3.CONCEITO FORMAL DE CRIME.

O conceito formal de crime parte do pressuposto de que crime consiste numa

violação a lei penal incriminadora. Para Damásio de Jesus (1980, p.142) este conceito
resulta do aspecto da tecnica jurídica, ou seja, do ponto de vista da lei. Em relação a este
conceito abundam definições: Fragoso (1995, p.144) descreve o o conceito formal crime
como uma conduta contrária ao Direito, a que lhe atribui pena; Pimentel (1990, p.96)
diz que o conceito forma caracteriza o crime como sendo todo ato ou fato que a lei
proíbe sobre ameaça de uma pena; conceituando-o como o fato ao qual a ordem jurídica
associa a pena como legítima conseqüência.

Portanto esta idéia quanto ao crime chega a ser redundante, que a nada conduz,
pode por conseguinte ser reduzida a seguinte afirmação: “crime é crime”.

Porém é necessário ressaltar que este conceito remonta da necessidade de

certeza, e da eliminação da insegurança que atingia os juristas. E embora os direitos e
garantias individuais estejam sedimentados no princípio da legalidade isso se traduz
numa forma muito superficial quanto a aplicação prática desse conceito na definição do
que é ou não um crime, , podendo se abalroar, se chocar, com as proprias normas
existentes no Código Penal. Como é o caso do artigo 121 do Código Penal que fala
sobre “matar alguém” embora o fato de matar alguém consista numa violação à lei penal
incriminadora, e permitido praticá-lo em caso de legítima defesa.

4.CONCEITO MATERIAL DE CRIME.

O conceito material, define o crime como uma ação ou omissão que se proíbe e
se procura evitar, ameaçando-a com pena, porque constitui ofensa (dano ou perigo) a
um bem jurídico individual ou coletivo. Sendo assim o crime constitui um desvalor
social. Segundo Luiz Alberto Machado (1987, p.78) o conceito material de crime busca
a essência do delito, mediante a fixação de limites legislativos de incriminação de
condutas.

Crime, segundo o conceito material, é a conduta praticada pelo ser humano que
lesa ou expõe a perigo o bem protegido pela lei penal de acordo com Edgard Magalhães
Noronha (1983, p.410).

A valorização desse conceito, inicialmente radical, pode ser encontrada através

do desenvolvimento de correntes que caracterizavam o crime como fato social, ou como
uma expressão de relação puramente economica de repressão (materialismo jurídico),
na qual se utiliza o direito para compreender fatos economicamente valorados na qual a
condição material de produção econômica exerceria um determinismo na estrutura que
envolve o direito, a política, o indivíduo, a sociedade, etc.

Evidentemente essa corrente não poderia definir um conceito eficiente de

crime, já que o direito não consiste num meio de dominação social, ou seja não pode
constituir um mal para a sociedade, outro fato que o materialismo radical previa uma
culpabilidade maior para os crimes contra o patrimônio em detrimento dos crimes
contra a vida, já que estes afetariam as classes dominantes em seu instrumento básico de
poder e seguindo essa linha de pensamento, este conceito explica o fato de o latrocínio
possuir uma pena maior que o estupro seguido de morte e homicídio.

Os juristas aderiram a esta corrente afirmavam que o direito consistia numa

subdivisão da sociologia, dessa forma caracterizavam o direito como um fato social,
cuja a análise deveria ser também sociológica, essa doutrina é originária da afirmação
de que o direito consiste num reflexo da sociedade, assim o crime seria uma ofensa ao
corpo da sociedade sendo necessária a eliminação deste.

As falácias do conceito material de crime são definidas por Luiz Alberto

Machado (1987, p.78) pelo fato de este ser detentor de uma amplitude conceitual que
não serve à formulação dogmática por sua volatilidade e insegurança conceituais. Assim
o conceito material puro é incompetente pois estabelece como crime, o dano, além do
perigo de dano presumido, desobediência, etc.

A sociedade tenta classificar, o que foi citado anteriormente como sendo crime
pelo grande fluxo de informações realizada pela mídia, cujo interesse primário é atrair
audiência, proliferando toda a forma de fobias,terrores e medos, incitando a população a
definí-los como tal. E embora a discriminalização de uma conduta emane da
necessidade social apenas o legislador pode fazê-lo.

O conceito moderno material de crime defende que o crime seria um ato que
ofende ou ameaça um bem jurídico tutelado pela lei penal, contrario ao conceito radical
de crime material, que estabelece a proteção do bem material socialmente valioso (valor
juridicamente protegido) segundo Rudolf Von Ilhering, assim o crime seria a "infração
da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um
ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente
danoso” de acordo com Francesco Carrara (1956, p.45). Assim o conceito material
moderno de crime passa a englobar outros bens jurídicos além do material como por
exemplo o psicológico, moral, religioso, etc. E apesar de apresentar uma evolução em
relação ao parâmetro anterior, apenas é possível obter o a forma mais exata de
determinar o que é um crime através do conceito analítico de crime.

5. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME.

