FILOSOFIA

DO DIREITO – JOÃ O LORDELO

A ULA 9 - FILOSOFIA DO DIREITO NA IDA DE CONTEMPORÂ NEA

1. FILOSOFIA DO DIREITO NA CONTEMPORANEIDADE (PÓS-REVOLUÇÃO

FRANCESA)
1.1 A ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO E O PENSA MENTO DE SAV IGNY

Este primeiro tópico foi abordado na aula anterior.

1.2 O PENSA MENTO DE KA RL MA X

OBSERVA ÇÃ O: O P rofessor ressalta que Karl Marx é um autor demasiadamente "mal

falado" popularmente, porém outros autores como Kelsen, Kant, Aristóteles, todos tem suas

falhas visto que cada um viveu um momento específico.

Marx faz parte de um conjunto de autores chamados de iconoclastas. Em dado momento

da história, três autores foram assim denominados, são eles: Marx, Nietzsche e Freud. Elucida-se:

em determinado momento a filosofia começou a investigar os elementos que estão fora do

mundo sensível. Esses autores começaram a perceber que o ser humano age também movido

por elementos que são ocultos.

Desse modo, Freud, por exemplo, fala do inconsciente, diz que o agir humano é movido por

uma força inconsciente que para ser percebido/conhecido, o será através da análise, da livre

associação, dos sonhos, dos atos falhos (Jung, por sua vez, trata do papel dos sonhos, do

simbólico). Nietzsche também fala sobre isso na filosofia, nas organizações sociais. Em tempo,

Lacan e Jung desenvolvem uma ideia maior de inconsciente coletivo.

P ortanto, Marx exporá que toda a sociedade está montada sobre os meios de produção.
1
Marx irá se fundamentar na dialética de Hegel e no materialismo histórico, o qual significa que o

plano das ideias é um produto do plano da matéria, ou seja, a moral, a religião, o direito, as

ideologias, as formas de conhecimento e de consciência qualquer, decorrem da estrutura

econômica da sociedade, o direito decorre dos meios de produção, da filosofia, da moral, etc.

NOTAS
1 Não cai em concurso, por isso não será aprofundado.

Dessa forma, para Marx, os meios de produção formam a estrutura econômica da

sociedade. O que se está montado nessa estrutura é a chamada super estrutura, que é o direito,

a religião, a moral. P ortanto, o materialismo histórico determina que a matéria, a economia, os

meios de produção, o regime capitalista é que influenciarão a moral.

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O que é certo e o que é errado?

A resposta dependerá do que é bom ou ruim para o meio de produção capitalista, por isso

que o materialismo histórico começa a raciocinar tudo sobre uma ótica capitalista. Nesse sentido,

pode-se dizer que a escravidão foi abolida porque com o desenvolvimento do capitalismo era

necessário ter mais consumidores e, para tanto, era importante desenvolver uma classe

assalariada que consumisse e consequentemente desenvolvesse o meio de produção capitalista.

No materialismo histórico tudo é interpretado a partir dos meios de produção.

Marx trabalha também com a inevitabilidade do comunismo. Ele acredita que a sociedade

caminhará inevitavelmente para o comunismo por meio da chamada luta de classes. Marx se

autodenomina de cientista social, porque a sua teoria sobre o comunismo não é utópica, mas

científica, de modo a dar legitimidade à inevitabilidade do comunismo. Outrossim, o capitalismo é

um momento transitório, porque ele entrará em tantas crises cíclicas e a luta de classes fará com

que os trabalhadores tomem o poder e que haja, portanto, um comunismo. No entanto, até

chegar ao comunismo passar-se-ia por uma ditadura do proletariado (haveria uma fase

intermediária socialista).

Sintetizando os Pontos Importantes de Marx:

a) Materialismo histórico: a ideia de que os meios de produção são uma estrutura sobre
as quais existe uma superestrutura que é: o direito, a religião, a moral, tudo o que é idealizado
deriva dos meios de produção;
b) Inevitabilidade do comunismo;

c) Ideia do desenvolvimento do conceito de ideologia 1 : Marx desenvolve a ideia de

que ideologia é uma falsa percepção da realidade, a qual é uma forma de domínio; a ideologia é
um modo de controle das classes, ou melhor, da classe produtora sobre o proletário – a
revolução não ocorre, porque o proletário assume o domínio do capitalismo.
d) Conceito de direito: P ara Marx o direito é uma forma de dominação, é conservadora
que decorre do meio de produção capitalista. P ortanto, as invenções legislativas, as leis
decorrem de uma ideia de preservação, perpetuação do poder.

