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RESENHA FORENSE
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Resenha Forense
Prof. Marcelo Pichioli da Silveira
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#009
Teoria dos princípios, de HUMBERTO ÁVILA
***
Confira a análise no YouTube:
https://www.youtube.com/watch?v=RtTB1KybSa8
Segundo consta de seu currículo lattes, HUMBERTO ÁVILA é Professor Titular de Direito
Tributário da USP e da UFRGS. Além da obra que hoje resenhamos, Teoria dos Princípios,
ÁVILA também escreveu o Sistema Constitucional Tributário (5.ª edição pela Saraiva); a
Teoria da Igualdade Tributária (3.ª edição pela Malheiros); e a Teoria da Segurança
Jurídica (4.ª edição pela Malheiros).
Sua Teoria dos Princípios tem três capítulos: 1.º) “Considerações Introdutórias”; 2.º)
“Normas de Primeiro Grau: Princípios e Regras”; e 3.º) “Normas de Segundo Grau: Postulados
Normativos”.
As “considerações introdutórias” são curtas, mas nelas HUMBERTO ÁVILA já traz
considerações que não podem ser ignoradas. Segundo nosso autor, “a doutrina constitucional vive,
hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiológico”, o que traz “exageros e
problemas”1. A clássica distinção entre regras e princípios acabou sendo vítima de uma verdadeira
falta de “clareza conceitual na manipulação das espécies normativas”: princípios foram “baralhados
com regras, axiomas, postulados, ideias, medidas, máximas e critérios”, e temos um problema com a
“alusão acrítica à proporcionalidade, não poucas vezes confundida com justa proporção, com dever de
razoabilidade, com proibição de excesso, com relação de equivalência, com exigência de ponderação, com
dever de concordância prática ou, mesmo, com a própria proporcionalidade em sentido estrito”2.
O objetivo da obra, diz HUMBERTO ÁVILA, é o de “contribuir para uma melhor definição
e aplicação dos princípios e das regras”: é preciso “manter a distinção” entre ambos, estruturando
essas diferenças “sob fundamentos diversos dos comumente empregados pela doutrina”. E “tudo
isso sem abandonar a capacidade do controle intersubjetivo da argumentação, que, normalmente,
descamba para um caprichoso decisionismo”3.
Por alguma razão, essa distinção entre princípios e regras “virou moda” 4. Infelizmente,
regras e princípios perfazem “espécies normativas” separadas com os “foros da unanimidade”; e é
1
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 16.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 43.
2
Idem, p. 44.
3
Idem, p. 45.
4
Idem, p. 45.
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justamente “a unanimidade” que “termina por semear não mais o conhecimento crítico das espécies
normativas, mas a crença de que elas são dessa maneira, e pronto”5.
E pergunta nosso autor:
E, como é de sabença geral, HUMBERTO ÁVILA propõe, ao lado das regras e dos
princípios, uma nova categoria de espécie normativa: são os postulados normativos
aplicativos, por ele definidos como “as condições de aplicação dos princípios e das regras” 7.
O 2.º capítulo — a distinção entre “princípios” e “regras” proposta por
HUMBERTO ÁVILA: segundo as ideias de RICCARDO GUASTINI, nosso autor propõe que “normas
não são textos [...], mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos
normativos”. É dizer: “os dispositivos [de lei] se constituem no objeto da interpretação; e as
normas, no seu resultado”8.
Isso explicaria porquê, em determinadas hipóteses, há norma, “mas não há dispositivo”:
“quais são os dispositivos que preveem os princípios da segurança jurídica e da certeza do Direito?
Nenhum. Então há normas, mesmo sem dispositivos específicos que lhes deem suporte
físico”; n’outros casos há dispositivo, “mas não há norma”, como a menção de “proteção de Deus” no
preâmbulo constitucional e na declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto,
técnica de controle de constitucionalidade segundo a qual o dispositivo fica mantido, “mas as
normas construídas a partir dele, e que são incompatíveis com a Constituição Federal, são
declaradas nulas”9.
O intérprete: como a função da ciência jurídica “não pode ser considerada como mera
descrição do significado”, é certo que “a interpretação não se caracteriza como um ato de descrição
de um significado previamente dado, mas como um ato de decisão que constitui a significação e os
sentidos de um texto”10. Neste sentido, pode-se dizer que a atividade do intérprete “não consiste
5
Idem, p. 46.
