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25 de Abril de 2023

Plea Bargain: considerações

quanto à resistência no Brasil
Publicado por Silveira Filho há 6 anos  468 visualizações

Em julho de 2016, tive a oportunidade de expressar num ensaio

algumas reflexões acerca da possibilidade de se utilizar do ins-
trumento processual penal chamado plea bargain (pleito de bar-
ganha – uma espécie de transação entre acusação e defesa no
âmbito criminal), que possui bastante utilização e popularidade
notadamente nos países de língua inglesa. (SILVEIRA FILHO,
Eraldo. Jusbrasil. Por que não o plea bargain no Brasil? Dispo-
nível em:
<https://eraldodefensoria.jusbrasil.com.br/artigos/365180931/
por-que-naooplea-bargain-no-brasil>. Acesso em: 22.07.17.)

Em continuidade, visualizei alguns comentários se colocando

em oposição à ideia de aplicação do instrumento processual do
plea bargain no ordenamento jurídico brasileiro. (MARQUES,
Murilo Medeiros. Canal Ciências Criminais. Os perigos da plea
bargain no Brasil. Disponível em:
<https://canalcienciascriminais.com.br/plea-bargain/>. Acesso
em: 22.07.17. TARDELLI, Breno. Justificando. Pacote contra a
corrupção vai enterrar sistema penal. Disponível em:
<http://justificando.cartacapital.com.br/2016/11/24/pacote-
anticorrupcao-enterraoprocesso-penal-bra.... Acesso em:
22.07.17.)
Os pilares de sustentação da posição opositora à aplicação do
plea bargain no Brasil, em linhas gerais, revelam preocupação
pelas seguintes linhas argumentativas: o plea bargain seria a
causa do hiperencarceramento dos Estado Unidos; o plea bar-
gain ocasionaria a declaração de culpa por inocentes; o Ministé-
rio Público é diferente nos Estados Unidos e no Brasil; o sistema
de common law, aplicado nos países de língua inglesa (tradição
anglo-saxônica), é diferente do sistema de civil law (tradição ro-
mano-germânica), aplicado no Brasil.

Pois bem. Para antecipar e com a máxima vênia aos que defen-
dem tal posição contrária à aplicação do instituto de processo
penal em tela, saliento que tais pilares são empiricamente
falsos.

Noutro modo de dizer.

Primeiro, o plea bargain não é a causa do hiperencarceramento

nos Estados Unidos. Este tema é dotado de uma profundidade
histórica bastante densa e complexa, para impingir sua causa ao
instituto processual em questão. Muitos dos opositores usam, a
título de ilustração do raciocínio, a menção ao documentário de-
nominado “13ª Emenda”, lançado em 2016, no qual se contextu-
aliza e se associa, a rigor, o tema do hiperencarceramento com o
tema da escravidão. Na verdade, o documentário focaliza muitas
outras nuances: como a própria exceção à escravidão, prevista
na 13ª Emenda aos condenados criminais; e a relação de inte-
resses estreitos entre o setor privado de administração prisional
e o sistema judiciário norte-americano, que tem como peculiari-
dade, por sinal, o ingresso de seus membros por meio de elei-
ções diretas. (DUVERNAY, Ava. A 13ª Emenda (13th). Produção
de Ava DuVernay. Direção de Ava DuVernay. Estados Unidos.
Netflix, 07.10.16. Filme Online. Documentário, 1h40min.)
Ou seja, não obstante seu uso consagrado nos Estados Unidos, o
fato é que o plea bargain é apenas mais um dentre tantos outros
institutos processuais existentes no sistema norte-americano,
além das diferentes nuances culturais, mormente relacionadas à
questão da escravidão e ao contexto de sua abolição nos Estados
Unidos.

Segundo, sobre o ponto específico da hipótese prática de decla-

ração ou imputação de culpa a pessoas inocentes, propedeutica-
mente, antes, é de se perguntar se, atualmente, essa hipótese
consegue ser descartada pelo sistema vigente (sem aplicação do
plea bargain)? Ora, parece-me que tal resposta é certamente ne-
gativa. Afinal, atualmente, mesmo sem a aplicação consagrada
do plea bargain no Brasil, extrai-se da película fática subjacente
a análise de que a possibilidade de que pessoas inocentes sejam
declaradas ou imputadas culpadas é inerente a um sistema con-
trastado pela realidade social assimétrica à teoria idealizada,
como é o sistema jurídico, tanto no Brasil quanto em qualquer
outro lugar do globo terrestre.

