, transcrito acima). So as mesmas caractersticas das restritivas de direito expostas no Cdigo Penal. As penas restritivas de direito tm a mesma durao que as penas privativas de liberdade substitudas. Esta a disposio do p. nico do art. 7, lei 9605/1998. Observao: tero o mesmo prazo as penas restritivas de direitos em relao s penas privativas de liberdade, com exceo da aplicao da restritiva de direitos na pena de interdio temporria de direitos. Mais adiante ser explicada esta exceo e sua base de fundamentao. O rol das espcies de penas restritivas de direito da lei dos crimes ambientais est disposto no art. 8, lei 9605/1998; ser feito um quadro acerca de cada uma delas com a comparao das penas restritivas de direito previstas no Cdigo Penal.
Art. 8, lei 9605/1998 - As penas restritivas de direito so: I - prestao de servios comunidade; II - interdio temporria de direitos;

III - suspenso parcial ou total de atividades; IV - prestao pecuniria; V - recolhimento domiciliar.

ESPCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO PARA A PESSOA FSICA ESPCIES DE PENAS PREVISTAS

LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS Art. 9 Art. 10 Normalmente esta pena de interdio maior que a pena de priso (por disposio legal), sendo ela de: 05 anos para crimes dolosos; 03 anos para crimes culposos. Art. 11 Art. 12 Fixada a pena de 1 a 300 salrios mnimos, dirigida a prestao vtima do crime ambiental ou entidade pblica ou privada com fim social. Se o beneficirio da medida de prestao pecuniria aceitar, o pagamento poder ser feito com bens de outra natureza. Exemplo: materiais de construo; em mo de obra

CDIGO PENAL

Prestao de servios comunidade

Art. 46

Interdio temporria de direitos

Art. 47

Suspenso parcial ou total de atividades

_______

Art. 45, 1

Prestao pecuniria

Tambm fixada a pena de 1 a 300 salrios mnimos, sendo destinada a prestao vtima do crime ou aos seus sucessores.

Recolhimento domiciliar Limitao de final de semana

(prestao de servios); etc. a chamada prestao inominada que substitui a prestao pecuniria. Art. 13 ______

______ Art. 48

Prestao de servios comunidade

Art. 9, lei 9605/1998 - A prestao de servios comunidade consiste na atribuio ao condenado de tarefas gratuitas junto a parques e jardins pblicos e unidades de conservao, e, no caso de dano da coisa particular, pblica ou tombada, na restaurao desta, se possvel. Art. 46, CP - A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998) 1 o A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998) 2 o A prestao de servio comunidade dar-se- em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou estatais. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998) 3 o As tarefas a que se refere o 1 o sero atribudas conforme as aptides do condenado, devendo ser cumpridas razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998) 4 o Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior metade da pena privativa de liberdade fixada. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)

Interdio temporria de direitos

Art. 10, lei 9605/1998 - As penas de interdio temporria de direito so a proibio de o condenado contratar com o Poder Pblico, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefcios, bem como de participar de licitaes, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de trs anos, no de crimes culposos (por esta razo no corresponde a pena restritiva de direito da espcie de interdio temporria de direitos com a mesma quantidade de pena imposta na pena privativa de liberdade). Art. 47, CP - As penas de interdio temporria de direitos so: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

II - proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) IV - proibio de freqentar determinados lugares. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)

Suspenso de atividades parciais e totais

Art. 11, lei 9605/1998 - A suspenso de atividades ser aplicada quando estas no estiverem obedecendo s prescries legais.

Prestao pecuniria
Art. 12, lei 9605/1998 - A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima ou entidade pblica ou privada com fim social, de importncia, fixada pelo juiz, no inferior a um salrio mnimo nem superior a trezentos e sessenta salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual reparao civil a que for condenado o infrator.

Quando a prestao pecuniria no for paga pelo condenado, poder esta pena ser convertida em priso? SIM. STJ e STF possuem entendimento pacfico de que a prestao pecuniria no paga poder ser convertida em pena de priso, porque uma espcie de pena restritiva de direitos. No propriamente uma pena de multa, espcie de pena pecuniria somente que, se no for paga pelo condenado, posteriormente no poder ser convertida em priso, por revogao da previso legal que dispunha neste sentido.

Art. 45, CP - Na aplicao da substituio prevista no artigo anterior, proceder-se- na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998) 1 o A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998) ()

Recolhimento domiciliar
Art. 13, lei 9605/1998 - O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que dever, sem vigilncia, trabalhar,

freqentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e horrios de folga em residncia ou em qualquer local destinado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentena condenatria.

Limitao de final de semana

Art. 48, CP - A limitao de fim de semana consiste na obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por 5 (cinco) horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pargrafo nico - Durante a permanncia podero ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribudas atividades educativas.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Imposio das penas principais: penas restritivas de direitos para as pessoas jurdicas. Por bvio, no podero estas penas restritivas de direitos das pessoas jurdicas substitutivas serem aplicadas em substituio s penas privativas de liberdade, que nunca podero lhes ser impostas. Desta forma, no tm as penas restritivas de direitos a mesma durao da pena de priso, pela razo no substiturem a penas privativas de liberdade. As penas restritivas de direitos so aplicadas para as pessoas jurdicas como penas principais. So as seguintes espcies de penas restritivas de dieitos que podero ser aplicadas para as pessoas jurdicas:
Art. 21, lei 9605/1998 - As penas aplicveis isolada, cumulativa ou alternativamente s pessoas jurdicas, de acordo com o disposto no art. 3, so: I - multa; II - restritivas de direitos; III - prestao de servios comunidade. Art. 22, lei 9605/1998 - As penas restritivas de direitos da pessoa jurdica so: I - suspenso parcial ou total de atividades; II - interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade; III - proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes.

 1 A suspenso de atividades ser aplicada quando estas no estiverem obedecendo s disposies legais ou regulamentares, relativas proteo do meio ambiente. 2 A interdio ser aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorizao, ou em desacordo com a concedida, ou com violao de disposio legal ou regulamentar. 3 A proibio de contratar com o Poder Pblico e dele obter subsdios, subvenes ou doaes no poder exceder o prazo de dez anos.

A pena de proibio de contratar com o Poder Pblico ou de receber subsdios, subvenes ou doaes tem a durao de at 10 anos, seja caracterizado o crime doloso ou crime culposo (previso do art. 22, III e 3, lei 9605/1998) sem qualquer diferenciao da conduta, como feito na norma sobre a pena de interdio de direitos da pessoa fsica que comete o crime ambiental.
Art. 23, lei 9605/1998 - A prestao de servios comunidade pela pessoa jurdica consistir em: I - custeio de programas e de projetos ambientais; II - execuo de obras de recuperao de reas degradadas; III - manuteno de espaos pblicos; IV - contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas.

Sursis na lei dos crimes ambientais O Sursis a suspenso condicional da execuo da pena. O ru processado, posteriormente condenado, mas a pena a ele no executada, caso venha a se submeter a algumas condies. Existem quatro espcies de sursis previstas no Cdigo Penal, no art. 77, CP e para os crimes ambientais, possvel a aplicao de todas estas espcies. E de acordo com as seguintes diferenas apontadas no quadro abaixo:
SURSIS ESPCIES SURSIS

Sursis simples

LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS Art. 16 Cabvel a aplicao do sursis simples para a condenao de pena de at 03 anos. Art. 16

CDIGO PENAL Art. 77, caput Cabvel a aplicao do sursis simples para a condenao de pena de at 02 anos. Art. 77, 2

Sursis especial

Sursis etrio/ humanitrio

Cabvel a aplicao do sursis especial para a condenao a pena de at 03 anos. Deve haver condio e a observncia referentes proteo do meio ambiente, como requisito concessivo deste sursis (art. 17) Aplicao subsidiria do art. 77, 2, CP, no h qualquer diferena.

Cabvel a aplicao do sursis especial para a condenao a pena de at 02 anos. Com a observncia das condies referentes s dispostas no art. 78, 2, alneas a, b e c. Art. 77, 2

Art. 16, lei 9605/1998 - Nos crimes previstos nesta Lei, a suspenso condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenao a pena privativa de liberdade no superior a trs anos. Art. 77, CP - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - o condenado no seja reincidente em crime doloso; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 o A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro anos, poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso (sursis etrio e sursis humanitrio). (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998) Art. 78, CP - Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito observao e ao cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - No primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servios comunidade (art. 46) ou submeter-se limitao de fim de semana (art. 48). (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e se as circunstncias do art. 59 deste Cdigo lhe forem inteiramente favorveis, o juiz poder substituir a exigncia do pargrafo anterior pelas seguintes condies, aplicadas cumulativamente: (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996) a) proibio de freqentar determinados lugares; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Art. 17, lei 9605/1998 - A verificao da reparao a que se refere o 2 do art. 78 do Cdigo Penal ser feita mediante laudo de reparao do dano ambiental, e as condies a serem impostas pelo juiz devero relacionar-se com a proteo ao meio ambiente (sero condies fixadas livremente pelo Juiz).

Somente ter direito ao sursis especial o agente que fez a reparao do dano, salvo se houver a impossibilidade de faz-la, e quando possuir circunstncias judiciais favorveis, segundo o regramento do Cdigo Penal. Mas, a reparao do dano, para fins de concesso de sursis especial, deve ser para o Juiz o apresentado laudo de reparao de dano ambiental, no admitindo outro meio de prova.

PENA DE MULTA NA LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS

Art. 18, lei 9605/1998 - A multa ser calculada segundo os critrios do Cdigo Penal ; se revelar-se ineficaz, ainda que aplicada no valor mximo, poder ser aumentada at trs vezes, tendo em vista o valor da vantagem econmica auferida. Art. 60, CP - Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, situao econmica do ru. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) ()

A pena de multa para os crimes ambientais calculada de acordo com os critrios do Cdigo Penal (art. 18) de 10 a 360 dias-multa e para cada dia multa, o Juiz aplica o valor de 1/30 a 5 vezes o valor do salrio mnimo vigente.
Art. 49, CP - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo monetria. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Desta feita, o Juiz poder aplicar no mximo 1.800 salrios mnimos, como sendo a multa mxima baseada no regramento do Cdigo Penal. A multa, mesmo que aplicada no mximo (1.800 salrios mnimos) poder ser triplicada tendo em vista o valor da vantagem auferida com o crime; diferentemente do regramento do Cdigo Penal que diz que poder feito este mesmo aumento pelo Juiz a depender da situao econmica do infrator. Luiz Paulo Servinskas possui um entendimento, em seu livro de tutela ambiental do meio-ambiente, de que o Juiz poder aplicar a triplicao da multa mxima duas vezes: Com base na vantagem econmica auferida; Com base na situao econmica do infrator.

Professor Slvio Maciel entende que a lei ambiental no est sendo omissa, mas est legislando de forma diversa, no podendo o Juiz aplicar os dois critrios, tanto o geral quanto o especial para uma mesma prtica de crime ambiental.

PERCIA EM CRIMES AMBIENTAIS

Estes dois assuntos esto regrados dentro do art. 19, no caput e no pargrafo nico da lei dos crimes ambientais:
Art. 19, lei 9605/1998 - A percia de constatao do dano ambiental, sempre que possvel, fixar o montante do prejuzo causado para efeitos de prestao de fiana e clculo de multa. Pargrafo nico. A percia produzida no inqurito civil ou no juzo cvel poder ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditrio.

A percia ambiental, alm de constatar a materialidade delitiva dever fixar o valor do prejuzo, se possvel, causado pelo crime ambiental. O perito deve indicar o prejuzo, apontado no laudo, que servir para duas finalidades: Clculo de fiana; Clculo da multa penal.

Art. 6, lei 9608/1998- Para imposio e gradao da penalidade, a autoridade competente observar: (...) III - a situao econmica do infrator, no caso de multa (alm da situao econmica do infrator, dever o Juiz levar em conta na fixao da pena de multa, o prejuzo causado pelo crime art. 19, lei dos crimes ambientais).

22 de agosto de 2009

PROVA EMPRESTADA
(PERDIDA PARTE DA AULA por volta de 20 minutos) E se a prova no puder se repetir, ela poder ser emprestada para o processo penal? Se as partes forem as mesmas do processo em que foi realizada a percia que ser emprestada, depois, j dentro do processo penal deve-se instaurar o contraditrio. O que propriamente significa instaurar o contraditrio dentro de um processo depois de adentrar nele a prova emprestada? Existem dois posicionamentos na doutrina sobre o assunto: 1 corrente Instaurar o contraditrio significa apenas que seja dada vista s partes para que elas se manifestem sobre o laudo da percia, que Serpa a prova emprestada. o entendimento de Vladmir e Gilberto Passos de Freitas (Desembargadores TRF 3 regio). 2 corrente Para este segundo entendimento, na instaurao do contraditrio dever ser dado vista para as partes se manifestarem sobre o laudo da percia e oferecerem novos quesitos para que o laudo seja complementado. Este o entendimento de Delmanto. Observao: Pela reforma do CPP, com a lei 11.690/2008, as partes tm direito e podero apresentar assistentes tcnicos para se manifestarem sobre o laudo da percia (art. 159, 3, CPP). Antes no era um direito processual expresso das partes.
Art. 159, CPP - O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) 3 o Sero facultadas (direito das partes) ao Ministrio Pblico, ao assistente de acusao, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulao de quesitos e indicao de assistente tcnico. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

Ento a conduta de instaurar-se o contraditrio, segundo o professor Slvio Maciel, deve ser entendida como tambm ser a possibilidade de as partes indicarem assistentes tcnicos para que se manifestem sobre o laudo ambiental. H aplicao subsidiria do art. 159, 3, CPP na lei dos crimes ambientais.

SENTENA PENAL CONDENATRIA AMBIENTAL

Art. 20, lei 9605/1998 - A sentena penal condenatria, sempre que possvel (faculdade do Juiz), fixar o valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente. Pargrafo nico. Transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo poder efetuar-se pelo valor fixado nos termos do caput, sem prejuzo da liquidao para apurao do dano efetivamente sofrido.

Pela reforma do CPP, h permisso para que em qualquer processo o Juiz analise o prejuzo sofrido pela parte, dentro da sentena penal condenatria (art. 387, IV, CPP).
Art. 387, CPP - O juiz, ao proferir sentena condenatria: (Vide Lei n 11.719, de 2008) IV - fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido; (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).

Professor Silvio Maciel diz que no exatamente uma grande novidade este art. 387, IV, CPP que foi modificado com a reforma de 2008; a lei dos crimes ambientais j previa especificamente a possibilidade de fixao dos prejuzos mnimos do ofendido (art. 20, caput), seguindo as seguintes caractersticas: No requisito obrigatrio da sentena; Juiz tem de fixar um valor mnimo;

A sentena penal condenatria aqui proferida um ttulo certo, lquido e exigvel. A sentena condenatria torna certa a obrigao de indenizar um dano, sendo um ttulo executivo no cvel. Mas, agora mais que isso, ela tambm lquida e exigvel, podendo ser executada de pronto, no precisando ser mais apurada no juzo cvel, ao menos quanto ao valor mnimo. E se a vtima quiser receber o restante do prejuzo, alm do mnimo fixado pelo Juiz? Quanto ao valor mnimo, ele j pode ser executado prontamente no juzo cvel; mas se a parte quiser aferir o restante do valor,

preciso observar-se a redao do pargrafo nico do artigo 20: deve-se fazer a apurao no juzo cvel. Desta forma, a sentena penal condenatria em parte lquida quanto ao valor mnimo; e em parte ilquida quanto ao restante do prejuzo, que dever ser apurado no juzo cvel.

LIQUIDAO FORADA DA PESSOA JURDICA

Art. 24, lei 9605/1998 - A pessoa jurdica constituda ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime definido nesta Lei ter decretada sua liquidao forada, seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitencirio Nacional.

Todos os ambientalistas tratam este artigo como a veiculao de uma sano penal que aplicada pessoa jurdica. Mas somente ser aplicada pessoa jurdica, mas no que eventualmente delinqiu, mas para aquela que possui como atividade principal a prtica de crimes ambientais. Deve ser a atividade fim da pessoa jurdica a de cometer crimes ambientais, ainda que ela desenvolva em menor parte uma atividade lcita. Exemplo: pesqueiro ou barco que pratica habitualmente atividades ilegais de pesca; madeireira clandestina em sua essncia; etc. Ser a pessoa jurdica desta forma extinta, porque todo o seu patrimnio ser considerado instrumento de crime e posteriormente sero confiscados e destinados para o Fundo Penitencirio Nacional. A doutrina critica esta destinao do fruto do confisco; entende ela que este confisco dos instrumentos e produtos, da pessoa jurdica que entrou em liquidao forada, deveria ser destinado para um rgo de natureza ambiental. Esta sano da liquidao forada para as pessoas jurdicas considerada como constitucional? Existe dissidncia na doutrina acerca deste assunto: 1 corrente Esta liquidao forada da pessoa jurdica, para alguns doutrinadores, inconstitucional, porque equivaleria sua pena de morte. O professor Slvio Maciel critica e acha forado este entendimento. 2 corrente A maioria da doutrina, a exemplo de Luiz Rgis Prado, entende que deve ser aplicada esta sano como a ltima medida penal. Tambm esta corrente

consubstancia entendimento no sentido de ser esta sano efetivamente a pena de morte da pessoa jurdica, mas que deve ser aplicada quando todas as outras sanes penais no funcionarem. Desta feita, afirma esta corrente que esta sano constitucional. Qual o mecanismo de aplicao desta sano de liquidao forada? Existem duas correntes na doutrina, tambm divergentes: 1 corrente Se esta sano pressupe a prtica de crime, ento a liquidao forada para a pessoa jurdica somente poder ser aplicada em sentena penal condenatria transitada em julgado. 2 corrente Esta sano s pode ser aplicada se for objeto de pedido expresso na denncia. O Juiz Penal no poder aplicar esta pena se ela no foi expressamente requerida na denncia ou na queixa. Ela poder ser aplicada tanto na sentena penal condenatria como em uma ao civil de liquidao proposta pelo Ministrio Pblico. Concluindo que a liquidao forada no exatamente uma sano penal, mas uma sano ambiental. Este o entendimento de Vladmir e Gilberto Passos de Freitas. Observao: Professor Slvio Maciel critica esta segunda corrente, entendendo que no poder ser aplicada esta sano, ou seja, esta medida ambiental, sem que tenha sido a pessoa jurdica efetivamente condenada criminalmente. As garantias fundamentais devem ser aplicadas para a pessoa jurdica inclusive, e levando em conta o princpio da presuno de inocncia/ no culpabilidade e tambm o princpio do devido processo legal, preciso entender que somente aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria que poder haver a liquidao forada da pessoa jurdica.

CONFISCO DE INSTRUMENTOS DE CRIMES AMBIENTAIS

Art. 25, lei 9605/1998 - Verificada a infrao, sero apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos. 1 Os animais sero libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoolgicos, fundaes ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de tcnicos habilitados. 2 Tratando-se de produtos perecveis ou madeiras, sero estes avaliados e doados a instituies cientficas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes.

 3 Os produtos e subprodutos da fauna no perecveis sero destrudos ou doados a instituies cientficas, culturais ou educacionais. 4 Os instrumentos utilizados na prtica da infrao sero vendidos, garantida a sua descaracterizao por meio da reciclagem.

preciso que se faa uma comparao desta espcie de confisco da lei dos crimes ambientais com a disposio sobre o confisco dentro do Cdigo Penal:
Art. 91, CP - So efeitos da condenao: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) (...) II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boaf: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; (...)

CONFISCO NO CDIGO PENAL

CONFISCO NA LEI PENAL AMBIENTAL

Apenas haver o confisco de instrumento de crime, se o objeto, por si s seja ilcito (isto , decorrente do fabrico, alienao, uso, porte ou deteno ilcitos). Exemplo: soco ingls pode ser confiscado porque se configura como arma branca; tambm a arma apreendida utilizada no roubo poder ser confiscada. Mas, o carro utilizado no roubo no ser apreendido porque no um objeto ilcito.

A lei dos crimes ambientais permite o confisco de qualquer dos instrumentos de crime ambiental. Seja este objeto lcito ou ilcito. No h distino para que haja a apreenso do instrumento. Exemplo: barco do pescador que pescou peixes alm do permitido deve ser confiscado; caminho utilizado para levar a madeira ilegal, deve ser confiscado, segundo a regra do art. 25, 4, da lei dos crimes ambientais.

Fernando Capez diz que o instrumento de crime ambiental dever ser sempre confiscado. Seja ou no um objeto ilcito. Seu entendimento baseado na letra fria da lei. Como o confisco irrestrito dos objetos torna-se uma medida irrazovel para a sano ser aplicada ao agente causador do dano, a jurisprudncia vem propondo outra interpretao para este art. 25, especialmente para o 4. O artigo 25, 4, da lei ambiental deve ser entendido da seguinte forma: o objeto somente ser apreendido quando for usualmente utilizado para a prtica de crime ambiental. Exemplo: motosserra da madeireira clandestina. Mas, quando o objeto for somente eventualmente utilizado na prtica do crime ambiental, ele pode ou no ser confiscado, dentro de um juzo de razoabilidade (existem diversos julgados neste sentido nos Tribunais Regionais Federais da 1 e da 2 regio).

INTERROGATRIO DA PESSOA JURDICA

Guilherme de Souza Nucci diz que o interrogatrio da pessoa jurdica deve ser feito por meio do preposto ou pelo gerente da empresa que tenham o conhecimento do fato, aplicando-se por analogia o artigo 843, 1, CLT:
Art. 843, CLT - Na audincia de julgamento devero estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatrias Plrimas ou Aes de Cumprimento, quando os empregados podero fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria. (Redao dada pela Lei n 6.667, de 3.7.1979) 1 - facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declaraes obrigaro o proponente. (...)

Este mesmo entendimento de Capez era o antigo entendimento utilizado pela professora Ada Pelegrini Grinover, at o ano de 2003. Nesta poca ela via, preponderantemente, o interrogatrio mais como meio de prova. Ento no havia problema em ser interrogado o preposto ou o gerente da empresa, como meio de se provar o fato, j que eles tinham conhecimento do fato e tambm condies de fornecer provas ao Juiz. A partir de 2003, com a reforma do interrogatrio no Cdigo de Processo Penal, passou a ser o interrogatrio preponderantemente um meio de defesa do acusado (para a professora Ada exclusivamente um meio de defesa). Conclui-se ento, que quem dever ser interrogado propriamente o gestor da pessoa jurdica que tenha interesse na defesa da pessoa jurdica.

IMPETRAO DE MANDADO DE SEGURANA E HABEAS CORPUS EM FAVOR DA PESSOA JURDICA

O entendimento do STJ, pacificado, de que NO CABE A IMPETRAO DE HABEAS CORPUS EM FAVOR DA PESSOA JURDICA porque esta ao serve para proteger exclusivamente a liberdade de locomoo, que a pessoa jurdica no possui. No mesmo sentido da no aceitao do habeas corpus destinado a assegurar os interesses e direitos da pessoa jurdica, decidiu a primeira turma do STF (HC 92921/BA). Especialmente para fins de trancamento da ao penal no dever ser por meio do remdio constitucional o alcance de tal interesse da pessoa jurdica.

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. HABEAS CORPUS PARA TUTELAR PESSOA JURDICA ACUSADA EM AO PENAL. ADMISSIBILIDADE. INPCIA DA DENNCIA: INOCORRNCIA. DENNCIA QUE RELATOU A SUPOSTA AO CRIMINOSA DOS AGENTES, EM VNCULO DIRETO COM A PESSOA JURDICA CO-ACUSADA. CARACTERSTICA INTERESTADUAL DO RIO POLUDO QUE NO AFASTA DE TODO A COMPETNCIA DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA E BIS IN IDEM. INOCORRNCIA. EXCEPCIONALIDADE DA ORDEM DE TRANCAMENTO DA AO PENAL. ORDEM DENEGADA. I - Responsabilidade penal da pessoa jurdica, para ser aplicada, exige alargamento de alguns conceitos tradicionalmente empregados na seara criminal, a exemplo da culpabilidade, estendendo-se a elas tambm as medidas assecuratrias, como o habeas corpus. II - Writ que deve ser havido como instrumento hbil para proteger pessoa jurdica contra ilegalidades ou abuso de poder quando figurar como co-r em ao penal que apura a prtica de delitos ambientais, para os quais cominada pena privativa de liberdade. III - Em crimes societrios, a denncia deve pormenorizar a ao dos denunciados no quanto possvel. No impede a ampla defesa, entretanto, quando se evidencia o vnculo dos denunciados com a ao da empresa denunciada. IV Ministrio Pblico Estadual que tambm competente para desencadear ao penal por crime ambiental, mesmo no caso de curso d'gua transfronteirios. V Em crimes ambientais, o cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta, com conseqente extino de punibilidade, no pode servir de salvo-conduto para que o agente volte a poluir. VI - O trancamento de ao penal, por via de habeas corpus, medida excepcional, que somente pode ser concretizada quando o fato narrado evidentemente no constituir crime, estiver extinta a punibilidade, for manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. VII - Ordem denegada. (HC 92921, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-182 DIVULG 2509-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-03 PP-00439 RJSP v. 56, n. 372, 2008, p. 167-185)

O mandado de segurana a medida cabvel para pedir-se o trancamento da ao penal em favor da pessoa jurdica, mais propriamente. E no o habeas corpus.

COMPETNCIA DOS CRIMES AMBIENTAIS

O STF criou uma regra de competncia para os crimes ambientais que, posteriormente foi adotada amplamente tambm pelo STJ: em regra, quem julga o crime ambiental a JUSTIA ESTADUAL. A JUSTIA FEDERAL s julgar crimes ambientais quando houver interesse direto e especfico da Unio. Se houver apenas interesse indireto ou genrico da Unio, a competncia ser da Justia Estadual.

Nos julgados do STF e do STJ, para o estabelecimento desta regra geral de competncia, duas premissas foram estabelecidas: Proteo ao meio ambiente competncia comum dos entes da federao;

A competncia para proteger o meio ambiente de competncia comum entre a Unio, estados-membros, Municpios e Distrito Federal (artigos 23 e 24, do CF). Ausncia de regra de competncia dos crimes ambientais.

No h nenhuma regra especfica sobre competncia em crimes ambientais, especialmente na Constituio Federal, e muito menos nas leis infraconstitucionais. Observao: se durante a ao surgir qualquer interesse da Unio, que no havia no incio dela, desloca-se a competncia da Justia Estadual para a Justia Federal. Exemplo: crime foi cometido em uma rea pertencente ao municpio de Itaja/SC. Durante a ao esta rea foi incorporada ao Parque Nacional de Itaja que da Unio. Processo que tramitava na Vara Estadual de Itaja/SC ir para a Justia Federal (CC 88013/SC).
CONFLITO DE COMPETNCIA. JUSTIA FEDERAL E JUSTIA ESTADUAL. INQURITO POLICIAL. APURAO DE SUPOSTO CRIME AMBIENTAL OCORRIDO EM REA QUE PASSOU A INTEGRAR PARQUE NACIONAL ADMINISTRADO PELO IBAMA. ALTERAO DA COMPETNCIA EM RAZO DA MATRIA. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS. LESO A BENS, SERVIOS OU INTERESSES DA UNIO CARACTERIZADA. CONFLITO CONHECIDO, PARA DECLARAR A COMPETNCIA DO JUZO FEDERAL SUSCITANTE.

1. A Terceira Seo desta Corte firmou o entendimento de que, em sendo a proteo do meio ambiente matria de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e inexistindo dispositivo constitucional ou legal fixando expressamente qual a Justia competente para o julgamento de Aes Penais por crimes ambientes, tm-se que, em regra, a competncia da Justia Estadual. O processamento do Inqurito ou da Ao Penal perante a Justia Federal impe seja demonstrada a leso a bens, servios ou interesses da Unio (art. 109, IV da CF/88). 2. poca dos fatos, o local onde o crime teria sido cometido pertencia ao Municpio de Blumenau/SC; entretanto, posteriormente, passou a fazer parte do Parque Nacional da Serra de Itaja, administrado pelo IBAMA, responsvel por sua manuteno e preservao, nos termos do art. 4o. do Decreto Presidencial de 04.06.04, que criou a referida rea de proteo ambiental permanente; assim sendo, configurado o interesse pblico da Unio, desloca-se a competncia para a Justia Federal. 3. Havendo alterao da competncia em razo da matria, os autos no sentenciados devem ser remetidos ao juzo competente superveniente, no se aplicando, nesses casos, o instituto da perpetuatio jurisdictionis. Precedentes do STJ. 4. Ante o exposto, em consonncia com o parecer ministerial, conhece-se do conflito para declarar a competncia do Juzo Federal suscitante. (CC 88013/SC, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEO, julgado em 27/02/2008, DJe 10/03/2008)

Art. 225, CF 4 - A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional (patrimnio da Nao Brasileira e no da Unio), e sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

Os crimes cometidos nestas reas de patrimnio nacional so julgados em que Justia? Em regra, h competncia da Justia Estadual, porque o patrimnio nacional no se confunde com o patrimnio da Unio. Salvo se houver interesse direto ou especfico da Unio. Este o entendimento de Tourinho, de Jos Afonso da Silva, entre outros doutrinadores e da jurisprudncia do STF e do STJ. Crimes cometidos em reas fiscalizadas pelo IBAMA, ou por qualquer outro rgo federal, so de competncia de qual Justia? O fato de a rea ser fiscalizada por rgo federal, por si s, no fixa competncia da Justia Federal. O interesse da Unio neste caso, em regra, genrico e indireto. preciso estar configurado o interesse especfico e direto da Unio para que haja configurao da competncia da Justia Federal. E se o crime for cometido em rea de preservao permanente (APP) ou no cerrado? Este mesmo raciocnio dito anteriormente aqui aplicado: em regra o crime ser julgado na Justia Estadual; somente ir para a Justia Federal quando houver interesse direto ou especfico da Unio.

E se o crime for cometido em rio estadual, em rio interestadual e em mar territorial, de quem ser a competncia? Depende da ocorrncia em cada um destes locais: Rio estadual: aquele que banha somente um estado-membro, e o crime ali cometido ser de competncia da Justia Estadual. Mesmo que seja o crime decorrente de uma pesca ilegal, com petrechos proibidos em norma (decreto/portaria) de rgo federal (Ministrio do Meio Ambiente). Rio interestadual ou mar territorial: como so bens da Unio, ela possui interesse direto quanto a eles e o julgamento ser realizado na Justia Federal. Exemplo: pesca de camaro ilegal no mar territorial; pesca ilegal do rio Mogi-Guau (que banha os estados de So Paulo e de Minas Gerais).

Art. 20, CF - So bens da Unio: III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado (rios interestaduais), sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; (...) VI - o mar territorial;

Qual a Justia responsvel por julgar o crime de trfico internacional de animais? a Justia Federal porque o Brasil signatrio de tratados e convenes internacionais de represso ao trfico de animais. E o crime de liberao ilegal (em desacordo com as normas da CTNBio) de organismos geneticamente modificados (OGM, mais conhecidos como transgnicos) no meio ambiente? A liberao ilegal de OGM crime, previsto no artigo 27 da lei 11.105/2005 (lei da biossegurana). O STJ decidiu que neste caso o julgamento dever ser feito pela Justia Federal, sob o argumento de que a liberao ilegal do OGM no causa danos apenas no estado-membro em que ela ocorreu, mas afeta a sade pblica de toda a humanidade. A CTNBio rgo ligado diretamente Presidncia da Repblica, havendo interesse direto e especfico da Unio tambm.
Art. 27, lei 11105/2005 - Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 1 o (VETADO) 2 o Agrava-se a pena:

I de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), se resultar dano propriedade alheia; II de 1/3 (um tero) at a metade, se resultar dano ao meio ambiente; III da metade at 2/3 (dois teros), se resultar leso corporal de natureza grave em outrem; IV de 2/3 (dois teros) at o dobro, se resultar a morte de outrem.

De qual Justia a competncia para o julgamento de uma contraveno penal que atinge diretamente um interesse da Unio? da Justia Estadual, porque h disposio expressa na redao do art. 109, IV, CF, que veda o julgamento de qualquer contraveno penal atribudo Justia Federal.
Art. 109, CF IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;

Existe alguma possibilidade da Justia Federal julgar uma contraveno penal? Apenas se o contraventor tiver foro especial na Justia Federal, previsto na Constituio Federal. Exemplo: Juiz Federal que pratica contraveno penal ser julgado pelo TRF a que est vinculado.

AO PENAL NOS CRIMES AMBIENTAIS

Art. 26, lei 9605/1998 - Nas infraes penais previstas nesta Lei, a ao penal pblica incondicionada. Pargrafo nico. (VETADO)

A regra geral na lei dos crimes ambientais de que os crimes ambientais sero processados de acordo com a propositura de uma ao penal pblica incondicionada. Havendo vtima determinada, caber a propositura de uma ao penal privada subsidiria da pblica. direito fundamental de toda pessoa buscar o socorro do judicirio mediante leso ou ameaa de leso a seu direito, ainda mais quando o titular da ao penal, o membro do Ministrio Pblico, se mostra inerte.

TRANSAO PENAL NOS CRIMES AMBIENTAIS

Art. 27, lei 9605/1998 - Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo , a proposta de aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995 (transao penal), somente poder ser formulada desde que tenha havido a prvia composio do dano

ambiental (requisito para o cabimento da transao penal), de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade.

Na lei 9099/1995 existem dois institutos despenalizadores que se aplicam s infraes de menor potencial ofensivo: Composio civil de danos (art. 74, lei 9099/1995);

A composio civil dos danos feita entre a vtima e o autor do fato e tem a finalidade de ser um instrumento satisfativo para que no haja o prosseguimento da ao penal. Transao penal (cabvel se preenchidos os requisitos do artigo 76, lei 9099/1995).

A transao penal tem como o objetivo a aplicao de uma pena restritiva de direitos ou de multa, de modo a evitar o encarceramento desnecessrio do acusado. Na lei dos juizados especiais o agente infrator tem direito de fazer a transao penal mesmo que no tenha feito a composio civil dos danos anteriormente. Exemplo: crime de ameaa o ameaador poder recusar-se a fazer a composio civil com a vtima no mbito dos Juizados; mas poder aceitar a transao penal feita pelo membro do Ministrio Pblico. A composio civil de danos no requisito para a concesso da transao penal segundo a sistemtica da lei 9099/1995. Na lei ambiental, sobre as infraes ambientais de menor potencial ofensivo, s cabvel a propositura e aceitao da transao penal se o infrator ambiental fez a composio civil de danos do artigo 74, da lei 9099/1995, ou seja, se previamente realizou a composio do dano ambiental que causou. O que significa esta prvia composio do dano ambiental? Toda a doutrina ambientalista diz que no significa a efetiva composio do dano ambiental, mas apenas um compromisso firmado de reparar o dano. Exemplo: o infrator faz um termo de ajustamento de conduta (TAC) acertado com o membro do Ministrio Pblico, demonstrando o seu comprometimento. O TAC j uma prvia composio civil no mbito ambiental, sendo suficiente para o cabimento da transao penal.

Professor Slvio Maciel diz que muitas vezes o dano ambiental demora anos para ser reparado; o reflorestamento demora anos, por exemplo, e por isso no h como se requerer a efetiva composio dos danos.

SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO NOS CRIMES AMBIENTAIS

SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO (art. 89 da lei 9099/1995) SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO (art. 38 da lei 9605/1998)

O legislador da lei ambiental limitou a Mais uma medida despenalizadora da aplicao da suspenso condicional do lei 9099/1995. processo aos crimes de menor potencial ofensivo somente (que tenham pena mxima no superior a 02 Pena mnima no superior a 01 ano. anos, cumulado ou no com multa). A doutrina entende que houve No somente aplicada a suspenso erro material do legislador dentro da lei, condicional do processo s infraes de querendo dizer o legislador que deveria pequeno ou menor potencial ofensivo. ser aplicada a suspenso condicional do processo aos crimes definidos desta Mas a todo e qualquer crime que possua a pena mnima no superior a lei (lei 9605/1998), seguindo a regra geral do artigo 89, lei 9099/1995, 01 ano aplicando-se a qualquer crime previsto (Exemplo: furto e estelionato). na lei ambiental com pena no superior a 01 ano. Doutrinadores que fazem esta interpretao: dis Milar, Antonio Scarance Fernandes, Cezar Roberto Bittencourt, Vladmir e Gilberto Passos de Freitas e Delmanto. Processo ficar suspenso pelo perodo Tambm ser suspenso o processo do de 02 a 04 anos, seguindo as crime ambiental nos moldes da lei condies impostas do artigo 89, 1, I 9099/1998. Mas, na lei dos crimes a IV e 2, lei 9099/1995. Terminando o ambientais, somente haver extino tempo determinado de suspenso do da punibilidade se houver prova de processo e havendo o cumprimento das laudo de reparao do dano ambiental condies, haver a extino da (art. 28, I, lei 9605/1998). Observao: punibilidade. salvo se o dano for irreparvel.
Art. 89, lei 9099/1995 - Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a

denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies: I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; II - proibio de freqentar determinados lugares; III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. 2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado. 3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano. 4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta. 5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade. 6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo. 7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir em seus ulteriores termos. Art. 28, lei 9605/1998 - As disposies do art. 89 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificaes: I - a declarao de extino de punibilidade, de que trata o 5 do artigo referido no caput, depender de laudo de constatao de reparao do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do 1 do mesmo artigo; II - na hiptese de o laudo de constatao comprovar no ter sido completa a reparao, o prazo de suspenso do processo ser prorrogado, at o perodo mximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspenso do prazo da prescrio;

O processo deve ficar suspenso pelo perodo de 02 a 04 anos. Findo o perodo, o Juiz mandar fazer o laudo de reparao do dano ambiental; e se este laudo disser que houve a reparao completa, o Juiz extinguir a punibilidade do agente. No entanto, se o laudo de reparao ambiental demonstrar que a reparao do dano no foi completa, o Juiz prorrogar o prazo de suspenso do processo por mais cinco anos e tambm suspender a prescrio.
III - no perodo de prorrogao, no se aplicaro as condies dos incisos II, III e IV do 1 do artigo mencionado no caput;

Neste perodo prorrogado ele s fica sujeito a reparar o dano, no mais ficando sujeito s condies impostas inicialmente quando da suspenso condicional do processo.
IV - findo o prazo de prorrogao, proceder-se- lavratura de novo laudo de constatao de reparao do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o perodo de suspenso, at o mximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III;

Se depois da prorrogao, proferido um novo laudo, e houver sido configurada a reparao dos danos, haver a extino da punibilidade. Mas, se caso no for configurada novamente a reparao efetiva dos danos, o Juiz far a prorrogao por mais cinco anos, com a suspenso do prazo da prescrio mantido.
V - esgotado o prazo mximo de prorrogao, a declarao de extino de punibilidade depender de laudo de constatao que comprove ter o acusado tomado as providncias necessrias reparao integral do dano.

Ao final deste novo prazo de prorrogao, haver um novo laudo para a extino da punibilidade, constatando-se uma entre as duas possibilidades: Que houve a reparao do dano; Que no houve a reparao do dano, mas que o acusado fez de tudo para repar-lo, entendendo o perito que na verdade o dano era irreparvel.

Mas, se o perito chegar concluso que o dano no foi reparado efetivamente e que tambm o acusado no fez tudo o que podia para reparar, o Juiz ento revogar a suspenso do processo e o retomar.

Qual o prazo mximo de suspenso condicional do processo dentro dos crimes ambientais? So CATORZE ANOS para a suspenso condicional do processo (um perodo mximo de 04 anos, inicialmente + prorrogao por 05 anos + prorrogao novamente por 05 anos).

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA E OS CRIMES AMBIENTAIS

possvel a aplicao do princpio da insignificncia nos crimes ambientais? H controvrsia na doutrina: 1 corrente No possvel a aplicao do princpio da insignificncia porque o crime ambiental em verdade uma leso significante, j que ocasiona um desequilbrio do meio ambiente como todo. Principalmente os Tribunais Regionais Federais adotam este entendimento (3 e 4 regies). 2 corrente possvel a aplicao do princpio da insignificncia aplicado aos crimes ambientais. Este o posicionamento do STJ.

Parte Especial da lei 9605/1998

CRIMES AMBIENTAIS EM ESPCIE

A lei ambiental e a Constituio Federal tutelam o meio ambiente em sua acepo ampla. CORRETO. Tanto a Carta Mxima como a lei dos crimes ambientais protegem o meio ambiente natural (a fauna e a flora); o meio ambiente artificial (as edificaes construdas pelo homem); e por fim o meio ambiente cultural e histrico.

CRIMES CONTRA A FAUNA

CONCEITO DE FAUNA Fauna o conjunto de animais terrestres e aquticos que vivem em uma determinada regio. PREVISO LEGAL Todos os crimes contra a fauna esto concentrados na lei 9605/1998. Exceto o crime previsto na lei 7643/1967, que ser visto mais adiante. Todos os crimes contra a fauna que eram previstos em outras espcies normativas foram tacitamente revogados pela lei dos crimes ambientais. COMPETNCIA Segue a regra geral, explicada anteriormente na parte geral, os crimes contra a fauna sero julgados pela Justia Estadual, e em havendo interesse direto ou especfico da Unio, sero julgados pela Justia Federal. No se aplica mais a smula 91, STJ que dizia que os crimes contra a fauna seriam julgados pela Justia Federal; ela foi cancelada.
Smula 91, STJ - COMPETE A JUSTIA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR OS CRIMES PRATICADOS CONTRA A FAUNA. (*) (*) Na sesso de 08/11/2000, a Terceira Seo deliberou pelo CANCELAMENTO da Smula n. 91.

ANLISE DOS CRIMES

Seo I Dos Crimes contra a Fauna

Crimes contra animais silvestres

Art. 29. Matar, perseguir, caar, apanhar, utilizar (ncleos do tipo) espcimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratria (objeto material), sem a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente (elemento normativo do tipo), ou em desacordo com a obtida: Pena - deteno de seis meses a um ano, e multa.

Bem jurdico protegido

Fauna silvestre, terrestre ou aqutica. No so atingidos os animais domsticos. Objeto material Espcimes (um exemplar da espcie) da fauna silvestre, nativos ou em rota migratria. Animais silvestres so conceituados no art. 29, 3, acima transcrito que uma norma penal explicativa. Ncleos do tipo Exemplo de usar: utilizar animais em circo, sem a devida autorizao, incorre no artigo 29. Elemento normativo do tipo Est na expresso sem a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente ou em desacordo com a obtida. S haver crime se o agente atuar sem autorizao ou extrapolando os limites da dada. Consumao e tentativa A consumao se dar com a prtica de qualquer das condutas do tipo; e a tentativa perfeitamente possvel, segundo a maioria da doutrina. Delmanto diz que, dada a quantidade de ncleos do tipo, no ser possvel a configurao da tentativa.
1 Incorre nas mesmas penas (condutas equiparadas): I - quem impede a procriao da fauna, sem licena, autorizao ou em desacordo com a obtida; II - quem modifica, danifica ou destri ninho, abrigo ou criadouro natural; III - quem vende, expe venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depsito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espcimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratria, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros no autorizados ou sem a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente. 2 No caso de guarda domstica de espcie silvestre no considerada ameaada de extino, pode o juiz, considerando as circunstncias, deixar de aplicar a pena (perdo judicial).

Deve ser observado o 2 do art. 29, acima transcrito, com os seguintes requisitos: se o animal no for ameaado de extino, o Juiz poder conceder o perdo judicial, considerando as circunstncias do caso concreto.

Mas, se o animal for ameaado de extino no poder o agente se beneficiar pelo perdo judicial, sofrendo em sua pena uma causa de aumento em sua pena, prevista no artigo 29, 4, I.
3 So espcimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes s espcies nativas, migratrias e quaisquer outras, aquticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do territrio brasileiro , ou guas jurisdicionais brasileiras (norma explicativa).

