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Nora da Rosária Tivane

Natureza jurídica do Direito da Família

Docente: dr, Zualo

Licenciatura em Direito

Laboral III˚ Ano

Universidade Save -Extensão Maxixe

Maxixe

2021
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Nora da Rosária Tivane

Natureza Jurídica do Direito da Família

Trabalho de Pesquisa a ser

entregue na Cadeira de Direito da
Família, para efeitos de Avaliação

Docente: dr. Zualo

Laboral III˚ ano

Licenciatura em Direito

Universidade Save – Extensão Maxixe

Maxixe

2021
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Índice
Introdução ...................................................................................................................................3
Conceitualização .........................................................................................................................4
Breve historial do Direito da família ............................................................................................5
Autores que defendem a natureza Publico do Direito da Família .................................................6
Teoria segundo a qual o Direito da Família é um ramo tripartiário...............................................8
Autores que defendem a natureza Privada do Direito da Família .................................................8
Conclusão ................................................................................................................................. 11
Bibliografia ............................................................................................................................... 12
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Introdução
A Família é dos mais proeminentes assuntos tratados no estudo das leis. Isto é dado pelo facto de
a família ser uma entidade tão antiga quanto a própria humanidade e por também ser
influenciadora da sociedade. O presente trabalho traz-nos um breve historial sobre génese da
família. Ao longo do trabalho serão introduzidos e discutidos a Conceitualização do termo
familia assim como o do Direitoda Familia, um breve historial sobre a família e o Direito da
família, serão dispostos também as ideias de diferentes autores que defendem a natureza
Publico do Direito da Família, como os autores que defendem a natureza Privada, a natureza
público e as teorias da tripartia do Direito da Família subramo antecipadamente conhecido do
Direito Civil.

 Objectivo geral : desvendar a natureza juridica do Direito da Familia;

 Objectivos específicos: discutir , analizar,esclarecer os aspectos teóricos – dotrinários;
Tomar posicionamento no que tange a distrinça da natureza jurdica do Direito da
Família.

Metodologia

Para a elaboração deste trabalho foi usado como principal método de pesquisa a revisão literária
ou doutrinária existente, dos autores Eduardo dos Santos, Rodrigo da Cunha Pereira, Carlos R.
Gonçalves etc. E a legislação moçambicana, concretamente a Lei n° 22/201 de 11 de Dezembro,
Lei da Família.
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Conceitualização
No âmbito do direito canónico, é a família considerada pelas Escrituras como entidade de direito
divino.

Na perspectiva dos autores Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira (2016;pag 32) família é
assim a relação matrimonial, a relação que em consequência do casamento liga os cônjuges entre
si. Uma relação que afecta a condição dos cônjuges de maneira profunda e duradoura,
influenciando no seu regime, pode dizer – se, a generalidade das relações jurídicas obrigacionais
ou reais de que, a família é uma comunidade particularmente propícia à realização pessoal de
certas pessoas (os cônjuges, os parentes, os afins…), mas não uma entidade diferente destes e
muito menos superior ou soberana.

Ainda segundo Gonçalves (2010,p32) Família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de
sangue e que procedem, portanto de um tronco ancestral comum, incluindo as unidas pela
afinidade e pela adopção, corresponde os cônjuges e os companheiros, os parentes e os afins.

Mello (2009, p 326) acentua que na família pode-se discernir varias instituições familiares, tais
como: o namoro, o noivado, o casamento, a vida conjugal com todos os seus papéis (pai, mãe,
filhos, sogros, etc.). No entanto, não se pode esquecer que as instituições familiares são
universalmente reconhecidas, embora em cada sociedade elas assumam formas diferentes. O
certo é que o termo “família” é um tanto vago e pode significar:

a) O grupo composto de pais e filhos

b) Uma linhagem patrilinear; ou uma linhagem patrilinear;
c) Um grupo cognático, isto é, de pessoas que descendem de um mesmo antepassado, seja
através de homens ou de mulheres;
d) Um grupo de parentes e seus descendentes, que vivem juntos .

