ESVAZIAMENTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELO

DESVIRTUAMENTO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS CULTURAIS NO

BRASIL, NO SÉCULO XXI

FUNDAMENTAL RIGHTS EMPTYING THROUGH THE

DEPRECIATION OF BRAZILIAN CULTURAL PUBLIC POLICIES, IN
THE XXI CENTURY

Miriam Azevedo Hernandez Perez1

Resumo: Trata-se de artigo que visa analisar o fenômeno do esvaziamento dos direitos
fundamentais pelo desvirtuamento das políticas públicas culturais no Brasil, no século XXI,
notadamente considerando-se o foco do debate nos instrumentos de financiamentos
disponíveis, em detrimento da aplicação dos direitos fundamentais atinentes à liberdade de
escolha de um viver cultural, bem como dos valores democráticos. Inicialmente é analisado o
status dos direitos culturais no início do século XXI, considerando o seu início nos textos
legais desde o século XVIII, as primeiras leis internacionais relacionadas, bem como as
disposições sobre a Constituição Federal de 1988 e as normas infraconstitucionais. A
Constituição de 1988, as leis internacionais e a doutrina jurídica nacional e estrangeira são
estudadas, em um segundo momento, para verificar se é possível considerar os direitos
culturais como direitos fundamentais e humanos. O artigo, então, direciona sua análise para a
implementação dos direitos culturais – compreendidos como fundamentais – pelo Estado e os
atores particulares, assim como a sua judicialização, de modo que possamos examinar as
diferentes teorias relacionadas ao papel contemporâneo do Estado. Após, objetiva-se,
verificar, a importância da ação estatal relacionada à concretização dos direitos nessa seara e a
sua extensão. O artigo procura verificar os estudos que foram desenvolvidos, de modo que a
efetuar uma análise ampla, considerando perspectivas diferentes.
Palavras-chave: direitos fundamentais, políticas públicas culturais, democracia.

Abstract: This article’s objective is to analyse the phenomenon of fundamental rights

deflation through the depreciation of the the Brazilian cultural public policies, in the XXI
century, mainly considering the debate focus in the available financing instruments, in harm
of the fundamental rights fulfillment, in terms of liberty of choice of a cultural way of living
and democratic values. Firstly we analyze the status of the cultural rights in the early XXI
century, considering its beginning in the legal texts since the XVIII century, the first
international laws related to it, the disposals in the 1988 Brazilian Constitution and the new
legal statutes. The 1988 Brazilian Constitution, the international laws and the doctrine are
studied, in a second step, to verify if it is possible to consider cultural rights as fundamental
and human rights. The article, then, changes its focus to the implementation of the cultural
rights – understood as fundamental – by the State and particular actors, and its judicialization,
so that we can examine the different theories related to the contemporary State´s role; trying
to verify, later, the importance of the State action related to the concretization of the law in
such matter. It seeks to verify also the studies that were developed, so that we can have a

1
Mestranda em Direito Público e Novos Direitos na UNESA, Pós-Graduada em Direito Público na UNIFLU, Pós-
Graduada em Direito Administrativo e Docência Superior na UGF, Pós-Graduada em Direito do Trabalho,
Processo do Trabalho na UCP, Bel. em Direito pela UFRJ.
broader analysis, considering different perspectives.
Keywords: fundamental rights, cultural public policies, democracy.

Introdução
Os direitos sociais já se encontravam previstos nos textos legais desde os séculos XVIII
e XIX, tendo sido objeto de ampla garantia nas primeiras décadas do século XX na Rússia
pós-revolucionária, bem como na Alemanha da República de Weimar e nos países com
significativa presença do movimento socialista, conforme esclarecem DIMOULIS e
MARTINS (2007, p. 69).
No entanto, noticia CAVALCANTE (2011, p. 4), que o primeiro direito cultural
internacionalmente estabelecido teria sido o autoral, nascido no seio dos processos
revolucionários na Inglaterra (1688), Estados Unidos (1776) e França (1789), que resultaram
em atos legais reconhecedores da criação intelectual e artística.