1.3 O POSITIV ISMO JURÍDICO DE HA NS KELSEN

Hans Kelsen é um positivista que inaugura a chamada ciência dogmática do direito. Kelsen

é um autor austríaco, estudou na universidade de Viena e, depois, se tornou Ministro da Suprema

C orte Austríaca, mas, com o nazismo, ele precisou se exilar/mudar para os Estados Unidos e lá

ensina em Harvard e Berkeley.

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Em 1934, Kelsen cria a "ciência pura ou ciência dogmática do direito". Nesse esteio, direito

não se mistura com ideologia, nem com a moral, ele cria uma estrutura, uma forma de pensar o

direito que não precisa e não depende da ideologia. Ele se voltava para o cientificismo das ciências

naturais e desejava trazer para o direito essa ciência, retirando qualquer elemento ético/ideológico.

O direito para Kelsen não se relaciona com a moral, nem com a política e não corresponde à

ideologia; o direito é uma estrutura formal, normativa.

Kelsen diz, ainda, que não existe direito que não seja criado, consensual, convencional. O

direito não é algo inato, não é algo dado, é algo construído. Kelsen rejeita, portanto, o direito

natural, que para ele são propostas morais. Expor que o ser humano possui a liberdade por

natureza não é direito, mas sim proposta moral/ideologia moral, visto que uma pessoa poderá

pensar dessa forma, já outra não. O direito, por sua vez, é uma ciência que estuda e possui por

objeto a norma jurídica.

Dessarte, Kelsen constrói uma ciência pura do direito, em que o objeto desta ciência é a

Norma Jurídica (direito equivale à norma). P or isso ele separa brutalmente o direito da moral –

direito e moral não se misturam –, o direito é uma ordem coativa, imperativa, marcada pela

normatividade e, portanto, pode ter qualquer conteúdo, desde que respeite a lógica normativa.

Pontos de Kelsen:

a) Desenvolve uma ciência pura;

b) Separa o direito da moral;
c) O direito é uma ordem coativa;
d) Não existe jusnaturalismo: o jusnaturalismo consiste em concepções morais que
variam no tempo;
e) O Direito pode ter qualquer conteúdo, desde que observada a lógica
normativa: existe uma lógica própria do direito, que é a lógica do dever-ser. Ex: o direito
possui uma norma X que deverá ser cumprida, caso não seja, haverá uma sanção. A norma X é
um dever-ser, uma imposição, uma coação sob pena de sanção (deve-se cumprir a norma X).

P ara Kelsen, o direito não está no domínio do ser – que é o domínio das ciências naturais –,

muito embora ele se influencie por essas ciências naturais, ele reconhece que a ciência pura do

direito versa sobre a norma, a qual é um dever-ser, uma obrigação imposta que, caso seja

descumprida, gerará uma sanção. A lógica das normas (que é jurídica) é diferente da lógica da

física. Na física, a lógica usada é a do "ser", ou algo é ou não é uma determinada categoria, já no

direito algo é imposto a alguém, uma conduta é imposta, a pessoa deve fazer aquilo, por isso, o

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direito é um "deve-ser", há um nexo de imputação e não um nexo de causalidade. No direito,

imputa-se a alguém uma norma sob pena de aplicar-se uma sanção (o nexo de imputação cria
uma consequência).

a) Seu pensamento é fundamentado na chamada "Grundnorm ": é a ideia de que o

direito precisa ter um fundamento de validade. Existe um fundamento de validade que está no
plano do suposto. É o que ele chama de C onstituição em sentido lógico-jurídico.

A C onstituição tem dois sentidos: o sentido jurídico-positivo, que é a da norma

positivada, criada, que todos podem ler e consultar e que é o fundamento de validade das outras

normas; e o sentido lógico-jurídico ("Grundnorm "), que está no plano do suposto e supõe a

ideia de que o direito tem por objeto a norma jurídica, a qual só pode ser válida se observar uma

norma que lhe é superior; desse modo, o direito só existe a partir de uma crença de que existe

uma norma que é superior a todas as normas (a validade de uma norma depende da satisfação

de requisitos formais de uma pirâmide kelseniana). Kelsen acredita que o direito é uma ciência

normativa que não se mistura com as outras ciências.

