Direito Penal

Teoria geral do crime:

excludentes de ilicitude
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Teoria geral do crime - excludentes de ilicitude

Apresentação
Olá aluno,

Sou o Professor Thiago Pacheco. Delegado de Polícia em Minas Gerais, Professor

da ACADEPOL/MG e cursos preparatórios, Coordenados do Plano de Aprovação - Coaching e
Mentoria para Concursos Públicos.

Sumário

Excludentes de ilicitude................................................................................................................................ 3

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Teoria geral do crime - excludentes de ilicitude

Excludentes de ilicitude

ILICITUDE/ ANTIJURIDICIDADE
Trata-se de conduta típica não justificada, significando a relação de contrariedade entre o fato
típico e o ordenamento jurídico como um todo.
As causas gerais que excluem a ilicitude estão previstas no art. 23 do CP:
“Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I. em estado de necessidade;
II. em legítima defesa;
III. em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso
doloso ou culposo”.

Estado de Necessidade
“Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou
por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias,
não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de 1 a 2/3”.

Requisitos do Estado de Necessidade:

a. Perigo atual: trata-se do risco presente, real, gerado por fato humano, comportamento de animal (não
provocado pelo dono) ou fato da natureza, sem destinatário certo.
Obs: não abrange o perigo iminente (de acordo com a lei). Mas para a doutrina abrange.
Abrange condutas culposas?

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b. Perigo não causado voluntariamente pelo agente: aquele que criou a situação de perigo não pode se be-
neficiar do estado de necessidade.
c. Salvação de direito próprio ou alheiro: diante de real situação de perigo, busca-se salvar direito próprio
(Estado de Necessidade Próprio) ou direito alheio (Estado de Necessidade de Terceiro).
d. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: conforme prescreve o §1º do art. 24 do CP: “não pode
alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo”. Os personagens aqui men-
cionados com o dever de enfrentar o perigo são os mesmos indicados no art. 13, §2º do CP.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever
de agir incumbe a quem:
a. tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b. de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c. com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

e. Perigo inevitável: só há estado de necessidade se comprovado que não havia outro modo de evitar o perigo
a não ser sacrificando um bem jurídico alheio.
Ex: touro bravo que escapou do cercado.
f. Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado: impõe-se a análise da ponderação de bens, leia-se:
a proporcionalidade entre o bem protegido e o bem sacrificado.
Teorias:
f.1) T. Diferenciadora: reconhece duas espécies de estado de necessidade:
*EN Justificante: bem preservado > bem sacrificado;
*EN Exculpante: bem preservado = ou < bem sacrificado.
f.2) T. Unitária: reconhece somente o estado de necessidade justificante e de forma mitigada/temperada/
equilibrada:
*EN Justificante: bem preservado > ou = bem sacrificado.
Conforme se percebe por meio da redação do §2º do art. 24, o CP adotou a teoria unitária:
”§2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois
terços”.

Curiosidade:

O CPM adota a Teoria Unitária Absoluta, de modo que só há estado de necessidade se o bem
protegido for consideravelmente superior ao bem sacrificado:
“Art. 43: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo
certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e im-
portância, é consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo”.

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g. Conhecimento da situação de fato justificante (elemento subjetivo): deve o agente conhecer as circunstâncias
de fato justificante, demonstrando ter ciência de que está agindo diante de um perigo atual (consciência e
vontade de salvar direito próprio ou alheio).
Em outras palavras, deve o agente ter a consciência de que está agindo em estado de necessidade.
O furto famélico é crime?
Não.
Trata-se de EN, desde que:
a. o fato seja praticado para mitigar a fome;
b. seja o único recurso do agente;
c. haja a subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência;
d. a insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou impossibilidade de trabalhar.
É possível estado de necessidade contra estado de necessidade?
Sim.
É perfeitamente possível duas pessoas enfrentarem o mesmo perigo. É o denominado “estado de neces-
sidade recíproco”.

Legítima Defesa
“Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
Requisitos da legítima defesa:
a. Injusta agressão: conduta humana (ação ou omissão) que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de
alguém de forma contrária ao direito.
Pergunta: A injusta agressão depende da consciência do agressor?
Ex: um menor ou doente mental agredindo a vítima.
Não, mas deve-se usar o bom senso.
b. Atual ou iminente: atual é a agressão presente, a que está ocorrendo, enquanto iminente é a que está
prestes a ocorrer.
Obs: não se admite legítima defesa contra agressão passada (vingança) ou futura (mera suposição).
c. Uso moderado dos meios necessários: deve o agredido usar de forma moderada o meio necessário que
servirá na sua defesa.
Proporcionalidade entre ataque e defesa.
Entende-se como necessário o meio menos lesivo à disposição do agredido no momento da agressão,
porém capaz de repelir o ataque com eficiência.
d. Proteção de direito próprio ou de terceiro: admite-se a legítima defesa no resguardo de qualquer bem
jurídico (vida, integridade física, honra, patrimônio, etc.) próprio (Legítima Defesa Própria) ou alheio
(Legítima Defesa de Terceiro).
Obs: Qualquer bem jurídico está sujeito à proteção: vida, integridade física, patrimônio, honra, etc.
e. Elemento subjetivo: deve o agente atuar com a consciência de estar em legítima defesa.
Ex: pessoa que atira em desafeto pelas costas.
É possível Legítima Defesa recíproca?