No que se refere ao Brasil, o direito à cultura é um dever do Estado desde a Constituição
de 1934, quando houve a previsão da criação de instituições culturais para o fiel atendimento
do comando normativo), como esclarecem os autores (BARBOSA, ELLERY e MIDLEJ,
2008, p.227-228):
Essa é a primeira vez que um texto constitucional afirma os direitos culturais. Os
direitos culturais ligam-se ao direito de produzir, fruir, transmitir bens e produções
culturais e reconhecer formas de vida, enfim, à democracia cultural, sendo dever do
Estado à tutela do direito, ou seja, garantir sua realização por meio de ações e
políticas.
A Constituição Federal de 1988 inova no tratamento dispensado aos direitos culturais,
ao estabelecer políticas de preservação do patrimônio e de incentivo à produção quando prevê
o princípio da colaboração da comunidade. No início dos anos 2000, “iniciativas de Emenda
Constitucional (EC) vão tentar oferecer maiores garantias para a realização de políticas e
estabelecer dispositivos que configurem a política como um sistema”, de modo que estas
sejam direcionadas para a democratização do acesso, da cultura ou da política (BARBOSA;
ELLERY; MIDLEJ, 2008, p. 228-230).
A Lei nº 8.313, de 23/11/1991, conhecida como Lei Rouanet, no seu art. 39, criminaliza
a conduta discriminatória de natureza política contra a liberdade de expressão, atividade
intelectual e artística, de consciência ou crença, no que se refere aos projetos regulados pela
lei.
A Lei nº 8.069, de 13/07/1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 16, inc.
III estabelece que o direito à liberdade compreenda a crença e o culto religioso.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, no art. I estabelece a igualdade entre as
pessoas, devendo agir com fraternidade em relação aos demais indivíduos. O art. II proíbe
qualquer prática discriminatória, sob qualquer condição. O art. XVIII, por sua vez, cuida da
liberdade de pensamento, consciência e religião, podendo manifestar-se quanto a esta no
ensino, na prática, no culto e pela sua observância, individual ou publicamente.
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, no art. 2º, itens 1 e 2, tratam,
respectivamente, da vedação a qualquer tipo de discriminação, e do dever dos Estados partes
de adotar as providências necessárias no sentido de sua observância, na hipótese de ausência
de medidas legislativas ou que ensejam o seu descumprimento. O art. 18 do referido diploma
legal prevê a liberdade de pensamento, consciência e religião, podendo fazê-lo tanto
individualmente quanto publicamente. O art. 27 determina que as pessoas pertencentes a
minorias étnicas, religiosas ou linguísticas têm o direito de exercer sua vida cultural.
O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no art. 2º, item 2
(Decreto nº 591/92, p. 1), prevê a vedação à discriminação por motivo de raça, cor, sexo,
língua, religião, opinião política, dentre outras. O art. 13, por sua vez, prevê o direito à
educação a todos, sendo reconhecida como um instrumento para o pleno desenvolvimento da
personalidade humana, em uma sociedade livre.
Por fim, a Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993 (PGESP, p. 1), no seu art.
5º, prevê que todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-
relacionados. Os Estados devem fazer observar os direitos humanos, considerando as
diferenças culturais, religiosas e o contexto histórico.
A lista é meramente exemplificativa, uma vez que encontramos referências ao direito à
cultura em numerosos textos legais, registrando-se ainda a Convenção de Berna para a
Proteção das Obras Literárias e Artísticas (1886) – (Decreto nº 75.699/75, p. 1), e a
Convenção Universal sobre o Direito do Autor (1952) – (Decreto nº 76.905/75, p. 1)
(CAVALCANTE, 2011, p. 1-26).
Nesse sentido, conforme destacam CUNHA, MELLO e SPIELER (2009, p. 28),
algumas premissas devem ser consideradas, para a superação dos enclaves estabelecidos na
doutrina quanto à plena efetivação do direito à cultura, quais sejam: (i) a superação da tensão
universalismo-relativismo; (ii) a percepção de que, inobstante as culturas possuírem
concepções próprias sobre a dignidade humana, nem sempre teremos a mesma percepção em
termos de direitos humanos; (iii) deve haver o reconhecimento de que existem diferentes
conceitos de dignidade humana; (iv) a constatação da não completude das culturas; (v)
“aproximação das políticas de diferença e de igualdade”.
Na primeira, os autores (2009, p. 28) entendem que, quanto à superação da tensão
universalismo-relativismo, os discursos etnocêntricos e “aquele que considera as culturas
como absolutas e incapazes de questionamento”, na verdade impedem o diálogo intercultural.