Terceiro, neste ponto também é de se refletir previamente qual

a cadeia de causalidade necessária entre a diferença do Ministé-
rio Público no Brasil e nos Estados Unidos e da imbricação
desta diferença com a aplicação do plea bargain como instituto
processual criminal, como tantos infinitos outros? Vamos lá. A
rigor, nos Estados Unidos, predominam duas tubulações siste-
máticas elementares: maior amplitude da competência concor-
rente dos Estados da Federação no âmbito criminal e proces-
sual, dentre outras matérias por sinal; e ausência de um ente ou
órgão intitulado Ministério Público ou Public Ministery, que
seja igual no Brasil e nos Estados Unidos. Veja-se, por opor-
tuno, que diversas outras nuances administrativas, normativas
ou designativas são diferentes em países ou estados diversos e
nem por isso instrumentos jurídicos ou processuais deixam de
ter sua aplicação compartilhada, sobretudo quando a resolutivi-
dade for alcançada de modo eficaz.
E, mais, não obstante tudo isso, existem um ou mais órgãos,
considerando as diferenças entre as competências dos Estados
Federados, cujo nome traduzido se aproximaria de Procuradoria
de Persecução/Investigação/Acusação (Attorney Prosecutor).
Na mesma concatenação, é de se abordar que tal diferença seria
acentuada pelos teóricos de sua determinância no fato de que,
nos Estados Unidos, as Procuradorias de Persecução (Attorney
Prosecutor) seriam, em regra, providas por decorrência de elei-
ções diretas; e, no Brasil, quanto ao Ministério Público, o provi-
mento dos respectivos cargos dos membros da instituição se dê
em decorrência de aprovação em concurso público. Ora, da
mesma maneira, é de se notar a ausência de causalidade entre
esta argumentação e a influência empírica da sua eficácia. Afi-
nal, sabe-se que, em linhas gerais, a distinção seria apenas a
forma de provimento como escolha política estratégica, mas não
a objetividade da atuação da instituição como elemento fun-
dante da política criminal em ambos os países, política criminal
esta que, por sinal, inclui a possibilidade do sentido da concep-
ção do plea bargain.

Para elaborar: o plea bargain possui natureza de instrumento

processual criminal, como tantos outros, sejam similares, sejam
distintos. Exemplos de instrumentos processuais criminais si-
milares: transação, suspensão condicional do processo, colabo-
ração premiada, perdão judicial. Exemplos de instrumentos
processuais criminais distintos: prisão em flagrante, inquérito
policial, busca e apreensão, procedimentos processuais, recur-
sos, ações autônomas especiais.

Pois então, reprisa-se a pergunta: qual a causalidade da dife-

rença do Ministério Público, no Brasil, com a instituição seme-
lhante, existente nos Estados Unidos, em relação à possibilidade
de se aplicar o plea bargain no Brasil? E a resposta há de evi-
denciar que, a rigor, não há nexo de causalidade algum entre
uma coisa e outra: a diferença da forma de provimento do órgão
acusador e a possibilidade de aplicação eficiente de um instru-
mento processual criminal.

Quarto, o sistema do civil law é diferente do sistema da common

law. Aqui são duas as refutações preambulares: a diferença en-
tre tais ideais de sistema é muito mais histórica e abstralizada
do que concreta e até normativa; e, mais uma vez, não há enca-
deamento causal entre suposta diferença e a mera possibilidade
de aplicação de um instrumento processual criminal, como, por
exemplo, o plea bargain.

Vejamos: de logo, note-se que, na prática, ambos os sistemas e

respectivos conjuntos de países possuem textos normativos, có-
digos, resoluções. Aliás, nos Estados Unidos, há mais textos
normativos ainda, em decorrência da maior amplitude da com-
petência legislativa concorrente entre os Estados Federados. E,
mais que isso, também é de se notar que ambos possuem in-
fluência dos precedentes jurisprudenciais como fonte argumen-
tativa do Direito.

Então, calha visualizar que a diferença em comento é muito

mais ligada a uma circunstancialidade histórica do que a um
sentido palpável materialmente. Sem contar que, numa maior
profundida da análise histórica, é se encontrar a combinação
dos mesmos povos nas matrizes civilizatórias que perpassam a
assemblagem da idade média com a idade moderna, notada-
mente o final do Império Romano; a posterior tentativa de rein-
corporação política do Sacro-Império Romano Germânico,
acentuando os influxos políticos associados à área que circunda
a atual Federação Alemã; os episódios de fusão política entre
França e Reino Unido, demarcados com o Rei Guilherme O
Conquistador (William The Conquer); e a colonização na Amé-
rica do Norte. A título de exemplo, num ângulo de curtas pala-
vras: veja-se que o próprio significado de tradição anglo-saxô-
nica advém dos povos anglos e dos povos saxões, os quais origi-
nariamente eram habitantes da Ânglia, limite noroeste do terri-
tório alemão, e da Saxônia, limite oeste do território alemão. Ou
seja, a ideia de povo anglo-saxônico está imbricada com habi-
tantes originários da órbita territorial alemã, que, por sua vez,
em contradição, seria base do sistema distinto, o sistema cha-
mado de civil law.

Cobra tracejar, não último, que haveria maior profundidade

ainda nesta operação de falseabilidade da importância dogmá-
tica e prática da diferença entre common law e civil law, não
compatível com a quadratura da presente reflexão
compartilhada.