Alguns doutrinadores entendem que os animais exticos (estrangeiros) no so protegidos por este artigo, por conta desta conceituao do art. 29, 3, CP sobre os animais silvestres
4 A pena aumentada de metade, se o crime praticado: I - contra espcie rara ou considerada ameaada de extino, ainda que somente no local da infrao; II - em perodo proibido caa; III - durante a noite; IV - com abuso de licena; V - em unidade de conservao; VI - com emprego de mtodos ou instrumentos capazes de provocar destruio em massa. 5 A pena aumentada at o triplo, se o crime decorre do exerccio de caa profissional.

Caso este crime seja praticado em razo do exerccio de caa profissional, a pena do crime poder at ser triplicada (art. 29, 5). A caa profissional a caa praticada com habitualidade e inteno de lucro. Exemplo: caa profissional do jacar no pantanal. A caa profissional proibida em todo o territrio profissional.
6 As disposies deste artigo no se aplicam aos atos de pesca.

Exemplo: matar uma tartaruga marinha uma espcie de aplicao deste crime sem que se envolva a pesca, mas seja um animal aqutico protegido. Concurso de crimes E se o agente mata ou caa um animal com arma de fogo ilegal? Neste caso haver concurso material de crimes entre o crime ambiental praticado contra a fauna e o crime de porte ilegal de arma de fogo.

Observador: O Estatuto do Desarmamento (lei 10.826/2003) diz que os moradores de reas rurais que precisam da arma para a caa que assegura a sua subsistncia devem obter o porte de caador na Polcia Federal.

Trfico internacional de peles e couros

Art. 30, lei 9605/1998 Exportar (ncleo do tipo) para o exterior (estrangeiro) peles e couros de anfbios e rpteis em bruto, sem a autorizao da autoridade ambiental competente (elemento normativo do tipo): Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.

Objeto material So os objetos materiais deste crime do artigo 30 somente as peles e couros de anfbios e rpteis em bruto. Em bruto significa que o produto no est industrializado ou transformado em objetos; est in natura. Elemento normativo do tipo O elemento normativo do tipo do artigo 30 a prtica da conduta mediante a no autorizao da autoridade competente. Problemas do artigo Este tipo penal apenas pune a conduta da exportao, deixando de fora o trfico interno (venda) e a importao das peles e couros de rpteis e anfbios, em bruto. Qual o tipo que incide na ocorrncia do trfico interno e da importao? Caracteriza-se neste caso o crime previsto com fundamento no art. 29, 1, III uma das hipteses dentre s condutas equiparadas dos crimes relacionados fauna silvestre. E se h a exportao de um produto industrializado (e no in natura) de pele ou couro de anfbio ou rptil? Tambm incorrer o agente nas penas do art. 29, 1, III, como sendo produto oriundo dos animais silvestres.
Art. 31, lei 9605/1998 - Introduzir espcime animal no Pas, sem parecer tcnico oficial favorvel e licena expedida por autoridade competente: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.

Abusos e maus-tratos de quaisquer animais

Art. 32, lei 9605/1998 - Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos (estrangeiros): Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. 1 Incorre nas mesmas penas quem realiza experincia dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didticos ou cientficos, quando existirem recursos alternativos (vivisseco). 2 A pena aumentada de um sexto a um tero, se ocorre morte do animal.

Este tipo penal protege todos os tipos de animais, sem exceo: sejam eles domsticos, silvestres, nativos ou exticos (de outros pases). Observao: A doutrina entende que a conduta de matar o animal domstico ou extico engloba-se neste tipo penal, porque antes de mat-lo, o agente maltrata e tambm provoca leses no animal. Se caso o agente venha a matar um animal silvestre e nativo, a incidncia se dar quanto ao crime do artigo 32, analisado anteriormente (ver a explicao sobre quais os animas englobados por este dispositivo no 3 do art. 32). Rinhas (briga de galo), farra do boi, vaquejada h uma parcela pequena da doutrina que entende que estas prticas esto garantidas pelo direito fundamental cultura, assegurada pela Constituio Federal (art. 215, CF). Vrios estados-membros regulamentaram em leis estaduais a briga de galo que seria permitida em seus territrios.
Art. 215, CF - O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais.

Mas, preciso que se faa uma interpretao sistemtica da Constituio Federal, deste artigo 215 juntamente com o art. 225, CF. Todas estas leis que regulam as rinhas j so consideradas inconstitucionais por violao ao artigo 225, 1, VII, CF. Esta questo j est consolidada pelo Supremo.
Art. 225, CF - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico:

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade. (Regulamento)

Rodeios no Brasil: somente permitida no Brasil a realizao de rodeios porque houve a edio de uma lei federal (lei 10519/2002) regulamentando e admitindo tal prtica. Inclusive nos artigos 3 e 4 exigem-se o preenchimento de vrias procedncias para que o rodeio seja regularmente realizado. Mas, caso seja rodeio montado segundo os moldes desta lei, caracteriza-se em exerccio regular de um direito daquele que o promove. Mas, se o rodeio for realizado fora dos moldes desta lei, haver ocorrncia de crime ambiental. Observao: Luis Paulo Servinskas menciona que vrios membros do Ministrio Pblico questionam de maneira difusa a inconstitucionalidade desta lei que regulamenta a realizao de rodeios. Em vrios municpios, especialmente no estado de So Paulo, os Juzes proferiram decises para considerar inconstitucional de maneira incidental a lei que regulamenta o rodeio. Mutilao para fins estticos do animal: tal prtica no se trata de crime ambiental porque o fim da conduta no a de maltratar o animal. Este o entendimento de Vladmir e Gilberto Passos de Freitas e de Guilherme de Souza Nucci. Anlise do 1- vivisseco: mesmo para fins educativos, cientficos ou didticos, no poder ser utilizado meio doloroso ou cruel em animal vivo. Se o profissional no tiver outro recurso cientfico ou didtico para demonstr-lo, poder fazer a vivisseco do animal segundo a lei 11.794/2008 que revogou a lei 6638/1979. Este instrumento normativo regula que o profissional dever fazer uso de anestsico para que seja feito o procedimento, de forma a desenvolver um menor pelo animal.
Art. 33, lei 9605/1998 - Provocar, pela emisso de efluentes ou carreamento de materiais, o perecimento de espcimes da fauna aqutica existentes em rios, lagos, audes, lagoas, baas ou guas jurisdicionais brasileiras: Pena - deteno, de um a trs anos, ou multa, ou ambas cumulativamente. Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas: I - quem causa degradao em viveiros, audes ou estaes de aqicultura de domnio pblico;

II - quem explora campos naturais de invertebrados aquticos e algas, sem licena, permisso ou autorizao da autoridade competente; III - quem fundeia embarcaes ou lana detritos de qualquer natureza sobre bancos de moluscos ou corais, devidamente demarcados em carta nutica.

Pesca proibida
Art. 34, lei 9605/1998 Pescar (definio no artigo 36 para este ncleo do tipo) em perodo no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por rgo competente: Pena - deteno de cumulativamente. (...) um ano a trs anos ou multa, ou ambas as penas

A conduta, ncleo do tipo do crime de pesca proibida, pescar. E se o agente armar uma rede e no pegar nada, posteriormente sobre a sua conduta incorrer este crime do artigo 34? Sim, segundo o conceito de pesca que est no artigo 36 desta mesma lei, disposta abaixo, que trata de uma norma penal explicativa. Perodo em que a pesca proibida Havia um artigo da lei 5197/1967 que proibia a pesca em todo territrio nacional do perodo de 30 de outubro a 30 de janeiro (art. 27, 4) e este pargrafo 4 foi revogado, em virtude da reclamao de pescadores que diziam que a piracema no ocorria no mesmo perodo em todo o territrio nacional. Ento, portarias editadas pelo IBAMA e pelo rgo estadual delimitaro qual o perodo durar a piracema, em cada estado-membro. Lugares interditados por rgo competente rgos competentes so os rgos integrantes do SISNAMA (sistema nacional do meio ambiente). Caso julgado pelo STJ: CEMIG (companhia de energia) interditou um local de pesca perto da usina hidreltrica de Trs Marias, e o STJ entendeu que o fato era atpico (pleiteava-se que houve a pesca ilegal em local proibido) porque o rgo que interditou a rea em que ocorreu a atividade considerado como rgo incompetente para que faa a delimitao darea (HC 42528/MG).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. PESCAR EM LUGAR INTERDITADO POR RGO COMPETENTE (LEI N 9.605/98, ART. 34). TRANCAMENTO DA AO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA (CPP, ART. 43, INC. I). ORDEM CONCEDIDA. 1. A interdio da rea na qual o denunciado foi abordado, quando do patrulhamento realizado por policiais militares no Rio So Francisco, no dia do fato narrado na denncia, nada tem com a preservao do meio ambiente, mas apenas com a garantia de funcionamento da barragem de Trs Marias, da prpria represa e com a integridade fsica de terceiros, traduzindo-se, em suma, numa medida de segurana adotada pela Companhia Energtica de Minas Gerais CEMIG. 2. Assim sendo, no h justa causa para a instaurao de ao penal, tendo em vista que o fato narrado na pea acusatria no constitui crime contra o meio ambiente, uma vez que a rea no foi interditada por quaisquer dos rgos a que se refere a Lei n 9.605/98, ou seja, aqueles que constituem o Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA (Lei n 6.938/81, art. 6), configurando constrangimento ilegal, por esse motivo, o recebimento da denncia ofertada pelo Ministrio Pblico contra o paciente, pela prtica, em tese, de delito ambiental. 3. De fato, os rgos ou entidades competentes so somente aqueles responsveis pela proteo e melhoria da qualidade ambiental, na esfera da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, bem como as fundaes institudas pelo Poder Pblico, que compem o Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA, nos termos da legislao de regncia. 4. Portanto, considerando que a CEMIG no tem competncia para interditar rea para fins de proteo do meio ambiente, o fato atribudo ao paciente no constitui crime ambiental, impondo-se a rejeio da denncia com base no art. 43, inc. I, do Cdigo de Processo Penal. 5. Ordem concedida, para trancar a ao penal instaurada contra o paciente, com extenso dos efeitos desta deciso ao outro denunciado. (HC 42528/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acrdo Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2005, DJ 26/09/2005 p. 423)

O crime da pesca ilegal punido a ttulo de dolo pelo agente. Ou seja, a cincia da interdio do local ou a cincia sobre a poca proibida em que foi realizada a conduta, devem estar no dolo do agente. Caso tais conhecimentos no estejam no dolo do agente, a sua conduta ser considerada atpica. Figuras equiparadas
Art. 34, lei 9605/1998 Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem: I - pesca espcies que devam ser preservadas ou espcimes com tamanhos inferiores aos permitidos;

uma norma penal em branco, que ser definida de melhor forma em atos normativos dispostos pelo rgo competente.
II - pesca quantidades superiores s permitidas, ou mediante a utilizao de aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos;

Ocorre muito esta conduta na pesca do camaro. Exemplo de tcnicas e petrechos no permitidos: redes de arrasto por sensor; pesca atravs do mtodo do espinhel; etc.
III - transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espcimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas.

No punido o pescador propriamente com esta conduta, mas aquele que faz o comrcio, aquele que se beneficia ou que industrializa o produto da pesca proibida.
Art. 35, lei 9605/1998 - Pescar mediante a utilizao de: I - explosivos ou substncias que, em contato com a gua, produzam efeito semelhante; II - substncias txicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente:

Os dois incisos tambm tratam de condutas equiparadas da pesca proibida, como no art. 34.
Pena - recluso de um ano a cinco anos. Art. 36, lei 9605/1998 - Para os efeitos desta Lei, considera-se pesca (norma penal explicativa) todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espcimes dos grupos dos peixes, crustceos, moluscos e vegetais hidrbios, suscetveis ou no de aproveitamento econmico, ressalvadas as espcies ameaadas de extino, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora.

Juridicamente, pescar no somente apanhar a espcie animal; mas a conduta de pescar consiste em realizar um ato tendente a isto. Exemplo: armar a rede no rio, em local proibido ou em tempo que no poderia, mas no pegar qualquer peixe. Observao: Guilherme de Souza Nucci no entende deste modo, em entendimento isolado, no cometeria para ele o crime o agente que colocasse a rede proibida no local e no pegasse nenhum peixe com este mtodo.

Crime de Molestar Cetceos

dis Milar e Luis Rgis Prado dizem que o crime do artigo 1 da lei 7643/1987, de molestar cetceos, foi revogado; mas, o STJ entende que o tipo

penal est em vigor (chegou esta concluso em um julgado sobre um reprter do SBT que molestou uma baleia e seu filhote).
Art. 1, lei 7643/1987 - Fica proibida a pesca, ou qualquer forma de molestamento intencional, de toda espcie de cetceo nas guas jurisdicionais brasileiras.

CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE NOS CRIMES CONTRA A FAUNA

Art. 37, lei 9605/1998 - No crime o abate de animal, quando realizado: I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua famlia (desnecessria esta norma, porque configura exatamente o estado de necessidade do Cdigo Penal que uma das ilicitudes que podem ser aplicadas na lei dos crimes ambientais); II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ao predatria ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente (deve-se ter autorizao para abater o animal predatrio ou destruidor); III (VETADO) IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo rgo competente.

CRIMES CONTRA A FLORA

CONCEITO DE FLORA Flora a totalidade das espcies vegetais de uma determinada regio, sem qualquer expresso de importncia individual, compreendendo ainda as algas e os fitoplnctons marinhos flutuantes. Este conceito de flora de dis Milar. PREVISO DAS CONTRAVENES PENAIS CONTRA A FLORA As infraes, contravenes penais contra a flora, estavam previstas no artigo 26, das alienas a a q, do Cdigo Florestal (lei 4771/1965). Com o advento da lei dos crimes ambientais, permaneceram em vigor as contravenes florestais do art. 26, mas apenas as alneas e, j, l e m. As demais alneas foram revogadas e passando a serem crimes da lei dos crimes ambientais.
Art. 26, Cdigo Florestal - Constituem contravenes penais, punveis com trs meses a um ano de priso simples ou multa de uma a cem vezes o salrio-mnimo mensal, do lugar e da data da infrao ou ambas as penas cumulativamente: (...)

e) fazer fogo, por qualquer modo, em florestas e demais formas de vegetao, sem tomar as precaues adequadas (diferente de incendiar a floresta que crime ambiental; muita incidncia desta alnea em concurso); (...) j) deixar de restituir autoridade, licenas extintas pelo decurso do prazo ou pela entrega ao consumidor dos produtos procedentes de florestas; l) empregar, como combustvel, produtos florestais ou hulha, sem uso de dispositivo que impea a difuso de fagulhas, suscetveis de provocar incndios nas florestas; m) soltar animais ou no tomar precaues necessrias para que o animal de sua propriedade no penetre em florestas sujeitas a regime especial;

PREVISO DOS CRIMES CONTRA A FLORA

Destruir ou danificar florestas

Seo II Dos Crimes contra a Flora Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservao permanente, mesmo que em formao, ou utiliz-la com infringncia das normas de proteo: Pena - deteno, de um a trs anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. Se o crime for culposo, a pena ser reduzida metade.

As condutas so trs: destruir, danificar e utilizar ilegalmente (infringindo as normas de proteo destinadas rea de preservao permanente destas florestas). Objeto material do crime O objeto material do crime so apenas as florestas de preservao permanente, sejam elas adultas ou em formao. Florestas Floresta grande extenso de terra coberta por rvores de grande porte. No inclui vegetaes rasteiras. a definio dada pela doutrina e do STJ (REsp 783652).

PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 38, DA LEI N 9.605/98. EXTENSO DA EXPRESSO FLORESTA. O elemento normativo "floresta", constante do tipo de injusto do art. 38 da Lei n 9.605/98, a formao arbrea densa, de alto porte, que recobre rea de terra mais ou menos extensa. O elemento central o fato de ser constituda por rvores de grande porte. Dessa forma, no abarca a vegetao rasteira. Recurso desprovido. (REsp 783652/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2006, DJ 19/06/2006 p. 196)

Floresta de preservao permanente espcie do gnero rea de preservao permanente. So as florestas de preservao permanente as florestas que esto no rol do artigo 2, do Cdigo Florestal e todas aquelas que sejam declaradas pelo poder pblico (federal, estatal, municipal ou distrital), como de preservao permanente. As florestas das nascentes de rios tambm so florestas de preservao permanente (disposio da lei 7754/1989). E ainda so consideradas como de preservao permanente as florestas que esto situadas em reservas indgenas (art. 3, 2, Cdigo Florestal). As florestas artificiais so as florestas existentes em virtude do reflorestamento realizado pelo homem e podem ser declaradas como reas de preservao permanente. Observao: este crime do artigo 38 somente pune as condutas de danificar ou destruir florestas. Mais especificamente, o ato de cortar rvores em floresta de preservao permanente configura o prximo crime que ser analisado, do artigo 39. Elemento subjetivo: para o crime do artigo 38, de dolo e culpa (previso e observao do pargrafo nico do art. 39).
Art. 38-A. Destruir ou danificar vegetao primria ou secundria, em estgio avanado ou mdio de regenerao, do Bioma Mata Atlntica, ou utiliz-la com infringncia das normas de proteo: (Includo pela Lei n 11.428, de 2006). Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. (Includo pela Lei n 11.428, de 2006). Pargrafo nico. Se o crime for culposo, a pena ser reduzida metade. (Includo pela Lei n 11.428, de 2006).

Cortar rvores em floresta de preservao permanente

Art. 39. Cortar rvores em floresta considerada de preservao permanente, sem permisso da autoridade competente: Pena - deteno, de um a trs anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Aplica-se ao crime do artigo 39 tudo o que foi dito na anlise do artigo 38. Professor Slvio Maciel entende que desnecessrio este tipo autnomo, porque o ato de cortar rvores se encaixa como modo de danificar a floresta de preservao permanente tambm. A nica diferena para com o tipo previsto no art. 38 quanto ao estabelecimento do ncleo do verbo do tipo.

Art. 40. Causar dano direto ou indireto s Unidades de Conservao e s reas de que trata o art. 27 do Decreto n 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localizao: Pena - recluso, de um a cinco anos. 1 o Entende-se por Unidades de Conservao de Proteo Integral as Estaes Ecolgicas, as Reservas Biolgicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refgios de Vida Silvestre. (Redao dada pela Lei n 9.985, de 18.7.2000) 2 o A ocorrncia de dano afetando espcies ameaadas de extino no interior das Unidades de Conservao de Proteo Integral ser considerada circunstncia agravante para a fixao da pena. (Redao dada pela Lei n 9.985, de 18.7.2000) 3 Se o crime for culposo, a pena ser reduzida metade. Art. 40-A. (VETADO) (Artigo inludo pela Lei n 9.985, de 18.7.2000) 1 o Entende-se por Unidades de Conservao de Uso Sustentvel as reas de Proteo Ambiental, as reas de Relevante Interesse Ecolgico, as Florestas Nacionais, as Reservas Extrativistas, as Reservas de Fauna, as Reservas de Desenvolvimento Sustentvel e as Reservas Particulares do Patrimnio Natural. (Pargrafo inludo pela Lei n 9.985, de 18.7.2000) 2 o A ocorrncia de dano afetando espcies ameaadas de extino no interior das Unidades de Conservao de Uso Sustentvel ser considerada circunstncia agravante para a fixao da pena. (Pargrafo inludo pela Lei n 9.985, de 18.7.2000) 3 o Se o crime for culposo, a pena ser reduzida metade. (Pargrafo inludo pela Lei n 9.985, de 18.7.2000) Art. 41. Provocar incndio em mata ou floresta:

Pena - recluso, de dois a quatro anos, e multa. Pargrafo nico. Se o crime culposo, a pena de deteno de seis meses a um ano, e multa. Art. 42. Fabricar, vender, transportar ou soltar bales que possam provocar incndios nas florestas e demais formas de vegetao, em reas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano: Pena - deteno de um a trs anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Art. 43. (VETADO) Art. 44. Extrair de florestas de domnio pblico ou consideradas de preservao permanente, sem prvia autorizao, pedra, areia, cal ou qualquer espcie de minerais: Pena - deteno, de seis meses a um ano, e multa. Art. 45. Cortar ou transformar em carvo madeira de lei, assim classificada por ato do Poder Pblico, para fins industriais, energticos ou para qualquer outra explorao, econmica ou no, em desacordo com as determinaes legais: Pena - recluso, de um a dois anos, e multa. Art. 46. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvo e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibio de licena do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que dever acompanhar o produto at final beneficiamento: Pena - deteno, de seis meses a um ano, e multa. Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende, expe venda, tem em depsito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvo e outros produtos de origem vegetal, sem licena vlida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente. Art. 47. (VETADO) Art. 48. Impedir ou dificultar a regenerao natural de florestas e demais formas de vegetao: Pena - deteno, de seis meses a um ano, e multa. Art. 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentao de logradouros pblicos ou em propriedade privada alheia:

Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. No crime culposo, a pena de um a seis meses, ou multa. Art. 50. Destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas ou vegetao fixadora de dunas, protetora de mangues, objeto de especial preservao: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. Art. 50-A. Desmatar, explorar economicamente ou degradar floresta, plantada ou nativa, em terras de domnio pblico ou devolutas, sem autorizao do rgo competente: (Includo pela Lei n 11.284, de 2006) Pena - recluso de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa. (Includo pela Lei n 11.284, de 2006) 1 o No crime a conduta praticada quando necessria subsistncia imediata pessoal do agente ou de sua famlia. (Includo pela Lei n 11.284, de 2006) 2 o Se a rea explorada for superior a 1.000 ha (mil hectares), a pena ser aumentada de 1 (um) ano por milhar de hectare. (Includo pela Lei n 11.284, de 2006) Art. 51. Comercializar motosserra ou utiliz-la em florestas e nas demais formas de vegetao, sem licena ou registro da autoridade competente: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. Art. 52. Penetrar em Unidades de Conservao conduzindo substncias ou instrumentos prprios para caa ou para explorao de produtos ou subprodutos florestais, sem licena da autoridade competente: Pena - deteno, de seis meses a um ano, e multa. Art. 53. Nos crimes previstos nesta Seo, a pena aumentada de um sexto a um tero se: I - do fato resulta a diminuio de guas naturais, a eroso do solo ou a modificao do regime climtico; II - o crime cometido: a) no perodo de queda das sementes; b) no perodo de formao de vegetaes; c) contra espcies raras ou ameaadas de extino, ainda que a ameaa ocorra somente no local da infrao;

d) em poca de seca ou inundao; e) durante a noite, em domingo ou feriado.

05 de setembro de 2009

2. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - ECA (lei 8.069/1990)

CONCEITO DE CRIANA E ADOLESCENTE
Art. 2, ECA - Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Considera-se como adolescente o indivduo no primeiro minuto no dia em que faz 12 anos, quando deixa de ser criana. E o adolescente pessoa at 17 anos. No primeiro minuto do dia que faz 18 anos, considera-se imputvel penalmente, passando o adolescente a ser considerado desta forma para fins penais.

CRIANAS E A PRTICA DE ATOS INFRACIONAIS

Tanto crianas como adolescentes praticam atos infracionais. Mas, importante observar que a criana no responde processo pela prtica de ato infracional. A criana que porventura vier a praticar atos infracionais estar sujeita s medidas de proteo do artigo 101, ECA.
Art. 101, ECA - Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios;

III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocao em famlia substituta. Pargrafo nico. O abrigo medida provisria e excepcional, utilizvel como forma de transio para a colocao em famlia substituta, no implicando privao de liberdade.

Estas medidas de proteo cumulativamente (art. 99, ECA).

podem

ser

aplicadas

isolada

ou

Art. 99, ECA - As medidas previstas neste Captulo podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo.

O Juiz para aplicar as medidas de proteo levar em conta o critrio disposto no artigo 100, ECA:
Art. 100, ECA - Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios.

O Juiz ter de verificar qual das medidas protetivas fortalece o vnculo familiar e social, isto , aquela que possui um carter educativo mais forte. A inteno do ECA no punir a criana que pratica o ato infracional.

ADOLESCENTES E A PRTICA DE ATOS INFRACIONAIS

Os adolescentes podero praticar atos infracionais e pelo cometimento destas condutas sero responsabilizados. Podero ser punidos com medidas socioeducativas (art. 112 a 122, ECA) e ficaro sujeitos tambm aplicao das medidas de proteo (art.101, ECA).

APLICAO DO ECA AOS MAIORES DE 18 ANOS

Art. 2, ECA

Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

As medidas socioeducativas do ECA podero ser aplicadas s pessoas que possuam entre 18 e 21 anos, desde que tenham cometido ato infracional na adolescncia. Considera-se a idade do adolescente na data da conduta, isto , na data da ao ou omisso, ainda que o resultado ocorra quando j tenha ele completado 18 anos. a redao do artigo 104, p. nico, ECA.
Art. 104, ECA - So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei. Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente data do fato.

Exemplo: menor, com 17 anos e 11 meses (05/09/09) atira em uma pessoa. A vtima vem a falecer somente no dia 05/11/09, quando o agente j tinha completado 18 anos e 01 ms de idade. Se no houvesse esta norma do p. nico do art. 2, ECA cc p. nico do art. 104, ECA este cidado ficaria impune porque no poderia responder por ato infracional, porque j seria considerado como adulto. Tambm ele no poderia responder por crime porque cometeu a conduta delituosa quando era adolescente. As medidas socioeducativas do ECA nesta situao poder ser aplicada at que o indivduo complete 21 anos. A finalidade deste artigo evitar a impunidade daquele que cometeu ato infracional na iminncia de completar 18 anos. Este p. nico do art. 2 foi revogado pela edio do Cdigo Civil de 2002, que reduziu a maioridade civil absoluta de 21 anos para 18 anos? NO. Para o STJ, com entendimento pacfico, o art. 2, p. nico no foi revogado com a edio do Cdigo Civil/2002. Mantm-se o regramento da aplicao do ECA para os indivduos de at 21 anos de idade, como forma de se evitar a impunidade, como dito anteriormentr. De todas as medidas socioeducativas quais delas podem ser aplicadas ao maior de 18 anos a 21 anos? Existem autores que entendem que a nica medida que poderia ser aplicada a este adulto seria a internao, em virtude da expresso do p. nico do art. 2 excepcionalmente. Mas, o professor Slvio Maciel ressalva que o STJ j decidiu de maneira pacfica que qualquer medida socioeducativa poder ser aplicada ao indivduo maior de 18 anos e menor de 21 anos. O significado da expresso excepcionalmente significa que somente poder esta espcie de medida ser aplicada quando a prtica da conduta ocorrer quando era menor e adolescente.

CONCEITO DE ATO INFRACIONAL

O ato infracional o ato que corresponde a um crime ou a uma contraveno penal.
Art. 103, ECA - Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal.

Se a conduta do adolescente no corresponder a um crime ou a uma contraveno, a sua conduta atpica, no sendo considerada como ato infracional. O princpio da legalidade, que um princpio de segurana jurdica, tambm aplicado aos atos infracionais. E se o ato infracional corresponder a um crime de ao privada ou de ao pblica condicionada representao ser preciso que a vtima represente ao Ministrio Pblico ou que apresente queixa? irrelevante se o crime de ao privada ou de ao pblica condicionada representao. O Ministrio Pblico poder sempre agir de ofcio, sem a necessidade de ser realizada a representao pela vtima ou a apresentao de pea do ofendido. Exemplo: ameaa realizada por adolescente o crime de ameaa condicionado representao da vtima mas neste caso o Ministrio Pblico pode processar o menor sem que seja apresentada a representao. Observao: tanto o STF (HC 96520/RS) como o STJ entendem ser perfeitamente possvel que se aplique o princpio da insignificncia aos atos infracionais.

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. PRESCRIO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. APLICABILIDADE DAS REGRAS PREVISTAS NO CDIGO PENAL. REDUO DO PRAZO PRESCRICIONAL METADE COM BASE NO ART. 115 DO CDIGO PENAL. PRECEDENTE. ORDEM DENEGADA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DENEGADO. INCIDNCIA DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO. 1. Se a alegao da eventual incidncia do princpio da insignificncia no foi submetida s instncias antecedentes, no cabe ao Supremo Tribunal delas conhecer originariamente, sob pena de supresso de instncia. 2. firme a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prescrio das medidas socioeducativas segue as regras estabelecidas no Cdigo Penal aos agentes menores de 21 (vinte e um) anos ao tempo do crime, ou seja, o prazo prescricional dos tipos penais previstos no Cdigo Penal reduzido de metade quando aplicado aos atos infracionais praticados pela criana ou pelo adolescente. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado. 4. Concesso de ofcio para reconhecer a incidncia do princpio da insignificncia. (HC 96520, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 24/03/2009, DJe075 DIVULG 23-04-2009 PUBLIC 24-04-2009 EMENT VOL-02357-03 PP-00634)

APURAO DE ATO INFRACIONAL

FASE POLICIAL Apreenso do menor Nenhuma criana ou adolescente pode ser apreendido se no estiver em flagrante de ato infracional ou se no houver ordem judicial de apreenso. Aplicase criana ou ao adolescente a regra que se aplica para os infratores maiores.
Art. 106, ECA - Nenhum adolescente ser privado de sua liberdade seno em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente. Pargrafo nico. O adolescente tem direito identificao dos responsveis pela sua apreenso, devendo ser informado acerca de seus direitos.

Se a autoridade policial tiver um mandado contra o menor de busca e apreenso (que equivale nesta situao ao mandado de priso), assim que ele for efetivamente apreendido, dever ser apresentado ao Juiz.
Art. 171, ECA - O adolescente apreendido por fora de ordem judicial ser, desde logo, encaminhado autoridade judiciria.

A apreenso de adolescente fora destas situaes previstas no artigo 106, ECA, por Delegado de Polcia ou at mesmo por Policial, caracterizar conduta enquadrada no crime do artigo 230, ECA:

Art. 230, ECA - Privar a criana ou o adolescente de sua liberdade, procedendo sua apreenso sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciria competente: Pena - deteno de seis meses a dois anos. Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que procede apreenso sem observncia das formalidades legais.

Observao: Muitos crimes previstos na lei de abuso de autoridade, se praticada a conduta contra criana ou adolescente, configurar crime especfico previsto no ECA propriamente, pelo princpio da especialidade. Flagrante de ato infracional Quando for pego o adolescente cometendo conduta equivalente crime ou contraveno penal, as seguintes medidas seguintes descritas abaixo devero ser tomadas pela autoridade policial. Imediatamente ser o adolescente encaminhado autoridade policial ou repartio policial especializada para que seja formalizada a apreenso do adolescente: Se o ato infracional foi cometido com violncia ou grave ameaa pessoa: Delegado de Polcia ter de lavrar um auto de apreenso de adolescente (art. 173, caput, ECA). Exemplo: ato infracional correspondente ao crime de roubo. Se o ato infracional for cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa: Delegado de Polcia possui duas opes. Ou lavra um auto de apreenso de adolescente ou um boletim de ocorrncia circunstanciada (que no se confunde com o termo circunstanciado dos juizados especiais criminais). Art. 173, p. nico, ECA. Exemplo: ato infracional correspondente ao trfico.
Art. 173, ECA - Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violncia ou grave ameaa a pessoa, a autoridade policial, sem prejuzo do disposto nos arts. 106, pargrafo nico, e 107, dever: I - lavrar auto de apreenso, ouvidos as testemunhas e o adolescente; II - apreender o produto e os instrumentos da infrao; III - requisitar os exames ou percias necessrios comprovao da materialidade e autoria da infrao.

Pargrafo nico. Nas demais hipteses de flagrante (crimes que so cometidos sem violncia ou grave ameaa), a lavratura do auto poder ser substituda por boletim de ocorrncia circunstanciada.

Encerrada a formalizao da apreenso do adolescente, o Delegado de Polcia possui duas opes: Liberar o adolescente aos pais ou responsveis sob termo de compromisso, de apresent-lo no mesmo dia, ou no primeiro dia til seguinte ao membro do Ministrio Pblico; No liberar o adolescente, mantendo-o apreendido. Inclusive poder ser mantido apreendido mediante a feitura do boletim de ocorrncia circunstanciada. Poder o Delegado no liberar o menor em razo da gravidade do ato infracional e de sua repercusso social, para a garantia de sua segurana ou para a garantia da ordem pblica.

Observao: o objetivo principal do ECA proteger integralmente o adolescente e por isso leva-se em conta a sua segurana primordialmente (art. 1, ECA).
Art. 174, ECA - Comparecendo qualquer dos pais ou responsvel, o adolescente ser prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentao ao representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia ou, sendo impossvel, no primeiro dia til imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercusso social, deva o adolescente permanecer sob internao para garantia de sua segurana pessoal ou manuteno da ordem pblica.

Se o Delegado de Polcia entender por no liberar o menor, a autoridade possui trs opes, dentre as listadas abaixo: Apresentar imediatamente o adolescente infrator ao membro do Ministrio Pblico com a cpia da apreenso formalizada, isto , do auto de apreenso do adolescente ou do boletim de ocorrncia circunstanciada (art. 175, caput, ECA); No podendo o menor ser encaminhado imediatamente ao membro do Ministrio Pblico, deve o Delegado o apresentar entidade de atendimento (Conselho Tutelar), que ficar encarregada de encaminhlo ao membro do Ministrio Pblico em 24 horas (art.175, 1, ECA);

Se no houver entidade de atendimento, o prprio Delegado de Polcia apresentar o menor ao membro do Ministrio Pblico em 24 horas. Deve-se manter o adolescente em repartio/ dependncia separada dos maiores presos (art. 175, 2, ECA).

Art. 175, ECA - Em caso de no liberao, a autoridade policial encaminhar, desde logo, o adolescente ao representante do Ministrio Pblico, juntamente com cpia do auto de apreenso ou boletim de ocorrncia. 1 Sendo impossvel a apresentao imediata, a autoridade policial encaminhar o adolescente entidade de atendimento, que far a apresentao ao representante do Ministrio Pblico no prazo de vinte e quatro horas. 2 Nas localidades onde no houver entidade de atendimento, a apresentao farse- pela autoridade policial. falta de repartio policial especializada, o adolescente aguardar a apresentao em dependncia separada da destinada a maiores, no podendo, em qualquer hiptese, exceder o prazo referido no pargrafo anterior.

Investigao de ato infracional sem flagrante Exemplo: qualquer do povo faz a notitia criminis que um menor cometeu um ato infracional, como um roubo de bicicleta. Quando no for o caso de flagrante de ato infracional, o Delegado de Polcia deve praticar os atos investigatrios normais e encaminha ao membro do Ministrio Pblico um relatrio sobre as investigaes. Obviamente para apurar ato infracional o Delegado no instaurar nem inqurito e nem termo circunstanciado.
Art. 177, ECA - Se, afastada a hiptese de flagrante, houver indcios de participao de adolescente na prtica de ato infracional, a autoridade policial encaminhar ao representante do Ministrio Pblico relatrio das investigaes e demais documentos.

No existe prazo determinado para que seja realizada esta investigao em qualquer dispositivo do ECA. A doutrina entende que o Delegado deve terminar estas investigaes no prazo, por analogia, do prazo para a finalizao de inqurito de ru solto, de 30 dias. A doutrina chega a esta concluso analgica em razo da redao do artigo 152, ECA que permite que as normas do CPP sejam aplicadas ao ECA no que forem compatveis.
Art. 152 ECA - Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislao processual pertinente.

FASE PR-PROCESSUAL O adolescente e as peas do auto de apreenso do adolescente/boletim circunstanciado (quando houver flagrante do ato infracional) ou relatrio de investigao (quando no existir a configurao do flagrante) sempre vo parar nas mos do Promotor. Quando o membro do Ministrio Pblico recebe as peas, dever realizar uma oitiva informal do menor. Nesta oitiva, o Promotor dever ouvir, sempre que possvel, sem qualquer formalizao: Menor; Pais ou responsveis; Vtima; Testemunhas.

Art. 179, ECA - Apresentado o adolescente, o representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia e vista do auto de apreenso, boletim de ocorrncia ou relatrio policial, devidamente autuados pelo cartrio judicial e com informao sobre os antecedentes do adolescente, proceder imediata e informalmente sua oitiva e, em sendo possvel, de seus pais ou responsvel, vtima e testemunhas. Pargrafo nico. Em caso de no apresentao, o representante do Ministrio Pblico notificar os pais ou responsvel para apresentao do adolescente, podendo requisitar o concurso das polcias civil e militar.

Esta oitiva poder ser formal? SIM, se o Promotor quiser reduzir a termo o que foi dito por estas pessoas poder fazer deste modo. o que entende a jurisprudncia. E se o Promotor no faz esta oitiva informal e j oferece a representao haver nulidade em sua atuao? O STJ j decidiu que a ausncia da oitiva informal no gera nulidade do processo se o Ministrio Pblico j dispunha de elementos suficientes para formar sua convico e oferecer a representao contra o menor. Se o Promotor ouve o adolescente sem a presena de pais, responsveis ou de defensor tcnico, haver nulidade? O STJ decidiu que a ausncia de representantes do adolescente e de defensor tcnico durante sua oitiva informal gera apenas a nulidade relativa do processo, sempre dependente de demonstrao de efetivo prejuzo para ele.

Depois de recebidas todas as peas de formalizao da apreenso ou investigao do ato infracional e aps de realizada a oitiva informal, o membro do Ministrio Pblico possui trs opes: Propor o ARQUIVAMENTO dos documentos/ peas recebidos;

O Promotor promover a propositura do arquivamento quando no houver elementos mnimos que comprovem a responsabilidade do adolescente quanto ao ato infracional. Exemplo: menor comete uma ao que no corresponde a crime ou a contraveno penal; ato infracional est prescrito; etc. O arquivamento, assim como ocorre no Cdigo de Processo Penal, dever ser homologado pelo Juiz. Se o Juiz discordar do pedido de arquivamento do Promotor, remeter ao Procurador Geral de Justia para que decida sobre a representao ou o arquivamento.
Art. 181, ECA - Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remisso pelo representante do Ministrio Pblico, mediante termo fundamentado, que conter o resumo dos fatos, os autos sero conclusos autoridade judiciria para homologao. 1 Homologado o arquivamento ou a remisso, a autoridade judiciria determinar, conforme o caso, o cumprimento da medida. 2 Discordando, a autoridade judiciria far remessa dos autos ao ProcuradorGeral de Justia, mediante despacho fundamentado, e este oferecer representao, designar outro membro do Ministrio Pblico para apresent-la, ou ratificar o arquivamento ou a remisso, que s ento estar a autoridade judiciria obrigada a homologar.

Conceder REMISSO ao adolescente;

Art. 188, ECA - A remisso, como forma de extino ou suspenso do processo, poder ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentena.

A remisso concedida pelo membro do Ministrio Pblico uma forma de excluso do processo (artigos 127 e 188, ECA). Existem duas espcies de remisso previstas pelo ECA: Remisso-perdo: a remisso desacompanhada de qualquer medida socioeducativa. a concesso do perdo total e est previsto no artigo 126, ECA.

Art. 126, ECA - Antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, o representante do Ministrio Pblico poder conceder a remisso, como forma de excluso do processo, atendendo s circunstncias e conseqncias do

fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional. Pargrafo nico. Iniciado o procedimento, a concesso da remisso pela autoridade judiciria importar na suspenso ou extino do processo.

Exemplo: adolescente estuda e nunca cometeu ato infracional. Mas, vem a praticar furto porque a situao econmica da famlia no boa com os seus pais desempregados. O Promotor, neste caso, poder propor a remisso-perdo, at por razes de poltica socioeducativa. Remisso-transao: esta remisso acompanhada da proposta de aplicao de uma medida socioeducativa, no restritiva de liberdade. Nesta remisso o Promotor prope a remisso, mas desde que seja aceita uma medida socioeducativa no restritiva de liberdade (no poder ser imposta uma medida com regime de semi-liberdade e internao do menor).

Tanto a remisso-perdo como a remisso-transao dependem de homologao judicial para produzir efeitos. E se o Juiz discordar de qualquer das remisses? O Juiz simplesmente no homologa esta remisso e remeter a questo ao Procurador Geral de Justia.
Art. 181, ECA - Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remisso pelo representante do Ministrio Pblico, mediante termo fundamentado, que conter o resumo dos fatos, os autos sero conclusos autoridade judiciria para homologao. 1 Homologado o arquivamento ou a remisso, a autoridade judiciria determinar, conforme o caso, o cumprimento da medida. 2 Discordando, a autoridade judiciria far remessa dos autos ao ProcuradorGeral de Justia, mediante despacho fundamentado, e este oferecer representao, designar outro membro do Ministrio Pblico para apresent-la, ou ratificar o arquivamento ou a remisso, que s ento estar a autoridade judiciria obrigada a homologar (como no Cdigo de Processo Penal, com base no art. 28, o Procurador Geral de Justia ter estas trs opes).

O Juiz pode conceder remisso extinguindo processo e cumul-la com a aplicao de uma medida socioeducativa? SIM, o STJ decidiu isso ano passado e o STF decidiu em junho de 2009 que quando o Juiz concede a remisso poder cumul-la com a aplicao de uma medida socioeducativa. A discusso no Supremo ocorreu quando o Promotor concedeu uma remisso-

perdo e o Juiz, ao homolog-la, imps uma medida socioeducativa, diferente de uma medida privativa de liberdade. O argumento constante dos julgados que h previso expressa no artigo 127, ECA que a imposio de uma medida socioeducativa do ECA no significa reconhecimento de responsabilidade do adolescente pelo ato infracional. Recentemente o STF reconheceu a constitucionalidade deste artigo 127, ECA.
Art. 127. A remisso no implica necessariamente o reconhecimento ou comprovao da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicao de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocao em regime de semi-liberdade e a internao.

Foi discutida no Supremo a constitucionalidade da parte final deste artigo 127, ECA (RE 248018). A ao que almejava a declarao da inconstitucionalidade do dispositivo de que seria esta imposio da medida socioeducativa realizada sem o amparo do contraditrio e da ampla defesa. Mas o STF entendeu que na aplicao da medida no h reconhecimento da responsabilidade do menor pela prtica do ato infracional, segundo encontra-se descrito na ementa do julgado.
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. ARTIGO 127 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. REMISSO CONCEDIDA PELO MINISTRIO PBLICO. CUMULAO DE MEDIDA SCIO-EDUCATIVA IMPOSTA PELA AUTORIDADE JUDICIRIA. POSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. PRECEDENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O acrdo recorrido declarou a inconstitucionalidade do artigo 127, in fine, da Lei n 8.089/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), por entender que no possvel cumular a remisso concedida pelo Ministrio Pblico, antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, com a aplicao de medida scioeducativa. 2. A medida scio-educativa foi imposta pela autoridade judicial, logo, no fere o devido processo legal. A medida de advertncia tem carter pedaggico, de orientao ao menor e em tudo se harmoniza com o escopo que inspirou o sistema institudo pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. 3. A remisso pr-processual concedida pelo Ministrio Pblico, antes mesmo de se iniciar o procedimento no qual seria apurada a responsabilidade, no incompatvel com a imposio de medida scio-educativa de advertncia, porquanto no possui esta carter de penalidade. Ademais, a imposio de tal medida no prevalece para fins de antecedentes e no pressupe a apurao de responsabilidade. Precedente. 4. Recurso Extraordinrio conhecido e provido. (RE 248018, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 06/05/2008, DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008 EMENT VOL02324-04 PP-00728 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 537-541 LEXSTF v. 30, n. 359, 2008, p. 235-244)

O Juiz pode conceder a remisso ou a aplicao da medida socioeducativa sem a oitiva do adolescente ou do Ministrio Pblico? NO.