 

O conceito analítico de crime é dividido em duas vertentes: o bipartido e o

tripartido. Para a teoria bipartida o crime é um fato típico e antijurídico, sendo a
culpabilidade apenas responsável por dosar a pena. Já para a teoria tripartida, o crime é
um fato típico, antijurídico e culpável. Tais conceitos sofrem indubitavelmente
influência das teorias da ação, e as duas mais relevantes para o estudo dessas vertentes
são a teoria causalista e a teoria finalista.

Para a teoria causalista a conduta consiste em um comportamento humano

voluntário que produz uma modificação no mundo exterior. Nela a vontade é a causa da
conduta, e a conduta é a causa do resultado.
 O principal problema encontrado nessa teoria está no fato de ela não associar a
conduta realizada no mundo exterior com o aspecto psíquico interior do autor, já que
não analisa o conteúdo da vontade. A teoria causal ou clássica não estabelece uma
diferença entre a conduta culposa da conduta dolosa, já que deixa de considerar a
relação psíquica do agente para com o resultado. Sendo assim ela desloca para a
culpabilidade, o dolo e a culpa, ou seja, o querer interno do agente que praticou a
conduta.

A definição de conduta como um movimento corpóreo voluntário que produz

uma modificação no mundo exterior, não apresenta argumentos para explicar os crimes
os delitos como os de mera conduta,  em que não se possui um resultado naturalístico,
além dos delitos omissivos em que o agente responde porque não evitou o resultado,
não cumprindo a norma que lhe impunha o dever de agir, além dos delitos em que o
resultado não é produzido por circunstâncias alheias a vontade do agente.

Em função disso Hanz Welzel criou a teoria finalista aproximadamente no ano

de 1930 ensinando que a conduta consiste no comportamento humano, consciente e
voluntário, dirigido a uma finalidade, ou seja a conduta é um acontecimento final e não
um procedimento puramente causal.

Na teoria finalista o dolo e a culpa integram a conduta que foi deslocada para o
tipo. Sendo assim o finalismo retirou o dolo (elemento subjetivo) e a culpa (elemento
normativo) da culpabilidade, transferindo a análise desses elementos para dentro do tipo
penal.

5.1. O crime como fato típico e antijurídico e a culpabilidade como

pressuposto de aplicação da pena.

Para a bipartida, o crime é todo “fato típico, e ilícito”, logo, para esses, a
culpabilidade não faz parte do conceito analítico de crime, sendo então apenas um
pressuposto de aplicação da pena, logo, essa linha de raciocínio é seguida pelos
doutrinadores como: Flávio Augusto Monteiro de Barros, Renê Ariel Dotti, Damásio de
Jesus, Cleber Masson e Julio Fabrini Mirabete.

Quanto ao conceito bipartido apenas se encaixa na teoria finalista, já que o

causalismo é compatível somente com o conceito tripartido, visto que situa o dolo e a
culpa dentro da culpabilidade e, para o conceito bipartido, a culpabilidade não integra a
estrutura do crime.

Diante dos modelos precedentes, a teoria finalista lança a concepção da ação,

que passa novamente para o centro do debate teórico. Os partidários do finalismo,
compreendiam que o ato criminoso deveria ser dirigido a uma determinada finalidade.

A ação passa a ser entendida como direção a um acontecimento real, uma

atividade humana final. Segundo essa teoria a ação se dirige de maneira consciente a um
determinado fim, dessa forma o indivíduo pratica uma ação executando um plano, com
um fim próprio e dirigido. Essa concepção rompe com a teoria causalista, que apenas
valoriza o objeto da ação.

O núcleo da teoria finalista gira em torno da consciência do fim; da vontade de

reger o que vai acontecer; do fato de ser possível o agente prever as consequências de
sua conduta.

A teoria final insere ao tipo um elemento subjetivo de conexão mental com

relação ao resultado, ou seja o dolo que é compreendido como uma finalidade dirigida a
realizar os elementos subjetivos do feito tipico.

Como resultado pode-se perceber que a tipicidade e a antijuridicidade passam a

ser qualificadas na própria ação,subjetivando-as, onde também passa a se considerar a
finalidade da conduta. Assim a antijuridicidade e a tipicidade não podem ser
consideradas elementos puramente objetivos como defendia a corrente clássica e
neoclássica, já que estas passam a possuir elementos tanto subjetivos como objetivos.

A partir desse conceito é observado que o conceito de culpabilidade leva em

conta fatos como e exigibilidade da imputabilidade do agente e a possibilidade de este
conhecer o caráter ilícito do fato praticado. Neste sentido o penalista Cláudio Brandão
(2001, p.143) diz que a culpabilidade consiste num juízo que reprova o autor de um fato
típico e antijuridico, quando é verificado a imputabilidade e a consciência de
antijutidicidade. Jair Leonardo Lopes (1999, p.139) diz que a culpabilidade é o juízo de
reprovação que incide sobre o agente da ação, tendo ou podendo este ter consciência da
ilicitude de sua conduta, e que ainda assim age de modo contrário ao direito quando lhe
era exigível. 