A segunda – atinente à ausência de percepção quanto aos direitos humanos nas várias
culturas, a despeito de haver diferentes concepções sobre dignidade humana – propõe a
superação mediante o reconhecimento de que “o outro é essencial para a construção de uma
identidade multicultural”, pois a identidade e a compreensão do ser humano decorrem do
contato, do diálogo com o outro (CUNHA, MELLO e SPIELER, 2009, p. 28).
A terceira – a constatação de diferentes conceitos de dignidade humana – envolve o
reconhecimento de que existem diferentes compreensões do que vem a ser dignidade humana,
de modo que uma concepção aberta que abarque com maior facilidade as particularidades das
demais culturas é o ideal (CUNHA, MELLO e SPIELER, 2009, p. 28).
A quarta – a percepção da não completude das culturas – “gera sentimentos de
frustração e descontentamento, e, assim, a curiosidade de procurar novas respostas
satisfatórias que se traduzam no diálogo intercultural". No entanto, destacam os autores
(2009, p. 28) que surge uma dicotomia, pois, se uma determinada cultura se compreende
completa, não terá interesse no diálogo; no entanto, se admite sua incompletude, estará sujeita
à conquista cultural, seja mediante a absorção, seja pela sua destruição. A solução, no
entender destes, poderá ser viabilizada no reconhecimento da incompletude sem prejuízo do
exercício do diálogo, condicionando-se a não realização de conquista cultural.
A quinta – “aproximação das políticas de diferença e de igualdade” – envolve o direito
de igualdade, quando a diferença coloca o indivíduo em posição de inferioridade e “o direito a
ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza” (CUNHA, MELLO e SPIELER, 2009,
p. 28).
Direitos culturais como direitos fundamentais e humanos
Há que se considerar, inicialmente, que a Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, §
2º, estabelece que os direitos e garantias expressos no seu texto, não excluem outros
relacionados ao regime e aos princípios por ela adotados, ou mesmo pelos tratados
internacionais dos quais o Brasil seja parte.
Desse modo, como vem assinalando a doutrina verifica-se não apenas a previsão quanto
à existência dos denominados direitos implícitos, mas, na verdade, a inserção no texto
constitucional, de cláusula de abertura dos direitos fundamentais, conforme cunhada por
Hesse (PAULO SCHIER, 2005, p. 14), viabiliza o reconhecimento como tais aqueles que não
estejam apenas relacionados no catálogo do Título II.
O conteúdo jurídico da dignidade humana, por outro lado, se ampliou, “na medida em
que novos direitos são reconhecidos e agregados ao rol dos direitos fundamentais”, esclarece
Bucci (2001, p. 8), assim:
A percepção dessa evolução nos faz perceber que a fruição dos direitos humanos é
uma questão complexa, a qual vem demandando um aparato de garantias e medidas
concretas do Estado que se alarga cada vez mais, de forma a disciplinar o processo
social, criando formas que neutralizem a força desagregadora e excludente da
economia capitalista e possam promover o desenvolvimento da pessoa humana.
FARIA (2011, p. 38) esclarece esse ponto, quando conclui que, até o final do século
XX, havia a imposição de poder político-jurídico sobre os capitais financeiros. Na passagem
para o século XXI, todavia, verificou-se a deterioração dos mercados, a flexibilização dos
paradigmas técnico-produtivos, o surgimento dos grandes conglomerados industriais e a
concentração dos espaços mundiais de circulação de capitais, de modo que o Estado nacional
progressivamente enfraqueceu-se como “instância de mediação política e regulamentação,
parte de seu papel como mecanismo de determinação de rumos coletivos e parte de seu poder
normativo”.
Verifica-se, portanto, que o estudo quanto à efetivação do direito à cultura não poder ser
dissociado de uma análise crítica quanto ao papel do Estado e do próprio direito.
MANUEL ATIENZA e JUAN RUIZ MANERO (2007, p. 18-19), nesse sentido,
destacam a interdisciplinaridade da ciência jurídica , quando observam que devemos assumir
a sua historicidade e das categorias jurídicas, procurando “desenvolver uma concepção do
Direito mais materialista, ou social do que a que subjaz na teoria dominante”, de modo que
sejam consideradas não apenas as noções de norma, relação jurídica e outros temas, mas
também o contexto maior, isto é, “questões como a divisão do trabalho, as necessidades
humanas, interesses, conflito, poder etc.”.