O Juiz para aplicar legalmente a medida socioeducativa ou para realizar a concesso da remisso preciso que ouvir anteriormente tanto o adolescente, menor infrator, como o membro do Ministrio Pblico, sob pena de nulidade (REsp 1025004/MG).
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REMISSO. CONCESSO SEM A PRVIA OITIVA DO MINISTRIO PBLICO E DO ADOLESCENTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A concesso da remisso pelo Magistrado deve ser precedida da oitiva do menor infrator e do Ministrio Pblico, sob pena de nulidade. Precedentes. 2. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1025004/MG, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2008, DJe 20/10/2008)

Depois que se iniciou o processo, e no foi dada a remisso ao seu incio, esta remisso pode ser concedida a todo tempo durante o processo pelo Juiz, como forma de extino ou suspenso do processo (regramento do artigo 188, ECA). Oferecer REPRESENTAO em face do adolescente.

Se no for caso nem de arquivamento e nem de remisso, o Promotor oferecer a representao, embasada por todos os elementos colhidos, contra o adolescente. Oferecida e recebida a representao inicia-se a AO SOCIOEDUCATIVA contra o adolescente; ou seja, inaugura-se o processo contra o adolescente para ensejar a aplicao de medida scio-educativa e/ou medida de proteo. Esta representao pode ser apresentada de forma oral ou escrita e deve conter os requisitos do artigo 182, ECA:
Art. 182, ECA - Se, por qualquer razo, o representante do Ministrio Pblico no promover o arquivamento ou conceder a remisso, oferecer representao autoridade judiciria, propondo a instaurao de procedimento para aplicao da medida scio-educativa que se afigurar a mais adequada. 1 A representao ser oferecida por petio, que conter o breve resumo dos fatos e a classificao do ato infracional e, quando necessrio, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sesso diria instalada pela autoridade judiciria. 2 A representao independe de prova pr-constituda da autoria e materialidade.

Promotor tem que indicar a qual crime ou contraveno penal corresponde o ato infracional narrado por ele na representao apresentada contra o menor infrator. O ECA no previu o nmero mximo de testemunhas. A doutrina aplica por analogia o nmero de testemunhas do procedimento ordinrio, que de at 8 testemunhas por fato delituoso. AUDINCIA DE APRESENTAO DO ADOLESCENTE Recebida a representao, o Juiz dever realizar uma audincia de apresentao do adolescente. Tanto o adolescente quanto seus pais ou responsveis sero citados para que tomem cincia da representao e notificados a comparecer a esta audincia. A lei diz que na falta de pais ou responsveis, o Juiz dever nomear um CURADOR ESPECIAL para acompanhar o adolescente na audincia de apresentao. E se na audincia no comparecerem os pais ou responsveis e nem o Juiz nomeie para ele um curador, mas h a presena de defensor tcnico: h nulidade? STJ decidiu em abril de 2009 que a presena de um defensor tcnico nesta audincia de apresentao do adolescente supre a ausncia dos pais ou responsveis e do curador especial. O defensor tcnico neste caso acumular as funes de defensor do menor e de seu curador. Esta audincia de apresentao do adolescente, por bvio, no se realiza sem o comparecimento do adolescente. Caso ele no seja localizado para esta audincia, o Juiz suspende o processo, expede o mandado de busca e apreenso do adolescente e esta audincia somente ser realizada quando ele for localizado. Caso o adolescente esteja internado provisoriamente o Juiz requisita a sua apresentao em juzo. Nesta audincia de apresentao do adolescente o Juiz poder realizar os seguintes atos: Juiz ouve o adolescente e seus pais ou responsveis; Solicita, se entender necessrio, parecer de equipe tcnica: faz-se um estudo do perfil do adolescente por psiclogos e assistentes sociais; Concede remisso se entender cabvel, ouvindo o membro do Ministrio Pblico.

Art. 184, ECA - Oferecida a representao, a autoridade judiciria designar audincia de apresentao do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretao ou manuteno da internao, observado o disposto no art. 108 e pargrafo. 1 O adolescente e seus pais ou responsvel sero cientificados do teor da representao, e notificados a comparecer audincia, acompanhados de advogado. 2 Se os pais ou responsvel no forem localizados, a autoridade judiciria dar curador especial ao adolescente. 3 No sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciria expedir mandado de busca e apreenso, determinando o sobrestamento do feito, at a efetiva apresentao. 4 Estando o adolescente internado, ser requisitada a sua apresentao, sem prejuzo da notificao dos pais ou responsvel. Art. 185, ECA - A internao, decretada ou mantida pela autoridade judiciria, no poder ser cumprida em estabelecimento prisional. 1 Inexistindo na comarca entidade com as caractersticas definidas no art. 123, o adolescente dever ser imediatamente transferido para a localidade mais prxima. 2 Sendo impossvel a pronta transferncia, o adolescente aguardar sua remoo em repartio policial, desde que em seo isolada dos adultos e com instalaes apropriadas, no podendo ultrapassar o prazo mximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade. Art. 186, ECA - Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsvel, a autoridade judiciria proceder oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinio de profissional qualificado. 1 Se a autoridade judiciria entender adequada a remisso, ouvir o representante do Ministrio Pblico, proferindo deciso. 2 Sendo o fato grave, passvel de aplicao de medida de internao ou colocao em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciria, verificando que o adolescente no possui advogado constitudo, nomear defensor, designando, desde logo, audincia em continuao, podendo determinar a realizao de diligncias e estudo do caso. 3 O advogado constitudo ou o defensor nomeado, no prazo de trs dias contado da audincia de apresentao, oferecer defesa prvia e rol de testemunhas. 4 Na audincia em continuao, ouvidas as testemunhas arroladas na representao e na defesa prvia, cumpridas as diligncias e juntado o relatrio da equipe interprofissional, ser dada a palavra ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogvel por mais dez, a critrio da autoridade judiciria, que em seguida proferir deciso.

possvel a existncia da figura do assistente de acusao no procedimento do ECA? NO, o STJ (Resp 1044203/RS) no entende ser possvel a participao da vtima como assistente de acusao no procedimento do ECA.

ATO INFRACIONAL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ASSISTENTE DE ACUSAO. INTERPOSIO DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE PREVISO LEGAL. APLICAO DAS REGRAS DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A Lei 8.069/90, em seu art. 198 (captulo referente aos recursos), prev a aplicao subsidiria das regras do Cdigo de Processo Civil, motivo pelo qual no cabe estender a aplicao dos arts. 268 a 273 do Cdigo de Processo Penal, que trata da figura do assistente da acusao, ao procedimento contido no ECA. 2. "Considerando o carter de lei especial do Estatuto da Criana e do Adolescente, na qual no h qualquer referncia figura do assistente da acusao, ele parte ilegtima para interpor recurso de apelao, por falta de previso legal" (REsp 605.025/MG, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ de 21/11/05). 3. Recurso especial desprovido. (REsp 1044203/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 16/03/2009)

Smula 342, STJ - No procedimento para aplicao de medida scio-educativa, nula a desistncia de outras provas em face da confisso do adolescente.

Se o adolescente confessar na audincia de apresentao a prtica do ato infracional a defesa no pode desistir do processo e das provas. Violaria o devido processo legal e o contraditrio e a ampla defesa do menor caso pudesse a defesa tcnica desistir das provas. A defesa tcnica um direito e uma garantia irrenuncivel. O STJ considera como nula a medida realizada pelo Juiz quando acaba com o processo na audincia de apresentao mediante a confisso do adolescente e a renncia de provas do defensor. O STJ, sobre a confisso realizada pelo adolescente, decidiu que no se aplica a atenuante da confisso espontnea no procedimento do ECA (HC 102158/DF).
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS DELITOS DE HOMICDIO QUALIFICADO E HOMICDIO QUALIFICADO TENTADO. SEMILIBERDADE. CONFISSO ESPONTNEA. ART. 65, INCISO III, DO CP. INAPLICABILIDADE. A atenuante da confisso espontnea prevista no art. 65, inciso III, alnea d, do Cdigo Penal, no aplicvel s medidas scio-educativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, porquanto no guardam qualquer correlao lgica. Ordem denegada. (HC 102158/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2008, DJe 04/08/2008)

Caso no haja a concesso da remisso nesta audincia, abre o Juiz tambm o prazo para a defesa prvia, de trs dias a contar desta audincia de apresentao. Dever nesta defesa prvia ser apresentado o rol de oito testemunhas por fato (maior parte da doutrina).

E tambm no prosperando a concesso da remisso pelo Poder Judicirio, depois da oitiva realizada com o Ministrio Pblico marcada a audincia em continuao, prevista no art. 186, 4, ECA acima transcrito. AUDINCIA EM CONTINUAO Quando o Juiz no concede a remisso na audincia de apresentao do adolescente o processo ter que seguir, mediante este ato de audincia em continuao. Esta audincia em continuao uma audincia de instruo e julgamento, segundo a doutrina. Sero os seguintes atos produzidos dentro da audincia em continuao: Sero ouvidas as testemunhas de acusao e de defesa. A inverso desta oitiva acarreta a nulidade relativa; Debates (20 minutos, prorrogveis por mais 10 minutos pelo Juiz); Sentena.

Art. 186, ECA 2 Sendo o fato grave, passvel de aplicao de medida de internao ou colocao em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciria, verificando que o adolescente no possui advogado constitudo, nomear defensor, designando, desde logo, audincia em continuao, podendo determinar a realizao de diligncias e estudo do caso.

Deve haver uma leitura adequada deste pargrafo segundo: o Juiz no nomear somente advogado dativo se houver a prtica de ato infracional grave. Na verdade, o Juiz dever nomear advogado dativo em qualquer caso. Deve ser interpretado este pargrafo 2, em consonncia aos artigos 111, III, e 207, ECA
Art. 111, ECA - So asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: I - pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, mediante citao ou meio equivalente; II - igualdade na relao processual, podendo confrontar-se com vtimas e testemunhas e produzir todas as provas necessrias sua defesa; III - defesa tcnica por advogado; IV - assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei; V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; VI - direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em qualquer fase do procedimento.

Art. 207, ECA - Nenhum adolescente a quem se atribua a prtica de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, ser processado sem defensor. 1 Se o adolescente no tiver defensor, ser-lhe- nomeado pelo juiz, ressalvado o direito de, a todo tempo, constituir outro de sua preferncia. 2 A ausncia do defensor no determinar o adiamento de nenhum ato do processo, devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente, ou para o s efeito do ato. 3 Ser dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor nomeado ou, sido constitudo, tiver sido indicado por ocasio de ato formal com a presena da autoridade judiciria.

Nenhum adolescente poder ser processado na ausncia de defesa tcnica. Apesar de o artigo 186, 2, ECA dispor que o Juiz somente obrigado a nomear defensor para o adolescente se o ato infracional que ele praticou estiver sujeito medida de internao ou de semi-liberdade, o art. 207 combinado com o art. 111, III, ambos do ECA, dizem que nenhum adolescente poder ser processado sem defensor. Em qualquer processo de apurao de ato infracional dever haver a defesa tcnica do adolescente. SENTENA A audincia de instruo e julgamento ser finalizada com a prolatao da sentena. Esta sentena poder ser uma deciso de: Improcedncia da representao: equivalente a absolutria. Nas hipteses do artigo 189, I a IV, ECA. uma sentena

Art. 189, ECA - A autoridade judiciria no aplicar qualquer medida, desde que reconhea na sentena: I - estar provada a inexistncia do fato; II - no haver prova da existncia do fato; III - no constituir o fato ato infracional; IV - no existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional. Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, estando o adolescente internado, ser imediatamente colocado em liberdade.

Procedncia da representao: equivaleria esta deciso a uma sentena condenatria. O Juiz poderia aplicar as medidas socioeducativas cumuladas s medidas de proteo, todas previstas no Estatuto.

MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

As medidas socioeducativas podem ser aplicadas cumulativamente no caso da prtica de concurso de atos infracionais, conforme decidido pelo STJ (HC 99565/RJ).
HABEAS CORPUS. ECA. REPRESENTAO PELA PRTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS DELITOS DE USO E TRFICO DE ENTORPECENTES, RECEPTAO SIMPLES, RECEPTAO QUALIFICADA E TENTATIVA DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. IMPOSIO DE 4 MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS DE INTERNAO. INADMISSIBILIDADE DO PLEITO DE UNIFICAO. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. A pretenso de unificao das medidas socioeducativas impostas, como decorrncia da pratica de diversos atos infracionais, contrria aos arts. 99 e 113 do ECA, que autorizam a aplicao de medidas cumulativamente. 2. O entendimento deste STJ firmou-se no sentido de que o prazo de 3 anos previsto no art. 121, 3o. da Lei 8.069/90 contado separadamente para cada medida socioeducativa de internao aplicada por fatos distintos (RHC 12.187/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 04.03.02). 3. Parecer do MPF pela denegao da ordem. 4. Ordem denegada. (HC 99565/RJ, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 08/06/2009)

As medidas socioeducativas esto tratadas do artigo 112 a 123 do Estatuto da Criana e do Adolescente. O art. 112, ECA traz o rol e os demais artigos esmiam as particularidades de cada uma das medidas.
Art. 112, ECA - Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertncia; II - obrigao de reparar o dano; III - prestao de servios comunidade; IV - liberdade assistida; V - insero em regime de semi-liberdade; VI - internao em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI (medidas de proteo). 1 A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumprila, as circunstncias e a gravidade da infrao. 2 Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a prestao de trabalho forado. 3 Os adolescentes portadores de doena ou deficincia mental recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas condies. Art. 113, ECA - Aplica-se a este Captulo o disposto nos arts. 99 e 100. Art. 114, ECA - A imposio das medidas previstas nos incisos II a VI do art. 112 pressupe a existncia de provas suficientes da autoria e da materialidade da infrao, ressalvada a hiptese de remisso, nos termos do art. 127. Pargrafo nico. A advertncia poder ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indcios suficientes da autoria.

ADVERTNCIA Advertncia uma admoestao verbal reduzida a termo, e assinada. Para a aplicao desta medida deve haver comprovao da materialidade e apenas indcios de autoria e participao (art. 114, p. nico, ECA transcrito acima). Para a aplicao das outras medidas socioeducativas preciso que se obtenha a prova da autoria e a prova da materialidade (art. 114, caput, ECA transcrito acima).
Seo II Da Advertncia Art. 115, ECA - A advertncia consistir em admoestao verbal, que ser reduzida a termo e assinada.

OBRIGAO DE REPARAR O DANO A obrigao de reparar o dano pode ser aplicada aos atos infracionais com reflexos patrimoniais. Exemplo: ato infracional com conduta relacionada ao crime de furto. Envolve esta medida socioeducativa a restituio da coisa ou o ressarcimento do dano se a coisa no puder ser restituda ou ainda o estabelecimento de outra forma de compensao.
Seo III Da Obrigao de Reparar o Dano Art. 116, ECA - Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poder determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuzo da vtima. Pargrafo nico. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poder ser substituda por outra adequada.

PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE Esta medida socioeducativa decretada pelo prazo mximo de seis meses. A prestao de servios comunidade significa que dever ser realizada pelo adolescente a prestao de tarefas gratuitas em escolas, hospitais, entidades assistenciais, etc. Esta prestao de servios pode ser estabelecida com jornada semanal de oito horas. Deve ser realizada a prestao em sbados, domingos ou feriados, ou at mesmo em dia til desde que o horrio no prejudique sua freqncia ao trabalho ou escola. Ser fixada por temo mximo de at seis meses.

Seo IV Da Prestao de Servios Comunidade Art. 117, ECA - A prestao de servios comunitrios consiste na realizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo no excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congneres, bem como em programas comunitrios ou governamentais. Pargrafo nico. As tarefas sero atribudas conforme as aptides do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada mxima de oito horas semanais, aos sbados, domingos e feriados ou em dias teis, de modo a no prejudicar a freqncia escola ou jornada normal de trabalho.

LIBERDADE ASSISTIDA A liberdade assistida decretada por prazo mnimo de seis meses. O Juiz aplica esta medida nos casos em que o adolescente necessitar de acompanhamento, auxlio ou orientao. Exemplo: adolescente comeou a praticar atos infracionais referente aos crimes envolvidos com trficos de drogas porque seus pais esto se separando. Aplica-se para ele a medida de liberdade assistida. O Juiz deve nomear um orientador para que acompanhe o adolescente e para que adote as medidas do artigo 119, ECA, transcrito logo abaixo.
Seo V Da Liberdade Assistida Art. 118, ECA - A liberdade assistida ser adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. 1 A autoridade designar pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poder ser recomendada por entidade ou programa de atendimento. 2 A liberdade assistida ser fixada pelo prazo mnimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituda por outra medida, ouvido o orientador, o Ministrio Pblico e o defensor. Art. 119, ECA - Incumbe ao orientador, com o apoio e a superviso da autoridade competente, a realizao dos seguintes encargos, entre outros: I - promover socialmente o adolescente e sua famlia, fornecendo-lhes orientao e inserindo-os, se necessrio, em programa oficial ou comunitrio de auxlio e assistncia social; II - supervisionar a freqncia e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrcula; III - diligenciar no sentido da profissionalizao do adolescente e de sua insero no mercado de trabalho; IV - apresentar relatrio do caso.

REGIME DE SEMI-LIBERDADE

No regime de semi-liberdade haver a internao do adolescente em estabelecimento adequado, cumulado com atividades externas e tambm a freqncia obrigatria escola. A semi-liberdade pode ser aplicada como uma medida inicial ou como a progresso da internao para a liberdade. O STJ entende que a medida de semi-liberdade pode ser aplicada como uma medida inicial desde que a sentena seja fundamentada de forma idnea, isto , demonstrando-se a necessidade concreta da medida desde o incio (RHC 25248/PI; HC 86610).
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. MOTIVAO INIDNEA. GRAVIDADE GENRICA DO DELITO. AUSNCIA DE ANLISE DAS CONDIES PESSOAIS DO MENOR. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O disposto no art. 120, 2o. do ECA, no impede a adoo da medida scioeducativa de semiliberdade, desde o incio, quando esta for compatvel com a gravidade e circunstncias do delito, bem como com a capacidade do menor em cumpr-la. 2. A imposio da semiliberdade, todavia, deve estar pautada nas circunstncias peculiares do caso concreto, quando o Julgador reputar imperiosa a adoo da medida para a proteo integral do adolescente, finalidade precpua da Lei 8.069/90, sendo descabida qualquer vinculao aos requisitos previstos no art. 122 do ECA, imperativa somente nos casos de internao. 3. In casu, no foi atendida a exigncia de apreciao das condies pessoais do infrator, haja vista a ausncia de indicao de qualquer elemento concreto apto a justificar a medida cerceadora de liberdade. Ao revs, reportou-se o Julgador apenas gravidade abstrata do delito que, como cedio, no serve como critrio nico para fixao da medida restritiva de liberdade. 4. Ordem concedida, para anular a sentena de primeiro grau, to-somente no tocante medida de internao, a fim de que outro decisum seja prolatado, devendo, enquanto isso, permanecer o menor em liberdade assistida, se por outro motivo no estiver internado. (HC 86.610/SP, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe 10/03/2008)

O STJ diz que no ECA vigora o princpio da excepcionalidade da restrio da liberdade do menor. Esta medida de regime de semi-liberdade imposta pelo Juiz no possui prazo determinado de durao.
Seo VI Do Regime de Semi-liberdade Art. 120, ECA - O regime de semi-liberdade pode ser determinado desde o incio, ou como forma de transio para o meio aberto, possibilitada a realizao de atividades externas, independentemente de autorizao judicial. 1 So obrigatrias a escolarizao e a profissionalizao, devendo, sempre que possvel, ser utilizados os recursos existentes na comunidade. 2 A medida no comporta prazo determinado aplicando-se, no que couber, as disposies relativas internao.

INTERNAO Observao: este tpico trata de uma das questes mais questionadas em concurso e importante que seja dada ateno a ele. A medida de internao do adolescente s pode ser aplicada nas hipteses que so taxativamente previstas em lei (art. 122, I a III, ECA).
Seo VII Da Internao Art. 121, ECA - A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. 1 Ser permitida a realizao de atividades externas, a critrio da equipe tcnica da entidade, salvo expressa determinao judicial em contrrio. 2 A medida no comporta prazo determinado, devendo sua manuteno ser reavaliada, mediante deciso fundamentada, no mximo a cada seis meses. 3 Em nenhuma hiptese o perodo mximo de internao exceder a trs anos. 4 Atingido o limite estabelecido no pargrafo anterior, o adolescente dever ser liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida. 5 A liberao ser compulsria aos vinte e um anos de idade. 6 Em qualquer hiptese a desinternao ser precedida de autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico. Art. 122, ECA - A medida de internao s poder ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa;

Exemplo: atos infracionais correlacionados com os crimes de roubo, estupro, extorso, homicdio, etc.
II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves;

O STJ possui jurisprudncia firmada entendendo que reiterao no sinnimo de reincidncia. STJ adota entendimento de que a reiterao significa a prtica de trs atos infracionais.
III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta.

Exemplo: descumprimento da medida de semi-liberdade.

1 O prazo de internao na hiptese do inciso III deste artigo no poder ser superior a trs meses. 2. Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada.

E se o adolescente pratica trfico transnacional pela primeira vez pega 300 quilos de cocana na Bolvia; caso de aplicao da medida de internao? NO, o STJ decidiu j que no aplicvel deste modo porque no est dentre as hipteses do artigo 122, ECA. A internao medida breve e excepcional que no deve ser aplicada se houver outra medida mais adequada (art. 121, caput e art. 122, 2, ECA). O Juiz no obrigado a aplicar a medida de internao se houver a configurao de uma das hipteses do art. 122, ECA. Mas, somente se for a medida mais adequada e no houver outra menos gravosa a ser aplicada. Nas hipteses do artigo 122, incisos I e II, a medida de internao decretada por prazo indeterminado, no podendo ultrapassar 3 anos e tendo de ser revista a cada 6 meses. Na hiptese do artigo 122, III, a medida no pode ser superior a 3 meses. Observao: O prazo mximo de 3 anos de internao contado para cada ato infracional isoladamente (HC 99565/ RJ).
HABEAS CORPUS. ECA. REPRESENTAO PELA PRTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS DELITOS DE USO E TRFICO DE ENTORPECENTES, RECEPTAO SIMPLES, RECEPTAO QUALIFICADA E TENTATIVA DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. IMPOSIO DE 4 MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS DE INTERNAO. INADMISSIBILIDADE DO PLEITO DE UNIFICAO. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. A pretenso de unificao das medidas socioeducativas impostas, como decorrncia da pratica de diversos atos infracionais, contrria aos arts. 99 e 113 do ECA, que autorizam a aplicao de medidas cumulativamente. 2. O entendimento deste STJ firmou-se no sentido de que o prazo de 3 anos previsto no art. 121, 3o. da Lei 8.069/90 contado separadamente para cada medida socioeducativa de internao aplicada por fatos distintos (RHC 12.187/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 04.03.02). 3. Parecer o MPF pela denegao da ordem. 4. Ordem denegada. (HC 99565/RJ, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 08/06/2009)

Exemplo: menor de 15 anos pratica dois roubos; o menor poder ficar preso dos 15 at os 18 anos por um roubo; por mais trs anos, at os 21 anos pelo outro roubo. Se tiver praticado trs roubos no poder cumprir mais trs anos porque com 21 anos ocorre a sua liberao compulsria (art. 121, 5, ECA). O adolescente pode cumprir a medida de internao em presdio ou estabelecimento prisional, mas separadamente dos presos que so maiores? NO, STJ entende que no poder o menor l cumprir a internao, mesmo que em ala separada dos maiores. Isso por conta do artigo 123, ECA que

diz que a internao dever ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes.
Art. 123, ECA - A internao dever ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separao por critrios de idade, compleio fsica e gravidade da infrao. Pargrafo nico. Durante o perodo de internao, inclusive provisria, sero obrigatrias atividades pedaggicas.

No h nenhuma medida para manter o indivduo internado depois que ele completa 21 anos? STJ j entendeu que aos 21 anos cessa compulsoriamente a internao, no podendo o adolescente permanecer internado sob o argumento de receber tratamento psicolgico ou psiquitrico. Entendimento em consonncia com o art. 121, 3, ECA. No entanto, se houver necessidade de dar ao indivduo qualquer tratamento psicolgico ou psiquitrico, o STJ diz que o membro do Ministrio Pblico deve adotar as medidas cveis cabveis. O Ministrio Pblico pode aplicar a medida socioeducativa? NO, de acordo com a smula 108, STJ: somente o Juiz poder aplicar medida socioeducativa ao adolescente. O membro do Ministrio Pblico somente poder propor remisso atrelada ao cumprimento de certas medidas socioeducativas que ser ento homologada posteriormente com o Juiz.
Smula 108, STJ - A APLICAO DE MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS AO ADOLESCENTE, PELA PRATICA DE ATO INFRACIONAL, E DA COMPETENCIA EXCLUSIVA DO JUIZ.

PROGRESSO E REGRESSO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS As medidas socioeducativas aplicadas na sentena so fungveis, isto , durante a sua prestao, podero ser substitudas umas pelas outras (art. 99, ECA). Progresso de medida socioeducativa a substituio de uma medida socioeducativa mais grave por uma mais branda. Exemplo: substituio da medida de internao pela de semi-liberdade. Tambm h possibilidade de regresso de medida socioeducativa que a substituio de medida socioeducativa mais branda por outra mais severa. Esta regresso s pode ser realizada mediante prvia oitiva do menor infrator, sob pena da deciso de regresso ser considerada nula (smula 265, STJ).

Smula 265, STJ - necessria a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regresso da medida scio-educativa.

Exemplo: menor est reiteradamente descumprindo a medida de prestao de servios comunidade. Juiz pode transformar esta medida socioeducativa em uma medida de semi-liberdade. Mas, deve ser ouvido o menor infrator antes. Pode ser que ele d uma justificativa para que ocorra o cumprimento. Por exemplo, pode dizer que o horrio que marcaram para a prestao de servios coincide com o horrio de ir at a escola. E se o Juiz aplicar a regresso sem ouvir o menor infrator? A sua deciso ser considerada como nula, com base na supracitada smula 265, STJ.

MEDIDAS DE PROTEO
Em caso de procedncia da representao apresentada pelo membro do Ministrio Pblico o menor poder sofrer as medidas de proteo do artigo 101 dos incisos de I a VI, ECA, cumulativamente s medidas socioeducativas. No poder este adolescente sofrer as medidas previstas nos incisos VII e VIII deste artigo 101, ECA (rever).
Art. 101, ECA - Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocao em famlia substituta. Pargrafo nico. O abrigo medida provisria e excepcional, utilizvel como forma de transio para a colocao em famlia substituta, no implicando privao de liberdade.

MEDIDA CAUTELAR DE INTERNAO PROVISRIA

esta a nica medida cautelar que prevista para o procedimento de apurao de ato infracional, no procedimento especial do ECA, que a medida de

internao provisria. O prazo mximo para a durao desta internao provisria prevista no ECA e dura pelo prazo de 45 dias (art. 108, ECA).
Art. 108, ECA - A internao, antes da sentena, pode ser determinada pelo prazo mximo de quarenta e cinco dias. Pargrafo nico. A deciso dever ser fundamentada e basear-se em indcios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida (requisitos para que seja aplicada a internao provisria cautelarmente).

A internao provisria deve ser cumprida em estabelecimentos adequados para menores, igualmente. No pode ser cumprida em presdio. E se na cidade no h estabelecimento adequado para menores, como fica o menor que deve ser internado provisoriamente? Se na cidade no houver estabelecimento prprio para a internao de menores, o menor infrator deve ser transferido para estabelecimento adequado mais prximo. E poder aguardar no estabelecimento/repartio policial por at cinco dias enquanto aguarda a transferncia em instalao apropriada e separada dos maiores presos, sob pena de responsabilidade.
Art. 185, ECA - A internao, decretada ou mantida pela autoridade judiciria, no poder ser cumprida em estabelecimento prisional. 1 Inexistindo na comarca entidade com as caractersticas definidas no art. 123, o adolescente dever ser imediatamente transferido para a localidade mais prxima. 2 Sendo impossvel a pronta transferncia, o adolescente aguardar sua remoo em repartio policial, desde que em seo isolada dos adultos e com instalaes apropriadas, no podendo ultrapassar o prazo mximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade.

O prazo de 45 dias para a internao provisria pode ser ultrapassado? A jurisprudncia do STJ demonstra o entendimento que o prazo de internao provisria em nenhuma hiptese poder ultrapassar os 45 dias, por vedao expressa do artigo 108, ECA.

PRESCRIO DE ATO INFRACIONAL

O ECA no possui nenhuma regra de aplicao no que concerne aos efeitos da prescrio sobre os atos infracionais. A doutrina divide-se em duas correntes:

1 corrente No existe prescrio de ato infracional, pela falta de previso do ECA e porque a medida socioeducativa no pena propriamente. Logo, no h o que se falar em prescrio, porque a finalidade no de punir, mas de educar. Esta corrente minoritria. 2 corrente Existe a aplicao da prescrio de ato infracional, porque embora a medida socioeducativa no tenha carter de pena em sentido estrito, ela possui carter tanto educativo como tambm retributivo (uma das finalidades da pena). Vide a smula 338, STJ, uma das smulas mais novas deste Tribunal. E tambm o entendimento do STF (vide julgado transcrito logo abaixo).
Smula 338, STJ - A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas.

Como ento se aplica a prescrio para os atos infracionais? Utilizamse as regras dispostas no Cdigo Penal (utilizando-se a tabela do artigo 109, CP):

E se a medida socioeducativa foi aplicada sem prazo na sentena? No caso de ser a medida socioeducativa aplicada sem o estabelecimento de prazo determinado, a prescrio da pretenso executria aplica-se ao prazo mximo de 03 anos, que o prazo mximo da medida socioeducativa da internao. Observao: de acordo com o artigo 115, Cdigo Penal, os prazos prescricionais tm de ser reduzidos pela metade quando ao tempo do ato, ser o adolescente infrator menor de 21 anos. O prazo sempre ser reduzido pela metade porque sempre pratica ato infracional quem menor de idade (HC 88788). Tanto na prescrio da pretenso punitiva como na prescrio da pretenso executria o prazo prescricional ser reduzido pela metade.

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. INTERNAO-SANO. LEGITIMIDADE. INSTITUTO DA PRESCRIO. APLICABILIDADE. PARMETRO. PENA MXIMA COMINADA AO TIPO LEGAL. REDUO DO PRAZO PRESCRICIONAL METADE COM BASE NO ART. 115 DO CDIGO PENAL. HIPTESE DE CRIME DE ROUBO. PRESCRIO NO CONSUMADA, NA ESPCIE. AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. No incide a irregularidade apontada pela impetrante, no sentido de que a medida de internao-sano teria sido decretada antes do envio de precatria para a comarca onde o paciente estaria residindo. Constam informaes nos autos de que a execuo da medida de liberdade assistida foi deprecada e, diante da devoluo da carta precatria, a medida extrema veio a ser decretada. 2. O instituto da prescrio no incompatvel com a natureza no-penal das medidas scio-educativas. Jurisprudncia pacfica no sentido da prescritibilidade das medidas de segurana, que tambm no tm natureza de pena, na estrita acepo do termo. 3. Os casos de imprescritibilidade devem ser, apenas, aqueles expressamente previstos em lei. Se o Estatuto da Criana e do Adolescente no estabelece a imprescritibilidade das medidas scio-educativas, devem elas se submeter regra geral, como determina o art. 12 do Cdigo Penal. 4. O transcurso do tempo, para um adolescente que est formando sua personalidade, produz efeitos muito mais profundos do que para pessoa j biologicamente madura, o que milita em favor da aplicabilidade do instituto da prescrio. 5. O parmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justia para o clculo da prescrio foi o da pena mxima cominada em abstrato ao tipo penal correspondente ao ato infracional praticado pelo adolescente, combinado com a regra do art. 115 do Cdigo Penal, que reduz metade o prazo prescricional quando o agente menor de vinte e um anos poca dos fatos. 6. Referida soluo a que se mostra mais adequada, por respeitar os princpios da separao de poderes e da reserva legal. 7. A adoo de outros critrios, como a idade limite de dezoito ou vinte e um anos e/ou os prazos no cabais previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente para durao inicial das medidas, alm de criar um tertium genus, conduz a diferenas de tratamento entre pessoas em situaes idnticas (no caso da idade mxima) e a distores incompatveis com nosso ordenamento jurdico (no caso dos prazos iniciais das medidas), deixando de considerar a gravidade em si do fato praticado, tal como considerada pelo legislador. 8. No caso concreto, o acrdo do Superior Tribunal de Justia no merece qualquer reparo, no tendo se aperfeioado a prescrio at o presente momento. 9. Ordem denegada. (HC 88788, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-02 PP-00372 LEXSTF v. 30, n. 359, 2008, p. 387-396).

12 de setembro de 2009

RECURSOS
Aplica-se ao ECA o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, por expressa previso ao seu artigo 198. A este sistema, so aplicadas as prprias especificidades e adaptaes constantes das alneas do artigo 198, ECA.

Art. 188, CPC - Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.

No procedimento do ECA aplica-se este prazo em dobro para o Ministrio Pblico recorrer? SIM, o STJ pacificou entendimento para que o artigo 188, CPC seja aplicado ao procedimento do ECA. Na doutrina este entendimento no pacfico. Para uma parcela da doutrina este prazo em dobro violaria a igualdade processual garantida no artigo 111, II, ECA.
Art. 111, ECA - So asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: II - igualdade na relao processual, podendo confrontar-se com vtimas e testemunhas e produzir todas as provas necessrias sua defesa;

Seno vejamos as especificidades e adaptaes do artigo 198, ECA, e seu sistema recursal:
Art. 198, ECA - Nos procedimentos afetos Justia da Infncia e da Juventude fica adotado o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil , aprovado pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e suas alteraes posteriores, com as seguintes adaptaes: I - os recursos sero interpostos independentemente de preparo; II - em todos os recursos, salvo o de agravo de instrumento e de embargos de declarao, o prazo para interpor e para responder ser sempre de dez dias; III - os recursos tero preferncia de julgamento e dispensaro revisor; IV - o agravado ser intimado para, no prazo de cinco dias, oferecer resposta e indicar as peas a serem trasladadas; V - ser de quarenta e oito horas o prazo para a extrao, a conferncia e o conserto do traslado; VI - a apelao ser recebida em seu efeito devolutivo. Ser tambm conferido efeito suspensivo quando interposta contra sentena que deferir a adoo por estrangeiro e, a juzo da autoridade judiciria, sempre que houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao;

A apelao, no ECA, s possui efeito devolutivo em regra. E fica a critrio do Juiz conceder o efeito suspensivo quando a no concesso do efeito suspensivo puder causar dano irreparvel ou de difcil reparao. Como a apelao no possui efeito suspensivo, a sentena que aplica uma medida socioeducativa ao adolescente poder ser executada desde logo. Para o

STJ, no se exige o trnsito em julgado da sentena para que se inicie o cumprimento da medida socioeducativa aplicada (RHC 21380/RS).
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. APLICAO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO, POR PRAZO INDETERMINADO. RECURSO DE APELAO RECEBIDO SEM EFEITO SUSPENSIVO. REGRA PREVISTA NO ART. 198, VI, DO ECA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO-CONFIGURADO. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que "o recurso de apelao ter, em regra, efeito devolutivo, podendo, entretanto, ser atribudo efeito suspensivo em casos excepcionais, quando houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao" (RHC 20.530/SP, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ de 2/3/07). 2. O Estatuto da Criana e do Adolescente no exige o trnsito em julgado da sentena para que se inicie o cumprimento da medida socioeducativa aplicada, conforme preceitua a primeira parte do inciso VI do art. 198 do ECA. 3. Para que o magistrado aplique a exceo prevista na segunda parte do referido dispositivo legal, a defesa deve apresentar os motivos pelos quais o cumprimento da medida imposta ao menor causar perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. Dessa forma, no havendo nenhuma justificativa para o recebimento da apelao no efeito suspensivo, deve-se aplicar a regra. 4. Recurso improvido. (RHC 21380/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2008, DJe 02/02/2009)

Observao: traando-se um paralelo hoje, no Cdigo de Processo Penal, o STF decidiu recentemente que embora o recurso extraordinrio e o recurso especial no possuam efeito suspensivo, a condenao no pode ser executada. Isso porque estes recursos impedem o trnsito em julgado da deciso. At que haja o trnsito em julgado, o ru ainda presumidamente inocente. Por esta razo no pode ser preso na pendncia destes recursos extraordinrios. No ECA o entendimento diverso como visto no julgado acima; como a apelao no possui como regra o efeito suspensivo, a medida socioeducativa poder ser aplicada desde logo.
VII - antes de determinar a remessa dos autos superior instncia, no caso de apelao, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciria proferir despacho fundamentado, mantendo ou reformando a deciso, no prazo de cinco dias; VIII - mantida a deciso apelada ou agravada, o escrivo remeter os autos ou o instrumento superior instncia dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos depender de pedido expresso da parte interessada ou do Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias, contados da intimao.

cabvel habeas corpus e reviso criminal em favor de adolescente? Tanto o habeas corpus como a reviso criminal no so recursos; possuem

natureza de aes autnomas de impugnao, embora estejam previstos no captulo dos recursos no Cdigo de Processo Penal. Desta feita, so cabveis em favor de adolescente, por no serem considerados instrumentos recursais do Cdigo de Processo Penal. As medidas socioeducativas tm carter sancionatrio, e se existem medidas privativas da liberdade opostas contra o adolescente, ento possvel a impetrao de habeas corpus em seu favor.

CRIMES CONTRA A CRIANA OU O ADOLESCENTE

Todos os crimes contra a criana ou o adolescente so de ao penal pblica incondicionada (art. 227, ECA).
Art. 227, ECA - Os crimes definidos nesta Lei so de ao pblica incondicionada

Observao: Professor Slvio Maciel diz que todos os crimes previstos em legislao esparsa penal, como regra, so crimes de ao penal pblica incondicionada. Com exceo ao crime de leso corporal culposa ocorrida no trnsito, previsto no Cdigo de Trnsito Brasileiro. Sero analisados a partir deste momento os tipos penais principais e mais recorrentes em concurso; a vtima, por bvio, sempre ser a criana ou adolescente.
Art. 230, ECA - Privar a criana ou o adolescente de sua liberdade, procedendo sua apreenso sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciria competente: Pena - deteno de seis meses a dois anos. Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que procede apreenso sem observncia das formalidades legais.

A conduta a de privar a vtima de sua liberdade, por meio de apreenso ilegal ou sem o preenchimento das formalidades legais. A apreenso ilegal se d quando no houver flagrante de ato infracional ou quando no houver ordem judicial de apreenso. Quando no houver a observncia das formalidades legais, mesmo que a apreenso seja legal (flagrante ou mediante ordem judicial), haver a ocorrncia do crime. Exemplo: Delegado de Polcia no lavra o auto de apreenso de adolescente ou o boletim de ocorrncia circunstanciada. A privao da liberdade deve ser realizada, para a configurao deste tipo, quando ela se der por uma falha ocorrida na apreenso. Se ocorrer a privao da

liberdade da vtima por qualquer outro meio que no seja uma apreenso, ser caracterizado o crime de seqestro ou crcere privado. O sujeito ativo, como considerado um crime comum, pode ser considerado qualquer pessoa. Exemplo: Delegado de Polcia, Investigador, Policial Militar, etc. O elemento subjetivo o dolo, no se punindo a forma culposa desta conduta. E a consumao se d com a privao da liberdade da vtima. E a tentativa perfeitamente possvel, quando o agente no conseguir totalmente privar a liberdade da vtima.
Art. 231, ECA - Deixar a autoridade policial responsvel pela apreenso de criana ou adolescente de fazer imediata comunicao autoridade judiciria competente e famlia do apreendido ou pessoa por ele indicada: Pena - deteno de seis meses a dois anos.

A Constituio Federal, no artigo 5, CF, diz que a priso de qualquer pessoa deve ser comunicada ao Juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada.
Art. 5, CF LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada;

No caso do ECA, faltando qualquer destas comunicaes em razo da apreenso, restar configurado o tipo do artigo 231, ECA. A autoridade policial responsvel pela apreenso possui o duplo dever de comunicao. Tem de comunicar a apreenso do adolescente ao Juiz competente e famlia ou pessoa que foi por ele indicada. A comunicao dada pela autoridade responsvel dever ser imediata, isto , no primeiro momento possvel. O atraso, sem justa causa na comunicao, configura o crime do artigo 231, ECA. Deve ser comunicado tambm depois da apreenso o Juiz competente. Mas, se o Delegado propositalmente comunica Juiz incompetente para retardar o controle judicial da apreenso, ele tambm responde pelo crime. Observao: na lei de abuso de autoridade, s ser crime de abuso quando deixa a autoridade de comunicar a priso realizada ao Juiz. O ato de deixar de comunicar a priso famlia no configura crime de abuso de autoridade. A lei de abuso de autoridade s impe um dever de comunicao, que o dever de comunicar o Juiz, exercido pela autoridade responsvel pela priso. A lei de abuso de autoridade surgiu antes da Constituio e o ECA posterior a ela. Ento, o ECA est de acordo com o disposto na CF/1988.

O sujeito ativo do crime do art. 231, ECA a autoridade policial responsvel pela apreenso. Aqui se est diante de um crime prprio, por exigir uma qualidade especial do sujeito ativo. E se alm do Delegado, outros policiais que realizam a apreenso tambm deixam de comunicar ao Juiz? J esto incorrendo com sua conduta nas penas do artigo 230, ECA, pois realizaram a apreenso burlando as prerrogativas legais formais. O crime do art. 231, ECA punido apenas na forma dolosa. Se o Delegado por esquecimento deixou de comunicar o Juiz, incorrendo na forma culposa, no h a configurao do crime deste artigo. A consumao se d com a simples omisso na comunicao. A tentativa no possvel, por se tratar de um crime considerado como um crime omissivo puro ou prprio.
Art. 233, ECA - Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a tortura: Pena - recluso de um a cinco anos. 1 Se resultar leso corporal grave: Pena - recluso de dois a oito anos. 2 Se resultar leso corporal gravssima: Pena - recluso de quatro a doze anos. 3 Se resultar morte: Pena - recluso de quinze a trinta anos. (Revogado pela Lei n 9.455, de 7.4.1997:

O artigo 233, ECA foi revogado pela lei de tortura. A realizao de tortura contra a criana ou o adolescente configura crime especfico da lei 9455/1997. E o fato de a vtima torturada ser uma criana ou um adolescente considerado como uma causa de aumento de pena, variando pelos critrios de 1/6 a 1/3.
Art. 237, ECA - Subtrair criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocao em lar substituto: Pena - recluso de dois a seis anos, e multa.

O elemento normativo do tipo dispe que somente haver o crime se a vtima for subtrada de quem lhe tenha guarda em virtude de lei ou de ordem judicial. O responsvel pela criana deve ter sua guarda por fora da lei ou dada atravs de ordem judicial. No entanto, se a pessoa tem apenas a guarda de fato da criana (adoo brasileira, por exemplo), no ser configurado este crime do artigo 237, ECA aqui analisado.

Este crime tem a finalidade especfica de colocar a vtima em lar substituto. Caso a subtrao no tenha esta finalidade especfica, haver verdadeiramente o crime de subtrao de incapazes do Cdigo Penal (artigo 249, CP).
Art. 249, CP - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena - deteno, de dois meses a dois anos, se o fato no constitui elemento de outro crime. 1 - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito no o exime de pena, se destitudo ou temporariamente privado do ptrio poder, tutela, curatela ou guarda. 2 - No caso de restituio do menor ou do interdito, se este no sofreu maustratos ou privaes, o juiz pode deixar de aplicar pena (perdo judicial).