A socióloga italiana Chiara Saraceno nos mostra que a família é um dos lugares privilegiados de
construção social da realidade, ela constitui o material de que se constroem os arquétipos sociais,
os mitos. A família é também um dos atores sociais que contribuem para definir as formas e
sentidos da própria mudança social. De acordo com a autora, devemos considerar a “família
como o espaço histórico e simbólico no qual e a partir do qual se desenvolve a divisão do
trabalho, dos espaços, das competências, dos valores, dos destinos pessoais de homens,
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mulheres, ainda que isso assuma formas diversas nas várias sociedades” (SARACENO, 1997,
p.14).

De acordo com a lei 22/201 de 11 de Dezembro no seu art. 1, família é o elemento fundamental e
a base de toda sociedade, factor de socialização da pessoa humana.
Segundo Gonçalves (2010, p 17) o direito de família, se comparado a todos os outros ramos do
direito, é o que encontra-se mais intimamente ligado à própria vida, afinal, os indivíduos no geral
são providos de um organismo familiar. Para este autor, família é considerada como um instituto
de realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo central de qualquer organização
social. O autor Gonçalves (2010, p 18) que possui uma visão mais normativa do direito de
família, disserta que os direitos de família são aqueles que existem por uma pessoa pertencer a
uma determinada família, sendo classificado como cônjuge, pai, mãe ou filho, diferente dos
direitos patrimoniais que tem valor pecuniário. O direito de família, contudo, pode ter atribuído a
si conteúdo patrimonial, pois, é um ramo que disciplina não só as relações patrimoniais como
também as patrimoniais

Clóvis Belvilaqua entende direito da família como um complexo de normas que regula a
celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e
económicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, relações entre pais e filhos, o vínculo de
parentesco e os institutos complementares da tutela e de curatela.

Segundo Flávio Tartuce Direito de Família pode ser entendido como o ramo do Direito civil cujo
objecto de estudo corresponde aos institutos jurídicos do casamento, da união estável, das
relações de parentesco, da filiação, de alimentos, do bem de família, da tutela, da curatela e da
guarda, alem da investigação contemporânea das novas manifestações familiares.

Breve historial do Direito da família

Primeiramente, há que se destacar a necessidade de uma breve analise histórica referente ao
tema, vez que o assunto abordado e relevante devido, principalmente, as modificações sociais
ocorridas, resultantes da adequação da vida conjugal. Para a igreja, a família tem origem
exclusivamente no casamento, instituição criada por Deus e elevada à categoria de sacramento,
com a finalidade de santificar a união indissolúvel do homem e da mulher, visando não só à
satisfação da concupiscência pelo congresso sexual, mas também, e principalmente, à procriação
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e educação da prole. Devido à unidade e indissolubilidade do vínculo matrimonial

obrigatoriamente determinado no Evangelho, situa-se o casamento entre os institutos de direito
divino positivo.

De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira (2005,pg 26) o casamento sofreu uma grande variação
em sua essência, pois o cristianismo elevou o casamento ao sacramento. O homem e a mulher
selam a sua união sob as bênçãos do céu, transformando-se numa só entidade física e espiritual e
de maneira indissolúvel”. O sacramento do casamento não poderia ser desfeito pelas partes,
somente a morte separaria a união indissolúvel entre um homem e uma mulher, simbolizada
através da troca de alianças. A família, primeira célula de organização social, vem evoluindo
gradativamente, desde os tempos mais remotos até a actualidade. Noé Medeiros, afirma que a
família, por ser mais antiga que o Estado, constitui-se como célula germinal da comunidade
estatal.

