Política x Direito - Sob a perspectiva de Luhmann

Sociedade: conjunto de 3 sistemas (relação binária)

1. Jurídico;
2. Mercado;
3. Político.

● Político: presença ou ausência de PODER

Relevância provém do momento em que há políticos eleitos, em que há mandatos.
Quando não há partido ou mandato, este é desprovido de poder.

● Jurídico: lícito ou ilítico

Pedido lícito - exemplo: mãe que recorre à justiça pela pensão alimentícia do filho.
Pedido ilícito - exemplo: proibido por lei

A Constituição faz intermédio entre os sistemas político e jurídico.

● Mercado:
A mediadora entre o sistema jurídico e o mercado é a propriedade privada.
Apenas com a manutenção da prop. privada, há mercado.
Garantias da prop. privada: constituição (político+jurídico), o próprio sistema jurídico
(legitima a propriedade) e mercado (de forma binária: pagamento e não-pagamento)
Pagamento: produção ou distribuição de valor ou ausência.

A mediação entre mercado e sistema político é dada pelos impostos/tributos.

Uma das críticas ao Direito na sociedade moderna está relacionada à ineficiência no

processo de tomada de decisões, resultante da crise de legalidade e da inflação legislativa
(produção em massa de leis). Tais fatores, associados, colocam em jogo a credibilidade
depositada, sobretudo, nos poderes executivo e legislativo.

Pré-modernidade:
● Direito anterior ao domínio político (conservar);
● Caso fosse violado, deveria ser restabelecido, mas não revogado;
● Legitimidade e teor independem de decisão política, mas eram baseadas em
aspectos culturais e divinos.
● Devido a rápidas transformações sociais, muitos problemas começaram a aparecer
e, gerou-se uma crise de legitimação.

No séc. XVIII, os estados passam a visualizar o direito como ferramenta política. Logo após,
a política passou a assumir uma posição acima do direito. Porém, não havia garantia de
justiça em si, o que contestava, mais uma vez, a legitimidade.

POSITIVAÇÃO: fenômeno (séc. XIX): delineou a configuração atual do direito.

As modificações no direito apenas são possíveis se fundamentadas na própria legislação.

PRODUÇÃO LEGISLATIVA x DECISÃO JUDICIAL

produção legislativa: decisão programante, operacionalizada pelo campo político

decisão judicial: decisão programada e guiada pelo processo de positivação do direito

LEGISLADOR (adm.) x JUÍZ

legislador e administrador podem decidir sobre o que vao se posicionar, enquanto o juíz não
tem a opção de escolher as causas frente ao judiciário, e precisa se posicionar sobre toda
causa posta a ele.

além disso, o legislador pode justificar suas decisões em aspectos culturais, influenciados
pela opinião (presta contas ao eleitorado), enquanto o juíz precisa fundamentar suas
decisões no ordenamento jurídico.

DOMINIO DA VONTADE x DOMÍNIO DA RAZÃO

Vontade: política - soberania popular

Razão: direito

ACESSO AO LEGISLATIVO/EXECUTIVO x JUDICIÁRIO

Legislativo e executivo: mediante voto popular

Judiciário: por meio de concurso público, geralmente, no primeiro grau de jurisdição

DIREITOS SUBJETIVOS: são instituídos por meio de um poder político, ao passo que,
estes devem ser submetidos às normas vigentes da constituição.

Constituição deve ser compreendida como uma “aquisição evolutiva” da sociedade

moderna, que envolve um “uso linguístico inovador” vinculado às transformações
revolucionárias ocorridas no início da era contemporânea, cuja função seria a de criar uma
“limitação jurídica ao governo” (MARCELO NEVES)

A constituição, ao definir a divisão entre poder e direitos, delimita as ações de cada um, ao
passo que possibilita que os processos instaurados sejam conduzidos pelo princípio da
legalidade. Sendo assim, a constituição limita a sobreposição/supremacia de poderes.