O tipo do ECA dentro do art. 237 e do Cdigo Penal no artigo 249 so praticamente o mesmos, mudando-se apenas a finalidade especfica que est inserida no dispositivo do Estatuto. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que no tenha a guarda judicial ou legal do menor. Pode ser o sujeito ativo o pai que privado do poder familiar ou o tutor que foi destitudo de sua tutela do menor, em virtude de sentena judicial, por exemplo. O sujeito passivo, alm da criana ou do adolescente que subtrado, tambm (rever). Elemento subjetivo o dolo, acrescido da finalidade especfica de colocao do menor em lar substituto. A consumao do crime se d com a subtrao da vtima, atendida a finalidade de coloc-la em lar substituto. Mesmo que esta colocao em lar substituto no tenha efetivamente ocorrido. A tentativa admitida, quando sequer o agente consegue subtrair a criana de quem possua a guarda judicial ou legal. Cabe perdo judicial neste crime de subtrao de incapazes do ECA? NO, embora seja cabvel a aplicao do perdo no crime de subtrao de incapazes do Cdigo Penal. E o perdo judicial, causa de extino da punibilidade, somente permitido nos casos previstos em lei (como no artigo 249, 2, CP).
Art. 239, ECA - Promover ou auxiliar a efetivao de ato destinado ao envio de criana ou adolescente para o exterior com inobservncia das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena - recluso de quatro a seis anos, e multa. Pargrafo nico. Se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude: (Includo pela Lei n 10.764, de 12.11.2003)

Pena - recluso, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, alm da pena correspondente violncia.

A conduta do artigo 238, ECA, trfico de internacional de criana ou adolescente, de promover ou auxiliar, na efetivao do ato, destinado ao envio da vtima ao exterior: Sem as formalidades legais; Com o fito de lucro.

Os elementos objetivos do tipo possuem os ncleos de promover, ou seja, ser o responsvel ou organizar; ou auxiliar que prestar a ajuda material, sempre um ato que seja apto a encaminhar a vtima ao exterior. Este ato deve ter capacidade ou potencialidade de realizar o destino da vtima ao exterior. Exemplo: encaminhar a criana ilegalmente para o estrangeiro, para que seja adotada l por um casal; ou vender a criana, com intuito de lucro, para uma pessoa estrangeira. Na hiptese de enviar a criana, no observando as formalidades legais, no preciso que haja a presena do lucro. Basta que ela seja enviada sem o preenchimento do que requerido formalmente por lei. A forma qualificada do crime constante do pargrafo nico, acrescentada em 2003. Ocorre a forma qualificada quando h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude. Se houver a violncia, o infrator responder pelo artigo 239, ECA mais quanto ao crime referente violncia, em concurso material necessrio, como dispe o preceito secundrio. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive os pais da vtima. O elemento subjetivo o dolo, acrescido da finalidade especfica de lucro, quando ocorrer a segunda forma de configurao do crime. Quando apenas houver o envio sem as formalidades legais, no preciso o preenchimento deste elemento subjetivo especfico. A consumao se d com a efetivao do ato destinado a enviar a vtima para o estrangeiro. Ainda que a vtima no seja efetivamente enviada para o estrangeiro. O crime se consuma com a prtica do ato destinado a enviar e no com o encaminhamento da criana para o estrangeiro. Caso haja o envio da vtima para o estrangeiro haver o exaurimento de crime j consumado. O exaurimento funciona sempre como uma circunstncia judicial desfavorvel, influenciando na dosagem da pena-base, na primeira fase, na fixao de pena realizada pelo Juiz. No preciso para a consumao que o lucro seja conseguido, igualmente. Basta que o ato tendente a destinao da criana ou adolescente seja realizado.

Caso haja o lucro haver novamente o exaurimento do crime e conseqente influencia na dosagem da pena base. possvel a configurao da tentativa, segundo a doutrina majoritria, quando o crime for considerado como plurissubsistente, isto , quando a conduta puder ser fracionada em diversos atos. Quem julga este crime de trfico internacional de crianas a Justia Federal porque o Brasil assinou e ratificou a Conveno de Direitos da Criana da ONU (competncia com base no art. 109, V, CF). A seguir, ser analisada a modificao do artigo 240, ECA, que foi revogado e a nova redao nele inserida pela lei 11.829/2008:
Antes da Lei 11.829/08
Art. 240, ECA - Produzir ou dirigir representao teatral, televisiva, cinematogrfica, atividade fotogrfica ou de qualquer outro meio visual, utilizando-se de criana ou adolescente em cena pornogrfica, de sexo explcito ou vexatria: (Redao dada pela Lei n 10.764, de 12.11.2003) Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 1 o Incorre na mesma pena quem, nas condies referidas neste artigo, contracena com criana ou adolescente. (Renumerado do pargrafo nico, pela Lei n 10.764, de 12.11.2003) 2 o A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos: (Includo pela Lei n 10.764, de 12.11.2003) I - se o agente comete o crime no exerccio de cargo ou funo; II - se o agente comete o crime com o fim de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial (era circunstncia considerada como qualificadora. Hoje, como no prevista na nova redao do art. 340, ECA deve influenciar a dosagem da pena somente).

Depois da Lei 11.829/08

Art. 240, ECA - Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explcito ou pornogrfica, envolvendo criana ou adolescente: (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) 1 o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participao de criana ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) 2 o Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o agente comete o crime: (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) I no exerccio de cargo ou funo pblica ou a pretexto de exerc-la; (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) II prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de

hospitalidade; ou (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) III prevalecendo-se de relaes de parentesco consangneo ou afim at o terceiro grau, ou por adoo, de tutor, curador, preceptor, empregador da vtima ou de quem, a qualquer outro ttulo, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)

Condutas: produzir ou dirigir. Objeto material: representao teatral, televisiva, cinematogrfica, atividade fotogrfica ou qualquer outro meio visual. Elemento normativo do tipo: utilizando-se de criana ou adolescente.

Pena: 2 a 6 anos + multa

Figura equiparada: ato de contracenar com a vtima.

Condutas: produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou por qualquer outro meio (tipo penal ficou bem mais amplo). Objeto material: em qualquer meio contendo cena de sexo explcito ou pornogrfica (mais amplo o objeto tambm). Elemento normativo do tipo: envolvendo criana ou adolescente. A criana no precisa participar mais da cena de sexo explcito. Basta estar envolvida no ato. Pena: 4 a 8 anos + multa (artigo modificado irretroativo, por ser mais malfico ao ru) Figuras equiparadas foram aumentadas: 1. agenciar, facilitar; recrutar; coagir ou de qualquer modo intermediar a participao de criana ou de adolescente; 2. Contracenar com a criana ou o adolescente.

O sujeito ativo do crime do artigo 240, ECA poder ser qualquer pessoa. Se forem as pessoas indicadas no novo 2 do artigo haver o aumento de 1/3 na pena. O elemento subjetivo para este crime do art. 240, ECA o dolo somente. Este crime no exige a finalidade de lucro. Observao: na redao anterior do art. 240, ECA, a finalidade de lucro era considerada como uma qualificadora. A finalidade de lucro agora, como ausente do novo tipo do art. 240, ECA, deve ser considerada como circunstncia judicial desfavorvel e que ser posteriormente dosada na pena-base.

A consumao se d com a prtica de qualquer uma das condutas do tipo, incluindo as equiparadas. Trata-se de um crime de perigo abstrato e formal. A tentativa perfeitamente admissvel. Aquele que contracena com a criana responde por estupro? SIM, possvel que haja o concurso material do artigo 240, ECA com qualquer dos crimes que sejam considerados como atentados dignidade sexual. Tambm o artigo 241, ECA teve sua redao alterada com a edio da mesma lei 11.829/2008:
Antes da lei 11.829/2008
Art. 241, ECA - Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicao, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explcito envolvendo criana ou adolescente: (Redao dada pela Lei n 10.764, de 12.11.2003) Pena - recluso de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Depois da lei 11.829/2008

Art. 241, ECA - Vender ou expor venda fotografia, vdeo ou outro registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente: (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008)

Condutas: apresentar, vender, produzir ou publicar ou por qualquer outro meio de comunicao, fotografias ou imagens com cenas pornogrficas ou de sexo explcito envolvendo criana ou adolescente. Objeto material: cenas pornogrficas ou de sexo explcito. Penas: 2 a 6 anos + multa.

Condutas equiparadas Formas qualificadas

Condutas: vender ou expor venda fotografia, vdeo ou outro registro contendo as cenas. outro registro indica qualquer outro objeto que contenha cenas, como um DVD ou um pendrive. Objeto material: fotografia, vdeo ou outro registro contendo as cenas. Penas: 4 a 8 anos de recluso + multa (lei mais malfica, portanto, irretroativa). Revogadas. Revogadas.

Art. 242, ECA - Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente arma, munio ou explosivo:

Pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos. (Redao dada pela Lei n 10.764, de 12.11.2003)

Este crime do artigo 242, ECA foi tacitamente revogado pelo artigo 16, p. nico, V do Estatuto do Desarmamento.
Art. 16, Estatuto do Desarmamento - Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem: V vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessrio, munio ou explosivo a criana ou adolescente; e Art. 243, ECA - Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica , ainda que por utilizao indevida: Pena - deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave. (Redao dada pela Lei n 10.764, de 12.11.2003)

As condutas do art. 243, ECA so os ncleos de vender, fornecer gratuitamente, ministrar (introduzir no organismo da vtima, injetar) ou entregar de qualquer forma. O elemento normativo do tipo exigido que a conduta seja realizada sem justa causa. Por isso, a conduta de ministrar remdio a uma pessoa doente no acarreta a conduta deste tipo, pois ela possui justa causa para agir deste modo. No preciso que o produto cause efetivamente a dependncia fsica ou psquica para que seja configurado este tipo penal; mas, basta que qualquer dos componentes possa causar esta dependncia. Se esta substncia que causa dependncia fsica ou psquica estiver prevista na portaria do Ministrio da Sade o crime ser verdadeiramente de trfico de drogas. Este artigo 243, ECA um crime subsidirio, de forma expressa, como h disposio no preceito secundrio do tipo penal. Servir cerveja criana ou ao adolescente configura este crime? preciso que se observe o artigo 63 da lei das contravenes penais, que considera uma contraveno o ato de servir bebida alcolica criana ou a adolescente.
Art. 63, LCP - Servir bebidas alcolicas: I a menor de dezoito anos;

II a quem se acha em estado de embriaguez; III a pessoa que o agente sabe sofrer das faculdades mentais; IV a pessoa que o agente sabe estar judicialmente proibida de frequentar lugares onde se consome bebida de tal natureza: Pena priso simples, de dois meses a um ano, ou multa, de quinhentos mil ris a cinco contos de ris.

No h corrente majoritria, mas para o STJ, servir bebida criana ou ao adolescente configura a contraveno penal do art. 63, I, LCP e no o crime do artigo 243, ECA. Neste sentido ver o Resp 942288/RS.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NEGATIVA DE VIGNCIA AO ART. 243 DA LEI 8.069/90. FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOLICA A MENOR. DENNCIA REJEITADA. NO INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ. 1. No encontra bice na Smula 7/STJ recurso especial que pretende ver reconhecida como tpica conduta narrada na exordial acusatria, que restou rejeitada. 2. A distino estabelecida no art. 81 do ECA das categorias "bebida alcolica" e "produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica" exclui aquela do objeto material previsto no delito disposto no art. 243 da Lei 8.069/90; caso contrrio, estar-se-ia incorrendo em analogia in malam partem (Precedentes do STJ). 3. Recurso conhecido, porm, improvido. (REsp 942288/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/02/2008, DJe 31/03/2008).

O sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa. O elemento subjetivo do tipo o dolo. A consumao se dar com a prtica de qualquer das figuras do tipo. E a tentativa plenamente admissvel, segundo entendimento da doutrina.
Art. 244-A, ECA - Submeter criana ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2 o desta Lei, prostituio ou explorao sexual: (Includo pela Lei n 9.975, de 23.6.2000) Pena - recluso de quatro a dez anos, e multa. 1 o Incorrem nas mesmas penas o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se verifique a submisso de criana ou adolescente s prticas referidas no caput deste artigo. (Includo pela Lei n 9.975, de 23.6.2000) 2 o Constitui efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento. (Includo pela Lei n 9.975, de 23.6.2000)

A conduta submeter, que impor coativamente ou moralmente, a vtima (criana ou adolescente) prostituio ou explorao sexual. Guilherme de Souza Nucci diferencia a prostituio, que entendida como atos sexuais habituais da explorao sexual que so atos sexuais isolados, porm ambos com finalidade de lucro. Desta feita, o crime da prostituio um crime habitual e o crime envolvendo a explorao sexual da vtima no.

O sujeito ativo deste crime pode ser qualquer pessoa, envolvendo at mesmo os pais da vtima se responsveis. Se a prostituio ou a explorao ocorrerem em estabelecimentos comerciais, lcitos ou ilcitos (e no na rua), tambm respondero pelo crime o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo estabelecimento (art. 244-A, 1, ECA). O elemento subjetivo o dolo, no existindo previso da conduta culposa. A finalidade de lucro no precisa ser para o prprio infrator, segundo a doutrina de Guilherme de Souza Nucci. Muitas vezes o lucro reverte em favor da prpria vtima, para a sua prpria subsistncia. A consumao se d com a simples submisso da criana ou adolescente prostituio ou explorao. No se exige que haja prejuzo formao moral da criana ou do adolescente. Est-se diante, neste caso, de um crime formal. A tentativa admitida pela doutrina, especialmente de Guilherme de Souza Nucci. Mas, em se tratando da prostituio, professor Silvio Maciel diz que por ser entendido como crime habitual, no pode haver a tentativa.
Art. 244-B, ECA - Corromper ou facilitar a corrupo de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infrao penal ou induzindo-o a pratic-la: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) ()

O crime de corrupo de menores, previsto na lei 2252/1954, foi revogado e tambm foi acrescentado o tipo dentro do artigo 244-B, ECA pela lei mesma lei 12.015/2009. O tipo ficou idntico no caput descrito neste artigo 244-B, CPC. O sujeito ativo deste crime qualquer pessoa. O sujeito passivo o menor de 18 anos, mas para grande parte da doutrina o menor ainda no corrompido. Porque se o menor j estiver corrompido haver crime impossvel configurado, por absoluta impropriedade do objeto. As condutas so de corromper (perverter) ou facilitar a corrupo (facilitar a perverso da vtima). Este considerado um tipo penal ou uma corrupo de forma vinculada. A corrupo ou a facilitao da corrupo se dar quando o infrator: Pratica infrao penal com a vtima; Induz a pratic-la.

O tipo penal menciona infrao penal, que engloba tanto o crime quanto a contraveno penal. O elemento subjetivo o dolo, no existindo a forma culposa deste crime. Exemplo: maior incita o menor a dirigindo o carro, aumentar a velocidade. O

menor atropela e mata algum. No h configurao deste crime do artigo 244-B, ECA, por no existir a modalidade do crime de corrupo de menores para a prtica correlacionada a crime culposo. O crime de corrupo de menores um crime formal ou material propriamente? A doutrina se divide: 1 corrente Corrente majoritria no STF e no STJ entende que este crime de corrupo de menores verdadeiramente um crime formal. O crime se consuma quando o infrator pratica a infrao com o menor ou induz a pratic-lo, mesmo que ele no fique efetivamente corrompido. sobre esta ltima parte que entendem estar a formalidade do crime. O crime de perigo, sendo desnecessria a demonstrao de efetiva corrupo do menor (REsp 880795/SP).
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 1 DA LEI N 2.252/54. CORRUPO DE MENORES. CRIME DE PERIGO. EXTINO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIO. HABEAS CORPUS DE OFCIO. I - O crime previsto no art. 1 da Lei n 2.252/54 de perigo, sendo despicienda a demonstrao de efetiva e posterior corrupo penal do menor (Precedentes). II - A norma insculpida no art. 1 da Lei n 2.252/54, uma dentre tantas que se destinam proteo da infncia e da juventude, tem por objetivo que os maiores no pratiquem, em concurso com menores, infraes penais e que, tambm, no os induzam a tanto. Exigncias adicionais para a tipificao so extra-legais e at esbarram no velho brocado commodissimum est, id accipi, quo res de qua agitur, magis valeat quam pereat ("Prefira-se a inteligncia dos textos que torne vivel o seu objetivo, ao invs da que os reduz inutilidade"). Recurso especial provido. Habeas corpus concedido de ofcio, para declarar extinta a punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. REsp 880795/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2007, DJ 20/08/2007 p. 304)

2 corrente Corrente minoritria entende que o crime de corrupo de menores propriamente considerado como um crime material, s se consumando se houver a efetiva corrupo do menor. Para Rogrio Greco, o crime no inteiro formal ou inteiro material. No verbo corromper necessria a efetiva corrupo, sendo um crime material. Mas, o crime formal quanto ao verbo facilitar a corrupo, bastando a possibilidade de ocorrncia da corrupo. Professor Slvio Maciel entende que este posicionamento corretssimo.
Art. 244-B, ECA 1 o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrnicos, inclusive salas de bate-papo da internet. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

 2 o As penas previstas no caput deste artigo so aumentadas de um tero no caso de a infrao cometida ou induzida estar includa no rol do art. 1 o da Lei n o 8.072, de 25 de julho de 1990 . (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

Estes 1 e 2 colocados no art. 244-B, ECA no tipo sobre corrupo de menores no eram constantes da lei de corrupo de menores. So condutas ligadas corrupo ou tentativa de induzimento da corrupo dentro da internet.

12 de setembro de 2009

(AULA NO REVISADA)

3. LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE (lei n 4.898/1965)

ATO DE ABUSO DE AUTORIDADE E RESPONSABILIDADE
No a lei de abuso de autoridade uma lei eminentemente criminal somente. O ato de abuso de autoridade enseja tripla responsabilizao para o agente que o comete:

Art. 1, lei 4898/1965 - O direito de representao e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exerccio de suas funes, cometerem abusos, so regulados pela presente lei. Art. 6, lei 4898/1965 - O abuso de autoridade sujeitar o seu autor sano administrativa civil e penal. 1 A sano administrativa ser aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistir em: a) advertncia; b) repreenso; c) suspenso do cargo, funo ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens; d) destituio de funo; e) demisso; f) demisso, a bem do servio pblico. 2 A sano civil, caso no seja possvel fixar o valor do dano, consistir no pagamento de uma indenizao de quinhentos a dez mil cruzeiros. 3 A sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Cdigo Penal e consistir em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) deteno por dez dias a seis meses;

c) perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica por prazo at trs anos. 4 As penas previstas no pargrafo anterior podero ser aplicadas autnoma ou cumulativamente. 5 Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poder ser cominada a pena autnoma ou acessria, de no poder o acusado exercer funes de natureza policial ou militar no municpio da culpa, por prazo de um a cinco anos.

SUJEITO ATIVO
O sujeito ativo do crime de abuso de autoridade a autoridade pblica para fins penais. Trata-se de um crime funcional, que deve ser praticado por funcionrio pblico que exera autoridade. preciso que se observe a delimitao do artigo 5, lei 4898/1965:
Art. 5, lei 4898/1965 - Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao.

Professor Silvio Maciel diz que este art. 5 traz o mesmo conceito do artigo 327, CP que traz o conceito de funcionrio pblico para fins penais. Para Heleno Fragoso, qualquer pessoa que exera funo pblica, gratuita ou remunerada, permanente ou ocasional, pertena ou no a Administrao. Desta feita, o jurado e o mesrio eleitoral podero cometer o crime de abuso de autoridade, para estes fins penais. No so consideradas como autoridades as pessoas que exercem munus pblico. Munus o encargo imposto pela lei ou pelo Juiz para a defesa de interesses privados. Exerce o munus pblico o tutor, o curador, o administrador da falncia (massa falida), advogados particulares, inventariante, etc. O particular, que no possui funo pblica, sozinho jamais poder responder pelo crime de abuso de autoridade. Mas, poder responder o particular pelo crime de abuso de autoridade desde que pratique a conduta juntamente com o funcionrio pblico e saiba que este possui esta qualidade.

SUJEITO PASSIVO
O sujeito passivo principal ou imediato a pessoa fsica ou jurdica que sofre a conduta abusiva. Mas, existe tambm a figura do sujeito passivo mediato ou secundrio que o Estado. O abuso de autoridade significa sempre uma irregular prestao de servios pblicos. Sempre acarreta prejuzo na prestao deste servio pblico, no representando o Estado corretamente.

Desta feita, no crime de abuso de autoridade h dupla subjetividade passiva. Incapazes e estrangeiros podem ser vtimas de abuso de autoridade. Qualquer pessoa fsica poder ser sujeito passivo imediato deste crime de abuso de autoridade. Mas, se a vtima for criana ou adolescente poder ocorrer uma forma especfica de crime do Estatuto da Criana ou do Adolescente. A prpria autoridade pblica tambm poder ser vtima de abuso de autoridade. Pessoa jurdica de direito pblico como a de direito privado poder ser vtima do crime de abuso de autoridade.

OBJETIVIDADE OU OBJETO JURDICO

Existem dois objetos jurdicos dentro da lei do crime de abuso de autoridade: Objeto jurdico principal ou imediato: o objeto jurdico neste caso a proteo dos direitos ou garantias individuais ou coletivos das pessoas fsicas ou jurdicas. Objeto jurdico secundrio ou mediato: a normal e a regular prestao dos servios pblicos.

O crime de abuso de autoridade um crime de dupla objetividade jurdica.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO

O crime de abuso de autoridade punido a ttulo de dolo e, observada a finalidade especfica de abusar, isto , de agir com abusividade, com prepotncia. A conduta tem que ter o escopo de abusar, de haver excesso deliberado com a conduta. Se a autoridade, na justa inteno de cumprir seu dever e proteger o interesse pblico acaba cometendo algum excesso (uma espcie de excesso culposo), o ato ilegal, mas no h propriamente a configurao do crime de abuso de autoridade. H uma linha muito tnue entre a atuao da autoridade normal e um possvel excesso que pode ser cometido. Por isso este elemento subjetivo do tipo requerido.

CONSUMAO E TENTATIVA
A consumao se d com a prtica de qualquer das condutas previstas nos tipos penais. Os crimes do artigo 3 no admitem tentativa. A lei j pune o simples atentado como um crime consumado. So denominados estes crimes do art. 3 como crimes de atentado.
Art. 3, lei 4898/1965 - Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo; b) inviolabilidade do domiclio; c) ao sigilo da correspondncia; d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso; f) liberdade de associao; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i) incolumidade fsica do indivduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional. (Includo pela Lei n 6.657,de 05/06/79)

J os crimes do artigo 4 no admitem tentativa nas alneas c, d, g e i, conforme marcadas no artigo abaixo. Isso porque so considerados como crimes omissivos puros ou prprios.
Art. 4, lei 4898/1965 - Constitui tambm abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada; e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal;

i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Includo pela Lei n 7.960, de 21/12/89 )

As demais letras, no marcadas, do artigo 4 da lei 4898/1965 admitem a tentativa.

AO PENAL
Art. 12, lei 4898/1965 - A ao penal ser iniciada, independentemente de inqurito policial ou justificao por denncia do Ministrio Pblico, instruda com a representao da vtima do abuso.

Os crimes de abuso de autoridade so de ao penal pblica incondicionada. A representao mencionada no artigo 12 (abaixo grifada a expresso) no a condio de procedibilidade que prevista no Cdigo de Processo Penal. Esta representao apenas o direito de petio contra abuso de poder, que previsto no art. 5, XXXIV, a, CF.
Art. 5, CF XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (...)

COMPETNCIA
A competncia para julgamento dos crimes de abuso de autoridade em regra da Justia Estadual; somente ir para a competncia da Justia Federal quando cometido o abuso de autoridade contra bem, interesse ou patrimnio da Unio. Se o crime de abuso de autoridade foi praticado por funcionrio federal ou contra o funcionrio federal, neste caso sempre sero julgados os crimes na Justia Federal (CC 89397/AC).

CONFLITO DE COMPETNCIA. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE AMEAA, ABUSO DE AUTORIDADE, DISPARO DE ARMA DE FOGO EM VIA PBLICA, CALNIA, INJRIA E PREVARICAO COMETIDOS CONTRA JUIZ FEDERAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR A AO PENAL. 1. Nos termos do art. 92, III da Lei Maior, os Juzes Federais so rgos do Poder Judicirio, qualidade essa que impe o reconhecimento do interesse da Unio no julgamento de crimes de que sejam vtimas, o que atrai a competncia da Justia Federal para processar e julgar a respectiva Ao Penal, nos termos do art. 109, IV da CF/88. Outrossim, tal qualidade no pode ser ignorada quando da fixao do Juzo competente, devendo ser levada em considerao, ainda que a vtima no esteja no exerccio das funes jurisdicionais. 2. A interpretao restritiva prevista na Smula 147/STJ no se aplica aos Juzes Federais, ocupantes de cargos cuja natureza jurdica no se confunde com a de funcionrio pblico, mas sim com a de rgo do Poder Judicirio, o que reclama tratamento e proteo diferenciados, em razo da prpria atividade por eles exercida. 3. O art. 95 da Constituio Federal, que assegura a garantia da vitaliciedade aos Magistrados, e o art. 35, VIII da LC 35/79, que dispe sobre o dever destes de manterem conduta irrepreensvel na vida pblica e particular, revelam a indissolubilidade da qualidade de rgo do Poder Judicirio da figura do cidado investido no mister de Juiz Federal e demonstram o interesse que possui a Unio em resguardar direitos, garantias e prerrogativas daqueles que detm a condio de Magistrado. 4. O art. 109, IV da Constituio Federal expresso ao determinar a competncia da Justia Federal para o processo e julgamento de infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas. 5. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Suscitante, o Juzo Federal da 2a. Vara da Seo Judiciria do Estado do Acre. (CC 89397/AC, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEO, julgado em 28/03/2008, DJe 10/06/2008)

E o crime de abuso de autoridade praticado por militar? NO A JUSTIA MILITAR, a competncia para o julgamento da Justia Comum (estadual ou federal). A questo est sumulada no enunciado de smula 172, STJ. No crime militar, crime comum, por isso no julgado na Justia Militar.
Smula 172, STJ - COMPETE A JUSTIA COMUM PROCESSAR E JULGAR MILITAR POR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, AINDA QUE PRATICADO EM SERVIO.

NO REVOGAO DO ARTIGO 350 DO CDIGO PENAL

Exerccio arbitrrio ou abuso de poder Art. 350, CP - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder: Pena - deteno, de um ms a um ano. Pargrafo nico - Na mesma pena incorre o funcionrio que:

I - ilegalmente recebe e recolhe algum a priso, ou a estabelecimento destinado a execuo de pena privativa de liberdade ou de medida de segurana; II - prolonga a execuo de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade; III - submete pessoa que est sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligncia.

Todos os doutrinadores dizem que este artigo 350, CP foi tacitamente revogado pela lei de abuso de autoridade. Mas, entende o STJ que este crime do artigo 350, CP no foi totalmente revogado pela lei de abuso de autoridade. Para o STJ, continua em vigor o artigo 350, p. nico, IV, CP (vide o julgado no HC 65499 e HC 48083). O STF, segundo o professor Silvio, possui julgados tambm neste mesmo sentido.
HABEAS CORPUS. PENAL. ARTIGO 322 DO CDIGO PENAL. CRIME DE VIOLNCIA ARBITRRIA. EVENTUAL REVOGAO PELA LEI N. 4.898/65. INOCORRNCIA. PRECEDENTES DO STF. 1. O crime de violncia arbitrria no foi revogado pelo disposto no artigo 3, alnea "i", da Lei de Abuso de Autoridade. Precedentes da Suprema Corte. 2. Ordem denegada. (HC 48083/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJe 07/04/2008)

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. "OPERAO ANACONDA". JUIZ FEDERAL. CONDENAO. ART. 350, PARGRAFO NICO, INCISO IV (ABUSO DE PODER), E ART. 314 (EXTRAVIO, SONEGAO OU INUTILIZAO DE LIVRO OU DOCUMENTO), AMBOS DO CDIGO PENAL. ATIPICIDADE PENAL NO CONFIGURADA. REEXAME DO MATERIAL FTICO-PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei n. 4.898/65 no trouxe dispositivo expresso para revogar o crime de abuso de poder insculpido no Cdigo Penal. Assim, nos termos do art. 2., 1. e 2., da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, aquilo que no for contrrio ou incompatvel com a lei nova, permanece em pleno vigor, como o caso do inciso IV do pargrafo nico do art. 350 do Cdigo Penal. 2. O Ru, na condio de Juiz Federal, agiu com abuso de poder, determinando a inutilizao de provas relevantes para a investigao criminal em andamento. Essa concluso a que chegou a instncia ordinria, soberana na anlise do material ftico-probatrio, insuscetvel de reviso por este Superior Tribunal de Justia na estreita via do habeas corpus em que, como se sabe, no se admite dilao probatria. 3. O verbete "documento", por certo, no est restrito idia de escrito, como em tempos passados. Fitas cassetes, que continham gravaes oriundas de monitoramento telefnico em investigao criminal, se enquadram na concepo de "documento"para fins da tipificao do crime do art. 314 do Cdigo Penal. Ausncia de ofensa ao princpio da reserva legal. 4. Ordem denegada. (HC 65499/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 28/04/2008)

TIPOS DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE

ARTIGO 3 Para a doutrina este artigo 3 considerado inconstitucional por ser aberto, e vago e impreciso, violando o princpio da taxatividade, corolrio do princpio da legalidade. Mas a jurisprudncia no considerou nunca este artigo 3 como inconstitucional.
Art. 3, lei 4898/1965 - Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo;

O direito liberdade de locomoo inclui o direito de ir, vir e permanecer em local pblico. Os atos decorrentes de poder de polcia no configuram o atentado liberdade de locomoo, por serem legtimas restries liberdade de locomoo. Exemplos: bloqueios de trnsito; retirada de brios e doentes mentais de locais pblicos quando eles esto provocando tumulto ou colocando em perigo a segurana prpria ou alheia.

Observao: expulsar prostitutas da rua conduta configurada como um abuso de autoridade. Isso por dois motivos: 1. As prostitutas possuem liberdade de locomoo; 2. Prostituio no crime, apenas manter uma casa de prostituio crime. Priso para averiguao uma conduta que configura crime de abuso de autoridade. A doutrina entende que a conduo momentnea Delegacia para rpidas averiguaes no conduta configurada como abuso de autoridade. Exemplo: Policial suspeita que a identidade de uma pessoa falsa; ento a conduz at a Delegacia para verificar se os dados so encontrados em seu sistema e se esto corretos.
b) inviolabilidade do domiclio;

Segue a possibilidade de violao de domiclio o que est disposto no art. 5, XI, CF:
Art. 5, CF XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

STF entende que domiclio qualquer local no aberto ao pblico, onde a pessoa trabalhe ou ocupe como moradia permanente ou provisria. Observao: No se inclui como domiclio a bolia do caminho ou qualquer outro veculo automotor. Se o policial entrar na casa de algum sem mandado, diz o STF e o STJ diz que h concurso de crimes entre o crime de abuso de autoridade desta alnea com o crime do cdigo penal de violao de domiclio (vide os julgados no HC 92912/RS e REsp 781957/RS)
c) ao sigilo da correspondncia;

S est abrangida pelo sigilo a correspondncia fechada. Se houver a consulta de uma correspondncia aberta no h configurao do abuso de autoridade.

Observao: correspondncia dos presos poder ser aberta apenas excepcionalmente, em razo de relevante interesse pblico. Foi isto que decidiu o Supremo.
d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso;

So garantias previstas na Constituio Federal. No podem ser coibidas manifestaes pacficas religiosas. Mas, os abusos, por bvio, podero ser interrompidos. Exemplo: culto com sacrifcio de animais; cultos com excesso de som, que utilizam o volume muito alto do som da pregao; etc.
f) liberdade de associao;

A Constituio tambm garante fundamentalmente a liberdade de associao; probe expressamente apenas a associao realizada para fins ilcitos ou associaes paramilitares.
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i) incolumidade fsica do indivduo;

Qualquer atentado incolumidade fsica do indivduo acarreta o crime de abuso de autoridade. No necessrio que haja a leso na vtima. O simples atentado j configura o abuso de autoridade. Mas, se a vitima sofrer leses, o agente responder pelo crime de abuso em concurso material com o crime de leso corporal (ver os dois ltimos julgados transcritos acima, HC e RESP, que invadiram o domiclio sem mandado). E se o fato configurar tortura? Se o fato configurar tortura o abuso fica absorvido pelo crime especfico de tortura.
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional. (Includo pela Lei n 6.657,de 05/06/79)

a conduta de impedimento do profissional de exercer uma atividade legal. Exemplo: Delegado de Polcia impediu que o membro do Ministrio Pblico verificasse o cumprimento de pena pelos presos.

Outro exemplo: impedir o Delegado que o Advogado veja os autos de inqurito policial. uma garantia inclusive exposta na smula vinculante 14 e no Estatuto da OAB.
SMULA VINCULANTE N 14 - DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, J DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO REALIZADO POR RGO COM COMPETNCIA DE POLCIA JUDICIRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA.

26 de setembro de 2009

ARTIGO 4
Art. 4, lei 4898/1965 - Constitui tambm abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

Autoridade executa medida privativa de liberdade sem atendimento das formalidades legais. Exemplo: manda o recolhimento do preso sem que seja lavrado o flagrante; Autoridade executa medida privativa de liberdade com abuso de poder. Exemplo: uso de algemas desnecessrias (smula vinculante 11).

SMULA VINCULANTE N 11 - S LCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO INTEGRIDADE FSICA PRPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL (abuso de autoridade) DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

Observao: se a vtima for criana ou adolescente o crime configurado do artigo 230, Estatuto da Criana e do Adolescente.
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei;

Esta modalidade de abuso de autoridade no praticada apenas por funcionrios de presdios. Pode ser praticada por hospitais de custdia e tratamento (manicmios judicirios).

Exemplo: impedir o preso, sem motivos, de do preso na imprensa, constrangendo o preso a etc. Colocar o preso, com ordem judicial, no (RDD) no abuso de autoridade, porque um lei.

receber visitas; expor a imagem vexame, sem autorizao dele; regime disciplinar diferenciado constrangimento autorizado em

Observao; se esta conduta for praticada contra criana ou adolescente, ocorre a configurao do artigo 232 do Estatuto da Criana ou do Adolescente.
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa;

Esta alnea j foi tratada anteriormente, no arquivo do ECA. Aqui exige-se apenas a comunicao ao Juiz e no famlia do preso, como est previsto no ECA e na Constituio. Observao: Se a vtima for criana ou adolescente, incorre o agente nas penas do artigo 231, ECA.
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada; e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal;

Esta alnea demonstra-se como uma prova inequvoca de que a pessoa jurdica pode ser vtima de abuso de autoridade. No basta que o ato lesivo atente contra a honra ou o patrimnio da pessoa jurdica ou fsica; no baste que cause a leso, mas preciso que este ato seja praticado: Com abuso de poder: excesso dos limites legais impostos;

Com desvio de poder: violao das finalidades da lei; violao moral da lei, para os administrativistas; Sem competncia legal para executar o ato.

O ato legtimo pode causar leso honra ou patrimnio de algum e no se considera abuso de autoridade. Exemplo: autoridades sanitrias interditam restaurante em razo de ele no obedecer as normas da vigilncia sanitria. Este ato causa grave dano ao patrimnio e honra; mas como revestido de legalidade, no h que se falar em crime de abuso de autoridade.
i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Includo pela Lei n 7.960, de 21/12/89 )

A alnea s est punindo o prolongamento indevido de priso temporria, priso preventiva ou priso pena. A priso temporria prevista na lei 7960/1989, possui regulamento de que se for vencido o prazo, a autoridade policial tem de liberar o preso, independentemente de ordem judicial (alvar de soltura). Caso prolongue esta espcie de priso temporria, alm do prazo, incorrer a autoridade no crime de abuso de autoridade. Vencido o prazo imposto a ttulo de medida de segurana, e no colocado o inimputvel em liberdade, responder pelo crime de abuso de autoridade o diretor do estabelecimento psiquitrico, hospital de custdia e tratamento. No existe crime de abuso de autoridade culposo. Se o Juiz deixar de expedir ordem de liberdade (concesso de alvar de soltura), de forma dolosa, incorre sua conduta no crime de abuso de autoridade. Ou se a autoridade policial ou o diretor do hospital de custdia e tratamento no obedecerem ao alvar de soltura expedido pelo Juiz, ao final prazo da prisopena, respondero tambm pelo abuso de autoridade. Observao: deixar de soltar criana ou adolescente apreendido, no configura esta alnea sobre esta conduta, mas sim s penas do artigo 235, ECA. ARTIGO 6 Os artigos 3 e 4 descrevem a conduta punvel a ttulo de abuso de autoridade, mas no cominam a pena. Na verdade as penas esto previstas no artigo 6, 3, da lei de abuso de autoridade.

Art. 6, lei 4898/1965 - O abuso de autoridade sujeitar o seu autor sano administrativa civil e penal. 1 A sano administrativa ser aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistir em: a) advertncia; b) repreenso; c) suspenso do cargo, funo ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens; d) destituio de funo; e) demisso; f) demisso, a bem do servio pblico. 2 A sano civil, caso no seja possvel fixar o valor do dano, consistir no pagamento de uma indenizao de quinhentos a dez mil cruzeiros. 3 A sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Cdigo Penal (artigos correspondentes antes da reforma da parte geral do Cdigo Penal em 1984) e consistir em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) deteno por dez dias a seis meses (considero o crime de abuso de autoridade um crime de menor potencial ofensivo); c) perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica por prazo at trs anos (no efeito de condenao ao crime de abuso de autoridade, verdadeiramente pena principal).

Esta pena pode ser aplicada cumulativamente ou autonomamente pena de deteno ou de multa (vide logo abaixo o 4, deste mesmo artigo 6). Em muitas leis esparsas as penas restritivas de direitos so verdadeiramente penas principais em muitos tipos. Exemplo: lei dos crimes ambientais (para as pessoas jurdicas); cdigo de trnsito brasileiro (suspenso da habilitao); etc. O condenado ao crime de abuso de autoridade perder o cargo que exercia, ficando impedido de exercer a funo pblica que exercia, e para qualquer outro cargo pblico. Por at trs anos pode ficar inabilitado para o exerccio da funo pblica.
4 As penas previstas no pargrafo anterior podero ser aplicadas autnoma ou cumulativamente.

Observao: a perda do cargo no automtica como ocorre quando da condenao do funcionrio pblico ao crime de tortura. A perda do cargo, na lei do abuso de autoridade, uma das penas que o Juiz pode ou no aplicar.

 5 Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar (policiais ou militares), de qualquer categoria, poder ser cominada a pena autnoma ou acessria, de no poder o acusado exercer funes de natureza policial ou militar no municpio da culpa, por prazo de um a cinco anos.

A doutrina majoritria entende que este 5 no mais se aplica por tratar de uma pena acessria que no se aplica mais em razo da reforma da parte geral do Cdigo Penal.

19 de setembro de 2009

(AULA NO REVISADA)

4. INTERCEPTAO TELEFNICA (lei 9296/1996)

INTRODUO
Professor Slvio Maciel diz que na verdade esta lei no trata apenas da interceptao telefnica, mas de outras hipteses de interceptao.

PREVISO CONSTITUCIONAL
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; (Vide Lei n 9.296, de 1996)

Comunicaes telegrficas a comunicao por telegrama, que uma forma de correspondncia, no muito mais utilizada hoje. Comunicaes de dados so as informaes, as conversas, utilizadas e executadas por meio de informtica. Observao: se a comunicao utilizar a informtica e a telefonia, por exemplo, a utilizao do skype, chama-se de comunicao telemtica. A expresso salvo, no ltimo caso, se interpretada literalmente, a meno seria referida apenas ao sigilo das comunicaes telefnicas. O que seria dizer com esta afirmao que os demais sigilos (correspondncia, telegrficas e de dados) seriam absolutos. No entanto, pode-se afirmar que no existe nenhum sigilo absoluto. Todos os sigilos podem, excepcionalmente, ser violados. Sempre com base nos princpios da proporcionalidade, da razoabilidade e da convivncia das liberdades pblicas. Exemplo: presos tm direito ao sigilo de suas correspondncias, assegurado pelo artigo 41, LEP (traz o rol dos direitos do preso). E esta correspondncia do preso to inviolvel quanto correspondncia dos cidados soltos.
Art. 41, LEP - Constituem direitos do preso: XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes. Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

Professor Slvio Maciel diz que alguns constitucionalistas se equivocam dizendo que a correspondncia pode ser aberta de qualquer modo. Apenas poder a correspondncia ser violada, suspensa ou restringida, de acordo com ato fundamentado do diretor do estabelecimento prisional. Este sigilo no absoluto, com fundamento inclusive neste pargrafo nico. E o STF decide que, com fundamento na segurana pblica e excepcionalmente ser restringida. Vide o julgado no HC 70814.

E M E N T A: HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENA E DO ACRDO - OBSERVANCIA - ALEGAO DE INTERCEPTAO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAO DE COPIAS XEROGRAFICAS NO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A estrutura formal da sentena deriva da fiel observncia das regras inscritas no art. 381 do Cdigo de Processo Penal. O ato sentencial que contem a exposio sucinta da acusao e da defesa e que indica os motivos em que se funda a deciso satisfaz, plenamente, as exigncias impostas pela lei. - A eficcia probante das copias xerogrficas resulta, em princpio, de sua formal autenticao por agente pblico competente (CPP, art. 232, pargrafo nico). Pecas reprogrficas no autenticadas, desde que possvel a aferio de sua legitimidade por outro meio idneo, podem ser validamente utilizadas em juzo penal. - A administrao penitenciaria, com fundamento em razoes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilcitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatrio no tem lugar na ao sumarissima de habeas corpus. (HC 70814, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 01/03/1994, DJ 24-06-1994 PP16649 EMENT VOL-01750-02 PP-00317 RTJ VOL-0176- PP-01136)

A exceo para a violao dos sigilos mencionados est previstas no prprio inciso XII do artigo 5, Constituio Federal.

REQUISITOS PARA A INTERCEPTAO TELEFNICA E ANLISE DO ARTIGO 1, lei 9626/1996

Art. 5, CF XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; (Vide Lei n 9.296, de 1996)

So os requisitos para que haja a interceptao do sigilo correspondncia, das comunicaes telegrficas, de dados ou telefnicas: NOS CASOS E NA FORMA QUE A LEI ESTABELECER;

de

Deve haver uma lei regulamentadora, dispondo sobre os casos em que a interceptao ser realizada e o prazo para que ela seja realizada. A Constituio Federal de 1988. E a lei de interceptao de 1996.

No lapso temporal entre o ano de 1988 a 1996 como se fazia a interceptao telefnica? Os Juzes autorizavam a interceptao telefnica fundamentando suas decises no artigo 57, II, e do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes. Todas estas interceptaes realizadas antes do ano de 1996 foram consideradas ilcitas, tanto pelo STF como pelo STJ. Vide o HC 81494 do STF.
EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. FORMAO DE QUADRILHA. PROVA ILCITA. EXTENSO DA ORDEM A CORUS NA MESMA SITUAO. Escuta telefnica autorizada anteriormente vigncia da Lei 9.296/96. Prova ilcita reconhecida em outro writ. Anulao, ab initio, da ao penal. Extenso aos pacientes que se encontram em idntica situao (CPP, artigo 580). Ordem deferida. (HC 81494, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Segunda Turma, julgado em 05/03/2002, DJ 12-04-2002 PP00054 EMENT VOL-02064-03 PP-00604)

Com a edio da lei 9626/1996 foi satisfeito o requisito do inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal. No era um artigo constitucional auto-aplicvel. Vide a ementa da lei:
Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio Federal. Art. 1, lei 9626/1996 A interceptao de comunicaes telefnicas (interceptao telefnica em sentido estrito e escuta telefnica), de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia. Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.