6
Idem, p. 46.
7
Idem, p. 47.
8
Idem, p. 50.
9
Idem, p. 50-51 (destaquei).
10
Idem, p. 51.
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em meramente descrever o significado previamente existente dos dispositivos”, pois “sua atividade
consiste em construir esses significados”11.
Ainda que HUMBERTO ÁVILA entenda que o intérprete cria a norma (norma = imputação
da interpretação ao texto de lei), ele reconhece que há traços mínimos de significado
“incorporados ao uso ordinário ou técnico da linguagem”: um WITTGENSTEIN diria que aí estão os
“jogos de linguagem”; um HEIDEGGER invocaria o “enquanto hermenêutico”; um MIGUEL REALE
preferiria falar em “condição a priori intersubjetiva”; um AULIS AARNIO optaria por falar em
“condições dadas da comunicação”; um BYDLINSK falaria na “comunidade linguística”12.
Por isso, ainda que o intérprete lance sentido ao texto e que o resultado desse lançamento
seja a norma, é impossível negar que há limites:
em que está situada a regra a ser encontrada, como que determinando um primeiro passo
direcionador de outros passos para a obtenção da regra”16;
c) para CLAUS-WILHELM CANARIS, “duas características afastariam os princípios das
regras. Em primeiro lugar, o conteúdo axiológico: os princípios, ao contrário das regras,
possuiriam um conteúdo axiológico explícito e careceriam, por isso, de regras para sua
concretização. Em segundo lugar, há o modo de interação com outras normas: os princípios, ao
contrário das regras, receberiam seu conteúdo de sentido somente por meio de um processo
dialético de complementação e limitação”:
d) em RONALD DWORKIN, constata-se um estudo com “um ataque geral ao Positivismo
(general attack on Positivism), sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentação
permitindo pela aplicação do que ele viria a definir como princípios (principles); para ele “as regras
são aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hipótese de incidência
de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela
não é considerada válida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida.
Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm
fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros
princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão
de peso (dimension of weight), demonstrável na hipótese de colisão entre os princípios, caso em que
o princípio com peso relativamente maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua
validade”17;
e) ROBERT ALEXY partiu “das considerações de Dworkin”, e “precisou ainda mais o
conceito de princípios”, defendendo que “os princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie
de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários
graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. Com base na jurisprudência do Tribunal
Constitucional Alemão, Alexy demonstra a relação de tensão ocorrente no caso de colisão entre
os princípios: nesse caso, a solução não se resolve com a determinação imediata da prevalência de
um princípio sobre o outro, mas é estabelecida em função da ponderação entre os princípios
colidentes, em função da qual um deles, em determinadas circunstâncias concretas, recebe a
prevalência. Os princípios, portanto, possuem apenas uma dimensão de peso e não determinam
as consequências normativas de forma direta, ao contrário das regras. É só a aplicação dos
princípios diante dos casos concretos que os concretiza mediante regras de colisão. Por isso, a
aplicação de um princípio deve ser vista sempre com uma cláusula de reserva, a ser assim definida:
‘Se no caso concreto um outro princípio não obtiver maior peso’. É dizer o mesmo: a ponderação
dos princípios conflitantes é resolvida mediante a criação de regras de prevalência, o que faz com
que os princípios, desse modo, sejam aplicados também ao modo tudo ou nada (Alles-oder-Nichts).
Essa espécie de tensão e o modo como ela é resolvida é o que distingue os princípios das regras:
enquanto no conflito entre regras é preciso verificar se a regra está dentro ou fora de determinada
16
Idem, p. 55-56.
17
Idem, p. 56-57.
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ordem jurídica (problema do dentro ou fora), o conflito entre princípios já se situa no interior desta
mesma ordem (teorema da colisão)”; por isso ALEXY fala de “princípios como deveres de otimização
aplicáveis em vários graus segundo as possibilidades normativas e fáticas” 18.
Essa evolução doutrinária é importante para compreender as teses de HUMBERTO ÁVILA:
ele mesmo salienta que o compêndio supra permite a demonstração dos “critérios usualmente
empregados” para diferenciar princípios e regras. Eles seriam: 1.º) o critério do caráter
hipotético condicional; 2.º) o critério do modo final de aplicação; 3.º) o critério do
relacionamento normativo; e 4.º) o critério do fundamento axiológico19. Isso é
explorado com maior detalhamento entre as páginas 60 e 87 da obra agora resenhada.