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Pressupondo agressão injusta, não é possível, simultaneamente, agirem, uma pessoa contra a outra, na
legítima defesa de seu interesse.
Entretanto, se mostra possível as seguintes hipóteses:
• Legítima defesa sucessiva;
• Legítima defesa real x legítima defesa putativa;
• Legítima defesa putativa x legítima defesa putativa.

Extado de Necessidade x Legítima Defesa

Estrito cumprimento do dever legal

Não possui conceito legal, ficando a cargo da doutrina defini-lo.
Segundo a doutrina, age em estrito cumprimento de um dever legal o agente público que pratica
um fato obedecendo a um dever emanado da lei (em sentido amplo).
Ex: policial que emprega violência moderada (mas necessária) para concretizar a prisão em flagrante de
perigoso assaltante (dever de prisão em flagrante previsto no art. 301 do CPP).
O particular pode invocar a justificante do estrito cumprimento de um dever legal?
2 correntes:
• 1ª C) Não, pois trata-se de justificante exclusiva do Estado (abrangendo o particular somente quando no
exercício da função pública);
• 2ª C) Sim, desde que o conteúdo da norma permissiva seja complementada por outra norma jurídica.
Ex: Advogado diante do segredo profissional (Código de Ética e Disciplina da OAB) e o crime de falso
testemunho (art. 342 do CP).
Policial que mata criminoso durante troca de tiros estaria acobertado pelo estrito cumprimento
de um dever legal?
Não, mas sim pela Legítima Defesa de Terceiro, pois não há ordem emanada da lei no sentido
do policial matar.
Além disso, nesse caso estão presentes todos os requisitos da LDT.
Atenção: para a Teoria da Tipicidade Conglobante, o ECDL não exclui a ilicitude, mas sim a tipicidade (tra-
ta-se de ato normativo).

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Exercício regular do direito

Não possui conceito legal, ficando a cargo da doutrina defini-lo.
Conforme a doutrina, age em exercício regular de um direito quem pratica o fato exercendo uma
atividade autorizada pelo Estado.
Esta causa de justificação compreende condutas do cidadão comum autorizadas pela existência
de direito definido em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito.
Ex: prisão em flagrante permitida a qualquer um do povo (art. 301 do CPP);
Ex2: a prática de determinados esportes pode gerar lesão corporal e até a morte, porém, não se pode
ignorar que o Estado incentiva a prática esportiva (Lei nº 9.615/98 – Lei Pelé - , abrangendo, inclusive, as
modalidades violentas). O atleta, no seu mister, pode invocar a descriminante do exercício regular de direito.
Ofendículos:
Caso concreto: um assaltante, ao tentar invadir uma residência, se fere na lança que protege o
imóvel. O proprietário da casa, obviamente, não responde por lesão corporal.
Qual seria o fundamento da sua absolvição?
Conforme a maioria da doutrina, enquanto o aparato não é acionado, caracteriza-se exercício
regular de um direito (art. 1.297 do Código Civil); ao funcionar repelindo injusta agressão, configura
a excludente de legítima defesa (“legítima defesa preordenada”).
Atenção: para a Teoria da Tipicidade Conglobante, o ERD não exclui a ilicitude, mas sim a tipicidade (trata-se
de ato normativo).

Consentimento do ofendido
Causa supra legal de excludente da ilicitude.
O consentimento do ofendido, segundo maioria da doutrina, pode representar causa supralegal
de exclusão da ilicitude (desde que o dissentimento não represente elementar do crime).
Ainda assim, são necessários alguns requisitos para que o consentimento do ofendido tenha
força de causa justificante:
a. O dissentimento (ausência de consentimento) não pode integrar o tipo penal (elementar do tipo);
b. O ofendido tem que ser capaz;
c. O consentimento deve ser válido;
d. O bem deve ser disponível;
e. O bem deve ser próprio;
f. O consentimento deve ser prévio ou simultâneo à lesão ao bem jurídico;
g. O consentimento deve ser expresso;
h. Ciência da situação de fato que autoriza a justificante (elemento subjetivo).