Para que se faa a anlise da lei preciso que alguns institutos sejam diferenciados: Interceptao telefnica em sentido estrito;

a captao da conversa telefnica feita por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores. Escuta telefnica;

a captao da conversa telefnica feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores, e por bvio, sem o conhecimento do outro.

Gravao telefnica

A gravao telefnica tambm chamada pelo Supremo de gravao clandestina. Gravao telefnica ou clandestina a captao da conversa telefnica feita por um dos prprios interlocutores da conversa. No h mais a figura do terceiro interceptador. Interceptao ambiental;

a captao da conversa ambiente, sem que haja a conversa telefnica, feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores. Escuta ambiental;

a captao da conversa ambiente feita por um terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores. Gravao ambiental.

a captao da conversa ambiente feita por um dos interlocutores desta espcie de conversa. Observao: destas seis hipteses, apenas (interceptao telefnica e escuta telefnica) se submetem lei 9296/1996. Este o entendimento do STF e do STJ. situaes que h a figura do terceiro interceptador telefnica que objeto de violao do sigilo. as duas primeiras ao artigo 5, XII, CF e Somente nestas duas e uma comunicao

A gravao telefnica no se submete lei 9296 porque no existe a figura do terceiro interceptador. No possvel ter ordem judicial para que o prprio interlocutor grave a conversa. Isto foi decido pelo plenrio do STF na AP 447/RS. Nesta ao penal o Supremo decide que a gravao clandestina, quando feita sem o conhecimento do outro interlocutor, mas propriamente uma prova lcita e vlida no processo porque no se trata de interceptao telefnica.

EMENTA: AO PENAL. CRIME DE PREVARICAO (ART. 319 DO CP) E DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO (ART. 1 DO DECRETO-LEI N 201/67). AUSNCIA DE PROVAS. IMPROCEDNCIA. ABSOLVIO DOS RUS. 1. A configurao do crime de prevaricao requer a demonstrao no s da vontade livre e consciente de deixar de praticar ato de ofcio, como tambm do elemento subjetivo especfico do tipo, qual seja, a vontade de satisfazer "interesse" ou "sentimento pessoal". Instruo criminal que no evidenciou o especial fim de agir a que os denunciados supostamente cederam. Elemento essencial cuja ausncia impede o reconhecimento do tipo incriminador em causa. 2. A acusao ministerial pblica carece de elementos mnimos necessrios para a condenao do parlamentar pelo crime de responsabilidade. Os depoimentos judicialmente colhidos no evidenciaram ordem pessoal do Prefeito de no-autuao dos veculos oficiais do Municpio de Santa Cruz do Sul/RS. A mera subordinao hierrquica dos secretrios municipais no pode significar a automtica responsabilizao criminal do Prefeito. Noutros termos: no se pode presumir a responsabilidade criminal do Prefeito, simplesmente com apoio na indicao de terceiros -- por um "ouvir dizer" das testemunhas --; sabido que o nosso sistema jurdico penal no admite a culpa por presuno. 3. O crime do inciso XIV do art. 1 do Decreto-Lei n 201/67 delito de mo prpria. Logo, somente passvel de cometimento pelo Prefeito mesmo (unipessoalmente, portanto) ou, quando muito, em co-autoria com ele. Ausncia de comprovao do vnculo subjetivo, ou psicolgico, entre o Prefeito e a Secretria de Transportes para a caracterizao do concurso de pessoas, de que trata o artigo 29 do Cdigo Penal. 4. Improcedncia da ao penal. Absolvio dos rus por falta de provas, nos termos d o inciso VII do artigo 386 do Cdigo de Processo Penal. (AP 447, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 18/02/2009, DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC 29-05-2009 EMENT VOL-02362-01 PP-00022)

As demais formas de interceptaes ambientais no se tratam de conversas telefnicas, mas sim de conversas ambientes. Por isso no se sujeitam lei 9296/1996. Tanto a gravao telefnica como a escuta/interceptao/gravao ambiental no precisam de ordem judicial. So provas lcitas, salvo se atingirem o direito intimidade do interlocutor. Isto , ser considerada prova ilcita no por violao ao inciso XII do artigo 5, CF, mas por violar o direito intimidade do interlocutor, previsto no inciso X do mesmo artigo 5, CF.
Art. 5, CF X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. ESCUTA TELEFONICA. GRAVAO FEITA POR MARIDO TRAIDO. DESENTRANHAMENTO DA PROVA REQUERIDO PELA ESPOSA: VIABILIDADE, UMA VEZ QUE SE TRATA DE PROVA ILEGALMENTE OBTIDA, COM VIOLAO DA INTIMIDADE INDIVIDUAL. RECURSO ORDINARIO PROVIDO. I - A IMPETRANTE/RECORRENTE TINHA MARIDO, DUAS FILHAS MENORES E UM AMANTE MEDICO. QUANDO O ESPOSO VIAJAVA, PARA FACILITAR SEU RELACIONAMENTO ESPURIO, ELA MINISTRAVA "LEXOTAN" AS MENINAS. O MARIDO, JA SUSPEITOSO, GRAVOU A CONVERSA TELEFONICA ENTRE SUA MULHER E O AMANTE. A ESPOSA FOI PENALMENTE DENUNCIADA (TOXICO). AJUIZOU, ENTO, AO DE MANDADO DE SEGURANA, INSTANDO NO DESENTRANHAMENTO DA DECODIFICAO DA FITA MAGNETICA. II - EMBORA ESTA TURMA JA SE TENHA MANIFESTADO PELA RELATIVIDADE DO INCISO XII (ULTIMA PARTE) DO ART. 5. DA CF/1988 (HC 3.982/RJ, REL. MIN. ADHEMAR MACIEL, DJU DE 26/02/1996), NO CASO CONCRETO O MARIDO NO PODERIA TER GRAVADO A CONVERSA A ARREPIO DE SEU CONJUGE. AINDA QUE IMPULSIONADO POR MOTIVO RELEVANTE, ACABOU POR VIOLAR A INTIMIDADE INDIVIDUAL DE SUA ESPOSA, DIREITO GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE (ART. 5., X). ADEMAIS, O STF TEM CONSIDERADO ILEGAL A GRAVAO TELEFONICA, MESMO COM AUTORIZAO JUDICIAL (O QUE NO FOI O CASO), POR FALTA DE LEI ORDINARIA REGULAMENTADORA (RE 85.439/RJ, MIN. XAVIER DE ALBUQUERQUE E HC 69.912/RS, MIN. PERTENCE). III - RECURSO ORDINARIO PROVIDO. (RMS 5.352/GO, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Rel. p/ Acrdo Ministro ADHEMAR MACIEL, SEXTA TURMA, julgado em 27/05/1996, DJ 25/11/1996 p. 46227).

Observao: uma parcelada doutrina, a exemplo de Luiz Flvio Gomes e professora Ada Pelegrini Grinover, entende que a gravao telefnica se englobaria ao regime da lei 9626/1996. Deveria ser permitida atravs de autorizao judicial em razo de um dos interlocutores no saber da gravao. A gravao ambiental feita pela Polcia para obter confisso de criminoso considerada como prova ilcita, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal. O STF reconheceu esta prtica como espcie de interrogatrio subreptcio, sem as garantias constitucionais e processuais do confessor. Observao: na lei do crime organizado, como exceo, possvel que a Polcia se utilize desta gravao ambiental, inclusive para obter a confisso, desde que com ordem judicial. Vide o artigo 2, IV, lei 9034/1995.
Art. 2 o Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)

IV a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial; (Inciso includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)

Quebra de sigilo telefnico e interceptao telefnica A quebra de sigilo telefnico significa a requisio companhia de telefonia a relao das ligaes efetuadas e recebidas pela linha interceptada. Esta quebra de sigilo telefnico s permite saber para quais nmeros a linha ligou e quais ela recebeu, com o dia, o horrio e durao das conversas. No d acesso ao contedo das conversas realizadas. No se confunde a quebra de sigilo telefnico com a interceptao telefnica. Mas, necessita sim de autorizao judicial, sob pena de violao do artigo 5, X, CF que prev o direito intimidade que ser afrontado apenas com este consentimento do Magistrado. Observao: A utilizao pela Polcia, sem ordem judicial, das ligaes registradas na memria do celular apreendido, considerada como prova ilcita, pois no configura nem interceptao telefnica e nem quebra de sigilo telefnico por no haver acesso a todas as ligaes efetuadas e recebidas. D acesso somente s ltimas ligaes efetuadas ou recebidas pelo investigado. apenas apreenso de um instrumento e sua utilizao para fins de investigao (julgado do STJ no HC 66368/PA). Interceptao de comunicaes telefnicas de advogado Existem duas situaes sobre a interceptao realizada nas comunicaes realizadas pelo advogado: Conversas entre o advogado e seu cliente investigado;

Jamais podem ser interceptadas estas espcies de conversas e utilizadas no processo. Duas garantias fundamentam esta vedao. H garantia do sigilo profissional do advogado e a garantia da no auto-incriminao do investigado. Advogado o prprio investigado ou acusado.

Neste caso, as conversas telefnicas referentes ao crime pelo qual o advogado est sendo acusado ou investigado, podem ser interceptadas e utilizadas no processo.

No h garantia do sigilo profissional porque ele no est sendo investigado por ato relativo ao exerccio da advocacia, mas sim em razo de um crime, ao qual acusado ou investigado. Observao: se o traficante for interceptado 20 vezes, por exemplo. Houve conversa deste traficante com outros traficantes, mas tambm com seu advogado. Como havia conversas com o advogado, a tese da defesa era de que as interceptaes deveriam ser consideradas ilcitas. Mas, decidiu o STJ que deveriam ser excludas as conversas com o advogado, aproveitando as demais conversas com os outros traficantes. PARA FINS DE INVESTIGAO CRIMINAL OU INSTRUO DE PROCESSO PENAL;

O Juiz no pode determinar interceptao telefnica em processo civil, administrativo, tributrio, etc. Nem em inqurito civil determinado pelo membro do Ministrio Pblico porque no propriamente um processo criminal. (AGU/2009) Pode uma interceptao telefnica feita no processo penal ou inqurito ser utilizada posteriormente no processo administrativo, como prova emprestada? Pode ser utilizado para outros servidores que apenas figuram no processo administrativo e no no criminal? O STF, quando chamado a manifestar-se sobre esta questo, e foi decidido por ele que a interceptao feita na investigao criminal ou no processo penal pode ser utilizada como prova emprestada no processo administrativo disciplinar, inclusive contra outros servidores que no figuraram no inqurito ou no processo penal. O Supremo ampliou o entendimento de prova emprestada. Vide o julgado no INQ 2424/RJ.

EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptao telefnica. Escuta ambiental. Autorizao judicial e produo para fim de investigao criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes pblicos. Dados obtidos em inqurito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilcitos administrativos teriam despontado colheira dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questo de ordem. Inteligncia do art. 5, inc. XII, da CF, e do art. 1 da Lei federal n 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptao de comunicaes telefnicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produo de prova em investigao criminal ou em instruo processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos teriam despontado colheita dessa prova . (Inq 2424 QO-QO, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2007, DJe-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007 PP-00055 EMENT VOL-02286-01 PP-00152)

Observao: Professor Slvio Maciel diz que em mais duas ocasies o Supremo admitiu a interceptao como prova emprestada em processo na Cmara dos Deputados para a apurao de quebra de decoro parlamentar. O STJ vai ao mesmo sentido do entendimento do STF, autorizando a interceptao telefnica como prova emprestada em processo administrativo disciplinar. Pode o Juiz autorizar a interceptao telefnica antes da instaurao formal do inqurito? SIM, existem muitos julgados no STF e no STJ permitindo esta autorizao da interceptao telefnica antes da instaurao do inqurito. Tanto o inciso XII do artigo 5, CF, como o artigo 1, da lei 9296/1996, utilizam a expresso investigao criminal, no se restringindo apenas a utilizao no inqurito ou no processo somente. ORDEM JUDICIAL.
Artigo 5, XII, CF
Art. 5, CF XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; (Vide Lei n 9.296, de 1996) O inciso XII menciona apenas a ordem

Artigo 1, lei 9626/1996

Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia. (...)

No qualquer Juiz, mas apenas o Juiz

judicial.

competente para julgar a ao penal eventualmente proposta. S Juzes Criminais que julgaro a ao penal posteriormente.

Crime de furto cometido por Militar. Pediu-se a interceptao telefnica a um Juiz Estadual, quando na verdade deveria ser dada pelo Juiz Militar, j que a ao posteriormente seria julgada dentro do Juzo Militar (crime prprio militar) rever. Se ocorrer modificao de competncia, justamente por razo de interceptao telefnica: Polcia Civil pede interceptao para o Juiz Estadual para descobrir organizao criminosa; em meio s investigaes descobre-se o envolvimento de um Juiz Federal, e o processo passar a ser julgado pelo Tribunal Regional. Como ficam as interceptaes telefnicas realizadas anteriormente? STF e STJ, em mesmo sentido, decidiram que quando houver modificao de competncia justamente pelo que foi descoberta nas interceptaes, a interceptao realizada pelo Juiz anterior plenamente vlida (STJ, HC 66873).
CRIMINAL. HC. TRFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. NULIDADE DO PROCESSO. INTERCEPTAO TELEFNICA. PROVA EMPRESTADA REPUTADA ILCITA EM PROCESSO ANTERIOR PERANTE A JUSTIA ESTADUAL. CONDENAO NA JUSTIA FEDERAL. AUSNCIA DE NULIDADE. REGULARIDADE FORMAL DA MEDIDA. INTERCEPTAO TELEFNICA AUTORIZADA PELO JUZO ESTADUAL. NO-INVALIDAO DA PROVA COLHIDA. PROVA EMPRESTADA. OUTROS ELEMENTOS DE CONVICO. PROVAS POSTERIORMENTE OBTIDAS. ILEGALIDADE. INVIVEL APRECIAO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. I. Hiptese em que a denncia se baseou em peas informativas provenientes de transcries captadas em escutas telefnicas, integrantes de processo criminal da Justia Estadual, no qual referidas provas foram consideradas ilcitas. II. Condenao com base em farto contedo probatrio dos autos, includas as interceptaes telefnicas. III. Medida realizada, em princpio, nos moldes determinados na Lei 9.296/96. IV. Eventual declinao de competncia que no tem o condo de invalidar a prova at ento colhida. Precedentes. V. Independentemente de se tratar de utilizao de prova emprestada, as mesmas foram reputadas legtimas na presente ao penal, adicionado ao fato de que outros elementos de convico foram utilizados para a formao do juzo condenatrio, afastando a alegao de nulidade. Precedentes. VI. Inviabilidade de anlise da ilegalidade das demais provas, em funo do que foi produzido e a sua relao com a denncia e com a condenao, em face do incabvel exame do conjunto ftico probatrio que se faria necessrio, invivel na via eleita. VII. Ordem denegada. (HC 66873/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 29/06/2007 p. 674)

Ordem judicial e natureza da interceptao telefnica

O Juiz da Central de Inquritos (Curitiba) ou Juiz que relacionado ao DIPO (So Paulo - rever) que normas de organizao judiciria local, no tm competncia para julgar a ao principal, s atuando na fase do inqurito, tambm pode autorizar interceptaes telefnicas. A interceptao telefnica pode assumir a natureza de medida cautelar preparatria quando decretada durante as investigaes criminais. E tambm pode assumir a natureza de medida cautelar incidental quando autorizada e realizada durante a ao penal. STF e STJ dizem que quando a interceptao for uma medida cautelar preparatria (na fase de investigao), a regra de que deve ser decretada por Juiz competente para analisar a ao pena, deve ser vista com temperamentos, mitigada. Em razo deste fundamento que os Tribunais autorizam a interceptao vlida com a modificao de competncia. Observao: O professor Slvio Maciel diz que toda a jurisprudncia aqui relatada no utiliza muito o princpio do in dubio pro reo em suas decises. quase uma regra dentre os julgados. No observam a doutrina garantista do direito penal. Quando o crime se expande por diversos locais, ser o Juiz competente para autorizar a interceptao, o que primeiro a tomar conhecimento do ato ilcito. O Juiz que determinar a interceptao fica prevento, no caso da existncia de Juzes igualmente competentes. O julgado no HC 85068 pelo STJ, e teve entendimento confirmado pelo STF posteriormente do mesmo caso. Ambas as Cortes decidiram do mesmo modo sobre o caso em tela:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRFICO E ASSOCIAO PARA O TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISRIA. VEDAO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N. 11.343/06. FUNDAMENTAO IDNEA E SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DO BENEFCIO. FLAGRANTE PREPARADO. INCOMPETNCIA DO JUZO. NO OCORRNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. 1. A negativa do benefcio da liberdade provisria, nos crimes hediondos e assemelhados, encontra amparo no art. 5., XLIII, da Constituio Federal, que impe a inafianabilidade das referidas infraes penais, conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Acrescente-se, ainda, que em relao ao crime de trfico ilcito de entorpecentes existe expressa vedao legal concesso do benefcio (art. 44 da Lei n. 11.343/06), o que suficiente para negar ao Recorrente o direito liberdade provisria. 3. No ocorre flagrante preparado quando a atividade policial no provoca ou induz ao cometimento do crime, sobretudo, em relao ao tipo do crime de trfico, que de ao mltipla, consumando-se, apenas, com a guarda da substncia entorpecente com o propsito de venda. 4. Embora a priso em flagrante tenha ocorrido em outra Comarca, a competncia para o julgamento dos crimes que ocorrem em cidades diversas , nos termos do art. 83, do Cdigo de Processo Penal, do Juzo que primeiro praticou ato decisrio no processo. Na espcie, competente o Juzo de Direito da Comarca de So Bernardo do Campo, no Estado de So Paulo, pois foi o que primeiro conheceu do processo, autorizando a escuta telefnica. 5. Habeas corpus denegado. (HC 85068/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2008, DJe 03/03/2008)

CPI e interceptao telefnica A Constituio d Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) os poderes prprios de Juzes. Desta feita e preciso que se faa o questionamento, sobre a possibilidade de a CPI decretar uma interceptao telefnica. O STF decidiu que a expresso poderes prprios no significa poderes idnticos. Decidiu o Supremo que nos casos em que a legislao indicar que somente o Juiz pode autorizar determinada iniciativa, somente a ele ser reservado. o princpio da reserva de jurisdio. Exemplos: CPI no pode determinar priso preventiva ou temporria; tambm no pode autorizar busca domiciliar; interceptao telefnica tambm no pode a CPI autorizar nem decretar. Observao: CPI pode determinar apenas autorizar a quebra de sigilo telefnico, que prtica inserida dentro dos poderes prprios de Juiz. Assim como CPI pode quebrar sigilo telefnico, pode quebrar tambm sigilo fiscal, bancrio, eleitoral.

ACESSO DO ADVOGADO S INTERCEPTAES TELEFNICAS

O julgado no HC 90232 do STF o caso paradigma para o assunto do acesso do advogado s interceptaes telefnicas. Este julgado um dos precedentes que deu origem smula vinculante n14, transcrita logo abaixo.
EMENTA: I. Habeas corpus: inviabilidade: incidncia da Smula 691 ("No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de "habeas corpus" impetrado contra deciso do Relator que, em "habeas corpus" requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar"). II. Inqurito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inqurito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa ao inqurito policial, que no processo, porque no destinado a decidir litgio algum, ainda que na esfera administrativa; existncia, no obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inqurito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de no se incriminar e o de manter-se em silncio. 2. Do plexo de direitos dos quais titular o indiciado - interessado primrio no procedimento administrativo do inqurito policial -, corolrio e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7, XIV), da qual - ao contrrio do que previu em hipteses assemelhadas - no se excluram os inquritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigaes, de modo a fazer impertinente o apelo ao princpio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe sonegado o acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declaraes. 4. O direito do indicia do, por seu advogado, tem por objeto as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo de diligncias em curso (cf. L. 9296, atinente s interceptaes telefnicas, de possvel extenso a outras diligncias); dispe, em conseqncia a autoridade policial de meios legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar eficcia do procedimento investigatrio. 5. Habeas corpus de ofcio deferido, para que aos advogados constitudos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inqurito policial e a obteno de cpias pertinentes, com as ressalvas mencionadas. (HC 90232, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 02-03-2007 PP-00038 EMENT VOL02266-04 PP-00720 RTJ VOL-00202-01 PP-00272 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 469-480).

Nas interceptaes j transcritas e em apenso no processo o advogado possui amplo acesso. Mas o advogado no tem acesso e nem direito de acompanhar as interceptaes que ainda esto ocorrendo. No teria nenhum cabimento se houvesse possibilidade de tal acesso ser assegurado.

SMULA VINCULANTE N 14 - DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, J DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO REALIZADO POR RGO COM COMPETNCIA DE POLCIA JUDICIRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA.

Esta smula 14 nasceu do seguinte embate: o Estatuto da OAB garante o acesso ao inqurito pelo advogado (prerrogativa); enquanto o artigo 20, CPP possibilita que o inqurito possa tramitar de maneira sigilosa. O Supremo pe uma p de cal no assunto. O advogado tem direito ao acesso do inqurito e tudo o que nele est documentado. Mas, no ter acesso s diligncias que esto sendo efetuadas, transcorrendo ainda. Observao: No existe ampla defesa no inqurito (prpria do processo penal), mas existe certamente a possibilidade de direito de defesa (de ser interrogado, de permanecer calado, de promover diligncias, de ser acompanhado por advogado, etc.). Este entendimento consagrado no STF.

ANLISE DO ARTIGO 1
Art. 1, lei 9626/1996 - A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal (no preciso que haja inqurito instaurado formalmente) e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal , sob segredo de justia.

A anlise do caput foi feita juntamente com os requisitos acima para a realizao da interceptao telefnica.
Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.

A lei constitucional quando autoriza a interceptao nas informaes em comunicaes em sistema de informtica? Deve esta questo ser analisada juntamente previso consticional:
Art. 5, CF XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; (Vide Lei n 9.296, de 1996)

1 corrente

A expresso salvo no ltimo caso refere-se apenas s interceptaes telefnicas. Se adotada esta corrente, o p. nico do artigo 1, lei 9626/1996 deve ser considerado como inconstitucional. Entendem pela inconstitucionalidade Antonio Gomes Filho (USP), Celso Ribeiro Bastos (PUC/SP) e Vicente Greco Filho. 2 corrente Antonio Scarance Fernandes entende que se aplica a expresso salvo no ltimo caso s comunicaes telefnicas abrangendo as comunicaes de dados. Se entender por esta corrente, a previso do p. nico do art. 1, 9296/1996 constitucional. Luiz Flvio Gomes e Raul Servini entendem quem o p. nico plenamente constitucional. Alexandre de Moraes, constitucionalista, tambm entende deste modo. Luiz Lnio Streck, do Rio Grande do Sul, tambm entende pela constitucionalidade. STF e STJ consideram este p. nico constitucional, por nunca entenderem em seus julgados que tal prtica inconstitucional. O STF diz que a Constituio protege apenas a comunicao de dados e no o armazenamento fsico dos dados. So os dados que se encontram em um CPU, na base fsica do computador. So documentos que poderiam estar em papel, em um armrio de ferro, e poderiam ser apreendidos (RE 418416). O Supremo entende que devem ser delimitados os computadores, as bases de mquinas que sero apreendidas.

EMENTA: I. Deciso judicial: fundamentao: alegao de omisso de anlise de teses relevantes da Defesa: recurso extraordinrio: descabimento. Alm da falta do indispensvel prequestionamento (Smulas 282 e 356), no h violao dos art. 5, LIV e LV, nem do art. 93, IX, da Constituio, que no exige o exame pormenorizado de cada uma das alegaes ou provas apresentadas pelas partes, nem que sejam corretos os fundamentos da deciso; exige, apenas, que a deciso esteja motivada, e a sentena e o acrdo recorrido no descumpriram esse requisito (v.g., RE 140.370, 1 T., 20.4.93, Pertence, DJ 21.5.93; AI 242.237 - AgR, 1 T., 27.6.00, Pertence, DJ 22.9.00). II. Quebra de sigilo bancrio: prejudicadas as alegaes referentes ao decreto que a determinou, dado que a sentena e o acrdo no se referiram a qualquer prova resultante da quebra do sigilo bancrio, tanto mais que, dado o deferimento parcial de mandado de segurana, houve a devoluo da documentao respectiva. III. Decreto de busca e apreenso: validade. 1. Decreto especfico, que somente permitiu que as autoridades encarregadas da diligncia selecionassem objetos, dentre aqueles especificados na deciso e na sede das duas empresas nela indicadas, e que fossem "interessantes investigao" que, no caso, tinha pertinncia com a prtica do crime pelo qual foi efetivamente condenado o recorrente. 2. Ademais no se demonstrou que as instncias de mrito tenham invocado prova no contida no objeto da medida judicial, nem tenham valorado qualquer dado resultante da extenso dos efeitos da deciso determinante da busca e apreenso, para que a Receita Federal e a "Fiscalizao do INSS" tambm tivessem acesso aos documentos apreendidos, para fins de investigao e cooperao na persecuo criminal, "observado o sigilo imposto ao fe ito". IV - Proteo constitucional ao sigilo das comunicaes de dados - art. 5, XVII, da CF: ausncia de violao, no caso. 1. Impertinncia hiptese da invocao da AP 307 (Pleno, 13.12.94, Galvo, DJU 13.10.95), em que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador no pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado, dada a interferncia, naquele caso, de outra razo suficiente para a excluso da prova questionada - o ter sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial e a conseqente ofensa da garantia da inviolabilidade do domiclio da empresa - este segundo fundamento bastante, sim, aceito por votao unnime, luz do art. 5, XI, da Lei Fundamental.

2. Na espcie, ao contrrio, no se questiona que a apreenso dos computadores da empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial. 3. No h violao do art. 5. XII, da Constituio que, conforme se acentuou na sentena, no se aplica ao caso, pois no houve "quebra de sigilo das comunicaes de dados (interceptao das comunicaes), mas sim apreenso de base fsica na qual se encontravam os dados, mediante prvia e fundamentada deciso judicial". 4. A proteo a que se refere o art.5, XII, da Constituio, da comunicao 'de dados' e no dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Nri da Silveira - RTJ 179/225, 270). V - Prescrio pela pena concretizada: declarao, de ofcio, da prescrio da pretenso punitiva do fato quanto ao delito de frustrao de direito assegurado por lei trabalhista (C. Penal, arts. 203; 107, IV; 109, VI; 110, 2 e 114, II; e Smula 497 do Supremo Tribunal). (RE 418416, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2006, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-06 PP-01233)

STJ tambm decidiu que as conversas realizadas em bate-papo no esto abrangidas pelo sigilo constitucional. Segundo o entendimento do STJ o ambiente

 publico e que destinado a conversas informais. No h proteo e nem sigilo para esta espcie e meio de conversas.

ANLISE DO ARTIGO 2
Art. 2, lei 9636/1996 - No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal;

Para haver a interceptao preciso que haja a comprovao de indcios razoveis de autoria ou participao.
II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis;

Deve ficar provado que o elemento indicirio ou a prova se perder se a interceptao no for realizada.
III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.

No cabe interceptao se a infrao punida com deteno. Para que haja interceptao preciso que o crime a ser investigado punido com recluso. Por bvio, no cabe interceptao penal em contraveno penal e em crime punido com deteno. Exemplo: quando o crime de ameaa feita por telefone, como crime punido com deteno, no possvel a realizao da interceptao. A parte utilizar-se da gravao telefnica, feita pelo interlocutor, que prova lcita. Uma interceptao pode ser utilizada como prova em crime punido com deteno? SIM, desde que o crime punido com deteno seja conexo com o crime punido com recluso que ensejou a autorizao da interceptao telefnica. A lei probe apenas que se faa a interceptao com base na suspeita de um crime punido com deteno. Observao: H entendimento recente no STJ (HC 69552) de que a prova conseguida por meio de interceptao telefnica pode ser utilizada mesmo que no haja conexo entre os crimes, por trs razes: A lei 9296/1996 no indica que deva haver conexo entre os crimes; O Estado no pode manter-se inerte diante da notcia do crime; Se a interceptao foi com ordem judicial no h que se falar em nenhuma ilicitude da prova.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ART. 288 DO CDIGO PENAL. INPCIA DA DENNCIA OFERECIDA EM DESFAVOR DOS PACIENTES BASEADA EM MATERIAL COLHIDO DURANTE A REALIZAO DE INTERCEPTAO TELEFNICA PARA APURAR A PRTICA DE CRIME DIVERSO. ENCONTRO FORTUITO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAO DA CONEXO ENTRE O CRIME INICIALMENTE INVESTIGADO E AQUELE FORTUITAMENTE DESCOBERTO. I - Em princpio, havendo o encontro fortuito de notcia da prtica futura de conduta delituosa, durante a realizao de interceptao telefnica devidamente autorizada pela autoridade competente, no se deve exigir a demonstrao da conexo entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a prpria Lei n 9.296/96 no a exige, a duas, pois o Estado no pode se quedar inerte diante da cincia de que um crime vai ser praticado e, a trs, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus rgos investigatrios, violou a intimidade de algum, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lcita. II - A discusso a respeito da conexo entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente s se coloca em se tratando de infrao penal pretrita, porquanto no que concerne as infraes futuras o cerne da controvrsia se dar quanto a licitude ou no do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa. Habeas corpus denegado. (HC 69552/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2007, DJ 14/05/2007 p. 347)

No caso da descoberta fortuita dos crimes, h outra situao. O Juiz autoriza a interceptao com base na existncia de um crime punido com recluso, que ser investigado. E na interceptao descobre-se por acaso um outro crime existente, punido at mesmo com recluso. Neste caso a jurisprudncia a mesma, podendo a interceptao ser utilizada, desde que o novo crime e o novo criminoso tenham relao com o crime ou o criminoso mencionados no pedido de interceptao.

Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

ANLISE DO ARTIGO 3
Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz (ou Tribunal, quando for o competente), de ofcio ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigao criminal;

II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal.

O Juiz poder de ofcio determinar a interceptao. A autoridade policial apenas poder pedir a interceptao durante as investigaes. Iniciada a ao penal cabe ao membro do Ministrio Pblico requerer; e poder inclusive requerer na fase das investigaes. A interceptao decretada de ofcio, sem que haja requerimento do Delegado ou do membro do Ministrio Publico, constitucional? preciso que se observem as seguintes correntes: 1 corrente Luiz Flvio Gomes entende que o art. 3, caput, lei 9626/1996, no ponto que autoriza o Juiz a dar a interceptao de ofcio inconstitucional. Porque neste caso h criao da figura do Juiz Inquisidor, do Juiz Investigador. Viola por conseqncia o sistema acusatrio de processo, o princpio da inrcia de jurisdio, princpio da imparcialidade do Juiz e o princpio do devido processo legal. 2 corrente Paulo Rangel apenas ser inconstitucional a interceptao telefnica na fase das investigaes apenas. Diz o doutrinador que durante o processo o Juiz pode decretar a interceptao de ofcio por ela ser uma medida cautelar como qualquer outra, que o Juiz pode decretar no curso do processo. O Procurador Geral da repblica props a ADI 3450 com o pedido de declarao de inconstitucionalidade do artigo 3, justamente neste ponto, da autorizao do Juiz em decretar de ofcio a interceptao telefnica na fase investigatria. Ainda no foi julgada esta ADI, o relator deste processo o Ministro Cezar Peluso e h no site no Supremo a cpia da petio inicial do Procurador. Professor Slvio Maciel entende que ser declarada a inconstitucionalidade neste ponto, por coerncia, declarao de inconstitucionalidade j declarada do artigo 3 da lei do crime organizado, que criava a figura do Juiz Inquisidor. Qual o recurso cabvel contra a deciso do Juiz que nega o pedido realizado pela autoridade policial ou do membro do Ministrio Pblico? A deciso que nega o pedido feito pelo Delegado irrecorrvel; mas, contra a deciso que indefere o pedido feito pelo membro do Ministrio pblico cabvel o mandado de segurana. Este o entendimento do professor Luiz Flvio Gomes e da professora Ada Pelegrini Grinover.

E contra a deciso que autoriza a interceptao? Ser cabvel a impetrao de habeas corpus, para combater a ilegalidade de uma deciso do Juiz.

ANLISE DO ARTIGO 4
Art. 4, lei 9296/1996 - O pedido de interceptao de comunicao telefnica conter a demonstrao de que a sua realizao necessria apurao de infrao penal, com indicao dos meios a serem empregados. 1 Excepcionalmente, o juiz poder admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptao, caso em que a concesso ser condicionada sua reduo a termo. 2 O juiz, no prazo mximo de vinte e quatro horas, decidir sobre o pedido.

A alegao de ilicitude da interceptao telefnica pode ser argida a qualquer tempo ou grau de jurisdio? STF e STJ pacificaram entendimento de que, se a ilicitude da prova no foi questionada nas instncias inferiores, no poder ser questionada nas instncias superiores, sob pena de supresso de estncia (vide o HC 82009/RJ do STF e o HC 91115/RJ, do STJ).
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. INTERCEPTAO TELEFNICA. PREVENO. EXAME DA LEGALIDADE. 1. Quando o trfico ilcito de entorpecentes se estende por mais de uma jurisdio, competente, pelo princpio da preveno, o Juiz que primeiro toma conhecimento da infrao e pratica qualquer ato processual. No caso, o ato que fixou a competncia do juiz foi a autorizao para proceder a escuta telefnica das conversas do Paciente. 2. O exame da legalidade da autorizao para a escuta telefnica no foi suscitado perante o STJ. Impossibilidade de conhecimento neste Tribunal sob pena de supresso de instncia. Precedentes. HABEAS conhecido em parte e nessa parte indeferido. (HC 82009, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00129 EMENT VOL02096-03 PP-00586)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA. QUESTO PREJUDICADA. INPCIA DA DENNCIA. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUO PENAL. INOCORRNCIA. INCOMPETNCIA TERRITORIAL. ILEGALIDADE DAS ESCUTAS TELEFNICAS. SUPRESSO DE INSTNCIA. COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR. INOCORRNCIA. I - Resta prejudicada a alegao de ausncia de fundamentos da priso preventiva, tendo em vista que esta foi revogada em primeira instncia. II - A pea acusatria deve conter a exposio do fato delituoso em toda a sua essncia e com todas as suas circunstncias. (HC 73.271/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 04/09/1996). Denncias genricas que no descrevem os fatos na sua devida conformao, no se coadunam com os postulados bsicos do Estado de Direito. (HC 86.000/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 02/02/2007). A inpcia da denncia caracteriza situao configuradora de desrespeito estatal ao postulado do devido processo legal. III - A exordial acusatria, na hiptese, contudo, apresenta uma narrativa congruente dos fatos (HC 88.359/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 09/03/2007), de modo a permitir o pleno exerccio da ampla defesa (HC 88.310/PA, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU de 06/11/2006), descrevendo conduta que, ao menos em tese, configura crime (HC 86.622/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 22/09/2006), ou seja, no inepta a denncia que atende aos ditames do art. 41 do Cdigo de Processo Penal (HC 87.293/PE, Primeira Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 03/03/2006).

IV - Alm disso, havendo descrio da conduta que possibilita a adequao tpica, no h que se falar em inpcia da denncia por falta de individualizao da conduta. A circunstncia, por si s, de o Ministrio Pblico ter imputado a mesma conduta ao vrios denunciados no torna a denncia genrica (HC 89.240/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007). V - Ainda, geral, e no genrica, a denncia que atribui a mesma conduta a todos os denunciados, desde que seja impossvel a delimitao dos atos praticados pelos envolvidos, isoladamente, e haja indcios de acordo de vontades para o mesmo fim (STJ: RHC 21284/RJ, 5 Turma, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 5 Turma, DJU de 01/10/2007) VI - O trancamento da ao penal por meio do habeas corpus se situa no campo da excepcionalidade (HC 901.320/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 25/05/2007), sendo medida que somente deve ser adotada quando houver comprovao, de plano, da atipicidade da conduta, da incidncia de causa de extino da punibilidade ou da ausncia de indcios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito (HC 87.324/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJU de 18/05/2007). Ainda, a liquidez dos fatos constitui requisito inafastvel na apreciao da justa causa (HC 91.634/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 05/10/2007), pois o exame de provas inadmissvel no espectro processual do habeas corpus, ao constitucional que pressupe para seu manejo uma ilegalidade ou abuso de poder to flagrante que pode ser demonstrada de plano (RHC 88.139/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 17/11/2006). Na hiptese, h, com os dados existentes at aqui, o mnimo de elementos que autorizam o prosseguimento da ao penal. VII - Tratando-se de denncia que, amparada nos elementos que sobressaem do inqurito policial, expe fatos teoricamente constitutivos de delito, imperioso o prosseguimento do processo-crime (RHC 87.935/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 01/06/2007). VIII - Tendo em vista que as alegaes de incompetncia territorial e ilegalidade das escutas telefnicas realizadas no foram sequer suscitadas perante o e. Tribunal a quo, motivo pelo qual no foram apreciadas, fica esta Corte impedida de apreciar as questes, sob pena de supresso de instncia. IX - No h o que se falar em competncia da Justia Militar para apreciao do feito se a denncia imputa aos pacientes crimes que no encontram correspondncia no Cdigo Penal Militar. Habeas Corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado. (HC 91115/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2008, DJe 04/08/2008)

ANLISE DO ARTIGO 5
Art. 5, lei 9296/1996 - A deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Para o STF e o STJ, em posicionamento pacfico, entendem que a renovao de 15 dias pode ocorrer quantas vezes forem necessrias, desde que fundamentada a necessidade de cada renovao. Esta a jurisprudncia atual do STJ e do STF. Mas, houve um julgado ao final do ano passado, o HC 76686/PR, julgado pela 6 turma do STJ, julgado no dia 09/08/08, que considerou ilcita uma interceptao telefnica que durou dois anos. Muitas renovaes ocorreram neste

processo. E por unanimidade, foi o julgado, considerada a prova ilcita em razo dos seguintes argumentos: Normas restritivas de direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente; Se o legislador quisesse ter permitido vrias renovaes, ele teria a expresso de renovveis por iguais perodos no plural. Como utilizou no artigo a expresso no singular, autorizou somente uma prorrogao de 15 dias; A Constituio Federal durante o Estado de Defesa s permite restries ao sigilo das comunicaes pelo prazo mximo de 60 dias (artigo 136, 1, c e 2, CF); Houve no caso concreto violao ao princpio da razoabilidade (j que a interceptao durou pelo perodo de dois anos).
Comunicaes telefnicas. Sigilo. Relatividade. Inspiraes ideolgicas. Conflito. Lei ordinria. Interpretaes. Razoabilidade. 1. inviolvel o sigilo das comunicaes telefnicas; admite-se, porm, a interceptao "nas hipteses e na forma que a lei estabelecer". 2. Foi por meio da Lei n 9.296, de 1996, que o legislador regulamentou o texto constitucional; explcito o texto infraconstitucional e bem explcito em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto renovao "renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova". 3. Inexistindo, na Lei n 9.296/96, previso de renovaes sucessivas, no h como admiti-las. 4. J que no absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspiraes ideolgicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se, semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade, da vida privada, etc. que estritamente se interpretam as disposies que restringem a liberdade humana (Maximiliano). 5. Se no de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei n 9.296/96, art. 5), que sejam, ento, os sessenta dias do estado de defesa (Constituio, art. 136, 2), ou razovel prazo, desde que, claro, na ltima hiptese, haja deciso exaustivamente fundamentada. H, neste caso, se no explcita ou implcita violao do art. 5 da Lei n 9.296/96, evidente violao do princpio da razoabilidade. 6. Ordem concedida a fim de se reputar ilcita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptao das comunicaes telefnicas, devendo os autos retornar s mos do Juiz originrio para determinaes de direito. (HC 76686/PR, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 10/11/2008)

Depois deste julgado isolado, em outubro de 2008, o pleno do Supremo reafirmou que as prorrogaes podem ocorrer quantas vezes forem necessrias. Este HC acima relatado do STJ no reflete a jurisprudncia. Mas um precedente

bom e com bons argumentos para a prova da Defensoria Pblica. Ou mencion-lo como posicionamento minoritrio da jurisprudncia.

ANLISE DO ARTIGO 6
Art. 6, lei 9296/1996 - Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao.

Quem preside e conduz o procedimento de interceptao telefnica a autoridade policial. E ela dar cincia para o membro do Ministrio Pblico realizar o acompanhamento. Professor Silvio Maciel afirma que quando o membro do Ministrio Pblico que est investigando, ou seja, est realizando a investigao diretamente (autorizado pela jurisprudncia do STJ e pela 2 turma do STF), o prprio membro do Ministrio Pblico que ir conduzir e presidir as interceptaes. A polcia rodoviria federal pode conduzir as investigaes e as interceptaes? SIM, o STJ considerou lcita uma interceptao telefnica que foi conduzida pela polcia rodoviria federal. Isso porque o artigo 1, X, do decreto 1655/1995, diz que compete Polcia Rodoviria Federal colaborar na preveno e represso a crimes. E este artigo foi considerado constitucional pelo Supremo (ADI 1413/DF).
Art. 1, decreto 1655/1995 - Polcia Rodoviria Federal, rgo permanente, integrante da estrutura regimental do Ministrio da Justia, no mbito das rodovias federais, compete: X - colaborar e atuar na preveno e represso aos crimes contra a vida, os costumes, o patrimnio, a ecologia, o meio ambiente, os furtos e roubos de veculos e bens, o trfico de entorpecentes e drogas afins, o contrabando, o descaminho e os demais crimes previstos em leis.
POLCIA RODOVIRIA FEDERAL - DESTINAO - DISCIPLINA - DECRETO. Na dico da ilustrada maioria, no se tem o concurso dos pressupostos indispensveis concesso de liminar em ao direta de inconstitucionalidade no que, via Decreto, restou fixada a destinao da Polcia Rodoviria Federal. Ressalva de entendimento do relator, em face de, vencido, no haver o deslocamento da redao do acrdo. (ADI 1413 MC, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/1996, DJ 25-05-2001 PP-00009 EMENT VOL-02032-02 PP-00241)

Observao: A falta de cincia do membro do Ministrio Pblico no enseja a nulidade da interceptao telefnica. H deciso dentro do STF e no STJ sobre esta disposio.

 1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio.

Este pargrafo 1 trata das transcries das conversas gravadas e este dispositivo causou uma celeuma enorme dentro do Supremo Tribunal Federal, para o professor Slvio Maciel. Por maioria de votos (em votao apertada, de 5X4), o STF decidiu que basta que sejam transcritos os trechos necessrios ao oferecimento da denncia. A transcrio poder ser parcial. Professor Slvio Maciel faz uma crtica a este julgado: a interceptao prova que pode ser inclusive embasadora da condenao, se for irrepetvel. A prova pertence a ambas as partes do processo. No meramente um elemento indicirio de processo. Ento, deveria haver a transcrio total do que ocorreu na transcrio. STJ tambm pacificou o entendimento de que se o ru j admitiu que a voz dentro das interceptaes dele, no pode alegar em defesa a nulidade da prova por falta de laudo de reconhecimento da voz.
2 Cumprida a diligncia, a autoridade policial encaminhar o resultado da interceptao ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas.

Se o Delegado equivocadamente encaminha as interceptaes para o membro do Ministrio Pblico e no para o Juiz, decide o STJ que esta situao mera irregularidade (HC 44169, do STJ).

