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1. Noções Preliminares:
A noção de fato administrativo não encontra relação com a de fato jurídico, presente no direito
privado. Fato jurídico significa o fato capaz de produzir efeitos na ordem jurídica, de modo que dele
se originem e se extingam direitos. A idéia de fato administrativo não tem correlação com tal
conceito, pois que não leva em consideração a produção de efeitos jurídicos, mas, ao revés, tem o
sentido de atividade material no exercício da função administrativa, que visa efeitos de ordem
prática para a AP, como por exemplo, a apreensão de mercadorias.
A noção indica tudo aquilo que retrata alteração dinâmica na AP, um movimento na ação
administrativa. Significa dizer que a noção de fato administrativo é mais ampla que a de fato
jurídico, uma vez que, além deste, engloba também os fatos simples, ou seja, aqueles que não
repercutem na esfera de direitos, mas estampam evento material ocorrido no seio da AP. Uma das
formas de se materializar o fato administrativo é através do ato administrativo.
Os elementos do ato jurídico (sujeito capaz, objeto lícito e possível, vontade livre e forma prevista
ou não proibida em lei) garantem sua presença também no ato administrativo. Ocorre que nesse o
sujeito e o objeto têm qualificações especiais: o sujeito é sempre um agente revestido de
prerrogativas públicas, e o objeto há de estar preordenado a determinado fim de interesse público.
Mas no fundo será ele um instrumento da vontade para a produção dos mesmos efeitos do ato
jurídico. Temos, assim, uma relação de gênero e espécie. Os atos jurídicos (em sentido amplo) são o
gênero do qual são espécies os negócios jurídicos, os atos jurídicos em sentido estrito (ou
propriamente ditos) e os atos administrativos, o que denota que em ambos (ato jurídico e ato
administrativo) são idênticos os elementos estruturais.
2. Conceito:
O ato administrativo é manifestação unilateral de vontade, e pode ser conceituado como sendo a
exteriorização da vontade de agentes da AP ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime
de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.
Pode-se ainda definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente,
que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito
público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.
Portanto, para que tenhamos um ato administrativo é necessário que a vontade emane de agente da
AP ou dotado de prerrogativa desta (o ato administrativo constitui declaração do Estado ou de quem
lhe faça as vezes). Depois, seu conteúdo há de propiciar a produção de efeitos jurídicos com o fim
público (produz efeitos jurídicos imediatos e é sempre passível de controle judicial). Por fim, deve
toda essa categoria de atos ser regida basicamente pelo direito público (sujeita-se a regime jurídico
administrativo).
3- Elementos ( ou requisitos):
A) COMPETÊNCIA:
Competência é o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua
atividade. No direito público, o sujeito, além de capaz, tem que ser competente, isto é, atue dentro da
esfera que a lei traçou. A competência tem que decorrer de norma legal expressa. Não há presunção
de competência administrativa; esta tem que decorrer de norma expressa.
Sujeito é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato. Pode-se definir a
competência como o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo
direito positivo. Somente se pode falar em incompetência propriamente dita (como vício do ato
administrativo), no caso em que haja sido infringida a competência definida em lei. A competência
decorre sempre de lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, suas atribuições.
A competência pode ser objeto de avocação ou de delegação, desde que não se trate de competência
conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei (art.11, Lei 9.784/99).
Em algumas circunstâncias, pode a norma autorizar que um agente transfira a outro, normalmente de
plano hierárquico inferior, funções que originariamente lhe são atribuídas. É o fenômeno da
delegação de competência. Para que ocorra é mister que haja norma expressa autorizadora,
normalmente a lei (art.12, DL 200/67). A lei pode, por outro lado, impedir que algumas funções
sejam objeto de delegação. São as funções indelegáveis, que, se transferidas, acarretam a invalidade
não só do ato de transferência, como dos praticados em virtude da indevida delegação. O ato de
delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua competente
cumulativamente com a autoridade delegada.
Se o delegante atrair para sua esfera decisória a prática de ato objeto de delegação, ocorre o
fenômeno inverso, ou seja, a avocação, sem dúvida um meio de evitar decisões concorrentes e
eventualmente contraditórias.
B) OBJETO:
Objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz. Na prática, o objeto é a resposta à pergunta:
“para que serve o ato?”, o que expressa o fim imediato da vontade. O objeto do ato deve ser lícito e
possível, exeqüível.