Rodrigo da Cunha Pereira (, 2005, pg 3) explica a evolução da família fazendo menção a três
fases históricas, sendo elas: o estado selvagem, barbárie e civilização

 No estado selvagem, os homens apropriam-se dos produtos da natureza prontos para

serem utilizados. Aparece o arco e a flecha e, consequentemente, a caça. É aí que a
linguagem começa a ser articulada.
 Na barbárie, introduz-se a cerâmica, a domesticação de animais, agricultura e aprende-se
a incrementar a produção da natureza por meio do trabalho humano;
 Na civilização o homem continua aprendendo a elaborar os produtos da natureza: é o
período da indústria e da arte.
Natureza jurídica do Direito de Família

Autores que defendem a natureza Publico do Direito da Família

Aprior deve se ter em conta que entre o direito público e o direito privado não há uma separação
rigorosa, um e outro interpenetram, ou seja são interdependentes. Para responder a esta critica
acrescentou-se ao texto romano o advérbio predominantemente, assim são do direito público as
normas que visam predominantemente a tutela dos interesses do estado, são de direito privados
as normas que visam predominantemente a tutela dos interesses particulares.
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Em razão do interesse do Estado na preservação da família, e por ela ser considerada a célula –
base da sociedade, alguns defendem que o ramo do direito que disciplina as relações jurídicas da
família esta mais próximo Direito Público.

Segundo José Lamartine de Oliveira citado por Gonçalves (2010, pg 28) “no Direito de Família,
há um acentuado predomínio das normas imperativas, isto é, normas que são inderrogáveis pela
vontade dos particulares. Significa tal inderrogabilidade que os interessados não podem
estabelecer a ordenação de suas relações familiares, porque esta se encontra expressa e
imperativamente prevista na lei (jus cogens). Com efeito, não se lhes atribui o poder de fixar o
conteúdo do casamento (por exemplo, modificar os deveres conjugais (art. 97); ou sujeitar a
termo ou condição o reconhecimento do filho (art. 261); ou alterar o conteúdo do pátrio poder
(art. 293).

Para Carlos Roberto Gonçalves (2010,pg29), o ordenamento visa estabelecer um regime de

certeza e estabilidade das relações jurídicas familiares ao regular as bases fundamentais dos
institutos do direito de família.

Pontes de Miranda citado por Gonçalves (2010, pg 28) complementa que a grande maioria dos
preceitos de direitos de família é composta de normas cogentes, excepto em matéria de regime de
bens que o Código Civil deixa margem à autonomia da vontade. Ou seja, normas cogentes são
normas obrigatórias, que não podem ser alteradas ou afastadas pela vontade das partes. Em razão
da importância social de sua disciplina, predominam no direito de família, portanto, as normas de
ordem pública, impondo antes deveres do que direitos. Daí por que se observa uma intervenção
crescente do Estado no campo do direito de família, visando conceder-lhe maior protecção e
propiciar melhores condições de vida às gerações novas. Essa constatação tem conduzido alguns
doutrinários a retirar do direito privado o direito de família e incluí-lo no direito público.

Com efeito em razão do interesse social (populacionais) da família e consequentemente do

direito que a regula e em razão das normas imperativas desse direito sobre as outras suas de
carácter ou dispositivo, há quem sustente que o direito da família é do direito público.
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Teoria segundo a qual o Direito da Família é um ramo tripartiário

Para António Cicu apud Eduardo dos Santos (1999:67), sustentou que o Direito da Família é um
terceiro ramo do direito, ao lado do direito público e do direito privado. Segundo ele a distinção
entre o direito público e direito privado assenta na posição diversa que o legislador reconhece ao
indivíduo, posição de dependência em relação ao fim no direito público e posição de liberdade
no direito privado. Toda a relação jurídica tem como elementos constitutivos o interesse e a
vontade, pois que o direito regula interesses e é actuado mediante vontades.