CRIMINAL. HC. TRFICO DE ENTORPECENTES. INTERCEPTAO TELEFNICA. NULIDADES. ENVIO DO RESULTADO DA DILIGNCIA AO MINISTRIO PBLICO ANTES DA REMESSA AO JUIZ. MERA IRREGULARIDADE. INCORREO SANADA. AUSNCIA DE AUTO CIRCUNSTANCIADO. ELEMENTO SECUNDRIO. EXISTNCIA DE INFORMAES NECESSRIAS CONSTATAO DA LEGALIDADE DA PROVA. CONDENAO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS DO CONJUNTO PROBATRIO. ORDEM DENEGADA. I. O fato das degravaes, juntamente com as fitas obtidas atravs da interceptao telefnica, terem sido encaminhadas ao Ministrio Pblico e no ao Juzo, configura mera irregularidade II. Evidenciado que o rgo ministerial, ao reconhecer a incorreo no recebimento do resultado da interceptao, encaminhou o material ao Magistrado, requerendo o apensamento deste ao processo, resta sanada a incorreo do procedimento. III. O auto circunstanciado no elemento essencial para a validade da prova, tratando-se de documento secundrio, incapaz de macular a interceptao telefnica. IV. Constando dos autos a listagem dos telefonemas gravados, com as respectivas datas e horas, perfeitamente possvel constatar se a interceptao respeitou o prazo autorizado pelo Juzo para a realizao da prova, verificando-se sua licitude. V. Tratando-se de nulidade no Processo Penal, imprescindvel, para o seu reconhecimento, que se faa a indicao do prejuzo causado ao ru, o qual no restou evidenciado no presente caso. VI. Resta operada a precluso, pois a defesa permaneceu inerte durante todo o processo, nada tendo questionado acerca da validade da interceptao telefnica, vindo a argir a matria somente em sede de reviso criminal. VII. Se a sentena fundou-se em outros elementos do conjunto probatrio, independentes e lcitos, no se reconhece a apontada imprestabilidade da interceptao telefnica para embasar a condenao, em especial quando tal prova no se mostra ilcita. VIII. Ordem denegada. (HC 44169/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2005, DJ 03/10/2005 p. 304)

Alm do relatrio final do inqurito, o Delegado dever fazer o auto circunstanciado para encerrar o procedimento de interceptao, e envi-lo tambm para o Juiz. O STF decidiu que este auto circunstanciado formalidade essencial para a validade da prova que decorre da realizao da interceptao telefnica; mas, o seu defeito enseja apenas a nulidade relativa. Estas foram as expresses ditas no acrdo (HC 87859).

INTERCEPTAO TELEFNICA - AUTO CIRCUNSTANCIADO - NATUREZA DO ELEMENTO. O auto circunstanciado previsto no 2 do artigo 6 da Lei n 9.296/96 formalidade essencial valia da prova resultante de degravaes de udio e interceptao telefnica. INTERCEPTAO TELEFNICA - DEFEITO DO AUTO CIRCUNSTANCIADO - NATUREZA DA NULIDADE. A nulidade surge relativa, devendo ser articulada no prazo do artigo 500 do Cdigo de Processo Penal - inteligncia dos artigos 571, inciso II, e 572 do mesmo Diploma. (HC 87859, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em 12/06/2007, DJe101 DIVULG 13-09-2007 PUBLIC 14-09-2007 DJ 14-09-2007 PP-00044 EMENT VOL-02289-02 PP-00391 RTJ VOL-00202-01 PP-00217 LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p. 454-458 RT v. 97, n. 867, 2008, p. 535-537)

3 Recebidos esses elementos, o juiz determinar a providncia do art. 8, ciente o Ministrio Pblico.

ANLISE DO ARTIGO 9
Art. 9, lei 9296/1996 - A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito, a instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada. Pargrafo nico. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio Pblico, sendo facultada a presena do acusado ou de seu representante legal.

Toda conversa gravada que no possuir nenhuma pertinncia ao processo, isto , que no servir como prova, deve ser destruda. Esta conversa tem de ser inutilizada. Em qual momento da persecuo criminal esta gravao tem de ser destruda? Se a gravao no interessa a prova, ela pode ser destruda em qualquer fase da persecuo criminal (fase investigatria ou da ao penal). Esta destruio ser requerida pelo membro do Ministrio Pblico ou parte interessada (no propriamente um acusado), podendo ser um terceiro que participou da gravao e alheio ao processo criminal. A destruio ocorrer por meio de um incidente de inutilizao, que deve ser assistido pelo membro do Ministrio Pblico e pode ser acompanhado pelo acusado ou por seu defensor.

ANLISE DO ARTIGO 10
O artigo 10 traz um crime, um tipo penal dentro da lei 9296/1996. Na verdade existem duas condutas criminosas.

Art. 10, lei 9296/1996 - Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei. Pena: recluso, de dois a quatro anos, e multa.

Realizar interceptao: Sem autorizao judicial; Com fins no permitidos em lei.

O sujeito ativo nesta conduta qualquer pessoa, o crime comum. A consumao deste crime se d no momento em que o sujeito realiza a interceptao e tem acesso ao contedo da conversa, ainda que parcial. No necessria a revelao para terceiros para que haja a consumao do crime. A tentativa possvel se o agente no consegue realizar a interceptao. Exemplo: preso em flagrante quando est acabando de instalar o gravador no poste. Elemento subjetivo o dolo, no h forma culposa deste crime. Quebrar segredo de justia: Sem autorizao judicial; Com fins no permitidos em lei.

Exemplo: policial entrega parte das gravaes para um jornalista veicular a gravao em seu meio de comunicao. Este segredo de justia no precisa estar decretado nos autos. O segredo de justia automtico por fora de lei (artigo 1, caput, lei 9296/1996). A doutrina diz que este um crime prprio, ou seja, s pode ser praticado pelas pessoas envolvidas no procedimento de interceptao. Luiz Flvio afirma que o crime prprio, mas no considerado um crime funcional, j que o advogado pode quebrar o segredo de justia. Mas, Vicente Greco Filho entende que sim um crime funcional. A consumao desta conduta se d quando o segredo violado quando demonstrado a terceira pessoa, ainda que nica pessoa. E a tentativa possvel na forma escrita. Elemento subjetivo o dolo, no h forma culposa deste crime. Observao: competncia para o julgamento deste crime , em regra, da Justia Estadual. Salvo se atingir interesse, bem ou patrimnio da Unio. Decidido no CC 40113/SP, no STJ.

A CPI pode requisitar operadora de telefonia os documentos relativos interceptao? STF entendeu que no sobre este questionamento. O STF entende que estes documentos esto sob segredo de justia e a requisio depender de ordem judicial autorizando o pedido da CPI direcionado operadora de telefonia. Decidido pelo pleno do Supremo no MS 27483/DF.

26 de setembro de 2009

(AULA NO REVISADA)

5. ESTATUTO DO DESARMAMENTO (lei 10.836/2003)

EVOLUO LEGISLATIVA
At o ano de 1997 as condutas envolvendo armas de fogo no Brasil eram meras contravenes penais (crime ano, delito vagabundo para Heleno Fragoso, delito liliputiano). No ano de 1997 surge a lei 9437/1997 que transforma estas infraes em crimes. Todos os crimes estavam concentrados no artigo 10 desta lei referida. E este dispositivo punia: Posse de arma de fogo; Porte de arma de fogo; Comrcio de arma de fogo; Disparo de arma de fogo; Etc.

Estas condutas de gravidades totalmente diferentes eram punidas em mesmo grau, com a mesma pena. Havia violao ao princpio da

proporcionalidade e ao princpio da individualizao da pena no plano legislativo. O princpio da individualizao da pena poder ser frontalmente confrontado em trs momentos: Plano legislativo: quando a pena cominada na lei. Plano concreto: quando a pena aplicada na sentena. Plano da execuo da pena: quando cumprida a pena.

Posteriormente a lei 9437/1997 foi revogada pela lei 10.826/2003. Denominado como Estatuto do Desarmamento, pune as seguintes condutas: Posse de arma de fogo de uso permitido (art. 12); Porte de arma de fogo de uso permitido (art. 12); Posse/porte de arma de uso proibido (art. 16); Disparo de arma de fogo (art. 15); Comrcio de arma de fogo (art. 17); Trfico de arma de fogo (art. 18).

O Estatuto do Desarmamento atende aos princpios da proporcionalidade e da individualizao da pena, diante a previso legal.

COMPETNCIA
O Estatuto do Desarmamento manteve o SINARM (sistema nacional de armas), que j existia na vigncia da lei 9437/1997, e foi ampliado. O SINARM uma entidade da Unio e veicula o cadastro de armas no Brasil. O cadastro e controle de armas no Brasil Federal. E, por esta razo, surgiram duas correntes: 1 corrente Surgiu uma corrente no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro de que a competncia para o julgamento dos crimes do Estatuto do Desarmamento, por atingirem interesse da Unio, seria de competncia da Justia Federal. 2 corrente STJ decidiu que os crimes do estatuto do Desarmamento seguem a regra geral: em regra, estes crimes so de competncia da Justia Estadual. S ser de competncia da Justia Federal se atingir qualquer dos crimes um interesse direto e especfico da Unio. Os crimes do Estatuto do Desarmamento apenas atingem interesse genrico e indireto da Unio.

Observao: a jurisprudncia mencionada na aula da lei dos crimes ambientais, para o estabelecimento da competncia da Justia Estadual, mencionou os seguintes argumentos: O interesse da Unio nos crimes do Estatuto do Desarmamento genrico e indireto; O bem jurdico protegido nestes crimes a segurana pblica que pertencente da coletividade e no da Unio. O que fixa a competncia o bem jurdico propriamente.

Vide o julgado no Conflito de Competncia Negativo, o CC 45845/SC, com os argumentos acima mencionados pelo STJ:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. LEI N. 10.826/2003. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM ESTADUAL. 1. A Lei n. 10.826/2003, denominada Estatuto do Desarmamento, objetiva a tutela da segurana pblica, sendo que os crimes ali definidos ofendem genrica e indiretamente interesse da Unio, o que no suficiente para atrair a competncia da Justia Federal, devendo, pois, ser julgados pela Justia Comum Estadual. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito de Fraiburgo/SC, ora suscitado. (CC 45.854/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEO, julgado em 08/09/2004, DJ 11/10/2004 p. 233)

Observao: o crime de trfico internacional de armas de fogo o nico crime do Estatuto do Desarmamento que verdadeiramente um crime que ser julgado na Justia Federal. E quanto ao crime envolvendo arma raspada? Continua sendo da Justia Estadual. Neste sentido, o HC 59915/RJ, julgado em 2008.
HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAO RASPADA. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. AUSNCIA DE INTERESSE DA UNIO. ORDEM DENEGADA. 1. O simples fato de se tratar de porte de arma de fogo com numerao raspada no evidencia, por si s, a competncia da Justia Federal, porque no caracterizada leso ou ameaa a bens ou servios da Unio, de suas autarquias ou empresas pblicas, a fim de atrair a competncia da Justia Federal, nos termos do art. 109 da Constituio Federal. Precedentes. 2. Ordem denegada. (HC 59915/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe 09/06/2008)

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ARTIGO 12)

Art. 12, Estatuto do Desarmamento - Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou regulamentar, no interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou empresa: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

BEM JURDICO O bem jurdico protegido a segurana pblica da coletividade. SUJEITO ATIVO 1 corrente Entende que este crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, no se exigindo qualidade especial do agente. 2 corrente Entende que este crime prprio. Somente pode ser cometido por pessoa residente da casa onde a arma encontrada ou dono do estabelecimento onde a arma foi encontrada. SUJEITO PASSIVO O sujeito passivo do crime a coletividade, a sociedade. um crime vago, que no possui vtima determinada. A vtima vaga, a coletividade. Delmanto entende que o sujeito passivo que este crime de posse irregular de arma de fogo tambm o Estado, por afrontar a inscrio e regulamentao das armas de fogo no Brasil. Observao: para uma parte da doutrina o Estado sujeito passivo constante e formal de todos os tipos do Estatuto do Desarmamento. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO Os ncleos possuir e manter sob sua guarda significam a incidncia de mesma conduta. Professor Slvio Maciel entende que a mesma conduta penalizada com estes dois ncleos. O nome do crime diz menos que o tipo do artigo 12 diz. O objeto material do crime envolve arma de fogo, acessrio ou munio, que so todos objetos de uso permitido. No pune o crime apenas a posse irregular de arma de fogo simplesmente.

Acessrios so objetos que, se acoplados arma, melhoram seu funcionamento ou eficincia. A definio de acessrio da arma est disposta no decreto 3665/2000. Exemplo: mira-laser de uma arma especfica. No so acessrios os objetos que no melhoram o desempenho da arma. Exemplo: coldre, aquele objeto de couro que fica na cintura do policial.
Art. 3 o , Decreto 3665/2000 - Para os efeitos deste Regulamento e sua adequada aplicao, so adotadas as seguintes definies: I - acessrio: engenho primrio ou secundrio que suplementa um artigo principal para possibilitar ou melhorar o seu emprego; II - acessrio de arma: artefato que, acoplado a uma arma, possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modificao de um efeito secundrio do tiro ou a modificao do aspecto visual da arma; III - acessrio explosivo: engenho no muito sensvel, de elevada energia de ativao, que tem por finalidade fornecer energia suficiente continuidade de um trem explosivo e que necessita de um acessrio iniciador para ser ativado; IV - acessrio iniciador: engenho muito sensvel, de pequena energia de ativao, cuja finalidade proporcionar a energia necessria iniciao de um trem explosivo; ()

O objeto material aqui se restringe arma de fogo de uso permitido. Caso qualquer destes objetos materiais no sejam de uso permitido, o indivduo incorre nas penas do art. 16 deste estatuto. Outro elemento objetivo deste tipo do artigo 12 : em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Para se ter uma arma de fogo legalmente, preciso que se tenha: Registro de arma de fogo na Polcia Federal; Autorizao para este registro do SINARM.

O indivduo pode ter uma arma de fogo em sua posse com as seguintes situaes: Com registro da Polcia Federal: neste caso a posse legal, sem nenhum problema; Com registro da Polcia Civil (em acordo com a lei antiga);

Art. 5 o , Estatuto do Desarmamento - O certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o territrio nacional, autoriza o seu proprietrio a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residncia ou domiclio, ou dependncia desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsvel legal pelo estabelecimento ou empresa. (Redao dada pela Lei n 10.884, de 2004)

(...) 3 o O proprietrio de arma de fogo com certificados de registro de propriedade expedido por rgo estadual ou do Distrito Federal (Polcia Civil, estadual ou distrital) at a data da publicao desta Lei que no optar pela entrega espontnea prevista no art. 32 desta Lei dever renov-lo mediante o pertinente registro federal, at o dia 31 de dezembro de 2008 , ante a apresentao de documento de identificao pessoal e comprovante de residncia fixa, ficando dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigncias constantes dos incisos I a III do caput do art. 4 o desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008)

Sem nenhum registro.

Art. 30, Estatuto do Desarmamento - Os possuidores e proprietrios de arma de fogo de uso permitido ainda no registrada devero solicitar seu registro at o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentao de documento de identificao pessoal e comprovante de residncia fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovao da origem lcita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declarao firmada na qual constem as caractersticas da arma e a sua condio de proprietrio, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigncias constantes dos incisos I a III do caput do art. 4 o desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008) Pargrafo nico. Para fins do cumprimento do disposto no caput deste artigo, o proprietrio de arma de fogo poder obter, no Departamento de Polcia Federal, certificado de registro provisrio, expedido na forma do 4 o do art. 5 o desta Lei. (Includo pela Lei n 11.706, de 2008)

Observao: estes prazos de 31 de dezembro de 2008 do art. 5, 3, e art. 30 do Estatuto do Desarmamento, foram prorrogados pela lei 11.922/2009, editada em 13 de abril de 2009, prorrogando o prazo mximo para registro destas armas at 31 de dezembro de 2009. Curiosa a ementa da lei, para juros e dividendos da Caixa Econmica Federal, que traz em seu artigo 20 a disposio sobre o Estatuto do Desarmamento.
Dispe sobre a dispensa de recolhimento de parte dos dividendos e juros sobre capital prprio pela Caixa Econmica Federal; altera as Leis n o s 11.124, de 16 de junho de 2005, 8.427, de 27 de maio de 1992, 11.322, de 13 de julho de 2006, 11.775, de 17 de setembro de 2008, e a Medida Provisria n o 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; prorroga os prazos previstos nos arts. 5 o e 30 da Lei n o 10.826, de 22 de dezembro de 2003; e d outras providncias. Art. 20, lei 11.922/2009 - Ficam prorrogados para 31 de dezembro de 2009 os prazos de que tratam o 3 o do art. 5 o e o art. 30, ambos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003.

Para fechar o raciocnio: quem tem posse com registro da Polcia Federal, tem arma legal, sem nenhum crime. E at 31 de dezembro de 2009 no comete nenhum crime aquele que tem a posse de arma de fogo sem nenhum registro ou com registro realizado na Polcia Civil Estadual ou Distrital. Observao: At 31 de dezembro de 2009, h o que o Supremo Tribunal Federal chama de abolitio criminis temporria. A abolitio criminis durar at 31 de dezembro de 2009. E esta abolitio criminis s se aplica para as armas de fogo de uso permitido, no se aplicando posse das armas de fogo de uso proibido. Tambm no se aplica posse das armas de fogo com numerao raspada de uso permitido, que nunca sero registradas regularmente. Tambm no se aplica esta abolitio conduta de porte de arma de fogo de uso permitido (jurisprudncia pacfica do STF e do STJ). Esta observao aqui descrita MUITO importante e tem uma incidncia grande em concurso. Vide o julgado do STJ, HC 124454, julgado em 04 de agosto de 2009.
HABEAS CORPUS. PENAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ARTIGO 16, CAPUT E INCISO III, DA LEI 10.826/03. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORRIA. INEXISTNCIA. CRIME COMETIDO NA VIGNCIA DA MEDIDA PROVISRIA N. 417. IMPOSSIBILIDADE DE REGULARIZAR AS ARMAS APREENDIDAS. TIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Corte vem entendendo que, diante da literalidade dos artigos relativos ao prazo legal para regularizao do registro da arma, prorrogado pelas Leis 10.884/04, 11.118/05 e 11.191/05, houve a descriminalizao temporria no tocante s condutas delituosas relacionadas posse de arma de fogo, tanto de uso permitido quanto de uso restrito, entre o dia 23 de dezembro de 2003 e o dia 25 de outubro de 2005. 2. A nova redao dada aos dispositivos legais pela Medida Provisria n. 417, convertida na Lei n. 11.706/2008, prorrogou at o dia 31 de dezembro de 2008 apenas o prazo para a regularizao de armas de fogo de uso permitido, no contemplando as armas de uso restrito ou de numerao raspada, como no caso dos autos. 3. O Paciente, flagrado no dia o dia 09 de abril de 2008, no tinha qualquer possibilidade de regularizar as armas que possua nem as entregou espontaneamente autoridade competente, o que evidencia a existncia de justa causa para a ao penal, pela demonstrao do dolo de manter em seu poder armas de fogo de origem irregular. 4. Habeas corpus denegado. (HC 124454/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 03/08/2009)

Dentre os elementos objetivos do tipo, existe o elemento espacial, previsto ao final do artigo 12. O STF e o STJ diferenciam a posse do porte.
POSSE PORTE

Ocorre no interior da residncia do infrator ou no local de trabalho do Incorrer o infrator no porte desde que infrator, desde que ele seja o fora das situaes previstas pelo artigo dono/titular do estabelecimento ou que 12, Estatuto do Desarmamento. seja o responsvel legal do

estabelecimento ou empresa. CONSUMAO E TENTATIVA No artigo 12 o crime se consuma no momento em que o agente assume a posse ilegal da arma. Segundo a doutrina a tentativa no admitida, por se tratar de um crime de mera conduta.

OMISSO DE CAUTELA ARTIGO 13, caput

Art. 13, Estatuto do Desarmamento - Deixar de observar as cautelas necessrias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficincia mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

BEM JURDICO O objeto jurdico imediato a incolumidade pblica; e o objeto jurdico mediato a vida e a integridade fsica de menores de 18 anos e as pessoas portadoras de deficincia mental. um crime de dupla objetividade jurdica este crime de omisso de cautela do artigo 13, pois protege dois bens jurdicos diferentes. SUJEITO ATIVO O sujeito ativo deste crime s pode ser o proprietrio ou o possuidor de arma de fogo. O crime de omisso de cautela um crime prprio, deste modo, exigindo esta qualidade especial do sujeito ativo. aquele que tem de observar as cautelas necessrias para que o menor de 18 anos ou aquele que detenha deficincia mental no se apoderem de uma arma de fogo. SUJEITO PASSIVO Sujeito passivo primrio a coletividade. E os sujeitos passivos secundrios so os menores de 18 anos e as pessoas portadoras de doena mental. No caso do menor de 18 anos, no importa se a vtima adquiriu a maioridade civil. O tipo penal est preocupado com a idade da vtima e no com a

sua capacidade civil. O tipo penal sempre se preocupa com a idade da pessoa e no com sua maioridade considerada na seara cvel. O crime de omisso de cautela relaciona-se apenas pessoa que portadora de deficincia mental e no portadora de deficincia fsica. O tipo penal quer afastar a possibilidade de posse de arma de fogo de uma pessoa que no entende a periculosidade no funcionamento de uma arma de fogo. O tipo penal no exige nenhuma relao, de parentesco por exemplo, entre o autor e a vtima do crime de omisso de cautela. ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO TIPO Segundo entendimento pacfico na doutrina propriamente um crime culposo em razo do ncleo do tipo deixar de observar as cautelas necessrias. A conduta um no fazer. Demonstra-se a negligncia, uma modalidade de culpa. Aqui se demonstra um crime omisso puro ou omissivo prprio. O objeto material deste artigo 13 somente a arma de fogo. Desta feita, deixar culposamente munies e acessrios ao alcance de menores e doentes mentais configura-se como fato atpico. O tipo penal, por no especificar, engloba tanto a arma de fogo de uso proibido como a arma de fogo de uso permitido. Configuram o mesmo crime. A espcie de arma ser considerada na dosagem da pena. Quanto mais letal a arma, maior ser a gravidade do crime. Como j dito, o elemento subjetivo/normativo do crime a culpa. E se o agente, dolosamente, entregar uma arma ao menor de 18 anos? Incorrer este sujeito ativo nas penas do artigo 16, p. nico, V, do Estatuto do Desarmamento.
Art. 16, Estatuto do Desarmamento Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem: V vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessrio, munio ou explosivo a criana ou adolescente; e

E se o agente, dolosamente, entregar uma arma ao doente mental? Incorrer este sujeito ativo nas penas do artigo 14, do Estatuto do Desarmamento se for arma permitida; ou no tipo do artigo 16, do Estatuto do Desarmamento se for uma arma de uso proibido. CONSUMAO

A maioria da doutrina entende que se d a consumao com o mero apoderamento da arma pelo menor de 18 anos ou pelo doente mental. Quanto a isto no h qualquer divergncia. Est-se diante de um crime formal ou um crime material? H divergncia na doutrina: 1 corrente Crime material, porque ele exige o apoderamento da arma pela vtima. H resultado naturalstico que exigido pela norma. Esta a corrente que certa, na opinio do professor Slvio Maciel. Esta a corrente majoritria na doutrina. 2 corrente Crime formal porque o resultado naturalstico no o apoderamento da arma (para fins de consumao somente), mas sim o resultado da efetiva leso integridade fsica da vtima. Professor Slvio Maciel diz que este entendimento absurdo, no mencionando o tipo penal este resultado. Esta segunda corrente est sustentando que se est diante de um crime culposo sem resultado naturalstico, uma exceo no ordenamento. Exemplo: crime de prescrever culposamente drogas, que crime culposo sem resultado naturalstico. Esta corrente minoritria. TENTATIVA Como se est diante de um crime culposo e um crime omissivo puro, inadmissvel a forma tentada. CONCURSO DE CRIMES possvel haver concurso de crimes, da modalidade de concurso material, entre o crime de posse/porte de arma de fogo com este crime de omisso de cautela, por tratarem de bens jurdicos diferentes.

Art. 13, Estatuto do Desarmamento Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorrem o proprietrio ou diretor responsvel de empresa de segurana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia policial e de comunicar Polcia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessrio ou munio que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.

BEM JURDICO a incolumidade pblica. SUJEITO ATIVO Este um crime prprio, que somente pode ser cometido pelo diretor responsvel de empresa de segurana e de transporte de valores. SUJEITO PASSIVO Aqui o Estado sujeito passivo primrio porque a falta de comunicao compromete o controle de armas no Brasil. E tambm a coletividade considerada como sujeito passivo. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO So duas condutas previstas no p. nico do art. 13, que so duas omisses: deixarem de registrar ocorrncia policial e tambm de comunicar a Polcia Federal perda, furto, roubo ou qualquer outra forma de extravio de arma. A doutrina divergente sobre a necessidade de cumprimento das duas obrigaes previstas: 1 corrente O tipo penal exige um duplo dever de obrigao. Prevalece o entendimento que a falta de uma ou outra comunicao j tem o condo de configurar o crime. Esta a corrente majoritria na doutrina. 2 corrente O sujeito ativo tem o dever de uma nica comunicao, na verdade. Cabe ao Estado integrar a comunicao de seus rgos. A pessoa que registrou a ocorrncia ou comunicou no tem mais nenhum dever. Ela no pode ser responsabilizada pela integrao ou falta de organizao do Estado. Mas este entendimento minoritrio. O objeto material deste crime tanto a arma, como a munio e os acessrios do armamento. No importa se estes objetos so de uso permitido ou proibido. Observao: H entendimento de que o objeto material deste crime so armas de fogo regulares. Caso ele tivesse que registrar e comunicar a perda ou

extravio de arma de fogo irregular, ele estaria se auto-incriminando quanto ao crime de porte/posse de arma de fogo em situao irregular. E a obrigao de auto-incriminao vedada no ordenamento. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO Este crime doloso, segundo a maioria da doutrina. S h crime se o sujeito ativo deixar de fazer as comunicaes dolosamente. Se a falta de comunicao for culposa, a ocorrncia de fato atpico. Observao: no artigo 13, o caput culposo e o p. nico doloso. CONSUMAO Segundo o final do p. nico, a consumao s se d 24 horas depois de ocorrido o fato. O indivduo tem at 24 horas para comunicar a perda ou extravio da arma de fogo. Este p. nico trata do chamado crime a prazo, que se consuma somente depois de determinado tempo. A doutrina diz que a expresso 24 horas depois de ocorrido o fato, deve ser entendida como 24 horas depois de ter havido a cincia da ocorrncia do fato. TENTATIVA Por ser um crime omissivo puro ou omissivo prprio no configurada a tentativa.

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO ARTIGO 14

Art. 14, Estatuto do Desarmamento - Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. (Vide Adin 3.112-1)

Observao: este crime afianvel, pouco importa se est ou no em nome do agente, segundo a declarao da inconstitucionalidade quanto

inafianabilidade da conduta. O argumento utilizado pelo Supremo foi de que a proibio de fiana desproporcional quanto gravidade do delito. Havia neste pargrafo nico ofensa ao princpio da razoabilidade/proporcionalidade. BEM JURDICO a incolumidade pblica. SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo deste crime de porte ilegal. crime comum. SUJEITO PASSIVO Sujeito passivo a coletividade, um crime vago. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO Trata-se de um tipo misto alternativo ou plurinuclear. um crime de conduta mltipla ou variada. Isto , a prtica de vrias condutas, em um mesmo contexto ftico, configura crime nico. No h concurso de crimes, nem formal. Exemplo: agente adquire, depois ele transporta, mantm sob sua guarda e ainda mantm em depsito. O nmero de condutas ser considerado na dosagem da pena. So os objetos materiais deste crime os mesmos do artigo 12: arma de fogo, acessrio ou munio de uso permitido. A diferena se d no elemento espacial, como j visto, entre o porte e a posse, em quadro j analisado anteriormente. O crime de posse um crime que deixa vestgios. O STF e o STJ pacificaram o entendimento de que no h necessidade de exame pericial para a comprovao da materialidade delitiva. O exame pericial no indispensvel para esta comprovao. Mesmo que no haja laudo pericial, ou que ele seja nulo, h possibilidade de reconhecimento do crime. Vide o julgado no HC 89509 do STJ.

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 14 DA LEI N 10.826/03. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. Na linha de precedentes desta Corte o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido delito de perigo abstrato, sendo, portanto, em tese, tpica a conduta daquele que preso portando arma de fogo, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar (Precedentes). Ordem denegada. (HC 89509/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe 31/03/2008)

O argumento para o STF e o STJ para a dispensabilidade do exame de corpo de delito neste crime o fato de ser ele um crime de perigo abstrato. Apesar de a doutrina rechaar esta espcie de crime de perigo abstrato, a jurisprudncia, tanto do STJ como do STF, admita claramente o crime de perigo abstrato sem nenhuma ressalva. Vide o julgado no REsp 953853.
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE EXAME PERICIAL. Na linha de precedentes desta Corte, a nulidade ou a no realizao do exame pericial da arma irrelevante para a caracterizao do delito do art. 12 da Lei n 10.826/03, sendo bastante que o agente porte sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Recurso provido. (REsp 953853/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2008, DJe 07/04/2008)

O RHC 91553, julgado pelo Supremo em 23 de junho de 2009, corrobora o entendimento narrado acima, sendo considerado o crime de porte de arma de fogo um crime de perigo abstrato:
EMENTA: PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. TIPICIDADE. CARTER DE PERIGO ABSTRATO DA CONDUTA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O porte ilegal de arma de fogo crime de perigo abstrato, consumando-se pela objetividade do ato em si de algum levar consigo arma de fogo, desautorizadamente e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Donde a irrelevncia de estar municiada a arma, ou no, pois o crime de perigo abstrato assim designado por prescindir da demonstrao de ofensividade real. 2. Recurso improvido. (RHC 91553, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-03 PP-00572) - este julgado mencionado inclusive para a questo formulada logo abaixo:

Arma de fogo desmuniciada e sem condies de pronto municiamento, configura o crime de porte ilegal de arma de fogo? Esta questo muito discutida na jurisprudncia:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. AUSNCIA DE LAUDO PERICIAL. ATIPICIDADE. Inexistindo laudo pericial atestando a potencialidade lesiva da arma de fogo resulta atpica a conduta consistente em possuir, portar e conduzir espingarda sem munio. Ordem concedida. (HC 97811, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 09/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL02370-05 PP-00923)

Observao: o julgado da 2 turma do STF no foi unnime, foi apenas maioria de votos. No STF o julgado a 1 turma do STF foi unnime. Ento, se o julgamento for para o plenrio, a maioria dos Ministros do Supremo entendem que a arma desmuniciada configura crime de porte ilegal. Professor Slvio Maciel diz que a doutrina majoritria entende que se apenas a munio configura o crime de porte ilegal, somente a arma, sem munio, tambm configuraria. Observao: h incoerncia no fundamento utilizado por aqueles que entendem que a arma desmuniciada no configura como crime de porte ilegal. H incoerncia porque alegam que a arma tem de possuir potencialidade lesiva; e ao mesmo tempo afirmam que um crime de perigo abstrato. Porte de munio, sem arma, configura o crime de porte ilegal? Segundo o texto de lei sim. Mas, a jurisprudncia do STJ entende no ser hiptese de crime; vide o REsp 883824. No STF no h qualquer julgamento a respeito, estando pendente sobre a questo o HC 90075. ELEMENTO SUBJETIVO O elemento subjetivo o dolo. CONSUMAO A consumao se d com a prtica de qualquer uma das condutas do tipo descrito no artigo 14. TENTATIVA A tentativa, em tese, possvel. Exemplo: quanto ao verbo do tipo adquirir. Tentativa de aquisio de arma de fogo. CONCURSO DE CRIMES E PORTE ILEGAL DE MAIS DE UMA ARMA

O porte ilegal de diversas armas configura-se crime nico de crime de porte ilegal de arma de fogo. Mas, o nmero de armas ser considerado na dosagem da pena.

DISPARO DE ARMA DE FOGO ARTIGO 15

Art. 15, Estatuto do Desarmamento - Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel. (Vide Adin 3.112-1) mesmas consideraes feitas acima, sobre a ADI dita no p. nico do art. 14, pelos mesmos argumentos. O crime de disparo de arma de fogo afianvel.

OBJETIVIDADE JURDICA a incolumidade pblica. SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa. SUJEITO PASSIVO a coletividade. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO O tipo penal diz mais que o nome do crime: disparo de arma de fogo. O tipo penal pune duas condutas tpicas: disparar arma de fogo ou acionar munio (sem que haja feito o disparo de arma de fogo. O legislador quis punir quando a munio picota, ou porque a arma/munio velha ou est com algum defeito. H crime da mesma forma. O elemento espacial do tipo relaciona-se se o disparo ou o acionamento da munio se der em lugar habitado ou em suas adjacncias ou mesmo em via pblica ou em direo a ela. Desta feita, disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar ermo ou desabitado no configura este crime do artigo 15.

(1 fase Delegado de Polcia/SP 2008) Um sujeito com registro e porte de arma de fogo, dispara em local ermo; por qual crime responde? Por nenhum crime, o fato atpico. Este crime subsidirio, porque ele s existe se o disparo no tiver por finalidade a prtica de outro crime. H subsidiariedade expressa no tipo penal. Exemplo: agente dispara a arma de fogo para matar (finalidade de homicdio). Ser enquadrado nas penas do crime de homicdio somente. Este outro crime que precisa constar como a finalidade, para afastar o crime de disparo, precisa ser um crime mais grave? A doutrina divide-se em dois entendimentos: 1 corrente NO. O tipo penal somente menciona outro crime e no outro crime mais grave (de acordo com a letra fria da lei, do art. 15). Ento, a configurao do crime de disparo est afastada se houver qualquer outro crime como final, no importando sua gravidade. E certa parcela da doutrina, minoritria, isto o correto. 2 corrente SIM. A doutrina e jurisprudncia majoritrias entendem que o crime de disparo s fica afastado se houver a finalidade, com o disparo, de alcance de um crime mais grave. Porque, se houver a finalidade de um crime menos grave, o crime menos grave no pode absorver o crime de disparo. Prevalecer o crime de disparo ou haver o concurso de crimes. A quantidade de disparos considerada dentro da dosagem da pena. Efetuar mais de um disparo no caracteriza mais de um crime de disparo de arma de fogo. uma conduta apenas fracionada em mais de um ato. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO O crime punido a ttulo de dolo somente. CONSUMAO E TENTATIVA A consumao do crime do art. 15 se d com o mero disparo ou acionamento da munio. crime de perigo abstrato. H o crime mesmo que o disparo ou acionamento no causar perigo a ningum. O disparo tem de ser feito em local habitado ou em via pblica, mas no precisa gerar perigo concreto. Exemplo: sujeito duas horas da manh, d um tiro

para o alto. Foi disparo efetuado em via pblica, no gerou perigo concreto, mas configurou o crime do artigo 15. A tentativa possvel. Exemplo: pessoa desarmada antes de efetuar o disparo.

POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO ARTIGO 16

Art. 16, Estatuto do Desarmamento - Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Observao: aplica-se tudo o que foi dito quanto aos crimes de posse e de porte das armas de uso permitido. A diferena se d apenas quando ao objeto material, que no tipo do artigo 16 da arma, munio ou acessrio de uso proibido ou restrito (lei penal em branco). A previso est no artigo 3665/2000, com as armas, munies e acessrios de uso proibido e restrito. Neste tipo interessa ser feito o estudo do pargrafo nico do artigo 16, que prev as condutas equiparadas.
Art. 16, Estatuto do Desarmamento Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem:

O artigo 16 caput tem apenas como objeto material as armas, munies ou acessrios de uso permitido ou restrito. As condutas do p. nico so autnomas em relao ao tipo penal do caput, e tm como objeto material as armas de fogo, acessrios ou munies, tanto de uso proibido/restrito, como as de uso permitido. Este o entendimento da doutrina e da jurisprudncia.
I suprimir ou alterar marca, numerao ou qualquer sinal de identificao de arma de fogo ou artefato;

O tipo penal pune aquele que suprime ou altera a marca ou a numerao da identificao da arma ou de qualquer outro artefato. Esta conduta

praticamente inaplicvel, porque muito difcil pegar o agente alterando ou suprimindo a numerao ou a marca da arma. Normalmente se pega a pessoa j portando a arma com o nmero ou a marca raspada. A lei nova, para terminar com este problema, inseriu a conduta do inciso IV, dentre estas condutas equiparadas. explicado logo abaixo o inciso. A consumao ocorre com a prtica de qualquer uma das condutas. Nas condutas de supresso ou alterao se d com a simples conduta, mesmo que os policiais consigam fazer a identificao posteriormente da arma pretensa adulterada. A tentativa plenamente admissvel.
II modificar as caractersticas de arma de fogo, de forma a torn-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;

O objeto material aqui pode ser uma arma de fogo de uso permitido, como prova cabal deste entendimento doutrinrio. O inciso II pune duas condutas diferentes, com duas finalidades diferentes: modificar as caractersticas de arma de fogo para torn-la arma proibida (exemplo: trocar o cano da arma de um calibre permitido para um calibre proibido); ou tambm para modificar as caractersticas de arma de fogo para induzir em erro perito, Juiz ou Autoridade Policial. O crime se consuma com a simples modificao da arma, com estas finalidades adotadas, mesmo que a autoridade no incorra em erro ou a fraude no funcione. Se no estivesse esta conduta no Estatuto do Desarmamento, incorreria o agente nas apenas do crime de fraude processual do artigo 347, Cdigo Penal. Mas, pelo princpio da especialidade aplica-se o crime do Estatuto do Desarmamento.
III possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendirio, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar;

O objeto material desta conduta equiparada no nem arma, nem acessrio e nem munio; mas verdadeiramente tido como objetos materiais deste crime os artefatos explosivos (exemplo: bomba de fabricao caseira) ou incendiria (exemplo: granada).

IV portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numerao, marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido ou adulterado;

Este inciso pune a conduta de quem porta a arma (entre outras condutas) que j tenha numerao, marca ou identificao j alterada ou substituda. No importa se foi o agente pego com o porte de arma raspada realizou ou no a adulterao. A consumao ocorre com a prtica de qualquer uma das condutas. A tentativa admissvel.
V vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessrio, munio ou explosivo a criana ou adolescente; e

Esta conduta do art. 16, p. nico, V, do Estatuto do Desarmamento revogou tacitamente o artigo 242, ECA. Esta conduta est prevista no ECA tambm, mas, foi revogado em razo do Estatuto do Desarmamento ser posterior. Est disposto o explosivo como objeto material do crime, configurando crime do ECA. Se for caracterizado o fornecimento de fogos de artifcio, incorrer o agente em crime do ECA.
VI produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou adulterar, de qualquer forma, munio ou explosivo.

No h qualquer particularidade neste inciso.

COMRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO ARTIGO 17

Art. 17, Estatuto do Desarmamento - Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Pargrafo nico. Equipara-se atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestao de servios, fabricao ou comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residncia.

BEM JURDICO a incolumidade pblica. SUJEITO ATIVO

O sujeito ativo deste crime o comerciante ou o industrial, legal ou ilegal (clandestino) de armas de fogo, munies ou acessrios. H crime prprio no artigo 17, que s pode ser cometido por quem comercializa ou industrializa armas de fogo, munies ou acessrios, ainda que clandestinamente. SUJEITO PASSIVO a coletividade. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO crime de conduta mltipla ou variada, isto e, um crime misto alternativo. A prtica de vrias condutas, mas em mesmo contexto ftico, configura apenas um crime. O objeto material deste crime de comrcio ilegal de armas arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido ou proibido. O crime o mesmo, mas, se for uma arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito, haver uma causa de aumento, prevista no artigo 19. A pena aumentada da metade, conforme se afere da redao do artigo:
Art. 19, Estatuto do Desarmamento - Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena aumentada da metade se a arma de fogo, acessrio ou munio forem de uso proibido ou restrito.

ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO O crime punido a ttulo de dolo. CONSUMAO E TENTATIVA A consumao deste crime se d com qualquer prtica dos inmeros ncleos do tipo. A tentativa possvel, especialmente na modalidade de adquirir, montar ou receber. CRIME NO HABITUAL Este crime de comrcio ilegal de arma de fogo habitual? Este crime NO HABITUAL. A prtica de um nico ilegal j configura o crime, desde que o sujeito ativo seja comerciante ou industrial do ramo das armas de fogo, acessrios ou munies.

E a venda realizada por comerciante ou industrial que no do ramo de vendas de arma de fogo? Exemplo: o dono de um restaurante vende sua arma para um cliente, ilegalmente. Ele no responder nas penas do artigo 17, porque apesar de comerciante, no comerciante de arma de fogo. Se era arma de uso permitido, incorre nas penas do art. 14; se de uso proibido ou restrito, art. 16.

TRFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO ARTIGO 18

Este crime uma novidade na legislao especfica de armas de fogo, inserida pelo Estatuto do Desarmamento.
Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou sada do territrio nacional, a qualquer ttulo, de arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade competente: Pena recluso de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

BEM JURDICO a incolumidade pblica. SUJEITO ATIVO crime comum, qualquer um pode pratic-lo. SUJEITO PASSIVO a coletividade. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO Anteriormente estas condutas de importar e exportar eram punidas como condutas do crime de contrabando no Cdigo Penal. Antes do ED se as condutas de favorecer a entrada ou sada fossem praticadas por funcionrio pblico caracterizariam o crime de facilitao de contrabando. Hoje, se praticadas por particulares ou funcionrios pblicos caracterizam o crime do artigo 18.

O objeto material arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido ou proibido, tanto faz. O crime o mesmo. Mas a pena aumentada de metade se for qualquer destes objetos de uso proibido ou restrito, com mesmo raciocnio do crime anterior (transcrito acima). A competncia do julgamento deste crime da Justia Federal, como j dito anteriormente. CONSUMAO E TENTATIVA No ncleo de importar ou exportar, a consumao se d quando o objeto material entra ou sai do territrio brasileiro. E a tentativa perfeitamente possvel. A consumao se d com o simples favorecimento, entendido este ncleo como crime formal, ainda que o favorecido no consiga entrar ou sair do pas com a arma. A doutrina diz que a tentativa possvel na forma escrita.

LIBERDADE PROVISRIA
Art. 21, Estatuto do Desarmamento - Os crimes previstos nos arts. 16 (PORTE OU POSSE DE ARMA DE USO PROIBIDO), 17 (COMRCIO ILEGAL DE ARMAS) e 18 (TRFICO INTERNACIONAL DE ARMAS) so insuscetveis de liberdade provisria. (Vide Adin 3.112-1)

A estes trs crimes plenamente cabvel a liberdade provisria. O fundamento desta inconstitucionalidade declarada pelo STF foi quanto ofensa do princpio da presuno ou do estado de inocncia. A lei no pode de antemo prever esta presuno. Observao: todos os artigos do Estatuto do Desarmamento que proibiam fiana ou liberdade provisria foram declarados inconstitucionais na ADI 3112. Em todos os crimes previstos no Estatuto do Desarmamento cabvel a concesso da fiana e da liberdade provisria.

VENDA ILEGAL DE ARMA DE FOGO

A venda ilegal de arma de fogo configura qual crime? Se for uma venda entre no comerciantes, configurar o art. 14 se for a arma de uso permitido ou art. 16 se for a arma de uso proibido ou restrito. Nestes dois dispositivos no h previso do ncleo vender. Mas, professor Slvio Maciel diz que o verbo vender est inserido nas condutas de fornecer ou ceder. Mas, se a venda for proveniente de vendedor de arma de fogo, incorrer nas penas do art. 17, sendo a arma de uso permitido ou de uso proibido.

Se a venda envolver transao internacional, incorrer o agente nas penas do artigo 18, seja a arma de uso permitido ou de uso proibido, ainda que o agente/ sujeito ativo seja comerciante de armas.