As definições (afinal de contas) de HUMBERTO ÁVILA: depois de explorar todas
as concepções majoritárias sobre as definições dos princípios, o autor avisa que é possível, agora
sim, “propor uma definição”. É o que passa a fazer no subcapítulo n.º 2.4 da obra. De todos os
critérios de dissociação (entre regras e princípios), parece-me ter destaque aquele que diz respeito
à “natureza do comportamento prescrito” (item n.º 2.4.2.1 da obra examinada). Aí HUMBERTO
ÁVILA diz:
As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo como prescrevem o
comportamento. Enquanto as regras são normas imediatamente descritivas, na medida
em que estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição
da conduta a ser adotada, os princípios são normas imediatamente finalísticas, já que
estabelecem um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de
determinados comportamentos. Os princípios são normas cuja qualidade
frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim juridicamente
relevante, ao passo que características dianteira das regras é a previsão do
comportamento20.
Os princípios, diz ÁVILA, “estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido (state of
affairs, Idealzustand)”, tendo eles “caráter deôntico-teleológico: deôntico, porque estipulam razões
para a existência de obrigações, permissões ou proibições; teleológico, porque as obrigações,
permissões e proibição decorrem dos efeitos advindos de determinado comportamento que
preservam ou promovem determinado estado de coisas” 21.
E as regras? As regras, diz ÁVILA...
... podem ser definidas como normas imediatamente finalísticas, ou seja, normas
que estabelecem indiretamente fins, para cuja concretização estabelecem com
maior exatidão qual o comportamento devido; e, por isso, dependem menos
intensamente de sua relação com outras normas e de atos institucionalmente
18
Idem, p. 57-58.
19
Idem, p. 59-60.
20
Idem, p. 95.
21
Idem, p. 95.
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22
Idem, p. 96.
23
Idem, p. 96.
24
Idem, p. 95-96.
25
Idem, p. 96.
26
Idem, p. 102.
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contrariamente às regras, que denotam pouco ou nenhum grau de abstração [...] e generalidade
[...], e que, por isso, demandam uma aplicação com pouca um nenhuma influência de
subjetividade do intérprete”27.
Para ÁVILA, “essa distinção baseada no grau de abstração e generalidade é bastante
difundida na doutrina do Direito Público”, e ela “tem provocado duas inconsistências: uma
semântica e outra sintática”. A inconsistência semântica “está na impropriedade da definição
de princípio com base no elevado grau de abstração e generalidade”, e a principal crítica contra essa
ideia “é a de que toda norma, porque veiculada por meio da linguagem, é, em alguma medida,
indeterminada, com base em algo que é comum a todas elas – a indeterminação” 28. A
inconsistência semântica “traz implicações no plano sintático: muitos autores que definem os
princípios como aquelas normas portadoras de propriedades específicas (elevado grau de abstração
e generalidade) insistem em qualificar de ‘princípios’ normas que não têm aquelas propriedades.
Ora, se princípio é definido como uma norma de elevado grau de abstração e generalidade e que,
por isso, exige uma aplicação com elevado grau de subjetividade, pergunta-se: a prescrição
normativa permitindo o abatimento, do imposto sobre produtos industrializados a pagar, do
montante incidente nas operações anteriores pode ser considerada um princípio? A prescrição
normativa que exige a publicação da lei que instituiu ou aumentou um imposto até o final do
exercício anterior ao da cobrança pode ser considerada um princípio? A prescrição normativa que
proíbe o legislador de tributar fatos ocorridos antes da edição da lei pode ser considerada um
princípio? A prescrição normativa que proíbe a instituição de impostos sobre determinados fatos
pode ser considerada um princípio? A proibição da utilização de prova ilícita pode ser considerada
um princípio? Claro que não. Onde estão as referidas propriedades de elevado grau de abstração
e generalidade no caso da norma que exige a anterioridade para a instituição ou aumento de
impostos, por exemplo? Elas não estão presentes em lugar algum. A norma que exige o
comportamento de publicar a lei que instituiu ou aumentou um imposto até o final do exercício
anterior ao da cobrança é uma regra, por exemplo”29.