O direito à cultura, portanto, inserido nesse contexto, revela sua face essencialmente
política, como argumenta MARCIAL MURCIANO (2009, p. 20), encontrando previsão na
Constituição Federal de 1988, em tratados internacionais, e em outros textos normativos,
verificando-se o embasamento para o reconhecimento dos direitos culturais como direitos
fundamentais e humanos.
A Conferência Geral da UNESCO de 2001, realizada logo após os atentados de 11 de
setembro de 2001 em Nova Iorque, resultaram na Declaração Universal sobre a Diversidade
Cultural (UNESCO, 2002, p. 1), instrumento de referência e relevância, norteado no sentido
de evitar o “choque entre as culturas e as civilizações do mundo”, e norteada a fim de atender
aos valores da “sociedade mundializada, indispensáveis para garantir a democracia cultural
em um mundo globalizado, no qual devem conviver pessoas, grupos e sociedades com
identidades culturais plurais, diversas e dinâmicas” (MURCIANO, 2009, p. 21-22).
Desse modo, a política relacionada à diversidade cultural se baseia no compromisso de
respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais, notadamente em relação àqueles
que pertencem às minorias e povos nativos. Assim, os direitos culturais são concebidos como
integrantes daqueles, caracterizados pela universalidade, indissociabilidade e
interdependência (MURCIANO, 2009, p. 22).
No entanto, não há, nem mesmo e matéria de direitos fundamentais ou humanos, que se
falar em direitos absolutos.
É o que esclarece MAÍRA BARRETO (2007, p. 83), por outra via, sobre os limites do
direito à liberdade cultural, inobstante admitir tratar-se de um direito humano:
Portanto, liberdade cultural é um direito humano e, como tal, deve ser fomentada.
Também deve ser protegida de repressores que desejam engessar o indivíduo dentro
de sua própria cultura. Além disso, o limite para o fomento de uma determinada
cultura é o choque com direitos humanos fundamentais. Se determinada cultura
viola um direito humano fundamental, não há que se falar em manutenção e
incentivo da mesma.
A questão, no entanto, não é livre de contestações. ROGER LEAL (2003, p. 6), por
exemplo, segue outro caminho, ao defender que a vulgarização da noção de direitos
fundamentais decorre da sua previsão em outros textos constitucionais. Desse modo, no seu
entender, ao serem previstos como direitos fundamentais, na Constituição Federal brasileira,
quando não são direitos e, portanto, não podem ser exigidos.
Entende o autor (2003, p. 6) que houve uma falta de rigor técnico, resultando na
constitucionalização de tais reivindicações sociais, na forma de direitos fundamentais, que
teria desencadeado a invenção de novos direitos a partir dos reclamos da sociedade, “sem
haver um mínimo de preocupação a respeito de sua qualidade como direito e, sobretudo,
como direito fundamental”:
(...) Tem-se a impressão de que a proliferação de novos direitos é apenas uma
sequência de um processo de positivação de reivindicações sociais que se iniciou
com os chamados direitos sociais. Desse modo, vêm surgindo novos direitos
rotulados de fundamentais que, a exemplo dos direitos econômicos e sociais,
constituem anseios populares sem a menor condição de serem normatizados como
direitos.
FLÁVIA PIOVESAN (2003, p. 331), em posição diametralmente contrária, parece
explicar o reconhecimento de tais direitos como fundamentais de outra forma,
compreendendo que nos encontramos em uma fase de consolidação, fortalecimento e
ampliação do processo de afirmação dos direitos econômicos, sociais e culturais como
humanos.
DAVID TRUBEK (1984, p. 205), por sua vez, considera como suficiente para o
reconhecimento dos direitos culturais como humanos, a sua previsão, nessa qualidade, em leis
internacionais, juntamente com os políticos, civis e econômicos.
A problemática efetivação dos direitos culturais, as políticas públicas e a judicialização
O tema da efetivação do direito à cultura, a despeito do Brasil ser conhecido como um
país de grande diversidade também nessa seara, parece haver evoluído quando a sua
densidade, a despeito de aparentemente retratar ainda uma antiga dificuldade de implantação
de políticas duradouras e planejadas pelo Estado nesse campo.