Sendo o ato administrativo espécie do gênero ato jurídico, ele só existe quando produz efeito
jurídico, ou seja, quando, em decorrência dele, nasce, extingue-se, transforma-se um determinado
direito. Esse efeito jurídico é o objeto. Para identificar-se esse elemento, basta verificar o que o ato
enuncia, prescreve, dispõe.
Objeto é a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe a processar. É o objetivo
imediato da vontade exteriorizada pelo ato, a proposta, enfim, do agente que manifestou a vontade
com vistas a determinado alvo.
C) FORMA:
A forma é o meio pelo qual se exterioriza a vontade. A forma é elemento que integra a própria
formação do ato. Sem sua presença, o ato sequer completa o seu ciclo de existência. Pode ser
considerada válida, a forma do ato deve compatibilizar-se com o que expressamente dispõe a lei ou
ato equivalente com força jurídica. Desse modo, não basta simplesmente a exteriorização da vontade
pelo agente administrativo; impõe-se que o faça nos termos em que a lei a estabeleceu, sob pena de
ficar o ato inquinado de vício de legalidade suficiente para provocar-lhe a invalidação.
D) FINALIDADE:
Finalidade é o elemento pelo qual todo ato administrativo deve estar dirigido ao interesse público.
Finalidade é o resultado que a AP quer alcançar com a prática do ato. Enquanto o objeto é o efeito
jurídico imediato que o ato produz (aquisição, transformação e extinção de direitos), a finalidade é o
efeito mediato. Distingue-se do motivo, porque esse antecede a prática do ato, correspondendo aos
fatos, às circunstâncias que levam a AP a praticar o ato. Já a finalidade sucede à prática do ato,
porque corresponde a algo que a AP quer alcançar com a sua edição.
Tanto motivo como finalidade contribuem para a formação da vontade da AP: diante de certa
situação de fato ou de direito (motivo), a AP pratica certo ato (objeto) para alcançar determinado
resultado (finalidade).
O ato administrativo tem que ter sempre finalidade pública. A finalidade do ato administrativo é
sempre a que decorre explícita ou implicitamente da lei. Seja infringida a finalidade legal do ato, seja
desatendido o seu fim de interesse público, o ato será ilegal por desvio de poder. O desrespeito ao
interesse público constitui abuso de poder sob a forma de desvio de finalidade. A finalidade é
invariável para qualquer espécie de ato: será sempre o interesse público.
E) MOTIVO:
É situação de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando pratica o ato administrativo.
Motivo é o pressuposto de fato ou de direito que serve de fundamento ao ato administrativo.
Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. Pressuposto de fato é o conjunto
de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a AP a praticar o ato. A ausência de
motivo ou a indicação de motivo falso invalidam o ato. Ex: no ato de punição do funcionário, o
motivo é a infração; no tombamento, é o valor cultural do bem.
MOTIVO ≠ MOTIVAÇÃO
Quanto ao motivo, dúvida não há de que é realmente obrigatório. Sem ele, o ato é írrito e nulo.
Inconcebível é aceitar-se o ato administrativo sem que se tenha delineado determinada situação de
fato. No que se refere à motivação, há controvérsia na doutrina, mas predomina o entendimento de
que, em regra, a motivação é igualmente necessária, seja para os atos vinculados ou discricionários,
pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria AP; a
motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos
demais poderes do Estado.
A teoria dos motivos determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo
deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade.
Se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade da AP, a inexistência
desta situação provoca a invalidação do ato. Tais motivos é que determinam e justificam a realização
do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Portanto, a
validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que se
inexistirem ou forem falhos, implicam a sua nulidade. Quando a AP motiva o ato, mesmo que a lei
não exija motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros.
A) imperatividade;
B) auto-executoriedade
C) presunção de legitimidade e veracidade.
A) IMPERATIVIDADE:
Imperatividade (ou coercibilidade) significa que os atos administrativos são cogentes, obrigando a
todos quantos se encontrem em seu círculo de incidência ( ainda que o objetivo a ser por ele
alcançado contrarie interesses privados), na verdade, o único alvo da AP é o interesse público. O
princípio da supremacia do interesse público justifica a imperatividade dos atos.