1.4 A CRÍTICA NEOJUSNATURA LISTA A KELSEN E O POSITIV ISMO MODERA DO DE

NORBERTO BOBBIO

Os Jusnaturalistas criticam Kelsen afirmando que o problema do direito dele é a legitimação

do nazismo. A teoria do direito kelseniana (positivista), para muitos, legitimou o nazismo, que foi

um regime todo centrado na lei, porque qualquer coisa poderia ser válida. Os nazistas não

violaram a lei, inclusive, a defesa deles no tribunal de Nuremberg foi a de que estavam em estrito

cumprimento do dever legal. Não obstante isso, eles foram condenados por um tribunal formado

após o fato para julgá-los. Apesar de alegarem estrito cumprimento do dever legal, eles foram

julgados pelos seus crimes, porque em se tratando da violação de direitos humanos é errado fazer

o que o regime nazista fez, independentemente, do fato de estar previsto na C onstituição Alemã

como algo possível. Os direitos humanos surgiram a partir de uma reação jusnaturalista, hoje

positivados, mas trazem uma ideia de sentimento de justiça.

Nesse sentido, os neojusnaturalistas, depois da 2º Guerra Mundial, como Gustav Radbruch,

dirão que Kelsen legitimou essa barbárie. Norbeto Bobbio (neopositivista), por sua vez, reagirá,

visto que o positivismo é uma forma de estudar a ciência normativa, não se interessando por

aspectos morais; ele é indiferente, portanto, não legitima nada. Não se pode extrair da

formatação do positivismo a autorização para as atrocidades da guerra, ao contrário ele se limita

a dizer que a estrutura normativa funciona dessa forma, é uma ciência, é um modo de pensar o

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direito de maneira abstrata, independentemente de valores. O positivismo é, ao mesmo tempo,

um método de estudo do direito e uma teoria do direito. Bobbio argumenta ainda que o

positivismo tem um caráter formalista, que permite que as pessoas consigam estudá-lo, e Kelsen

criou essa estrutura lógica para o direito.

O positivismo também é uma teoria, porque apresenta um caráter coercitivo do direito,

imperativo, e traz a legislação como fonte do direito, a coerência do ordenamento jurídico (Bobbio

expõe sobre a importância da coerência do ordenamento jurídico como uma característica própria

e apresentada pelo positivismo). Não existe um conteúdo propriamente dito, mas o ordenamento

precisa ser coerente, o que não significa que o positivismo legitima qualquer conteúdo, mas tão

somente o direito precisa ser dessa forma. Exemplo: Se existe um médico nazista, não quer

dizer que a medicina legitimou o nazismo. Essa é a ideia dos Neopositivistas (Bobbio).

1.5 O DEBATE ENTRE HA RT E DWORKIN

OBSERVA ÇÃ O: Esse debate existiu e já foi cobrado em concurso público.

Hart e Dworkin são dois autores de peso. Hart foi o responsável pela reformulação do

positivismo jurídico (ele é um neopositivista).

Hart nasceu em 1907 e no período pós-guerra será o responsável por reformular a teoria

positivista. Hart dirá que este argumento de que o positivismo legitimou a barbárie está errado, o

positivismo não é isso e, portanto, há a necessidade de refundá-lo a partir de algumas bases:

1ª - Hart concorda que de fato existe uma separação entre direito e moral. No

entanto, Hart não nega que também há conexões entre direito e moral, contudo essa são

conexões contingentes – não necessárias sob o aspecto lógico e conceitual (as leis não precisam

satisfazer as exigências da moral).

EXEMPLO 1: Um país em que todo mundo é contra a descriminalização da maconha. O

direito não precisa seguir essa opinião, ele pode descriminalizar.

EXEMPLO 2: A maioria dos brasileiros são a favor da pena de morte no Brasil, pois acham

justo em um aspecto moral. O direito, por sua vez, não precisa estabelecer esse tipo de pena.

As pessoas têm vários desejos e a moral, às vezes, apresenta situações absurdas,

extremamente preconceituosas e o direito não precisa seguir isso, pois, não obstante existirem

pontos de conexão, o direito e a moral diferem entre si.

Ao refundar o positivismo, Hart afirma que o ordenamento jurídico deve incluir conteúdos

morais e éticos mínimos, portanto devem haver normas restritivas da violência e instituidoras da

propriedade privada, por exemplo. Há uma conexão entre a moral e direito, eles não são

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completamente separados, eles dialogam apesar de diferentes.

2ª - Hart fala do caráter convencional do direito (todo positivista fala isto): o direito

não é algo que se consegue aprender pela razão e, por isso, Hart diz que existe uma regra de

reconhecimento, ou seja, quem determina o que é direito ou não é o próprio direito, quem

estabelece o que é norma ou não é o próprio direito, quem dispõe sobre as condições da validade

de uma regra, de uma norma jurídica é o próprio direito por meio dessa norma de

reconhecimento. A identificação de algo como fonte do direito quem faz é o próprio direito.