Ao mesmo tempo, verificamos uma acentuação da doutrina quanto à inclinação estatal e
da iniciativa privada para o fomento da produção cultural norteada pelos interesses do
mercado, isto é, vetores capitalistas com o foco central na lucratividade dos empreendimentos.
Na visão de ISAURA BOTELHO (2001, p. 4), o que se verifica é a aceitação de uma
inversão empobrecedora, pois o “financiamento da cultura não pode ser analisado
independentemente das políticas culturais”. Na verdade, são elas que devem nortear as
modalidades elegíveis para a consecução dos objetivos pretendidos, isto é, “o financiamento é
determinado pela política e não o contrário”, de modo a não reduzir o papel do Estado,
entregando aos sabores do mercado a política cultural, notadamente considerando-se que
temos em muitos casos renúncia fiscal, tratando-se, portanto, de dinheiro público.
A autora questiona ainda a lógica do mercado, avessa ao risco, e desejosa de
visibilidade, a fim de maximizar o lucro, e a possibilidade efetiva das obras voltadas à
inovação, experimentação, ao aspecto crítico, ou atinente aos meios menos industrializados,
encontrar espaço e recursos para vicejar. “Como dar conta da nossa diversidade cultural?”
(BOTELHO, 2001, p. 6).
Do mesmo modo, há o registro quanto a não apenas uma omissão ou um
desmantelamento das políticas públicas culturais eventualmente implantadas, mas um
verdadeiro desinteresse em diversos setores quanto ao tema.
Observa MARIO MACHADO ([1984-?], p. 2-3, 14), nessa esteira, que há o desinteresse
no meio político e entre os cientistas sociais quanto às políticas públicas da área cultural, em
qualquer nível da federação - o que, por sua vez, não importa na desnecessidade de ações
corretivas a fim de identificar o dimensionamento adequado do tema na sociedade brasileira,
quiçá, sua verdadeira reinserção social, em um processo de democratização.
No entanto, a questão talvez encontre um fundamento anterior, proveniente da atual
condição flutuante do Estado, que se encontraria em um momento de redefinição de seu atuar,
isto é, de sua própria identidade.
Não se cuida, por certo, de se realizar uma análise reducionista, pois, como assinala
SIMONE GOYARD-FABRE (2003, p. 300), constata-se uma crise de identidade na
legitimidade da democracia, um “Estado-providência” altamente demandado quanto aos
denominados “direitos do homem”, bem-estar e a substituição da democracia liberal pela
socialdemocracia, todos os elementos reveladores da dificuldade na própria conceituação de
democracia que, na verdade, “contém elementos perturbadores e conflituosos que, produzindo
tensões e crises, mostram a pulverização da democracia política”.
Há quem procure explicar esse quadro no fato do Estado ser de inspiração neoliberal, no
qual as ações e estratégias públicas direcionam-se a políticas de cunho compensatório,
direcionadas para aqueles que, “em função de sua ‘capacidade e escolhas individuais’, não
usufruem do progresso social”, sem que tal implique qualquer alteração das relações vigentes
na sociedade, no entender de ELOÍSA HOFLING (2001, p. 39).
Não se pretende, portanto, que o Direito assuma a responsabilidade de conceber a
resposta definitiva e exclusiva à efetivação das políticas públicas culturais, ainda que de
forma consentânea aos valores democráticos e, portanto, com observância dos direitos
fundamentais. Assim se dá, pois se verifica igualmente uma “esterilização” do próprio direito
público no seu papel de organizador “das relações entre Estado, Administração Pública e
sociedade, processo que resultou do seu distanciamento em relação a uma realidade cambiante
e dinâmica” (BUCCI, 2006, p. 2). (Professora, incluí aqui esse parágrafo, alterando a ordem).
As políticas públicas, cumpre acentuar, constituem temática oriunda da Ciência Política
e da Ciência da Administração Pública, conforme esclarece BUCCI (2006, p. 1), a qual, no
campo jurídico, tem sido objeto de estudos pela Teoria do Estado, do Direito Administrativo,
dentre outros ramos.