A imperatividade é uma das características que distingue o ato administrativo do ato de direito
privado, pois esse não cria qualquer obrigação para terceiros sem a sua concordância. A
imperatividade não existe em todos os atos administrativos, mas só naqueles que impõem
obrigações. Quando se trata de atos negociais (aquele que confere direitos solicitados pelos
administrados, como a licença, autorização e permissão) ou atos enunciativos (como pareceres e
certidões), esse atributo não existe.
B) AUTO – EXECUTORIEDADE:
Consiste a auto-executoriedade em atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em
execução pela própria AP, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário. O ato
administrativo, tão logo praticado, pode ser imediatamente executado e seu objeto imediatamente
alcançado.
A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse
atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com
observância da lei. A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo,
presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela AP.
1- enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria AP ou pelo Judiciário, ele produzirá
efeitos da mesma forma que o ato válido, devendo ser cumprido;
2- o Judiciário não pode apreciar de ofício a validade do ato;
3- a presunção de veracidade inverte o ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato
legítimo a comprovação da ilegalidade. Enquanto isso não ocorrer, o ato vai produzindo
normalmente os seus efeitos e sendo considerado válido, seja no revestimento formal, seja no
seu próprio conteúdo. Portanto, inverte-se, sem dúvida nenhuma, o ônus de agir, já que a
parte interessada é que deverá provar, perante o Judiciário, a alegação de ilegalidade do ato.
Os poderes que exerce a AP são regrados pelo sistema jurídico vigente. Não pode a AP ultrapassar
os limites que a lei traça à sua atividade, sob pena de ilegalidade.
Diz-se que há vinculação quando a lei não traz opções, ou seja, a atuação da AP está objetivamente
prevista em lei, sem espaço para liberdades. Diante de um poder vinculado, o particular tem o direito
subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-
se à correção judicial.
Mas a lei pode deixar certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo
que a AP poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas. Nesse caso, há
discricionariedade, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de
conveniência e oportunidade. Porém, nesse mesmo caso a atuação da AP não é totalmente livre,
embora discricionária. A discricionariedade é o espaço de liberdade de atuação concedido pela lei.
No ato vinculado, todos os elementos vêm definidos em lei. No ato discricionário, alguns elementos
vêm definidos em lei, com precisão, e outros são deixados à decisão da AP, com maior ou menor
liberdade de apreciação da conveniência e oportunidade. O ato vinculado é analisado apenas sob o
aspecto da legalidade e o ato discricionário deve ser analisado sob o aspecto da legalidade e do
mérito: o 1º diz respeito à conformidade do ato com a lei e o 2º diz respeito à oportunidade e
conveniência diante do interesse público a atingir. O mérito é o aspecto do ato administrativo
relativo à conveniência e oportunidade; só existe nos atos discricionários.
Com relação com os atos vinculados, não existe restrição, pois sendo todos os elementos definidos
em lei, caberá ao Judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei,
para decretar a sua nulidade se reconhecer que esta conformidade inexistiu.
Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível mas terá que respeitar a
discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada. Porém, com relação aos atos
discricionários, o Judiciário pode apreciar os aspectos de legalidade e verificar se a AP não
ultrapassou os limites da discricionariedade; nesse caso, pode o Judiciário invalidar o ato, porque a
autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade. Quando isso
acontece, ocorre o DESVIO DE PODER. Ocorre desvio de poder quando a AP usa o poder
discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder
Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato, já que a AP fez uso indevido da
discricionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse público definidos em lei.
5) Classificação:
De império será o ato que retratar a supremacia do interesse público, expressando o poder de coerção
do Poder Público ( é chamado “ato de autoridade”, resultante da potestade). De gestão é o ato de
administração de bens e de serviços da AP, sem qualquer coerção sobre os administrados, e bem
assim os puramente negociais, quando convergem os interesses da AP e do particular. De expediente
é ato de rotina interna e quase sempre praparatório de outros atos ou componente de procedimento.
A diferença entre eles é a possibilidade da lei prever certa margem de liberalidade ou não para a AP.