O direito é um sistema (que depois Luhmann dirá ser um sistema autopoiético) que se

auto-alimenta. O direito é convencional, as pessoas criam o direito e o próprio direito expõe o que

é o direito através da chamada regra de reconhecimento.

ATENÇÃ O: A regra de reconhecimento já foi objeto de prova de concurso e o ponto mais

importante do pensamento de Hart, que também caiu em concurso, é a discricionariedade, que

será vista adiante.

Pontos importantes de Hart:

a) Separação entre direito e moral;

b) Caráter Convencional do direito que contém uma "Regra de
Reconhecimento" (que se auto-identifica);
c) Discricionariedade.

O direito não é discricionário. Nesse sentido, Hart é um positivista moderado, ele diz que o

direito é um produto normativo, a sociedade o produz, porém o sistema jurídico algumas vezes

não conseguirá prever a solução para determinado caso e mais, existem casos que são muito

difíceis (denominados de hard cases).

Hart traz a ideia de que o juiz diante de um hard case tem discricionariedade, a qual é fraca

e sujeita a limitações jurídicas como a necessidade de fundamentação racional – pois não se pode

controlar por via de recurso uma fundamentação que não tenha conteúdo racional – e observância

ao princípio da proporcionalidade (e seus sub-princípios da adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito). O STF lida com isso o tempo todo a exemplo da discussão

sobre pesquisas com células troncos, aborto, uso da maconha, entre outros. São casos difíceis

porque não estão legislados. Uma pessoa que fuma maconha aparentemente não está causando

mal a ninguém, contudo pode representar um problema de saúde pública (há vários valores em

jogo).

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Ronald Dworkin, é um professor, foi sucessor de Hart na cátedra da Universidade de

Oxford. Dworkin é um expoente novo do liberalismo individualista, é um dos autores mais citados

no mundo.

Dworkin tece a seguinte crítica: o direito e a moral precisam se reaproximar, o direito não

possui apenas uma dimensão descritiva, o direito também tem um aspecto prescritivo, de

justificação. A norma jurídica quer atingir um fim e este é um fim que tem conteúdo moral. O

direito precisa ser comprometido com valores morais, com valores relativos à ética, pois não

existe um jurista neutro, ele necessita ser engajado com uma teoria valorativa e não apenas

conceitual.

Nesse sentido, Dworkin defende uma visão holística do direito (ele tem uma noção de

integridade muito interessante) e, também, que as normas jurídicas se dividem entre regras e

princípios (similar a Alexy, mas com um raciocínio diferente) e que esses últimos seriam uma

espécie de porta-voz para um caráter mais abstrato dos aspectos morais. P ortanto, para ele o

direito é permeável à moral.

Dworkin refuta a tese da regra de reconhecimento de Hart sob argumento de que essa

regra desconsidera o caráter dos princípios. O direito que se auto-reconhece como direito é muito

formal, porque um princípio às vezes não está positivado, logo, se considerar que só o direito

reconhece o que é o direito, estar-se-ia desconsiderando princípios que não estão positivados e

que podem não existir em determinada época, mas posteriormente surgem por criação

doutrinária.

Acrescenta o autor que regras e diferente princípios são diferentes, porque a regra se

sujeita à lógica do tudo ou nada – ou a regra é válida ou inválida –, que é o chamado mandamento

de definição de Alexy (já estudado), os princípios, contudo, determinam uma direção, são normas

que apontam para uma direção, norma mais abstratas, permeáveis à valores morais.

P or fim, Hart é criticado por Dworkin também no que tange à existência da

discricionariedade. Dworkin diz que existe uma resposta correta para cada caso e que não existe

discricionariedade, o juiz nunca tem discricionariedade. P or mais difícil que seja um caso existirá

apenas uma resposta correta, a qual somente é obtida pelo Juiz Hércules que seria, por ficção, um

juiz perfeito, extremamente ponderado porque, para Dworkin, o juiz não possui legitimidade para

criar o direito, desse modo, ele não poderia aplicar uma norma que não existe ainda. O juiz não

poderia, diante de um caso concreto, criar o direito, pois do contrário estaria aplicando de forma

retroativa um direito que ele acabou de criar e ele não tem legitimidade para agir dessa forma.

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Destarte, o juiz, diante de um hard case deverá recorrer ao raciocínio político, à moral, às

diretrizes, aos princípios e, assim, chegará à única resposta correta (isso só é possível por ficção

através do Juiz Hércules.

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