Ainda neste limiar do século XXI, no entanto, onde diversos institutos sociais,
ideologias e realidades se encontram em situações paradigmáticas, quando se fala inclusive na
fragmentação do indivíduo face aos fenômenos da globalização, da crise ética e do
neoliberalismo, como anota BRUNO PAES (2011, p. 1), a análise da dimensão das políticas
públicas culturais não pode se dissociar dessa realidade. Trata-se, por certo, de uma
perscrutação interdisciplinar (BUCCI, 2006, p. 1).
É nesse sentido também que parece seguir JACQUES CHEVALLIER (2009, p. 30), ao
esclarecer que, após o período da crise das políticas, no qual o Estado-Providência foi
duramente contestado, efetivamente objeto de contenção, seguiu-se a percepção da sua
essencialidade, inobstante o movimento estrutural existente no sentido da sua revisão.
Esclarece ainda o autor (2009, p. 59) que, se o Estado está presente na vida social, assim
ocorre mediante a adoção de modalidades diversas daquelas adotadas até então. No entanto,
trata-se de uma forma fluida, aproximada, por conta da pós-modernidade, que elastece as
possibilidades, dissipando as certezas quanto à evolução, transmudadas em indeterminação.
Sem prejuízo dessa assinalada crise de identidade estatal, há que se verificar se houve
algum prejuízo ou o surgimento de alguma nova compreensão quanto à finalidade das
políticas públicas.
Destaca VALLE (2009, p. 31), quanto ao tema, que não deve ser desprestigiada a
reflexão do papel instrumental das políticas públicas, que é, na verdade, “a finalidade última
da função administrativa, que é a proteção à dignidade da pessoa humana”.
Por outro lado, há que se observar uma questão precedente, como anota ainda VALLE
(2009, p. 50), qual seja, a própria constitucionalização de políticas públicas tratar-se-ia de
uma opção de estruturação do agir do poder, no sentido de que não seria apenas a efetivação
da prestação em concreto, mas um possível desenvolvimento de uma das seguintes funções:
(i) a harmonização de demandas em conflito por conta de haveres escassos; (ii) o
estabelecimento da promoção à cooperação e à ação coletiva; (iii) a vedação de atos
moralmente incabíveis; (iv) a “proteção à atuação de grupos ou indivíduos, promovendo
atividades que se revelem essenciais ou importantes para o Governo”.
Desse modo, a política pública a ser desenvolvida pelo Estado no século XXI deve ser
norteada pelo entendimento de que se trata de um “sistema de ação pública”, restando
suplantada a concepção da figura estatal como “mero executor de tarefas concretas” (VALLE,
2009, p. 76).
O Estado, como anota a autora (2009, p. 76), deve atuar como um grande articulador de
vários atores dentro da sociedade, isto é, os estatais e os sociais, “assim como ações visíveis e
invisíveis, decisões e não-decisões”, sem descuidar do aspecto atinente à coordenação nessa
atuação tanto internamente, quanto externamente, considerando-se os seus reflexos
internacionais. A não concretização dos direitos sociais, notadamente aqueles atinentes à
cultura, viabilizam, igualmente, a sua justiciabilidade, envolvendo todo o processo de
efetivação de um direito, “desde o seu nascimento, quando é previsto na norma, até a sua
emancipação, quando é encartado em determinado programa de ação de um governo e passa a
integrar medidas de execução” (BUCCI, 2001, p.12).
O envolvimento do Poder Judiciário - que não é tecnicamente estruturado para atos
típicos de Administração, como o desenvolvimento de políticas públicas -, na efetivação do
direito à cultura, como se deu em diversos outros ramos, não é imune a críticas.
Assim noticia SYLVIO ALARCON (2010, p. 18), ao destacar que os magistrados
brasileiros têm revelado uma inaptidão para pensar e decidir coletivamente em matéria de
direitos sociais, de modo que seria mais aconselhável que tais tarefas fossem solucionadas
pelo processo político.
Essa chamada à atuação do Poder Judiciário, tangenciando atos essencialmente
pertencentes ao núcleo do denominado mérito administrativo, não envolve necessariamente
um debate quanto aos reflexos desse atuar, nem mesmo sobre os diversos enclaves a serem
superados sobre o direito à cultura no Brasil (BOTELHO, 2001, p. 4).
A determinante situação estatal
A análise da atuação estatal na concretização do direito à cultura, portanto, envolve
questões atinentes aos direitos fundamentais e humanos, podendo ensejar conflitos desde o
seu planejamento até o último momento do agir do ente público – aqui compreendidos os atos
comissivos, por igual.