Os adeptos da corrente bipartida dizem que com a evolução da teoria da ação

implementada pelo finalismo demonstrou-se estar o dolo e a culpa em sentido estrito
insertos na conduta, que faz parte do fato típico, não fazendo mais sentido defender que
a culpabilidade deve fazer parte do conceito de crime, sendo esta responsável apenas
por dosar a pena.

5.2. O crime como fato típico, antijurídico e culpável.

Para a teoria tripartida o crime é um fato típico e antijurídico e culpável. Esta

linha de raciocínio é seguida por doutrinadores como Francisco Assis de Toledo, José
Frederico Marques, Guilherme Nucci, David Teixeira de Azevedo, Hanz Welzel.

O conceito tripartido possui compatibilidade tanto com a teoria causalista como

com a finalista, como foi dito anteriormente o próprio criador do finalismo definia o
crime como um fato típico, antijurídico e culpável.

Na teoria causal o modelo de crime tem a seguinte configuração: o tipo é

formal, sendo a descrição objetiva de uma modificação no mundo exterior. A
antijuridicidade também é definida de maneira formal, como a prática de uma ação
típica contrária ao direito. A culpabilidade é apenas psicológica, conceituada como uma
mera relação psíquica, entre o agente e o fato, limitando a comprovar a existência de
vínculo entre eles.

Já no finalismo o tipo continua a ser visto sob uma ótica material, e passa a
conter o dolo e a culpa, em conformidade com o conceito finalista da ação. A ilicitude,
passa a consubstanciar fundamentalmente no desvalor da ação. Por fim a culpabilidade
se torna juízo de reprovação embasado no livre arbítrio, sendo composta pela
imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial de consciência da ilicitude,
o dolo e a culpa são deslocadas para o tipo.

Ambas as teorias da ação se encaixam no na teoria tripartida como diz Luiz

Augusto Freire Teotônio (2002, p.63):

“ Não é correta a afirmação de alguns doutrinadores de

que o finalismo apenas se afina com a corrente, bipartida, que
considera a culpabilidade como mero pressuposto de aplicação
da pena. Welzel considerado o pai do finalismo, seus discípulos,
bem assim os autores que introduziram a doutrina no Brasil,
João Mestieri, Heleno Fragoso e Assis de Toledo, entre outros
nunca disseram que o crime  formava-se apenas pelo fato típico
e ilícito, considerando a culpabilidade como um dos seus
elementos ou requisitos.”

Na concepção atual da doutrina pátria temos uma clara divisão entre os

finalistas estritamente alinhados ao pensamento de Welzel, que adotam o conceito
tripartido de crime, e os finalistas dissidentes (no dizer de Luiz Flávio Gomes e Antonio
Garcia Pablos Molina), que adotam o conceito bipartido.

5.3. Análise doutrinária dos aspectos favoráveis e desfavoráveis a esses

conceitos.

Francisco Assis de Toledo (1999, p.80), adota a concepção tripartida, sendo a

sua posição a seguinte:

“Substancialmente, o crime é um fato humano que lesa

ou expõe a perigo bem jurídico (jurídico-penal) protegido. Essa
definição é, porém, insuficiente para a dogmática penal, que
necessita de outra mais analítica, apta a pôr à mostra os aspectos
essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime. E
dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por
importantes penalistas, perece-nos mais aceitável a que
considera as três notas fundamentais do fato crime, a saber: ação
típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável
 (culpabilidade). O crime, nessa concepção que adotamos, é,
pois, ação típica, ilícita e culpável.”

José Frederico Marques (1997, p.201) que também defende o conceito

tripartido afirma:

“Para que o fato típico constitua crime não basta que

seja antijurídico. O agente que praticou o fato lesivo de um bem
jurídico, só terá cometido um crime se procedeu culposamente.
A culpabilidade é inquestionavelmente um dos elementos do
crime, e precisamente aquele elemento como diz Bettiol, que
exprime, mais que qualquer outro a base humana e moral em
que o delito tem suas raízes”.

Hanz Welzel (2001, p.69) diz que a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são
os três elementos que convertem uma ação em delito. A tipicidade, a antijuridicidade e a
culpabilidade estão vinculadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do
delito pressupõe o anterior.

Criticando a teoria bipartida, assevera Guilherme de Souza Nucci(2013, p.117)

que com a exclusão da culpabilidade do conceito de crime teríamos que considerar
criminoso o menor de 18 anos simplesmente porque praticou um fato típico e
antijurídico ou aquele que, sob coação moral irresistível, fez o mesmo; o que
sabidamente seria equivocado tecnicamente e ele ainda diz o seguinte:

“Crime, no conceito analítico é fato típico, antijurídico

e culpável. Não importando a corrente (causalista, finalista ou
funcionalista), o delito tem três elementos indispensáveis à sua
configuração, dando margem à condenação. Sem qualquer um
deles, o juiz é obrigado a absolver. 
Fato