A relação do Direito da Família tem os caracteres dados direito publico, o interesse superior,
unitário e as vontades convergentes em ordem a uma satisfação. Todavia, o Direito da Família
não deve incluir-se no direito público, este é o direito do estado e os demais entes públicos, a
família não é o ente público visto que não esta sujeita a vigilância e tutela do estado, os seus
interesses não são como dos entes pulitos interesses da generalidade. A família não pode ser
incluída no direito privado porque este regula conflitos de interesses, principalmente na base da
vontade e da responsabilidade dos particulares, tutela um interesse superior em face dos
interesses dos indivíduos.

Esta tese de Cicu foi violentamente criticada, pois é difícil diferenciar as normas do direito
publico do direito privado pelo critério de interesse. Além o direito privado não é o domínio
absoluto da liberdade dos particulares, que é muitas vezes restringida por normas de interesse e
ordem pública.

Autores que defendem a natureza Privada do Direito da Família

Outros preferem classificá-lo como direito sui generis ou “direito social”. Venosa, critica essa
posição espairecendo que são normas de ordem Pública mas pertencem ao Direito Privado

Na mesma óptica Eduardo dos Santos (1999,pg66) usando o critério de interesse diz que o
Direito da Família não protege directa ou predominantemente os interesses do Estado e dos
organismos públicos, mas apenas interesses da instituição familiar e só indirectamente protege os
interesses da comunidade estatal. Também o Estado não e sujeito das relações jurídicas
familiares engendrando se a situação relevante do conservador do registo civil na celebração do
casamento como parte, destrói – se p fundamento do contrato matrimonial, que é só e só dos dois
noivo e noiva e não s pode forjar outra situação de eventual e semelhante relevância do Estado
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nas relações familiares afastando se a ideia deste pertencer ao direito publico pelo critério de
qualidade dos sujeitos
Para Venosa, não há nada mais privado do que a família, e coloca lá no Direito Publico seria
admitir um intervencionismo exagerado do Estado na intimidade do individualismo
Nesta perspectiva ainda segundo Gonçalves, malgrado as peculiaridades das normas do direito
de família, o seu correcto lugar é mesmo junto ao direito privado, no ramo do direito civil, em
razão da finalidade tutelar que lhe é inerente, ou seja, da natureza das relações jurídicas a que
visa disciplinar. Destina-se, como vimos, a proteger a família, os bens que lhe são próprios, a
prole e interesses afins. Como assinala Arnaldo Rizzardo, a íntima aproximação do direito de
família ao direito público não retira o carácter privado, pois está disciplinado num dos mais
importantes sectores do direito civil, e não envolve directamente uma relação entre o Estado e o
cidadão. As relações adstringentes às pessoas físicas, sem obrigar o ente público na solução dos
litígios. A protecção às famílias, à prole, aos menores, ao casamento, aos regimes de bens não
vai além de mera tutela, não acarretando a responsabilidade directa do Estado na observância ou
não das regras correspondentes pelos cônjuges ou mais sujeitos da relação jurídica.

Conforme argumenta Orlando Gomes, as relações de família embora envolvam direitos e

interesses que são protegidos pelo Estado, acontecem entre os particulares, no próprio grupo
familiar, não importando que a maioria das normas que as circundam seja cogente e de natureza
estatutária.

Não se pode desconsiderar que as relações nascem de actos de vontade e interessam directamente
aos particulares, que são as partes envolvidas, e só indirectamente devem interessar à sociedade.
As relações de família travam-se, realmente, entre particulares”. Os direitos e deveres que
compreendem exprimem interesses que embora tutelados pelo Estado e sujeitos a sua
fiscalização e controle, são de ordem individual.

Tendo em vista a importância da família para a comunidade, o Estado restringe a autonomia

privada limitando o poder da vontade dos indivíduos, mas com essa intervenção não sacrifica o
propósito primeiro da disciplina, que é o de propiciar e fomentar o desenvolvimento da
personalidade dos indivíduos. O facto de inserir-se entre os deveres do Estado, nas Constituições
contemporâneas, a protecção da família não deve ser interpretado no sentido de que é instituto de
direito público, ou que deve ser regulada pelos seus critérios técnico-jurídicos.
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De acordo com Caio Mário da Silva Pereira o direito de família conserva a caracterização
disciplinar do direito privado, e não desgarra da preceituação do direito civil ainda que
reconheçamos a constante presença de preceitos de ordem pública.