A proposta de ÁVILA: nosso autor traz, então, definições para princípios e para
regras . Veja-se:
30
27
Idem, p. 109.
28
Idem, p. 110.
29
Idem, p. 110-111.
30
Idem, p. 102.
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31
Idem, p. 164.
32
Idem, p. 164.
33
Idem, p. 164 (destaquei).
34
Idem, p. 165.
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35
Idem, p. 165-166.
36
Idem, p. 168-169.
37
Idem, p. 179 (destaquei).
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teoréticas”, ao ponto de ter a sensação de que ÁVILA “entrou em uma embarcação e, de repente,
percebeu que ela estava à deriva”; e indo adiante “para correntezas perigosas”, HUMBERTO ÁVILA
“tenta lançar uma âncora, sem muito peso, para evitar, ao menos, que a embarcação se perda de
vez. De repente, assevera ele que essa construção da norma pelo intérprete não deve levar à
conclusão de que ‘não há significado algum antes do término desse processo de interpretação’. E,
surpreendentemente, assevera a existência de ‘significados mínimos’, incorporados ao uso da
linguagem: ‘há sentidos que preexistem ao processo particular de interpretação’”. E questiona
ADRIANO SOARES DA COSTA, com o seu bom tom crítico: “como conciliar afirmações tão
díspares em uma mesma página? Ou a interpretação é um ato de decisão, com uma
natureza eminentemente constitutiva, e aí não haveria como se falar em significados
preexistentes, ou a interpretação partiria de um dado, de estruturas preexistentes,
que limitariam o processo interpretativo, de modo que pudéssemos falar em
interpretações corretas ou erradas, válidas ou inválidas, justamente porque
poderíamos cotejar o produto da interpretação com o texto interpretado”38.
Há um problema muito sério em se permitir — na esteira de ÁVILA — a falta de diferença
a priori entre regras e princípios. Assim, competiria ao intérprete essa tarefa. Não há norma a
priori: “é o intérprete quem a cria”. E “mesmo existindo sentidos comumente aceitos, clareza em
uma aplicação costumeira de um texto, pode o intérprete deixar de aplicá-la ou mesmo infringi-
la, mediante uma nova interpretação, em que as suas razões superiores se sobrepõem às razões
justificadoras do legislador ao editar a norma”39. As críticas de ADRIANO SOARES DA COSTA não
cessam aí40. O alagoano ainda aduz o seguinte:
Com isso, resta claro o relativismo absoluto dessa construção teórica, que
infirma qualquer segurança mínima presente no ordenamento jurídico. Ela
autoriza, na verdade, toda e qualquer interpretação, de modo que não mais
existem sentidos: apenas o sem-sentido do absolutismo do intérprete. Eis uma
visão autoritária e ingênua do direito, que sempre combati e combato, cujas
linhas são tolamente endossadas em nossas universidades de modo acrítico e
perverso.
Viva o autoritarismo hermenêutico de qualquer aplicador de normas jurídicas.
Viva a liberdade completa do Tribunal Superior Eleitoral para decidir desde já
legitimado por essa visão subjetivista do direito, cujas interpretações estão de
antemão blindadas por qualquer crítica democrática!41
38
COSTA, Adriano Soares da. A Teoria dos Princípios de Humberto Ávila. Disponível em: https://goo.gl/i33Qyv.
Acesso em 13 dez. 2017 (destaquei).
39
COSTA, Adriano Soares da. Humberto Ávila, autoritarismo hermenêutico e o TSE. Disponível em:
https://goo.gl/Zatxuc. Acesso em 13 dez. 2017.
40
Aliás, em análise da obra Teoria da Incidência da Norma Jurídica, do próprio ADRIANO SOARES DA COSTA, fizemos
a seguinte afirmação: “a grande luta intelectual travada por Adriano Soares da Costa, ao menos no âmbito jurídico,
é a de nos avisar que o sujeito cognoscente (o jurista) não pode tudo” (cf. SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Teoria da
Incidência da Norma Jurídica, de Adriano Soares da Costa. Empório do Direito, Florianópolis, nov. 2017. Disponível
em: https://goo.gl/an9XGt. Acesso em 13 dez. 2017).
41
COSTA, Adriano Soares da. Humberto Ávila, autoritarismo hermenêutico e o TSE. Disponível em:
https://goo.gl/Zatxuc. Acesso em 13 dez. 2017.