Assim se verifica, pois, em que pese a absorção dos direitos sociais pelas políticas
públicas – na concepção ampla conferida aos direitos fundamentais, a fim de garantir a sua
efetivação mediante a utilização da via prestacional – uma vez que se tratam de direitos meio,
que viabilizam a efetivação dos direitos individuais de primeira geração, instaura-se um
conflito proveniente do núcleo, isto é, da natureza desses direitos, que é de direitos humanos
(BUCCI, 2006, p. 2-3).
É que, se temos uma omissão da mediação do Estado, deixando de definir estratégias
diversificadas, em um circuito organizado, articulado com as diversas instâncias do poder
público, passamos a constatar “o problema das formas de associação entre o público e o
privado (parcerias efetivas e fontes de financiamento)”. De modo que, seja por escassez de
recursos ou por omissão deliberada, a decisão sobre o que deve ser produzido na seara
cultural e artística é dominada pelos setores de marketing das empresas. Nesse contexto, “o
mercado e as relações mundanas tornam-se preponderantes, ao invés de ser um complemento
do financiamento público” (BOTELHO, 2001, p. 1).
A democratização cultural, por sua vez, exige o oferecimento a todos da possibilidade
de escolha entre gostar ou não delas, o que somente pode ser efetivado com a utilização dos
meios disponíveis, notadamente os tecnológicos, que viabilizem mais facilmente o acesso
(BOTELHO, 2001, p. 10).
Trata-se da chamada democracia cultural, que exige a efetividade da possibilidade do
indivíduo e dos grupos “viverem sua própria cultura”, o deve servir de fundamento para a
elaboração das políticas públicas, sem preconceitos elitistas ou populistas, sob pena da
negativa de vigência dos direitos de liberdade de expressão, pensamento e crença, isto é,
direitos fundamentais, próprios da dignidade da pessoa humana e, não só, direitos humanos na
sua essência (BOTELHO, 2001, p. 10).
A previsão constitucional quanto aos direitos da cultura concebe, portanto, uma atuação
protetiva estatal dúplice: subjetiva, nos direitos e deveres fundamentais, e objetiva, mediante a
utilização de ações voltadas para a concretização das condições políticas, econômicas e
culturais, promotoras da democracia cultural (BARBOSA; ELLERY; MIDLEJ, 2008, p. 228).
Os direitos sociais, também denominados como direitos de status positivus, ou direitos a
prestações, envolvem os direitos que viabilizam que os indivíduos possam “exigir
determinada atuação do Estado no intuito de melhorar as condições de vida, garantindo os
pressupostos materiais para o exercício da liberdade, incluindo as liberdades de status
negativus” (DIMOULIS; MARTINS, 2007, p. 67).
PIOVESAN (2003, p. 326) argumenta que, no seu entender, “os direitos civis e políticos
devem ser assegurados de plano pelo Estado, sem escusa ou demora”, bem como os direitos
sociais, econômicos e culturais, nos termos em que são concebidos pelo Pacto Internacional
dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, que pressupõem uma concretização
progressiva, da seguinte forma:
(...) Vale dizer, são direitos que estão condicionados à atuação do Estado, que deve
adotar todas as medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e
cooperação internacionais, principalmente nos planos econômicos e técnicos, até o
máximo de seus recursos disponíveis, com vistas a alcançar progressivamente a
completa realização desses direitos (artigo 2º, §1º, do Pacto).
Nesse sentido, o Pacto acima referido estabelece o dever dos Estados em não apenas
reconhecer, mas implementar progressivamente os direitos enunciados, maximizando a
utilização dos recursos, resultando na cláusula da proibição do retrocesso social em matéria de
direitos sociais (PIOVESAN, 2003, p. 327-328).
Esse não parece ser um entendimento isolado, no entanto. LIA CALABRE ([?], p. 294-
297) defende a mesma atuação estatal conjunta à sociedade, mediante a instituição de canais
de diálogo, de formas de representação que emprestem continuidade e o caráter colaborativo,
mediante a utilização, e.g., de conselhos de cultura, em políticas públicas culturais
duradouras, planejadas e essencialmente democráticas; assinalando, no entanto, que os
retrocessos se dão pela descontinuidade que as diferentes gestões promovem.