24 de outubro de 2009

(AULA NO REVISADA)

6. CRIMES CONTRA O CONSUMIDOR

DISPOSIES GERAIS SOBRE OS CRIMES CONTRA O CONSUMIDOR SUJEITO ATIVO
Regra geral, o sujeito ativo o fabricante ou o fornecedor de produtos ou servios, conforme descrito no art. 3, CDC:
Art. 3, CDC - Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.

Observao: para fins penais exclui-se a pessoa jurdica, que no comete crimes contra o consumidor propriamente.

SUJEITO PASSIVO
O sujeito passivo nestes crimes contra o consumidor, como regra, ser por bvio o consumidor: tanto pessoa fsica como a pessoa jurdica, previstas no conceito no art. 2, CDC:
Art. 2, CDC - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.

ANLISE DOS TIPOS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 61, CDC - Constituem crimes contra as relaes de consumo previstas neste cdigo, sem prejuzo do disposto no Cdigo Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes.

Professor Slvio Maciel critica a redao e expe a inutilidade da disposio sobre o art. 61, CDC.
Art. 62, CDC - (Vetado) .

O art. 63, CDC inaugura os tipos que podem ocorrer contra o consumidor.
Art. 63, CDC - Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invlucros, recipientes ou publicidade: Pena - Deteno de seis meses a dois anos e multa. 1 Incorrer nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendaes escritas ostensivas, sobre a periculosidade do servio a ser prestado. 2 Se o crime culposo: Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

A conduta do caput omitir, ou seja, no mencionar no produto dizeres (escritos) ou sinais (smbolos, imagens, cdigos), de forma ostensiva, ou seja, visvel facilmente. Se forem colocados de forma encoberta, discreta, no chamativa, restar o crime configurado. Exemplo: omitir smbolo de radioatividade; omitir smbolo de veneno; omitir que integra o produto o OGM (organismo geneticamente modificado). Os dizeres ou sinais devem ser advertncias sobre a periculosidade (se o produto inflamvel ou no) ou sobre a nocividade do produto (taxa de colesterol do produto; taxa de substncia txica que faz parte do produto). A embalagem o aspecto exterior do produto e nela devem constar estes dizeres ou sinais. Ou ainda devem ser colocados nos invlucros ou recipientes, que so os materiais internos que contem ou envolvem o produto (plstico que envolve o produto dentro da caixa). Os dizeres e os smbolos devem constar tambm da publicidade do produto, como por exemplo, nos panfletos e nas propagandas de TV ou de rdio. o exemplo da propaganda de bebidas alcolicas e medicamentos. Se a omisso for culposa, incorrer o agente nas penas do 2 do art. 63, CDC. Existe previso sobre crimes contra o consumidor tambm na lei 8137/1990, que a lei que trata dos crimes contra a ordem tributria.
Art. 7, lei 8137/1990 - Constitui crime contra as relaes de consumo: II - vender ou expor venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificao, peso ou composio esteja em desacordo com as prescries legais, ou que no corresponda respectiva classificao oficial;

Guilherme de Souza Nucci entende que este art. 7, II, lei 8137/1990 revogou tacitamente o art. 63, CDC. O autor menciona que deixar de indicar a nocividade

ou periculosidade do produto na embalagem a mesma conduta que vender ou expor a venda mercadoria fora das prescries legais. Caso a mercadoria ainda no est sendo vendida ou exposta a venda, no h prejuzo ao consumidor, nem crime, sendo o fato atpico, para Nucci. Este doutrinador entende que o art. 63, CDC ainda se mantm em vigor no que se refere a emitir sinais ou dizeres quanto publicidade, porque a lei 8137/1990 quanto a isso nada expe a respeito. O 1 traz uma hiptese de conduta equiparada, do art. 63, CDC. O 1 se refere a servios e no a produtos, como so mencionados no caput. A conduta de deixar de alertar e este aviso para o consumidor deve ser feito por recomendaes escritas e ostensivas. No so admitidas recomendaes verbas e dadas de maneira oculta. O tomador de servio deve ter cincia clara sobre a periculosidade ou da nocividade que decorrente do servio prestado. Guilherme de Souza Nucci diz que se o aviso for realizado de forma verbal, e o tomador de servio lidou com o risco, no restar configurada esta figura do 1, CDC. O professor Slvio Maciel entende que no um bom entendimento por ser difcil a prova, sobre de que maneira se deu este aviso verbal. Elemento subjetivo deste artigo 63, CDC o dolo ou a culpa (figura do art. 63, 2, CDC) Quanto aos crimes, tanto do caput como do 1, haver consumao com a simples omisso ou a falta de aviso ao consumidor, ainda que ele no sofra nenhum dano. considerado como um crime de mera conduta. E em relao tentativa de ambos os crimes, ela no ser admitida porque se est diante de um crime omissivo puro ou prprio.
Art. 64, CDC - Deixar de comunicar autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior sua colocao no mercado: Pena - Deteno de seis meses a dois anos e multa. Pargrafo nico. Incorrer nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.

No art. 63, CDC a nocividade ou periculosidade do produto j conhecida antes dele ser colocado no mercado; j deve ela vir anunciada em embalagem, invlucro e publicidade do produto. Mas, no art. 64, CDC a periculosidade ou nocividade do produto s se torna conhecida depois que ele j foi colocado no mercado. A conduta deste tipo de deixar comunicar a periculosidade ou nocividade autoridade competente e aos consumidores. A lei impe ao fornecedor um duplo dever de comunicao. Se qualquer destas informaes no for repassada, o crime restar configurado.

Tantos os consumidores que adquiriram o produto como os que viro a adquirilo (potenciais consumidores) um dia devero ser informados sobre a periculosidade ou nocividade. Pelos meios de comunicao de massa que a nocividade ou periculosidade devem ser informadas. A populao em geral deve ser avisada. Trata-se de norma penal em branco, porque deve haver comunicao autoridade competente, que estar disposta em regulamento, portaria, outra legislao, estatuto. O pargrafo nico do art. 64, CDC traz a forma equiparada do tipo. Muitas vezes a periculosidade ou a nocividade to grande que deve ser retirada imediatamente. Caso o fabricante ou o fornecedor assim no ajam, incorrero nas penas deste pargrafo nico. S h o crime previsto no pargrafo nico se a retirada for determinada pela autoridade competente. Isto , somente restar configurado o crime se o fornecedor no faz o chamado recall por determinao oficial. Caso no haja a determinao da autoridade para fazer o retiro das mercadorias, isto , se o fornecedor no fizer o chamado recall voluntrio, no haver incidncia do tipo sobre a conduta realizada pelo fornecedor. Observao: se o fornecedor no faz o chamado recall voluntrio no responder pelo art. 64, CDC; mas se o produto causar leso ou morte de algum consumidor, responder pelos crimes do art. 129, CP ou art. 121, CP. A expresso imediatamente do p. nico mostra que a retirada do produto deve ser realizada logo aps a ordem emanada da autoridade competente. A retirada de todo o produto poder demorar muito tempo, mas deve ser iniciada neste momento. A demora injustificada para iniciar a retirar o produto do mercado ensejar a punio sobre a conduta quanto ao pargrafo nico do art. 64, CDC. O elemento subjetivo do tipo para as duas figuras somente o dolo. A consumao se d com a simples no comunicao (art. 64, caput, CDC) ou com a no retirada imediata do produto (art. 64, p. nico, CDC), ainda que no reste configurada a leso do consumidor. crime de mera conduta. Como crimes omissivos puros ou prprios, no admitem a tentativa. Observao: o art. 64, caput e p. nico, CDC tratam apenas do objeto referente a produtos, mas no servios como ocorre na figura delituosa do artigo 63, CDC.
31 de outubro de 2009
Art. 65, CDC - Executar servio de alto grau de periculosidade, contrariando determinao de autoridade competente: Pena Deteno de seis meses a dois anos e multa.

Pargrafo nico. As penas deste artigo correspondentes leso corporal e morte

so

aplicveis

sem

prejuzo

das

O verbo executar indica que se trata de um crime material. A expresso alto grau de periculosidade um elemento normativo do tipo, uma expresso aberta que depende de um juzo de valor (tico e moral). E este juzo de valor deve ser avaliado mediante o caso concreto. A doutrina diz que este crime necessita de exame pericial que possa aferir o grau de periculosidade. Apenas concretamente possvel preencher este elemento. S existe crime se a execuo do servio de alta periculosidade for contrria determinao de autoridade competente. No entanto, se for a execuo do servio perigoso de acordo com as ordem vigentes, o fato ser considerado atpico. Existem servios naturalmente perigosos e tm de ser executados de acordo com a ordem jurdica vigente e a autorizao de autoridades competentes. De acordo com o pargrafo nico, caso haja a leso ou a morte da vtima, h o que a doutrina chama de concurso material necessrio ou concurso material obrigatrio. Sero somadas as penas do art. 65, CDC com as penas do crime de leso ou homicdio que ocorrerem. Desta feita, se conclui que o crime do art. 65, CDC no fica absorvido pelos crimes de leso corporal ou de homicdio. A consumao realizada com a execuo do servio. A tentativa do crime do caput do art. 65, CDC admitida quando o agente tentar executar o servio de forma contrria autorizao de autoridade competente e impedido de faz-lo por circunstancias alheias sua vontade. No entanto, quando ao crime do p. nico artigo 65, CDC, no ser admitida a tentativa porque se trata de crime preterdoloso.
Art. 66, CDC - Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios: Pena - Deteno de trs meses a um ano e multa. 1 Incorrer nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. 2 Se o crime culposo; Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

O patrocinador da oferta, no necessariamente o fornecedor de produtos ou servios (regra do sujeito ativo dos crimes constantes do CDC), poder ser o sujeito ativo deste crime do art. 66, CDC. Exemplo: um amigo que financia para o fornecedor a propaganda de um produto que sabe ser inadequado. O tipo penal pune duas condutas: Fazer afirmao falsa ou enganosa;

Afirmao falsa a informao inverdica. E a afirmao enganosa a informao que possa levar o consumidor a erro. Omitir informao relevante. Trata-se aqui de uma figura omissiva. Se a informao omitida for irrelevante o fato ser considerado como atpico. Deve haver potencialidade lesiva na ausncia da informao direcionada ao consumidor. A expresso relevante elemento normativo do tipo. o Juiz, considerando as circunstncias do caso concreto, analisar se a informao omitida relevante ou no. Este crime do artigo 66, CDC um crime comissivo e um crime omissivo. A primeira conduta de fazer e a segunda conduta prevista de no fazer. A informao falsa ou enganosa deve recair sobre produtos ou servios. preciso que se analise a legislao constante da lei 8137/1990 que tambm trata de crimes relacionados ao consumidor:
Art. 7, lei 8137/1990 - Constitui crime contra as relaes de consumo: II - vender ou expor venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificao, peso ou composio esteja em desacordo com as prescries legais, ou que no corresponda respectiva classificao oficial;

Existe doutrina de direito penal que entende que este artigo 66, CDC est tacitamente revogado por este art. 7, II, lei 8137/1990 no que se refere s mercadorias/ produtos. Guilherme de Souza Nucci sustenta esta derrogao, ou seja, a revogao parcial da norma do art. 66, CDC. O elemento subjetivo do tipo pode ser desdobrado em dolo ou culpa, para cada conduta. A consumao se d com a simples afirmao falsa ou enganosa ou com a simples omisso da informao relevante. O crime se consuma, com esta informao, independentemente se houve ou no leso ou prejuzo ao consumidor. Por isso um crime de mera conduta, nem prevendo resultado naturalstico. A tentativa permitida na conduta de se fazer afirmao falsa ou enganosa. No entanto, quanto conduta da omisso de informao relevante no ser possvel a tentativa, por se tratar de um tipo omissivo puro ou prprio.
Art. 67, CDC - Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena Deteno de trs meses a um ano e multa. Pargrafo nico. (Vetado) . Art. 68, CDC - Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou segurana: Pena - Deteno de seis meses a dois anos e multa: Pargrafo nico. (Vetado) .

Os dois tipos, dos artigos 67 e 68, CDC so semelhantes, com mesma conduta e elemento subjetivo. Os tipos somente se diferenciam no que se refere ao objeto material (tipo de publicidade). Por este motivo eles sero estudados conjuntamente. O sujeito ativo, alm do fornecedor de servios e produtos, tambm ser o responsvel pela publicidade do servio ou produto. Exemplo: fornecedor contrata publicitrio para fazer propaganda de seu produto e ela vai ao ar sem que o primeiro tome conhecimento. Neste caso s responder criminalmente o publicitrio contratado. O elemento subjetivo destes crimes o dolo, no se punindo a forma culposa. Esta estava prevista no p. nico dos dois artigos, mas ambos foram vetados, inadmitindo a forma culposa para estes tipos especficos. Segundo a doutrina penalista as expresses dos dois artigos descrita em sabe ou deveria saber so indicativas de dolo direto ou dolo eventual. O objeto material destes crimes dos artigos 67 e 68, CDC a publicidade, diferenciando-se entre: Art. 67, CDC: publicidade enganosa ou publicidade abusiva; A publicidade enganosa a publicidade falsa. A doutrina diz que a publicidade abusiva aquela que viola os direitos do consumidor. Fica a critrio da valorao do Juiz, mediante o caso concreto, a aferio da publicidade abusiva. Art. 68, CDC: publicidade capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial sua sade ou segurana. Exemplos: propagandas de cigarro ou de bebida alcolica relacionadas a sucesso profissional, felicidade, a esporte, etc. O Ministro Herman Beijamin do STJ (rever) diz que incorrer nas penas deste crime a conduta de criao de uma propaganda capaz de provocar uma mudana comportamental no consumidor. O consumidor tem de passar a beber ou fumar, por exemplo, em razo da propaganda. No obstante, Guilherme de Souza Nucci diz que o tipo penal do art. 68, CDC conflita com o princpio da adequao social. Isso porque diz que complicado se comprovar que uma propaganda induziu pessoas a mudar de comportamentos que so socialmente aceitos e praticados com naturalidade. Outro conflito de normas se estabelece quanto lei 8137/1990 e estes artigos 67 e 68, CDC.
Art. 7, lei 8137/1990 - Constitui crime contra as relaes de consumo: VII - induzir o consumidor ou usurio a erro, por via de indicao ou afirmao falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou servio, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculao ou divulgao publicitria;

O art. 7, VII, da lei 8137/1990 trata das mesmas condutas disposta no art. 67, CDC. H parte da doutrina que diz que se aplica o art. 7, VII, lei 8137/1990 se houver a inteno especfica de induzir a erro ou abusar do consumidor. Se o dolo for apenas o de veicular a propaganda abusiva ou enganosa, h a incidncia do CDC, do art. 67, CDC. Professor Slvio Maciel critica este critrio, dizendo que esta doutrina nada diferencia entre os crimes. No se trata de uma distino razovel entre os tipos da legislao. Melhor o posicionamento do Ministro Herman Beijamin, dizendo que o crime do CDC, no art. 67, de mera conduta, se caracterizando e se consumando com a simples realizao da conduta abusiva ou enganosa, ainda que o consumidor no seja induzido a erro ou no tenha seu direito violado. J o crime do art. 7, VII, lei 8137/1990, para o Ministro do STJ, um crime material, ou seja, s se caracteriza se o consumidor for efetivamente induzido a erro. O crime dos artigos 67 e 68, CDC se consumam com a simples publicidade enganosa ou abusiva independentemente de qualquer prejuzo causado ao consumidor. Embora se trate de um crime de mera conduta, a doutrina entende que a tentativa admitida.
Art. 69, CDC - Deixar de organizar dados fticos, tcnicos e cientficos que do base publicidade: Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

O art. 69, CDC pune a conduta da publicidade irresponsvel, que veiculada sem dados fticos, tcnicos e cientficos, que do base propaganda do produto ou servio. O sujeito ativo ser qualquer pessoa responsvel quanto publicidade. Por exemplo, o publicitrio; o encarregado de fazer os testes cientficos do produto; etc. O elemento subjetivo do crime do art. 69, CDC o dolo. O art. 69, CDC no pune a realizao da publicidade, mas sim a falta de organizao de dados tcnicos que embasam a realizao da publicidade. Desta feita, o crime se consuma com a simples omisso na organizao de dados fticos, tcnicos ou cientficos, durante o procedimento de elaborao da propaganda. O tipo penal visa a assegurar a lisura na conduta do propagandista, segundo o Ministro Herman Beijamin. Como um tipo omissivo puro ou prprio, a tentativa no admitida.
Art. 70, CDC - Empregar na reparao de produtos, pea ou componentes de reposio usados, sem autorizao do consumidor: Pena Deteno de trs meses a um ano e multa.

A conduta reside em entregar peas ou componentes de produtos usados. O crime s se configura se esta utilizao de peas ou componentes se der na reparao ou conserto de produtos. Caso a pea usada for colocada na produo do produto, no haver o crime do art. 70, CDC. Mas, neste caso ser caso do crime de fraude no comrcio (art. 175, CP).
Fraude no comrcio Art. 175 - Enganar, no exerccio de atividade comercial, o adquirente ou consumidor: I - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; II - entregando uma mercadoria por outra: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa. 1 - Alterar em obra que lhe encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de ou outra qualidade: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa. 2 - aplicvel o disposto no art. 155, 2.

O elemento subjetivo deste tipo do art. 70, CDC o dolo. Quando consumao h divergncia da doutrina, segundo as dispostas correntes abaixo: 1 corrente Para o Ministro Herman Beijamin do STJ o crime do art. 70, CDC um crime formal e de perigo abstrato, se consumando com a simples colocao da pea usada sem ordem do consumidor. O crime se consuma independentemente de qualquer prejuzo sofrido pelo consumidor. A pea usada pode at mesmo ser de qualidade superior do que uma nova que dispunha. Diz o professor Slvio Maciel que o artigo preza pela segurana do consumidor e desta feita, est com mais razo este entendimento do Ministro do Superior Tribunal de Justia. 2 corrente Para o penalista Guilherme de Souza Nucci o crime do art. 70, CDC um crime material, que depende do prejuzo que configurado e comprovado ao consumidor. Exemplo: prestador de servio coloca amortecedor usado e cobra como se fosse um amortecedor novo. Para Nucci no h crime se for colocada uma pea usada e for cobrada esta colocao como uma pea usada mesmo. Professor Slvio Maciel diz que no exemplo dado por Nucci, quando o fornecedor coloca pea usada e cobra como nova, j possui crime especfico no Cdigo Penal (art. 175, I, CP). A consumao se d com a colocao da pea usada no produto. E a tentativa se d com a impossibilidade de colocao da pea usada dentro do produto por circunstncias alheias sua vontade.

Art. 71, CDC - Utilizar, na cobrana de dvidas, de ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral, afirmaes falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Deteno de trs meses a um ano e multa.

o crime de cobrana vexatria ou violenta. Segundo o professor Slvio Maciel uma espcie de crime que muito aplicvel prtica. O sujeito ativo o comerciante credor ou qualquer pessoa que realize a cobrana em seu nome. Este crime s se aplica se houver cobrana de dvidas. Se o consumidor for colocado a constrangimento, coao ou ridculo por qualquer outro motivo, a conduta no abrangida por este tipo do art. 71, CDC. O crime se consuma se a cobrana indevida ocorrer: Por meio de ameaa ou constrangimento fsico ou moral; Por meio de informaes falsas ou enganosas.

Exemplo: cobrador diz que est sendo cobrado um valor da vtima sem a incidncia de juros, quando na verdade isso no ocorre. Quando a cobrana est ocorrendo mediante procedimento que exponha o consumidor injustificadamente a ridculo, a vexame ou interfira com seu trabalho, descanso, ou lazer; importante que seja esta conduta realizada de forma injustificada. O elemento subjetivo do tipo o dolo. A consumao, deste crime formal, se d com a simples conduta de cobrana excessiva, mesmo que o consumidor no se sinta ameaado, coagido, constrangido, ridicularizado ou incomodado. A tentativa deste crime do art. 71, CDC admitida na forma escrita, quando no chega a cobrana vexatria ou abusiva ao conhecimento do consumidor. Observao: este artigo s se aplica nas cobranas indevidas provenientes de relaes de consumo. Caso o no comerciante, particular, se utilize de mecanismos indevidos de cobrana haver o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art.345, CP - rever).
Art. 72, CDC - Impedir ou dificultar o acesso do consumidor s informaes que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros: Pena Deteno de seis meses a um ano ou multa.

O elemento subjetivo o dolo, no se punindo a forma culposa. A consumao se d com a simples conduta de impedir ou dificultar o acesso do consumidor s suas informaes, ainda que esta conduta no acarrete nenhum prejuzo a ele.

Exemplo: mesmo que o consumidor consiga o acesso atravs de uma ordem judicial, o crime j estar consumado quando impedido anteriormente de consultar seus dados. Tambm restar configurado o crime mesmo que no haja qualquer informao negativa ao consumidor. O que o tipo penal tutela o direito do consumidor de acesso s suas informaes, favorveis ou desfavorveis a ele.
Art. 73, CDC - Deixar de corrigir imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

A conduta deixar de corrigir, deixar de retificar, no fazer a correo. O objeto material so os dados inexatos sobre o consumidor que constem em qualquer banco de informao. A correo do dado tem de ser feita de imediato, to logo se tenha cincia da ausncia ou do erro. A demora injustificada na correo caracteriza o crime do artigo 73, CDC. O elemento subjetivo s o dolo. A forma culposa no admitida. Exemplo: gerente por negligncia se esqueceu de fazer a correo do dado. A consumao se d com a simples omisso, da no correo. No importa se houve prejuzo ao consumidor ou no. Como crime omissivo no admite tentativa.
Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificao clara de seu contedo; Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

A conduta deixar de entregar. O objeto material o termo de garantia, que o documento que assegura a obrigao de substituio ou reparo da mercadoria vendida ou do servio prestado. O termo de garantia deve ser entregue completado de forma correta. O crime se caracteriza se o termo de garantia no entregue ao consumidor. Ainda que o consumidor ainda no o exija. Ainda se consuma o crime caso o termo de garantia seja entregue sem os dados completos e corretos do produto. Por fim, ainda h configurao do crime do art. 74, CDC se for entregue o termo de garantia com dados inexatos, imprecisos e dbios. O crime se consuma com a no entrega dos certificados de garantia, atendendo a todas as especificaes e exatides.

PENA DE MULTA NOS CRIMES DO CDC

Art. 77, CDC - A pena pecuniria prevista nesta Seo ser fixada em dias-multa, correspondente ao mnimo e ao mximo de dias de durao da pena privativa da liberdade cominada ao crime. Na individualizao desta multa, o juiz observar o disposto no art. 60, 1 do Cdigo Penal.

No CDC a multa tambm fixada em dias-multa, mas no de 10 a 360 diasmulta do Cdigo Penal. A regra especial do CDC varia na correspondncia aos dias de priso cominados ao condenado. Segundo o art. 60, 1, CP permite a triplicao da multa aplicada ao mximo, a critrio do Juiz, tendo em vista a boa situao econmica do infrator.
Art. 60, CP - Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, situao econmica do ru. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O CDC no menciona o valor de cada dia multa, utilizando-se assim a regra do Cdigo Penal. Segundo o Cdigo Penal, o valor do dia multa pode variar de 1/30 at 5 vezes o valor do salrio mnimo. E este valor pode ser corrigido desde a data do fato (entendimento do STJ).

VALOR DE FIANA NOS CRIMES DO CDC

Art. 79, CDC - O valor da fiana, nas infraes de que trata este cdigo, ser fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o inqurito, entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bnus do Tesouro Nacional (BTN), ou ndice equivalente que venha a substitu-lo. Pargrafo nico. Se assim recomendar a situao econmica do indiciado ou ru, a fiana poder ser: a) reduzida at a metade do seu valor mnimo; b) aumentada pelo juiz at vinte vezes.

O valor da fiana calculado sobre ndices econmicos que substituram o valor do bnus do tesouro nacional (BTN). O valor da fiana pode ser reduzido at a metade pelo Juiz ou pelo Delegado. Caso haja necessidade de o valor da fiana ser aumentado em at 20 vezes, somente o Juiz poder faz-lo.

ASSISTENTE DE ACUSAO E AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA DA PBLICA

Art. 80, CDC - No processo penal atinente aos crimes previstos neste cdigo, bem como a outros crimes e contravenes que envolvam relaes de consumo , podero intervir, como assistentes do Ministrio Pblico, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais tambm facultado propor ao penal subsidiria, se a denncia no for oferecida no prazo legal. Art. 82, CDC - Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) (...) III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo;

IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear.

Este regramento no exclusivo aos crimes do CDC. Pode ser aplicado, por exemplo, este procedimento para os crimes envolvendo relao de consumo (art. 7) da lei 8137/1990. Estas entidades mencionadas no artigo 82, III e IV, CDC podem ser habilitados como assistentes de acusao, juntamente ao membro do Ministrio Pblico; ou elas mesmas no caso de inrcia do membro do Ministrio Pblico apresentar ao penal privada subsidiria da pblica. Observao: possui certa parcela da doutrina que entende que se trata verdadeiramente de uma ao penal PBLICA subsidiria da pblica, em razo de serem estes legitimados do artigo 82, III, CDC rgos pblicos. A associao prevista no inciso IV deve possuir, no necessariamente como nica, mas como uma de suas finalidades a defesa dos direitos e interesses do consumidor.

31 de outubro de 2009

(AULA NO REVISADA)

7. CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO (lei 9.503/1997)

DISPOSIES GERAIS AOS CRIMES DO CTB
CRIMES DO CTB E LEI 9099/1995

Art. 291, CDC - Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos neste Cdigo, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se este Captulo no dispuser de modo diverso, bem como a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995 , no que couber. Pargrafo nico. Aplicam-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participao em competio no autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995. 1 o Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n o 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.705, de 2008) I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia; (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) II - participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo automotor, no autorizada pela autoridade competente; (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) III - transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50 km/h (cinqenta quilmetros por hora). (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) 2 o Nas hipteses previstas no 1 o deste artigo, dever ser instaurado inqurito policial para a investigao da infrao penal. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)

Dos 11 crimes do Cdigo de Trnsito Brasileiro, os tipos dos crimes dos artigos 304, 305, 307 a 312 so crimes de menor potencial ofensivo. Suas penas mximas no ultrapassam dois anos. Devem ser observadas as seguintes caractersticas dos procedimentos destes crimes: Classificam-se como crimes de menor potencial ofensivo; Tm seu julgamento dentro dos juizados especiais criminais; Pode ser aplicada uma transao penal; Pode haver composio civil de danos; Aplica-se a suspenso condicional do processo no que couber; seguido o procedimento sumarssimo.

Crime de homicdio culposo O crime de homicdio culposo (art. 302, CTB) possui pena de 2 a 4 anos de deteno. Como no infrao de menor potencial ofensivo no se aplica nenhum benefcio ou particularidade da lei 9099/1995. Nem mesmo a suspenso condicional do processo, pois a pena mnima suplanta um ano.

Observao: professor Damsio de Jesus entende que h possibilidade de aplicao do benefcio da suspenso condicional do processo neste crime. Isso desde que houver arrependimento posterior (art. 16, CP) com reparao dos danos aos sucessores; ou se for o agente semi-imputvel (art. 26, p. nico). Como a pena nestes dois casos diminuda de 1/3 a 2/3, e raciocina Damsio, que a pena mnima que enseja o benefcio seria atingida. Crime de embriaguez ao volante Quanto ao crime de embriaguez ao volante (art. 306, CTB) a pena varia de 03 meses a 03 anos de deteno. Tambm no infrao de menor potencial ofensivo. Porm, a pena mnima inferior a um ano, permitindo a aplicao da suspenso condicional do processo. Observao: antes da lei 11.705/2008 que alterou o CTB era cabvel transao ao crime de embriaguez ao volante, por expressa disposio da antiga redao do artigo 291, 1, CTB. Esta proibio irretroativa. Continua sendo cabvel a transao quele que cometeu o crime de embriaguez ao volante antes da edio da lei 11.705/2008. Quanto ao artigo 303, CTB, o crime de leso corporal culposa, sobre o seu procedimento de julgamento, em regra cabem todos os atos concernentes ao rito da lei 9099/1995. No entanto, no ser aplicada a lei 9099/1995 nos seguintes casos, inclusive previstos no art. 291, CTB: Leso corporal culposa em razo da embriaguez; Leso corporal culposa em razo da prtica de racha; Leso corporal culposa quando estava o condutor dirigindo a mais de 50 km/h ou acima da velocidade mxima permitida na via.

Nestes trs casos o crime de leso corporal culposa continua sendo de menor potencial ofensivo, porm, no so cabveis os seguintes benefcios: Transao penal; Composio civil de danos com a vtima.

Nesses casos acima listados cabvel apenas a aplicao do benefcio da suspenso condicional do processo.

No caso da leso corporal culposa agravada (art. 303, CTB), a infrao no considerada uma infrao de menor potencial ofensivo. Isso se afere tambm dos seguintes julgados do STJ: HC 61371/BA e REsp 390651/MS.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ART. 303, PARGRAFO NICO, DA LEI N 9.503/97. PRESCRIO. CAUSA LEGAL ESPECFICA DE AUMENTO DA PENA (MAJORANTE). INOCORRNCIA. I - A prescrio, antes da sentena condenatria, conta-se pelo mximo da pena privativa de liberdade computando-se, a, tambm, o aumento pela eventual majorante especfica. (Precedentes). II - In casu, a pena mxima cominada ao crime do art. 303, pargrafo nico, da Lei n 9.503/97, considerada a causa de aumento, de 3 (trs) anos. Destarte, se entre o termo inicial do prazo prescricional e cada uma das causas interruptivas no se observou o lapso de 8 (oito) anos, no ocorreu a prescrio da pretenso punitiva, ex vi art. 109, inciso IV, do CP. Writ denegado. (HC 61371/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2006, DJ 12/02/2007 p. 283) RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRNSITO. LESO CORPORAL CULPOSA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. COMPETNCIA. JUSTIA COMUM ESTADUAL. 1. A pena mxima prevista para o crime capitulado na denncia (art. 303, pargrafo nico, c/c o art. 302, pargrafo nico, inciso III, da Lei n. 9.503/97) de trs anos, no se enquadrando, portanto, no conceito de crime de menor potencial ofensivo, mesmo com a ampliao dada pela Lei n. 10.259/01. Competncia da Justia Comum Estadual. 2. Recurso conhecido e provido. (REsp 390651/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2004, DJ 05/04/2004 p. 305)

AO PENAL Como regra, os crimes do CTB so crimes de ao penal pblica incondicionada. A exceo se d com o crime de leso corporal culposa, fora a leso corporal culposa nas hipteses do art. 291, 1, I a III, CTB, considerada a ao penal pblica condicionada representao. SUSPENSO OU PROIBIO DO DIREITO DE DIRIGIR A suspenso aplicada a quem j possua o direito de dirigir. A proibio aplicada a quem no tem o direito de dirigir, ficando impedido de dirigir.
Art. 292, CTB - A suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades.

No Cdigo de Trnsito a pena de suspenso ou proibio pode ser imposta como penalidade principal e no como pena substitutiva de pena de priso (restritiva de direitos) como h disposio no Cdigo Penal.

A pena aqui ser aplicada cumulativamente com a pena de priso. E tambm cumulativamente com a pena de multa se for o caso. Embora mencione o artigo 292, CTB que esta pena pode ser aplicada isoladamente, tal situao no possvel. No entanto, em prova objetiva deve ser seguida a letra da lei, sobre a possibilidade de aplicao desta pena de forma isolada. Esta pena pode ser aplicada aos crimes de homicdio culposo (art. 302, CTB); leso corporal culposa (art. 303, CTB); embriaguez ao volante (art. 306, CTN); suspenso ou proibio do direito de dirigir (art. 307, CTB); ou crime de racha (art. 308, CTB). Observao: nestes cinco crimes acima listados a pena de suspenso ou proibio est cominada cumulativamente com a pena de priso. Obrigatoriamente ter o Juiz de aplicar a pena de priso, a suspenso ou proibio do direito de dirigir e se houver previso, a pena de multa. Os demais crimes, dos artigos 304, 305 e 309 a 312, CTB a pena de suspenso ou proibio do direito de dirigir no est cominada no tipo penal. Mas, o Juiz deve aplic-la se o condenado for reincidente especfico em crimes do CTB (art. 296, CTB) cumulativamente com a pena de priso e com a pena de multa a depender do caso. Por estas razes quanto aplicao da pena de suspenso ou proibio do direito de dirigir que a pena no poder ser aplicada de forma isolada.
Art. 296, CTB - Se o ru for reincidente na prtica de crime previsto neste Cdigo, o juiz aplicar a penalidade de suspenso da permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor, sem prejuzo das demais sanes penais cabveis. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008)

Este artigo 296, CTB sofreu uma alterao, sendo preciso que se analise a principal modificao:
Art. 296, CTB - Se o ru for reincidente na prtica de crime previsto neste Cdigo, o juiz poder aplicar a penalidade de suspenso da permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor, sem prejuzo das demais sanes penais cabveis.

Qual o prazo da proibio ou suspenso do direito de dirigir para o condenado? Apesar de os tipos em seus preceitos secundrios no fazerem previso do tempo, o artigo 293, CTB regula o assunto de forma geral:
Art. 293, CTB - A penalidade de suspenso ou de proibio de se obter a permisso ou a habilitao, para dirigir veculo automotor, tem a durao de dois meses a cinco anos.

 1 Transitada em julgado a sentena condenatria, o ru ser intimado a entregar autoridade judiciria, em quarenta e oito horas, a Permisso para Dirigir ou a Carteira de Habilitao. 2 A penalidade de suspenso ou de proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor no se inicia enquanto o sentenciado, por efeito de condenao penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional.

Como regra a suspenso e a proibio do direito de dirigir ser aplicada como pena pelo tempo de dois meses a cinco anos. Exceto no caso do artigo 307, CTB, que o caso de violao desta suspenso ou proibio ao direito de dirigir imposta anteriormente:
Art. 307, CTB - Violar a suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor imposta com fundamento neste Cdigo: Penas - deteno, de seis meses a um ano e multa, com nova imposio adicional de idntico prazo de suspenso ou de proibio. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar, no prazo estabelecido no 1 do art. 293, a Permisso para Dirigir ou a Carteira de Habilitao.

Observao: entende o STJ que se a pena privativa de liberdade foi fixada no mnimo que pode ser cominado, a suspenso ou proibio do direito de dirigir tambm deve ser. Neste sentido ver o julgado do REsp 737306/RO.
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 302 DA LEI N. 9.503/97. PENA DE SUSPENSO DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO AUTOMOTOR. ARTIGO 293, DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO. QUANTUM FIXADO ACIMA DO MNIMO LEGAL. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA NO MNIMO LEGAL. I - Inexistindo circunstncias desfavorveis ao condenado, motivo pelo qual a pena privativa de liberdade foi fixada em seu mnimo legal, deve a suspenso de habilitao para dirigir veculo automotor ser fixada, tambm, no patamar mnimo, nos moldes da pena corporal. (Precedente do STJ). II - Dada a duplicidade da incidncia da suspenso (ex vi art. 302 da Lei 9.503/97 e art. 47, inciso III do Cdigo Penal), a pena privativa de liberdade de ser, in casu, substituda por uma outra restritiva de direitos diversa da aplicada. Recurso provido. Habeas corpus concedido de ofcio. (REsp 737306/RO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2005, DJ 28/11/2005 p. 331).

Transitada em julgado a condenao, o condenado ser intimado a entregar ao Juiz em 48 horas o documento de habilitao ou permisso. Caso o condenado no entregar seu documento, no atendendo intimao do Juiz, incorrer em crime do art. 307, p. nico, CTB. caso do chamado pela doutrina de CRIME A PRAZO. No considerado o crime de desobedincia.

A execuo desta pena de suspenso ou proibio do direito de dirigir somente se inicia depois do condenado preso vier a ficar solto. a disposio do artigo 293, 2, CTB. O STJ admite que a pena privativa de liberdade seja substituda por duas penas privativas de direito cumuladas com a pena de suspenso ou proibio do direito de dirigir. O ru pode, ao mesmo tempo, sofrer a incidncia de trs penas restritivas de direitos. Neste sentido, REsp 628730/SP.
CRIMINAL. RESP. DELITO DE TRNSITO. HOMICDIO CULPOSO. OITIVA DOS PERITOS E EXAME MDICO. INDEFERIMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. SUBSTITUIO DA PENA CORPORAL POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO ALM DA SUSPENSO DA HABILITAO PARA DIRIGIR. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIO DA LIMITAO DE FINAIS DE SEMANA POR PRESTAO PECUNIRIA. IMPOSSIBILIDADE. MOTORISTA PROFISSIONAL. SUSPENSO DA HABILITAO PARA DIRIGIR. POSSIBILIDADE. PRESCRIO DA PENA DE SUSPENSO DA HABILITAO PARA DIRIGIR. INOCORRNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I - As provas produzidas tm a finalidade de convencer o juzo da causa, que tem o poder de discernir quais diligncias sero relevantes para o deslinde da causa, diante do princpio do livre convencimento motivado. II No constitui ilegalidade o indeferimento do pedido de oitiva e acareao dos peritos oficiais e particular, se no evidenciada a necessidade da diligncia requerida, ainda mais em se tratando de feito em que a polcia especializada realizou percia tcnica no local dos fatos, logo aps o acidente, a qual foi corroborada pelas demais provas dos autos. III - Do mesmo modo, o indeferimento do pedido de exame mdico no condutor do nibus envolvido no acidente no viola a Lei Processual Penal, se a desnecessidade da medida restou devidamente fundamentada. IV - No afronta o art. 44, 1o, do Cdigo Penal, a aplicao de duas penas restritivas de direito, substitutivas da pena privativa de liberdade, cumuladas com a pena de suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor. V - incabvel a substituio da pena de limitao de finais de semana por prestao pecuniria, se o pleito substitutivo restou fundamentadamente afastado pelo Tribunal a quo, diante da anlise das circunstncias do caso concreto. VI - O fato de o ru ser motorista profissional no o isenta de sofrer a imposio da pena de suspenso da habilitao para dirigir, porque sua cominao decorre de expressa previso legal (art. 302 do CTB), que no faz nenhuma restrio nesse sentido. VII - De acordo com o artigo 118 do Cdigo Penal, as penas mais leves prescrevem com as mais graves. Assim, a pena de suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor imposta cumulativamente com a privativa de liberdade prescreve no prazo desta. VIII - No decorrido o prazo prescricional das penas mais graves restritivas de direito aplicadas em substituio pena privativa de liberdade , no h que se falar em prescrio da pena mais leve suspenso da habilitao para dirigir. IX Recurso desprovido. (REsp 628730/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2005, DJ 13/06/2005 p. 333)

Esta pena de suspenso do direito de dirigir pode ser aplicada ao motorista profissional? A jurisprudncia (TJ/SC; TJ/MG; TJ/RS; TJ/RJ) decide que esta penalidade no pode ser aplicada a motoristas profissionais. Isso porque tal penalidade violaria o seu direito ao trabalho; e tambm o princpio da dignidade

da pessoa humana, por impedir a pessoa de prover seu sustento e de seus dependentes (Alexandre de Carvalho ver boletim do ibccrim). No entanto h posio pacfica do STJ que opta por entender que a penalidade pode e deve ser aplicada a motoristas profissionais. Isso porque penalidade cominada expressamente no Cdigo de Trnsito que no prev nenhuma exceo a motoristas profissionais. Entendimento extrado do julgado mais recente no REsp 1019673/SP.
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 302 DA LEI N 9.503/97 - CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO. MOTORISTA PROFISSIONAL. APLICAO DA PENA DE SUSPENSO DA HABILITAO PARA DIRIGIR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. "A imposio da pena de suspenso do direito de dirigir exigncia legal, conforme previsto no art. 302 da Lei 9.503/97. O fato de o paciente ser motorista profissional de caminho no conduz substituio dessa pena restritiva de direito por outra que lhe seja prefervel." (HC 66.559/SP, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves. DJU de 07/05/2007). Recurso provido. (REsp 1019673/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2008, DJe 01/09/2008)

Qual a prescrio desta pena de suspenso ou proibio do direito de dirigir? Como o CTB no prev qualquer regra sobre a prescrio, as regras a este assunto existentes no Cdigo Penal a ele se aplicam. Pode ser aplicada a suspenso ou proibio do direito de dirigir como medida cautelar? SIM, h previso no artigo 294, CTB sobre a possibilidade de aplicao cautelar da medida.
Art. 294, CTB - Em qualquer fase da investigao ou da ao penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pblica, poder o juiz, como medida cautelar, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico ou ainda mediante representao da autoridade policial, decretar, em deciso motivada, a suspenso da permisso ou da habilitao para dirigir veculo automotor, ou a proibio de sua obteno. Pargrafo nico. Da deciso que decretar a suspenso ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministrio Pblico, caber recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.

Esta medida cautelar de suspenso ou proibio pode ser aplicada na fase da investigao ou na fase da ao penal. Sendo uma espcie de medida cautelar, deve ser decretada mediante o requisito preenchido da garantia da ordem pblica, ou seja, aplicada para garantir a ordem no trnsito. Pode ser aplicada quando a autoridade toma conhecimento que o ru/ indiciado est cometendo infraes no trnsito, penal ou administrativamente.

A decretao pode ser dada de ofcio pelo Juiz, com a crtica da discusso que assim fazendo, viola o sistema acusatrio. Mas tambm pode ser concedida a medida cautelar a requerimento do membro do Ministrio Pblico ou a pedido do ofendido. Da deciso que indeferir o requerimento do membro do Ministrio Pblico ou decretar a medida cautelar cabe recurso em sentido estrito sem efeito suspensivo. E da deciso que indefere a representao do Delegado? Esta deciso irrecorrvel, porque no h previso de tal situao dentre as hipteses do art. 581, CPP. MULTA REPARATRIA
Art. 297, CTB - A penalidade de multa reparatria consiste no pagamento, mediante depsito judicial em favor da vtima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no 1 do art. 49 do Cdigo Penal, sempre que houver prejuzo material resultante do crime. 1 A multa reparatria no poder ser superior ao valor do prejuzo demonstrado no processo. 2 Aplica-se multa reparatria o disposto nos arts. 50 a 52 do Cdigo Penal. 3 Na indenizao civil do dano, o valor da multa reparatria ser descontado.

Esta multa reparatria propriamente uma pena ou uma sano civil? A doutrina diverge sobre a natureza jurdica desta multa remuneratria: 1 corrente Trata-se esta multa reparatria de uma pena/ sano penal porque calculada em dias-multa e executada como multa penal (art. 50, CP). Entende esta corrente que esta multa reparatria inconstitucional porque, se pena, deveria estar cominada no tipo penal, e como no est, fere o princpio da legalidade. 2 corrente Este entendimento amplamente majoritrio. A multa reparatria uma sano civil, porque uma multa que se destina vtima e no ao Estado. E esta multa reparatria serve para reparar os danos sofridos pela vtima. Logo, um instituto nitidamente indenizatrio e no punitivo. 3 corrente Para o penalista Fernando Capez no se trata de sano civil ou de sano penal, mas de efeito extra-penal secundrio da condenao.