Ratifica José Lamartine de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz citados por Gonçalves
(2010, pg29) que o Direito de Família está integrado no Direito Civil e tem por fim a
determinação das condições nas quais se formam, se organizam, e se extinguem as relações
familiares. A ordenação dessas relações jurídicas pertence ao Direito de Família.

Posicionamento: inúmeras teorias foram criadas a fim de distinguir se seria pertencente ao ramo
do Direito Público e o que pertenceria ao Direito Privado. No entanto, dentre todas elas a
prevalecente na doutrina é aquela que traça um comparativo entre o instituto da autonomia
privada e a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Nesse entendimento, deve-
se analisar qual dos dois aspectos é o preponderante diante da situação concreta, a fim de
classificar se determinado ramo das ciências jurídicas pertence ao Direito Público ou ao Direito
Privado. Após intensa leitura dos argumentos trazidos, sob ponto de vista dos critérios para
distinção do direito Privado do Direito Publico, nomeadamente o critério de interesse da norma
protegida que enuncia que as normas serão do direito público quando protege o interesse
colectivo e do direito privado as normas que disciplinam somente interesses particulares, tendo
sido constatado que apesar de serem emanadas pelo Estado esta visam a protecção individual, ou
seja, a pessoa particular. No que tange a qualidade dos sujeitos, sendo notável que no direito da
família o Estado entra nessa relação com os particulares em par de igualdade o seu poder opera
apenas quando solicitado e a posição dos sujeitos na medida que apesar de o Estado ser
autoridade neste não invade a autonomia dos particulares, ou seja, a vontade dos particulares
permanece. Sendo assim, o Direito de Família primeiramente por ser um sub ramo de Direito
Civil, ramo este pertencente ao direito privado, e não só, o Direito da Família apesar de sofrer
incontáveis intervenções de normas de ordem pública, pertence ao Direito Privado, uma vez que
e tais normas não retiram a eficácia da autonomia privada, estas normas apenas apresentam
novos perímetros a ela.
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Conclusão
Após a realização de uma leitura exaustiva e findo o trabalho pude notar que este direito remota
desde antiguidade onde não era manifestado em codificação mas de extrema importância e ate
divinamente respeitado. A família surgiu desde o momento que DEUS (Ser divino) decretou ao
homem e a mulher que estes seriam uma só carne (Génesis 2:24). Na Antiguidade Clássica, a
reunião de pessoas em uma família recebia o nome de epístion, que significa “aquilo que está
junto ao fogo” isso porque o que ligava os membros de uma família não era o afecto nem o
sangue. E Foi com o império Romano que surge o direito propriamente dito, vigorando as
chamadas pater famílias ditas famílias patriarcas, ou seja, centralizava a autoridade familiar e
patrimonial.
Este tem sofrido alterações no tempo e espaço, adaptando se a realidade predominante em cada
região ate a Família e ao Direito da Família hoje conhecido e leccionado. Neste percurso
histórico vários foram os autores que discutiam acerca da natureza jurídica, um exemplo destes é
o renomado “ mestre dos mestres’’ Caio Mário da Silva Pereira defensor da natureza privada do
Direito da familia e Pontes de Miranda defensor da natureza pública deste ambos expondo fortes
argumentos em favor do seu posicionamento. Concluindo com a ideia de que o Direito da
Família é ramo do direito privado não só por pertencer ao Direito Civil mas também pelo facto
deste, direito da família, ser da ordem individual e estas relações de família travarem-se,
realmente, entre particulares e o factor vontade do particular ser um pressuposto de suma
importância no Direito da Família.
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Bibliografia

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