Prevendo a opção do administrador, o ato será discricionário; fixando de forma peremptória a
possibilidade de edição, é vinculado. O ato que impõe a aposentadoria compulsória é vinculado (a lei
contempla expressamente a sua ocorrência); já a nomeação de determinado servidor para uma
função de confiança é discricionária (a lei fixa que a possibilidade, a oportunidade e a conveniência
serão examinadas pela AP). Assim, sempre que a lei expressamente prever se o ato pode ser
praticado, como será editado e quando deverá sê-lo, tem-se o ato vinculado; se a lei, porém, fixa se o
ato pode ser praticado e como o será, deixando a oportunidade e conveniência (quando) ao juízo da
AP, tem-se o ato discricionário.
A diferença é ele se produzir dentro ou fora da AP. Ambos dependem de publicação para operar
efeitos, podendo ser gerais ou individuais. Os atos de efeito externos dependem de publicação
externa.
Simples, quando provêm de única manifestação de vontade. Complexos, sempre que há conjugação
de vontades de mais um órgão. Compostos, sempre que a eficácia do ato somente é obtida pela
retificação ordenada por outro agente que não aquele que exteriorizou inicialmente a vontade de
Poder Público.
6 – Espécies:
a) atos normativos;
b) atos ordinatórios;
c) atos enunciativos;
d) atos negociais;
e) atos punitivos.
a) Atos Normativos:
São atos que contêm um comando geral e impessoal, como o regulamento, o decreto, o regimento, a
resolução. O regimento é ato administrativo normativo de aplicação interna, destinando-se a prover o
funcionamento dos órgãos. A resolução é ato editado por altas autoridades (ministros e secretários de
Estado) e se destina a esclarecer situação própria de sua área de atuação.
b) Atos Ordinatórios:
São atos disciplinadores da conduta interna da AP, endereçadas aos servidores, como as instruções,
os avisos, os ofícios, as portarias, as ordens de serviço, os memorandos. As portarias normalmente
são usadas para designar servidores para determinada função, ou dão início a sindicância e a
procedimento administrativo disciplinar. As ordens de serviço e os memorandos, por vezes, dão
início à execução do contrato administrativo, indicando ao particular a possibilidade de iniciar a
contraprestação avençada.
c) Atos Enunciativos:
São os atos que apenas atestam, certificam ou declaram uma situação de interesse particular ou da
própria AP, tal como ocorre com as certidões, pareceres normativos e técnicos.
d) Atos Negociais:
São os atos que contêm uma sanção imposta ao particular ou ao agente público ante o desrespeito às
disposições legais, regulamentares ou ordinatórias. Exemplo: multa, interdição, destruição de coisas,
afastamento temporário de cargo ou função pública. Todos dependem de procedimento
administrativo contraditório (com ampla defesa) e são de iniciativa vinculada.
Licença é o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a AP faculta àquele que preencha os
requisitos legais o exercício de uma atividade.
Permissão é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, oneroso ou gratuito, pelo qual a
AP faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público.
7 – Extinção do Ato:
7.1) ANULAÇÃO:
Será ilegal o ato praticado por quem não seja detentor das atribuições fixadas na lei e também
quando o sujeito o pratica exorbitando de suas atribuições. O excesso de poder ocorre quando o
agente público excede os limites de sua competência. Constitui, juntamente com o desvio de poder,
que é vício quanto à finalidade, uma das espécies de abuso de poder, que é o vício do ato
administrativos que ocorre quando o agente público exorbita de suas atribuições (excesso de poder),
ou pratica o ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei (desvio de
poder ou desvio de finalidade).
Convalidação ou saneamento é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato
ilegal, com efeitos retroativos à data em que esse foi praticado.
7.2) REVOGAÇÃO:
É o ato administrativo discricionário pelo qual a AP extingue um ato válido, por razões de
conveniência ou oportunidade. Como a revogação atinge um ato que foi editado em conformidade
com a lei, ela não retroage; os seus efeitos se produzem a partir da própria revogação; são efeitos ex
nunc (a partir de agora).
A revogação respeita os efeitos já produzidos pelo ato, precisamente pelo fato desse ser válido.
Enquanto a anulação pode ser feita pelo Judiciário e pela AP, a revogação é privativa dessa última
porque os seus fundamentos (oportunidade e conveniência) são vedados à apreciação do Poder
Judiciário. Não podem ser revogados os atos vinculados. Não podem ser revogados os atos que
exauriram seus efeitos. A revogação supõe um ato que ainda esteja produzindo efeitos.