Como esta multa calculada e como ela ser executada? Esta multa reparatria calculada em dias-multa. Ou seja, na forma do art. 49, 1, CP. Variar de 10 a 360 dias-multa, e cada dia-multa de 1/30 a at 5 vezes o valor do salrio mnimo vigente. Caso a multa reparatria no seja paga, de forma incongruente, menciona o legislador que dever ela ser executada nos moldes da multa penal do art. 50 a 52, CP. A doutrina, a exemplo de Fernando Capez e Ronaldo Batista Pinto, diz que quem executa a multa a prpria vtima ou seu sucessor (beneficirios) na Vara Cvel; e no a Fazenda Pblica (entendimento do STF e do STJ) para a execuo da multa penal como ttulo da dvida ativa pblica (rever). Entende a doutrina que a multa remuneratria no pode ser fixada se no houve pedido do membro do Ministrio Pblico ou da vtima participante como assistente acusao. Sob pena de violao aos princpios da inrcia de jurisdio e do contraditrio e da ampla defesa (art. 297, 1, CTB). A multa reparatria s pode ressarcir prejuzos materiais (art. 297, caput, CTB). O valor da multa reparatria ser descontado em eventual condenao civil (art. 297, 3, CTB). A pena de prestao pecuniria do Cdigo Penal se destina vtima e aos seus sucessores; tambm a multa reparatria. Pode o Juiz aplicar a pena de prestao pecuniria (restritiva de direitos, alternativa priso) e mais a multa reparatria? O STJ decidiu que sim, que o Juiz pode aplicar a prestao pecuniria e cumul-la com a multa reparatria (REsp 736784/SC).
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR. APLICAO DA MULTA REPARATRIA PREVISTA NO ART. 297 DA LEI N 9.503/97. I - Havendo prejuzo material resultante da prtica de crime previsto no Cdigo de Trnsito Brasileiro se mostra cabvel a aplicao da multa reparatria prevista no art. 297 da Lei n 9.503/97. II No h qualquer incompatibilidade na aplicao cumulativa da multa reparatria e da prestao pecuniria como substitutiva da pena privativa de liberdade. Recurso provido. (REsp 736784/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 13/03/2006 p. 362)

28 de novembro de 2009

PERDO JUDICIAL

O perdo judicial uma causa extintiva de punibilidade que somente poder ser aplicada nos casos previstos em lei (art. 107, IX, CP). No qualquer crime que admite o instituto do perdo judicial.
Art. 107, CP - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

O artigo 300, CTB previa o instituto de aplicao do perdo judicial relativo aos crimes do Cdigo de Trnsito. Pelo raciocnio feito at agora, de acordo com o Cdigo Penal, no caberia a aplicao do perdo judicial a estes crimes. No entanto, por analogia in bonam partem, possvel a aplicao do perdo judicial para os crimes de homicdio culposo (art. 121, 5, CP) e leso corporal culposa (art. 129, 6, CP). Este o entendimento majoritrio e mais correto, porque o Presidente da Repblica vetou este artigo porque no queria ele proibir a aplicao do perdo judicial. Mas queria modificar a regra, aplicando a regra do Cdigo Penal. Isso porque a disposio do CTB vetada dizia que somente seria aplicado o perdo do Cdigo de Trnsito se a conduta atingisse o prprio condutor, seu cnjuge, os ascendentes ou descentes e colaterais at o segundo grau. Este o entendimento constante nas razes do veto, que demonstra a vontade de aplicao do perdo judicial mais ampla do Cdigo Penal. PRISO EM FLAGRANTE NOS CRIMES DE TRNSITO COM VTIMA
Art. 301, CTB - Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro quela.

Este art. 301, CTB possui aplicao muito restrita e s se aplica no caso de crime que cause acidente de trnsito e que resulte vtima: homicdio culposo e leso culposa. Os demais crimes so considerados como crimes de perigo e no crimes de resultado. No homicdio culposo e na leso corporal culposa, se o condutor no prestar auxlio vtima quando pode faz-lo, a sua omisso gera duas conseqncias: Pode ser o condutor autuado em flagrante; A sua omisso constitui causa de aumento de pena nestes crimes.

Art. 302, CTB - Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor:

Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente; Art. 303, CTB - Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um tero metade, se ocorrer qualquer das hipteses do pargrafo nico do artigo anterior.

O socorro vtima deve ser pronto e integral. A demora injustificada na prestao de socorro ou o socorro parcial no isentam o condutor da sua autuao em flagrante e da aplicao da causa de aumento da pena. Exemplo: condutor primeiramente liga para resolver os problemas do seguro do veculo e depois ir socorrer a vtima. Prestar socorro significa a conduta de prest-lo pessoalmente ou de solicitar o socorro das autoridades competentes, um profissional habilitado para prest-lo. No caso de terceiros se anteciparem ao condutor no socorro, ele tambm no poder sofrer a priso em flagrante e nem sofrer posteriormente a causa de aumento de pena. Se o condutor no pode prestar o socorro, por no ser possvel prest-lo, por exemplo, por ameaa de linchamento ou porque ele tambm ficou gravemente ferido, tambm no ser preso em flagrante e no sofrer a incidncia da causa de aumento da pena. Se o condutor foge e no presta socorro e a vtima morre instantaneamente, ser aplicada a causa de aumento? STF decidiu que mesmo que a vtima teve morte instantnea caberia ao condutor ficar no local para verificar esta situao, se era necessrio o socorro. O Supremo manteve a causa de aumento de pena mesmo com a morte instantnea da vtima (HC 84380/MG).

EMENTA: Habeas Corpus. 2. Homicdio culposo agravado pela omisso de socorro. 3. Pedido de desconsiderao da causa de aumento de pena prevista no art. 121, 4o, do Cdigo Penal, para que se opere a extino da punibilidade, em face da conseqente prescrio da pretenso punitiva, contada pela pena concreta. 4. Alegao de que, diante da morte imediata da vtima, no seria cabvel a incidncia da causa de aumento da pena, em razo de o agente no ter prestado socorro. Alegao improcedente. 5. Ao paciente no cabe proceder avaliao quanto eventual ausncia de utilidade de socorro. 6. Habeas Corpus indeferido (HC 84380, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/04/2005, DJ 03-06-2005 PP-00047 EMENT VOL-02194-02 PP-00308 RT v. 94, n. 838, 2005, p. 488-492 REVJMG v. 56, n. 172, 2005, p. 426-430)

necessrio que a prestao de socorro seja eficaz para que incida os benefcios do art. 301. CTB? No. Desde que a prestao de socorro seja pronta e integral, mesmo que no seja eficaz, haver a aplicao do art. 301, CTB, no sendo ele preso em flagrante e no sofrer a causa de aumento de sua pena. Nos casos em que a autoridade vislumbrar o dolo eventual no cometimento do crime, o condutor ser preso em flagrante, mesmo que tenha o agente prestado socorro pronto e integral. Se for considerado um crime de leso ou de homicdio culposo no se aplica mais o CTB, mas sim o Cdigo Penal. E o Cdigo Penal no isenta do flagrante o homicida ou o lesador que socorreu a vtima.

CRIMES EM ESPCIE NO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO

Afirma o professor Slvio Maciel que a redao do art. 302, CTB considerada como uma redao imperfeita: o crime considerado por praticar, e o tipo penal menciona apenas o nome do crime homicdio culposo e no descreve a conduta de matar algum. Desta feita, alguns doutrinadores sustentam que esta redao genrica que no prev a conduta, somente narra o nome do crime, inconstitucional em razo do princpio da legalidade. No entanto, esta tese isolada, j que o art. 302, CTB plenamente aplicado nos Tribunais. HOMICDIO CULPOSO NO TRNSITO
Art. 302, CTB - Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

O artigo 302, CTB somente se aplica se o homicdio culposo for praticado na direo de veculo automotor. O CTB possui o anexo n 01, que trata da conceituao deste veculo automotor:
VECULO AUTOMOTOR - todo veculo a motor de propulso que circule por seus prprios meios, e que serve normalmente para o transporte virio de pessoas e coisas, ou para a trao viria de veculos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veculos conectados a uma linha eltrica e que no circulam sobre trilhos (nibus eltrico).

Em suma, veculo automotor aquele que circula pela prpria fora de seu motor, nas vias terrestres. Incluindo os movidos pela linha eltrica, que no circule sobre trilhos. Desta feita, no se aplica o art. 302, CTB, quando o homicdio culposo for praticado na conduo: De veculo de trao animal (carroa); De veculo de trao humana (bicicleta); De veculo automotor aqutico (barco, lancha) ou areo (pequeno avio); De ciclomotor (com conceito disposto no anexo n 01 do CTB).

CICLOMOTOR - veculo de duas ou trs rodas, provido de um motor de combusto interna, cuja cilindrada no exceda a cinqenta centmetros cbicos (3,05 polegadas cbicas) e cuja velocidade mxima de fabricao no exceda a cinqenta quilmetros por hora.

necessrio que o crime de homicdio culposo se d no trnsito e na conduo de veculo automotor. Caso contrrio ser aplicado o Cdigo Penal:
HOMICDIO CULPOSO NO CTB HOMICDIO CULPOSO NO CP

Deteno de 01 a 03 anos -------

Deteno de 02 a 04 anos Suspenso ou proibio de se obter a habilitao ou permisso para dirigir.

Se o homicdio culposo se der em local de via privada, uma fazenda, por exemplo, ser aplicado o CTB ou o Cdigo Penal? O STJ e a maioria da doutrina dizem que ser neste caso aplicado o CTB porque o art. 302, CTB no possui exige que o fato ocorra em via pblica, como outros dispositivos deste Cdigo contm. Por exemplo, o art. 306, 308 e 309, CTB:
Art. 306, CTB - Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas,

ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. (...) Art. 308, CTB - Participar, na direo de veculo automotor, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica no autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial incolumidade pblica ou privada: Penas - deteno, de seis meses a dois anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Art. 309, CTB - Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.

Existem causas de aumento de pena especficas dentro do CTB para aplicao mediante o enquadramento da conduta no crime de homicdio culposo do CTB. Observao: todas estas causas de aumento de pena que sero logo abaixo estudadas sero aplicadas ao crime de leso culposa cometida com base no tipo do Cdigo de Trnsito Brasileiro, com fundamento no art. 303, p. nico, transcrito acima.
Art. 302, CTB Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: I - no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao;

Neste caso no possuindo a permisso ou a habilitao, o condutor no responder pelo crime de homicdio culposo ou leso culposa em concurso de crimes com o crime do art. 309, CTB. Somente responder pelas penas do artigo 302, I, CTB com a pena aumentada de 1/3 a 1/2. O crime de leso culposa, via de regra, julgado segundo a ao penal pblica condicionada representao da vtima. E se a vtima no representa contra o infrator, poder ele responder pelo crime de falta de habilitao? Segundo entendimento pacfico tanto do STF como do STJ, o condutor neste caso no responder nem pelo crime de leso culposa (art. 303, CTB) e nem pelo crime de falta de habilitao do art. 309, CTB. O fundamento deste entendimento de que quando ocorre a leso corporal

culposa no trnsito, a falta de habilitao deixa de ser conduta de um crime autnomo e passa a funcionar como causa de aumento de pena do crime de leso corporal. Passa a figurar como uma circunstncia acessria que seguir o delito principal (neste caso, o crime de leso corporal culposa). Vide o julgado no STJ, HC 25084 e no STF, HC 80303.
HABEAS CORPUS - PROCESSO PENAL - CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO - LESO CORPORAL CULPOSA - DIREO SEM HABILITAO - PRINCPIO DA CONSUNO - CRIME MAIS GRAVE ABSORVE O DE MENOR LESIVIDADE - RENNCIA EXPRESSA AO DIREITO DE REPRESENTAO - EXTINO DA PUNIBILIDADE - ORDEM CONCEDIDA. - Em razo do princpio da consuno, a leso corporal culposa no trnsito (art. 303 do CTB) absorve o delito de dirigir sem habilitao (art. 309 do CTB), em face da menor lesividade do ltimo. Assim, havendo a renncia expressa ao direito de representao pelo crime de leso corporal culposa, no pode a majorante, decorrente da ausncia de habilitao, persistir como delito autnomo, devendo ser declarada extinta a punibilidade tambm do crime de dirigir sem habilitao.- Precedentes desta Corte.- Ordem concedida para declarar extinta a punibilidade do delito de dirigir sem habilitao. (HC 25084/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2004, DJ 01/07/2004 p. 224)

E M E N T A: HABEAS CORPUS - DIREO DE VECULO AUTOMOTOR MOTORISTA NO HABILITADO - ACIDENTE DE TRNSITO - LESES CORPORAIS CULPOSAS - VTIMA QUE NO OFERECE REPRESENTAO DENTRO DO PRAZO LEGAL - EXTINO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE ABSORO DO CRIME DE PERIGO (CTB, ART. 309) PELO DELITO DE DANO (CTB, ART. 303) - PEDIDO DEFERIDO. - O crime de leso corporal culposa, cometido na direo de veculo automotor (CTB, art. 303), por motorista desprovido de permisso ou de habilitao para dirigir, absorve o delito de falta de habilitao ou permisso tipificado no art. 309 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. - Com a extino da punibilidade do agente, quanto ao delito tipificado no art. 303 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (crime de dano), motivada pela ausncia de representao da vtima, deixa de subsistir, autonomamente, a infrao penal prevista no art. 309 do CTB (crime de perigo). Precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal. (HC 80303, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 26/09/2000, DJ 10-11-2000 PP-00081 EMENT VOL02011-01 PP-00204)

II - pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada;

Esta faixa de trnsito poder ser permanente ou provisria servindo, por exemplo, para regular o trnsito de pedestres em um grande evento.
III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente;

Se a prestao de socorro puder ameaar ou causar risco pessoal ao agente, no ele obrigado a agir deste modo.

No entanto, se o agente no socorrer a vtima para no causar risco patrimonial, h incidncia da causa de aumento de pena. Exemplo: no quer levar vtima ensangentada ao hospital para no sujar o banco do carro.
IV - no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros.

Esta causa de aumento de pena se aplica aos profissionais que conduzem passageiros: motoristas de nibus, vans, perua escolar, txi, etc. A causa de aumento no se aplica ao condutor que est conduzindo veculo de transporte de cargas ou valores. No se aplica a causa de aumento pena do caminhoneiro ou ao motorista do carro forte. Observao: aplica-se a majorante mesmo que o veculo que transporta os passageiros esteja vazio.
V - estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. (Includo pela Lei n 11.275, de 2006) (Revogado pela Lei n 11.705, de 2008)

Esta ltima causa de aumento de pena no constava na lei original, foi includa em 2006 e retirada no ano de 2008. Hoje, em havendo a prtica da conduta do crime de homicdio culposo ou da leso corporal culposa, e estando ele embriagado, ser punido pela prtica do crime do art. 302 ou 303, CTB em concurso material com o art. 306, CTB, segundo o entendimento majoritrio. este entendimento majoritrio com o fundamento de que a embriaguez no constitui mais causa de aumento destes crimes, e protege bem jurdico diverso. Observao: o fato de o condutor estar embriagado no indica obrigatoriamente a presena do elemento subjetivo do tipo do dolo eventual. Aplica-se ao crime de trnsito de leso culposa a composio civil de danos, transao e representao exceto se estiver o agente sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia (art. 291, 1, CTB. Desta feita, interpreta-se que existe mesmo a leso culposa quando o CTB admite a influncia da embriaguez sobre este crime. Por isto no pode se afirmar que a ocorrncia deste crime de embriaguez resultar na presuno do dolo eventual.

H inconstitucionalidade na diferenciao da aplicao das penas de mesmos crimes (homicdios culposos), mas veiculados em dois diplomas diferentes (CTB e Cdigo Penal)? Novamente, preciso que se observe a desproporo entre as penas:
HOMICDIO CULPOSO NO CTB HOMICDIO CULPOSO NO CP

Deteno de 01 a 03 anos -------

Deteno de 02 a 04 anos Suspenso ou proibio de se obter a habilitao ou permisso para dirigir.

Segundo os adeptos pela inconstitucionalidade deste preceito secundrio, a pena para o homicdio culposo do CTB ofende ao princpio da proporcionalidade por ser superior pena do mesmo crime de homicdio culposo regulado pelo Cdigo Penal. Esse entendimento visa desconsiderao da pena do CTB, para ser aplicada a do Cdigo Penal. No entanto, o STF quando chamado a analisar a questo, entendeu que a pena instituda no CTB no fere o princpio da proporcionalidade e nem o princpio da isonomia. Afirma o Supremo que o nmero de acidentes no trnsito com vtimas fatais justifica o tratamento diferenciado nas penas (RE 428864). Este tambm o entendimento do Superior Tribunal de Justia (HC 63284/RS) e de Cezar Roberto Bittencourt. Afirma este doutrinador que o desvalor da conduta no homicdio culposo do CTB muito maior do que o do CP em razo do descumprimento em massa das regras de trnsito no Brasil. Logo, justifica-se a aplicao de pena em maior grau no bojo do CTB.

DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. HOMICDIO CULPOSO. DIREO DE VECULO AUTOMOTOR. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 302, PARGRAFO NICO, LEI 9.503/97. IMPROVIMENTO. 1. A questo central, objeto do recurso extraordinrio interposto, cinge-se constitucionalidade (ou no) do disposto no art. 302, pargrafo nico, da Lei n 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), eis que passou a ser dado tratamento mais rigoroso s hipteses de homicdio culposo causado em acidente de veculo. 2. inegvel a existncia de maior risco objetivo em decorrncia da conduo de veculos nas vias pblicas conforme dados estatsticos que demonstram os alarmantes nmeros de acidentes fatais ou graves nas vias pblicas e rodovias pblicas - impondo-se aos motoristas maior cuidado na atividade. 3. O princpio da isonomia no impede o tratamento diversificado das situaes quando houver elemento de discrmen razovel, o que efetivamente ocorre no tema em questo. A maior freqncia de acidentes de trnsito, com vtimas fatais, ensejou a aprovao do projeto de lei, inclusive com o tratamento mais rigoroso contido no art. 302, pargrafo nico, da Lei n 9.503/97. 4. A majorao das margens penais - comparativamente ao tratamento dado pelo art. 121, 3, do Cdigo Penal - demonstra o enfoque maior no desvalor do resultado, notadamente em razo da realidade brasileira envolvendo os homicdios culposos provocados por indivduos na direo de veculo automotor. 5. Recurso extraordinrio conhecido e improvido. (RE 428864, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/10/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-06 PP-01035 RJSP v. 56, n. 373, 2008, p. 175-178 RT v. 98, n. 880, 2009, p. 490-492) CRIMINAL. HC. HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR. PLEITO DE ADEQUAO DA CONDUTA DO RU AO HOMICDIO CULPOSO DO CDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAO DO PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. DELITO ESPECIAL COM SANO MAIS GRAVOSA. OPO LEGISLATIVA. PENA-BASE MNIMA MAIOR QUE UM ANO. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. INAPLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. Hiptese na qual o paciente foi condenado pela prtica de homicdio culposo na direo de veculo automotor, no tendo sido oferecida proposta de suspenso condicional do processo. A diferena do homicdio culposo do Cdigo de Trnsito Brasileiro para o homicdio culposo do Cdigo Penal a existncia de elemento normativo consistente no fato de a conduta ser praticada na direo de veculo automotor, o que justifica o aumento da pena-base. Descabido o pleito de adequao da conduta praticada pelo ru ao tipo penal descrito no Estatuto Repressivo, pois, havendo dispositivo especfico no Cdigo de Trnsito Brasileiro, o qual se amolda perfeitamente aos fatos, no se pode afastar a aplicao do princpio da especialidade. No h que se falar em ofensa aos princpios da razoabilidade ou da proporcionalidade, pois as sanes foram previstas pelo Legislador, o qual fixou pena-base mais elevada ao crime especial, com a finalidade de reprimir de forma mais gravosa o delito que julgou ser mais prejudicial sociedade. Estando correta a imputao ao ru do delito de homicdio culposo na direo de veculo automotor, para o qual prevista pena-base mnima superior a 01 ano, resta afastada a possibilidade de oferecimento pelo Ministrio Pblico da proposta de suspenso condicional do processo. Ordem denegada. (HC 63284/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2006, DJ 05/02/2007 p. 290)

LESO CORPORAL CULPOSA NO TRNSITO (art. 303, CTB)

Art. 303, CTB - Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um tero metade, se ocorrer qualquer das hipteses do pargrafo nico do artigo anterior.

Aplica-se tudo o que foi dito anteriormente ao crime de homicdio culposo no trnsito, inclusive as causas de aumento de pena. Com a ressalva de que o resultado neste caso do art. 303, CTB a ocorrncia da leso corporal da vtima. A leso culposa do CTB possui pena maior que a leso dolosa simples do Cdigo Penal. H quem sustente que isto uma afronta ao princpio da proporcionalidade. Observao: se incidir quaisquer das causas de aumento no crime de leso corporal culposa no trnsito, o crime deixa de ser crime de menor potencial ofensivo, j que a pena mxima passa a ser de trs anos. E este o entendimento do STJ (CC 100576/PB).
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. PENAL. INQURITO. LESO CORPORAL NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR E OMISSO DE SOCORRO. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM. 1. De acordo com o art. 105, inciso I, alnea "d", da Constituio Federal, compete ao STJ dirimir conflito entre Juizado Especial e Vara Criminal da Justia Comum, haja vista a inexistncia de vinculao jurisdicional entre os Juizados Especiais e o Tribunal de Justia. 2. Conforme entendimento desta Corte, embora haja divergncia entre os rgos ministeriais sobre a correta capitulao da conduta, verifica-se, no caso vertente, a manifestao expressa dos Juzes ao acolher a promoo do membro do Parquet atuante no respectivo Juzo, o que caracteriza o incidente competencial e no de atribuies. 3. Uma vez confirmado que o investigado se evadiu sem prestar socorro vtima, merece aplicao, em tese, o aumento de pena da decorrente, previsto no pargrafo nico do art. 303 da Lei 9.503/07, o que afasta o processamento do feito perante o Juizado Especial, porquanto ultrapassado o limite da pena que firmaria a competncia da Justia Especializada. 4. Conflito conhecido para determinar competente o suscitado, Juzo de Direito da 1 Vara Criminal de Delitos e Txicos e Trnsito de Campina Grande/PB. (CC 100576/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA SEO, julgado em 25/03/2009, DJe 24/04/2009)

OMISSO DE SOCORRO
Art. 304, CTB - Deixar o condutor do veculo, na ocasio do acidente, de prestar imediato socorro vtima, ou, no podendo faz-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxlio da autoridade pblica: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato no constituir elemento de crime mais grave. (...)

Havendo a conduta de omisso de socorro da vtima, haver o desdobramento de trs situaes: Condutor envolvido no acidente e culpado: responder pelo art. 302 ou 303, CTB aplicada a causa de aumento de pena da omisso de socorro, de 1/3 a 1/2. Condutor envolvido no acidente, no culpado, mas que omitiu socorro vtima: responder pelo art. 304, CTB. Condutor no envolvido no acidente que omitiu socorro vtima: exemplo do condutor que est atrs, e no participa do acidente, apenas o observa, responder pelo crime de omisso de socorro do art. 135, CP.

O condutor tem de prestar socorro pessoal e imediato vtima. Mas, se no puder prestar este socorro imediatamente ou de forma pessoal, deve ele solicitar socorro autoridade competente. No possui o condutor a opo entre uma conduta ou outra, devendo prevalecer a prestao de socorro pessoal e imediata. Se o condutor puder fazer a prestao imediata e assim no o fizer, responder pelo crime de omisso.
Art. 302, CTB Pargrafo nico. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veculo, ainda que a sua omisso seja suprida por terceiros ou que se trate de vtima com morte instantnea ou com ferimentos leves.

Ainda que estas trs ocorrncias previstas existam, e no haja o socorro prestado pelo condutor, mesmo assim haver a incidncia do crime de omisso de socorro. Diferentemente se houver prestao de socorro mais rpida por terceiros, caso em que o condutor que no prestou instantaneamente o socorro no responder pelo crime do art. 304, CTB. A doutrina diz que no caso da aplicao e enquadramento do crime quando a vtima teve morte instantnea, a responsabilizao na verdade uma hiptese de crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto. No entanto, o STF entende que se o condutor se evadiu, sem verificar se a vtima precisava de socorro, e esta vem a falecer instantaneamente, ocorrer a incidncia da causa de aumento nos crimes do art. 302 ou 303, CTB ou a aplicao do crime do ar. 304, CTB.

Sobre os ferimentos leves, entende-se que somente responder o crime de omisso de socorro se o agente no socorrer a vtima que tem estes ferimentos leves que reclamem socorro. EMBRIAGUEZ NO TRNSITO
Art. 306, CTB - Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem : Art. 306, CTB - Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)

Art. 306, CTB antes da lei 11.705/2008

Art. 306, CTB depois da lei 11.705/2008

Conduzir veculo automotor, na via pblica sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos.

A conduta deveria expor a dano potencial a incolumidade de outrem. Exames utilizados para a prova da embriaguez: Dosagem da substncia; Etilmetro (bafmetro); Exame clnico.

Conduzir veculo automotor, na via pblica estando com concentrao de 6 ou mais decigramas de lcool por litro de sangue ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que cause dependncia. Foi suprimida esta expresso com a modificao do tipo. Exames utilizados para a prova da embriaguez: Dosagem da substncia; Etilmetro (bafmetro). O exame clnico no mais utilizado porque por ele tem aptido de aferir a quantidade de substncia ingerida.

Observao: ningum obrigado a se submeter aos exames de dosagem ou ao etilmetro, ou seja, ningum ser obrigado a fornecer sangue ou ar prprio

para a realizao deles. Este entendimento possui base no princpio da no autoincriminao. Desta feita, no h como provar a tipicidade da conduta e no a materialidade. A quantidade de 6 dg/l de lcool por litro de sangue elemento do tipo, e s provada com a realizao destes exames acima ditos. No nem questo de materialidade delitiva. Observao: STJ em recente deciso, de outubro de 2009, diz que se no local da fiscalizao no houver aparelhos de etilmetro ou a vtima se recusar a fazer o exame, no ser feito o exame direto. No entanto, neste caso poder o fato ser provado por testemunhas ou por exame clnico. Professor Slvio Maciel diz que esta deciso do STJ teratolgica, porque no vai comprovar o elemento do tipo, no havendo como comprovar a quantidade de lcool ou se substncias psicoativas no sangue da pessoa.
Informativo n 0410 Perodo: 5 a 9 de outubro de 2009. Quinta Turma CTB. EMBRIAGUEZ. EXAME PERICIAL. No HC, pede-se o trancamento de ao penal diante da falta de justa causa porque no houve o exame de alcoolemia. Segundo o Min. Relator, para a configurao do crime de trnsito descrito no art. 306 da Lei n. 9.503/1997 (CTB), a realizao da percia, quando possvel, torna-se imprescindvel. Entretanto, ressalvou as hipteses em que a percia no realizada porque, na comarca, no h os equipamentos necessrios realizao do exame ou em razo da recusa do acusado em submeter-se aos exames de alcoolemia. Nesses casos, observou ser possvel concluir o estado de embriaguez quando ele perceptvel por testemunhas ou pelo exame clnico, de acordo com preceitos doutrinrios estabelecidos em medicina legal. Dessa forma, esclareceu que, quando no possvel realizar o exame para indicar a concentrao de lcool no sangue, h outros tipos de prova (testemunhal ou exame clnico) que atestam, indubitavelmente, o estado de embriaguez do motorista, o que admite a aplicao do art. 167 do CPP. Observou ainda que, no caso dos autos, o exame de alcoolemia no foi realizado por falta de equipamento hbil na comarca, alm de no ficar esclarecida a razo pela qual no se fez o exame de sangue. Porm, houve o exame clnico e, por essa razo, h suficientes indcios de materialidade do crime, sendo precipitado o trancamento da ao penal. Diante do exposto, a Turma denegou a ordem de habeas corpus. HC 132.374-MS , Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 6/10/2009.

O crime tambm se caracteriza se o indivduo estiver sobre qualquer outra substncia psicoativa que cause dependncia. Houve falha do legislador porque, nem toda substncia que age no crebro, causa dependncia, embora influenciem a condio de atuao na direo da pessoa.
Art. 306, CTB antes da lei 11.705/2008 Art. 306, CTB depois da lei 11.705/2008

Com a expresso: expondo a dano

Com a supresso, passou o crime de

potencial a incolumidade de outrem, era o crime de embriaguez no trnsito considerado como um crime de perigo concreto.

embriaguez no trnsito a ser considerado como um crime de perigo abstrato ou presumido.

Existe parcela da doutrina entende que se a conduta no causou nenhum perigo ou dano concreto, no poder ser considerada como criminosa. Isso com fundamento na ofensa ao princpio da lesividade, afetando por vias transversas o princpio da dignidade da pessoa humana. Professor Luiz Flvio Gomes, Bittencourt, Luis Rgis Prado, entre outros, entendem que o crime de perigo abstrato ou presumido inconstitucional. Mas STF e STJ aceitam pacificamente, especialmente quanto aos crimes de trfico e crimes de armas, a existncia de crimes de perigo abstrato. Esta diferena entre os crimes de perigo possuem inclusive reflexos processuais:
CRIME DE PERIGO CONCRETO CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO

A acusao tem de provar a conduta (que o condutor dirigiu embriagado) e a situao concreta de perigo (quase atropelou pedestre, bateu em carro estacionado, dirigiu na contramo ou com perigo nas vias)

Se o crime apenas de perigo abstrato, a acusao tem de provar a conduta, se o agente dirigiu depois de ingerir a quantidade de lcool ou de substncia psicoativa causadora de dependncia. Isso porque a situao de perigo est j presumida no tipo. Neste caso o nus da acusao diminui.

O crime de embriaguez ao volante deve ser praticado na direo de veculo automotor e quando conduzido em via pblica.
Art. 2, CTB - So vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os logradouros, os caminhos, as passagens, as estradas e as rodovias, que tero seu uso regulamentado pelo rgo ou entidade com circunscrio sobre elas, de acordo com as peculiaridades locais e as circunstncias especiais. Pargrafo nico. Para os efeitos deste Cdigo, so consideradas vias terrestres as praias abertas circulao pblica e as vias internas pertencentes aos condomnios constitudos por unidades autnomas.

Observao: ruas internas de condomnios so consideradas como vias pblicas por expressa previso do Cdigo de Trnsito Brasileiro.

Se o fato da embriaguez na direo de veculo automotor ocorrer em um via particular poder configurar crime de perigo para a vida sade de outrem, com previso no art. 132, CP.
Art. 132, CP - Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente: Pena - deteno, de trs meses a um ano, se o fato no constitui crime mais grave. Pargrafo nico. A pena aumentada de um sexto a um tero se a exposio da vida ou da sade de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestao de servios em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. ( Includo pela Lei n 9.777, de 29.12.1998)

RACHA Racha o nome doutrinrio que dado para a conduta do art. 308, CTB, e a participao de corrida, disputa ou competio, somente ser punida se ocorrer quando o agente estiver na direo de veculo automotor e ela dor realizada em via pblica:
Art. 308, CTB - Participar, na direo de veculo automotor, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica no autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial incolumidade pblica ou privada: Penas - deteno, de seis meses a dois anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

O crime de racha considerado como um crime plurissubjetivo, sendo um crime de concurso necessrio. A conduta do crime de racha no configurada apenas com corrida, mas tambm disputa ou competio. Exemplo: tomada de tempo, concurso de quem faz o percurso em menor tempo. Concurso de cavalo-de-pau, andar com o veculo automotor em duas rodas por maior tempo, etc. O sujeito do crime tem de ser o condutor do veculo, sendo o crime de racha considerado como um crime de mo prpria. Ressalva o professor Slvio Maciel que se admite a participao de terceiros. Exemplo: responde como partcipe por auxlio material, o agente que emprestou o carro para outrem disputar o racha. Afere-se com a ltima expresso do art. 308, CTB que o racha classificado como um crime de perigo concreto. A acusao tem de provar a existncia da conduta e a existncia real de perigo gerada. H crime de racha se um dos participantes oferece perigo para outro participante, sem leso? SIM, haver crime do art. 308, CTB se o perigo for gerado entre os infratores.

DIRIGIR VECULO AUTOMOTOR SEM HABILITAO, PERMISSO OU SE CASSADO O DIREITO DE DIRIGIR

Art. 309, CTB - Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.

O crime s existe se praticado na direo de veculo automotor e desde que a conduta seja realizada em via pblica. Caso esteja sem habilitao ou permisso, ou ainda com o direito de dirigir cassado, em via privada, o fato ser atpico. O CTB no exige habilitao para dirigir o ciclomotor, apenas uma autorizao. O crime se consuma se o condutor no estiver, portanto, a sua permisso (autorizao provisria), sem a sua habilitao ou com o direito de dirigir cassado. S pode efetuar a cassao do direito de dirigir a autoridade competente, que a autoridade de trnsito. Este crime do art. 309, CTB considerado como um crime de perigo concreto, pois ao final do artigo menciona-se a expresso: gerando perigo de dano. Se a conduta de dirigir sem a habilitao, permisso ou com o direito de dirigir cassado no gerar perigo de dano, incorrer o agente apenas em uma infrao administrativa.
Smula 720, STF - O ART. 309 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO, QUE RECLAMA DECORRA DO FATO PERIGO DE DANO, DERROGOU O ART. 32 DA LEI DAS CONTRAVENES PENAIS NO TOCANTE DIREO SEM HABILITAO EM VIAS TERRESTRES.

Observao: O art. 32, LCP foi apenas revogado parcialmente, ou seja, continua aplicvel no caso de conduo inabilitada de embarcao de motor em guas pblicas.
Art. 32, LCP - Dirigir, sem a devida habilitao, veculo na via pblica, ou embarcao a motor em guas pblicas: Pena multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris.

Como afirmado j anteriormente, caso reste configurada a gerao do perigo de dano, incorrer no crime do art. 309, CTB mais a infrao administrativa correspondente.

Observao: caso esteja o condutor dirigindo diante estas impossibilidades sobre seu direito de dirigir, mas corretamente e sem causar perigo de dano para as outras pessoas, deve a pessoa chamar outra pessoa para levar o veculo ou que leve ao local a carteira de habilitao ou permisso. Ressalva o professor Slvio Maciel que a expresso sem a devida permisso demonstra que o condutor deve estar habilitado para o veculo que est conduzindo. Se estiver habilitado para veculo de outra categoria, que no o que est dirigindo, tambm incorrer neste artigo a sua conduta. E se a habilitao estiver vencida a mais de 30 dias? considerada como uma infrao administrativa gravssima, mas no configura o crime do art. 309, CTB, segundo entendimento do STF, mesmo que o condutor esteja gerando perigo de dano. Isso porque habilitao vencida no a mesma coisa que falta de habilitao.
Art. 162, CTB - Dirigir veculo: V - com validade da Carteira Nacional de Habilitao vencida h mais de trinta dias: Infrao - gravssima; Penalidade - multa; Medida administrativa - recolhimento da Carteira Nacional de Habilitao e reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado;

Se o indivduo estiver dirigindo violando a suspenso ou proibio ao seu direito de dirigir, incorrer a conduta nas penas do art. 307, CTB propriamente e no nas penas do art. 309, CTB.
Art. 307, CTB - Violar a suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor imposta com fundamento neste Cdigo: Penas - deteno, de seis meses a um ano e multa, com nova imposio adicional de idntico prazo de suspenso ou de proibio. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar, no prazo estabelecido no 1 do art. 293, a Permisso para Dirigir ou a Carteira de Habilitao.

PERMITIR, CONFIAR OU ENTREGAR A DIREO DE VECULO AUTOMOTOR PESSOA IMPOSSIBILITADA DE DIRIGIR

Art. 310, CTB - Permitir, confiar ou entregar a direo de veculo automotor a pessoa no habilitada, com habilitao cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de sade, fsica ou mental, ou por embriaguez, no esteja em condies de conduzi-lo com segurana: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.

O indivduo que permitir, confiar ou entregar a direo de veculo automotor pessoa no habilitada, com habilitao cassada ou com o direito de dirigir suspenso responder somente pelo art. 310, CTB e no como partcipe a quem est dirigindo nas penas do art. 309 ou 307, CTB. Da mesma forma, se entregar o veculo a uma pessoa embriagada, somente responder pelo art. 310, CTB e no como partcipe da pessoa que est dirigindo nestas condies, nas penas no art. 306, CTB. O art. 310, CTB, em suma, uma exceo pluralstica teoria monista dos crimes. Os agentes no respondero pelo mesmo crime, embora envolvidos em mesma circunstncia. Observao: o legislador esqueceu-se de mencionar a conduta do indivduo que empresta carro para a pessoa que est com seu direito de direo proibido, no art. 310, CTB. Neste caso ele responder como partcipe do crime do art. 307, CTB. Todas as situaes, incluindo a pessoa que no possui condies de dirigir com segurana por seu estado fsico e mental devem estar no dolo do agente. Ou seja, evita-se a responsabilidade penal objetiva, obrigando que o agente conhea a condio de quem pega o carro emprestado para que seja responsabilizado.

28 de novembro de 2009

8. LEI DAS CONTRAVENES PENAIS (Decreto-lei 3688/1941)

Este decreto-lei 3688/1941 foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988 com status de lei ordinria.

CONCEITO DE CONTRAVENO PENAL

Contraveno penal uma espcie de infrao penal, que o gnero. Vide o quadro abaixo, mostrando que o Brasil adotou o sistema bipartido ou dicotmico, dividindo as infraes penais em dois grupos:

Observao: alguns pases adotam o sistema tripartido ou tricotmico na diviso das infraes penais: crimes, delitos e contravenes penais. No Brasil, crime sinnimo de delito. Ontologicamente, no h distino entre crimes e contravenes penais, na essncia ambos so consideradas como ilcitos penais e violam a lei. A diferena est no grau de gravidade. As contravenes so infraes penais menos graves se comparadas aos crimes. As contravenes penais so chamadas de delito ano (Nelson Hungria), de delito vagabundo (Heleno Fragoso) e tambm so chamadas de delito liliputiano. Apesar da similitude ontolgica entre os crimes e as contravenes penais, decorrerem de um mesmo tronco dos ilcitos penais, sero abordadas a seguir as diferenas entre eles.

DIFERENAS DAS CONTRAVENES PENAIS E OS CRIMES

CRIME CONTRAVENO PENAL

PENAS

Pena de recluso ou deteno, cumulada ou no com a pena de multa.

Pena de priso simples, cumulada ou no com pena de multa. Ou somente aplicada a pena de multa.

Ver art. 1 da lei de introduo do Cdigo Penal.

CRIME

CONTRAVENO PENAL

TENTATIVA (conatus)

A tentativa de crime punida.

A tentativa de contraveno no punida.

Art. 4, LCP - No punvel a tentativa de contraveno.

CRIME

CONTRAVENO PENAL

AO PENAL

Podem ser processados os crimes por meio de aes pblicas ou por aes penais privadas.

As contravenes penais so processadas somente por ao penal pblica incondicionada.

Art. 17, LCP - A ao penal pblica, devendo a autoridade proceder de ofcio.

Observao: se houver vtima lesada decorrente da prtica da contraveno penal caber a propositura da ao penal privada subsidiria da pblica (garantia prevista no art. 5, CF).
CRIME CONTRAVENO PENAL

EXTRATERRITORIALIDA DE

Existe previso da extraterritorialidade de aplicao da lei penal em relao aos crimes que so ocorridos em territrio estrangeiro.

No existe previso da extraterritorialidade de aplicao da lei penal em relao s contravenes penais ocorridas no estrangeiro.

Art. 2, LCP - A lei brasileira s aplicvel contraveno praticada no territrio nacional.

CRIME

CONTRAVENO PENAL

TEMPO MXIMO DE CUMPRIMENTO DE PENA

O tempo mximo de cumprimento de pena em decorrncia de crime de 30 anos (art. 75, CP) rever.

O tempo mximo de cumprimento de pena em decorrncia de contraveno penal de 05 anos (art. 10, LCP).

Art. 10, LCP - A durao da pena de priso simples no pode, em caso algum, ser superior a cinco anos, nem a importncia das multas ultrapassar cinquenta contos.

CRIME

CONTRAVENO PENAL

PRAZO DE CUMPRIMENTO DO SURSIS

Prazo de cumprimento, do perodo de prova de 02 a 04 anos no caso do sursis simples; ou prazo de 04 a 06 anos no caso de sursis etrio ou humanitrio.

O prazo de cumprimento para o perodo de prova de 01 a 03 anos para o sursis nas contravenes penais.

Art. 11, LCP - Desde que reunidas as condies legais, o juiz pode suspender por tempo no inferior a um ano nem superior a trs, a execuo da pena de priso simples, bem como conceder livramento condicional. (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)

CRIME

CONTRAVENO PENAL

DESCONHECIMENTO DA INFRAO

O desconhecimento da lei Nas contravenes que trata de crime penais o inescusvel (art. 21, CP). desconhecimento sobre a existncia da lei (erro de direito) permite a aplicao do perdo judicial.

Art. 8, LCP - No caso de ignorncia ou de errada compreenso da lei, quando escusveis, a pena pode deixar de ser aplicada.

INFRAES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO E COMPETNCIA

Todas as contravenes, inclusive aquelas com pena mxima de priso simples superior a 02 anos, e aquelas com procedimento especial de apurao so consideradas como infraes de menor potencial ofensivo. o entendimento que prevalece. Inclusive as contravenes que esto previstas no decreto-lei 6259/1944, cujas penas mximas da priso simples so de 04 e 05 anos so consideradas como infraes de menor potencial ofensivo.

A competncia para julgar as contravenes penais sempre da Justia Estadual, mesmo se atingirem bens, direitos e interesses da Unio (art. 109, IV, CF).
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;

Observao: as contravenes somente so julgadas na Justia Federal quando o agente for autoridade que possuir foro especial, designado na Constituio, e for o foro por prerrogativa o de um Tribunal Federal. O critrio ratione personae prevalece sobre o critrio ratione materiae. Exemplo: contraveno praticada por Juiz Federal. No caso de haver conexo entre um crime de competncia da Justia Federal e uma contraveno penal, haver a separao dos processos (STJ, CC 40646/MT). Isso porque as regras de conexo e continncia so regras processuais que no podem sobrepor-se regra constitucional do art. 109, IV, CF.
CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIME DE CONTRABANDO. CONTRAVENO PENAL. CONEXO. NO CABIMENTO. AO DE BUSCA E APREENSO. BINGO. SMULA N. 38/STJ. INCIDNCIA. CONFLITO NO CONHECIDO. I. A competncia para o processo e julgamento de contravenes penais sempre da Justia Estadual, a teor da Smula 38/STJ. II. Deve ser mantida perante o Juzo estadual a ao de busca e apreenso tendente apurao de suposta contraveno penal e, perante o Juzo Federal, a medida relativa investigao de eventual crime de contrabando. III. Conflito no conhecido. (CC 40646/MT, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEO, julgado em 26/05/2004, DJ 28/06/2004 p. 185)

Este entendimento no viola a smula 122, STJ? NO, porque a smula 122, STJ somente se refere a crimes e no se refere s contravenes penais.
Smula 122, STJ - COMPETE A JUSTIA FEDERAL O PROCESSO E JULGAMENTO UNIFICADO DOS CRIMES CONEXOS DE COMPETENCIA FEDERAL E ESTADUAL, NO SE APLICANDO A REGRA DO ART. 78, II, "A", DO CODIGO DE PROCESSO PENAL.

H entendimento na doutrina de que o artigo 41, lei 11.340/2009 no exclui as contravenes penais da competncia do JECRIM que so praticadas com violncia domstica ou familiar contra a mulher. Este inclusive o entendimento do professor Rogrio Sanches.

Art. 41, lei 11.340/2006 - Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n o 9.099, de 26 de setembro de 1995 .

Observao: no poderia somente ser aplicada a pena isolada de multa nas contravenes penais nos crimes desta natureza, por vedao do art. 17, da lei 11.340/2006.
Art. 17, lei 11.340/2006 - vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Mas, o professor Slvio Maciel faz a ressalva que em algumas contravenes por s preverem a pena de multa isoladamente, mesmo que praticadas no mbito domstico e familiar sero apenadas somente com elas, mesmo havendo a vedao, por observncia ao princpio da legalidade estrita. Prevalece na jurisprudncia (TJ/MG; TJ/SP; TJ/PR; TJ/RS) que s situaes praticadas em contravenes no mbito domstico ou familiar, com violncia contra a mulher, no sero julgadas no JECRIM.