CLARICE DUARTE (2007, p. 700), por sua vez, destaca que a progressividade dos
direitos sociais não pode ser confundida com a impossibilidade de sua aplicação, ao contrário.
No seu entender, aquela cria um empecilho ao retrocesso da política social do Estado “que,
tendo alcançado um certo nível de proteção dos respectivos direitos, não pode retroceder e
baixar o padrão de vida da comunidade”.
TRUBEK (1984, p. 213), no entanto, esclarece que não é só. Na verdade, entende,
cuidar-se-ia da incidência do princípio da progressiva realização, no sentido da efetivação de
tais direitos.
O autor (1984, p. 216), a partir da análise da Convenção de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais, observa que outra questão a ser considerada é quanto à obrigação dos
países desenvolvidos prestarem assistência para os países subdesenvolvidos nos esforços para
a promoção dos direitos econômicos, sociais e culturais.
No seu entender (1984, p. 216), o texto expressamente prevê a obrigatoriedade de que
todos os Estados signatários, desenvolvidos ou não, promovam os direitos dos seus próprios
cidadãos. No que se referem aos demais Estados partes, o art. 55 da Convenção da ONU seria
claro ao especificar como um dos propósitos das Nações Unidas à promoção de elevados
padrões de vida, pleno emprego, e condições de progresso econômico e progresso social e
desenvolvimento. O artigo 56 prevê ainda que os Estados membros se comprometem a
participarem em ações conjuntas ou não, em cooperação com as Nações Unidas no sentido da
efetivação de tais objetivos.
TRUBEK (1984, p. 217) defende ainda que os Estados membros não devem se limitar
exclusivamente a realizar os direitos previstos na Convenção, devendo haver um
compromisso com a evolução de conquistas, estabelecidas as prioridades, direcionada para o
welfare:
The principle of progressive realization, therefore, really means that a state is
obligated to undertake a program of activities, including but not limited to the
specific measures listed in the Economic Covenant, and to realize those rights which
are ‘recognized’ by the Economic Convenant. While the obligation of progressive
realization is limited by resource constraints, the Economic Convenant indicated that
 priority should be given to social welfare and that the level of effort should increase
over time. The obligations apply to any state that has ratified the Economic
Convenant, regardless of that state´s economic resources.
PIOVESAN (2003, p. 337) entende que o desafio da implementação dos direitos
humanos envolve a política fiscal, monetária e política cambial, de modo que as instituições
financeiras, e as empresas em geral deveriam condicionar o seu desenvolvimento a uma pauta
na qual a dimensão humana de suas atividades, isto é, os seus reflexos fossem
contextualizados e objeto de análise, antes e durante a sua implementação.
PIOVESAN (2003, p. 337) critica ainda o fato de que, não obstante as agências
financeiras internacionais estarem vinculadas ao sistema das Nações Unidas, dentre as quais o
Banco Mundial e o Fundo Monetário Internacional, constatam-se a ausência do
desenvolvimento de uma política norteada no sentido da efetivação dos direitos humanos,
“medida imperativa para o alcance dos propósitos da ONU e, sobretudo, para a coerência
ética e principiológica que há de pautar sua atuação”, devendo a agenda de direitos humanos
ser incorporada na atuação dessas instituições.
Conclusão
O direito à cultura encontra previsão expressa na Constituição Federal de 1988 e em
uma série de diplomas legais vigentes, tendo sido elencado à categoria de direito fundamental
e direito humano, conforme entendimento significativo na doutrina.
Desse modo, o desvirtuamento das políticas públicas destinadas à efetivação do direito à
cultura implicará não apenas a negativa de vigência a dispositivos constitucionais e legais,
mas ao desvirtuamento da sua aplicação, pois, a despeito da implementação da política, esta
pode ser feita de tal forma que não viabilize o exercício por inteiro do direito.
Nesse sentido, restará caracterizado esvaziamento do direito fundamental e do direito
humano à cultura, a merecer a revisão judicial, com a superação dos pré-conceitos desse
Poder, chamado a exercer sua plena competência, sob pena de sua instrumentalização no
sentido da negativa de vigência de tal direito, muitas vezes por uma ausência de reflexão
maior na sua atuação, prevalecendo a ótica do mercado, muitas vezes não norteada no sentido
do ordenamento jurídico e da vontade da população.
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