Pois bem. Satisfeitas essas considerações mais pertinentes a

uma proposta de estaqueamento propedêutico, cumpre imergir
a plano de outra seção de raciocínio.

Visualizando a aplicação concreta do mesmo instituto (plea bar-

gain), infere-se que muitos casos, quando não a maioria deles,
são resolvidos por meio de um acordo entre acusação e defesa.
Nessa prospecção, em consulta ao site da própria American Bar
Association (entidade, nos Estados Unidos, similar à OAB), ve-
rifica-se que o plea bargaining prevalece em decorrência sobre-
tudo das razões pragmáticas destinadas a evitar um processo
longo, incerto e custoso tanto para defesa quanto acusação, as-
sim como para o sistema de Justiça, da mesma forma que evitar
o risco de imposição de pena mais alta e a publicidade negativa
que pode pesar sobre os envolvidos (AMERICAN BAR ASSOCI-
ATION. Division of Public Education. How Courts Work. Steps
in a Trial. Plea Bargaining. Disponível em:
<http://www.americanbar.org/groups/public_education/resou
rces/law_related_education_network/how_court.... Acesso em:
22.07.17.) Adicionalmente, a Bar Association salienta que todos
os envolvidos no caso devem concordar para o avanço da efeti-
vação do acordo, afastando a imposição do plea bargain àquele
que não queira voluntariamente aceitar a aplicação do instituto.
Pormenoriza, ainda, que diversos outros caminhos são cabíveis
no âmbito do sistema criminal (exemplo: penas restritivas de
direitos, livramento condicional), ao traçar a possibilidade de
aplicação de penas alternativas, em oposição a uma visão rígida
e engessada de operacionalização deste sistema criminal.

Em suma, o detalhamento da operacionalização e da modulação

na forma de se aplicar o instituto é campo a se adentrar em se-
guida à superação da barreira preconceitual acerca da possibili-
dade de aplicação do instituto. Naturalmente, pode haver a re-
gulação da aplicação numa altimetria maior ou menor em pro-
porção à gravidade e ao contexto do respectivo quadro fático. De
qualquer sorte, aqui, é de se sedimentar a possibilidade de utili-
zação da liberdade de atuação tanto da defesa quanto da acusa-
ção para se resolver determinada persecução penal, segundo o
consenso legítimo dos atores processuais envolvidos a respeito
do enquadramento normativo correlato, naturalmente pareado
com o lastro fático existente.

Para além, o que não se pode perder do radar, como regra geral,
é o fato de que os órgãos públicos responsáveis pelo acompa-
nhamento da persecução criminal se encontram verdadeira-
mente soterrados de casos oficializados em apuração, sem con-
tar o considerável contingente estatístico das cifras negras (zona
obscura, dark number, ciffre noir), que representam as infra-
ções penais desconhecidas oficialmente. A propósito, veja-se
aqui, no contraste da persecução criminal com as cifras negras,
que, apesar da manutenção de todo o formalismo e burocracia
do sistema criminal, já se desvela uma espécie de eleição de
ocorrências e infratores a adentrar ao perímetro da persecução
criminal. Não adianta, a artificialidade da narrativa da razão ju-
rídica tem o seu limite ante a realidade material. Assim, se o sis-
tema jurídico não buscar amoldar seus instrumentos, de forma
previsível, com a realidade subjacente, esta revelará constante-
mente a artificialidade e, pior, a incongruência do sistema
jurídico.
Outrossim, à concatenação, é de se perceber, com efeito, que os
processos podem durar meses e até anos. Não por menos, o re-
latório denominado Justiça em Números 2016 (ano-base 2015),
divulgado pelo CNJ, aponta, no âmbito do processo criminal no
Juízo Comum, o tempo médio de três anos e três meses para jul-
gamento em 1ª grau; nove meses para julgamento em 2º grau; e
um ano e um mês nos Tribunais Superiores. De todo modo, ape-
sar da louvável e importante referência, cumpre consignar aqui
a natureza ainda embrionária do selo Justiça em Números, que
reconhece o caráter inicial desse propósito de aprofundar o le-
vantamento estatístico da demanda que chega ao Poder Judiciá-
rio, sobretudo diante da alta variedade de parâmetros a serem
considerados, incluindo os diversos ramos do Poder Judiciário.
(CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números.
Tempo de Tramitação. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/83679-fase-de-execuca-
oea-que-mais-aumenta-tempo-de-tramitacao-d.... Acesso em:
24.07.17.)

Lado outro, em paralelo comparativo, é de se reconhecer que a

aplicação do plea bargain possibilita a definição da persecução e
da sanção penal de forma muito mais dinâmica e (por que não?)
coerente também, considerando a natureza estritamente volun-
tária da medida, ao invés de se submeter a um longo curso pro-
cessual burocrático, muitas vezes com a manutenção da prisão
provisória ainda.

Nunca é demais reprisar, enfim, que a atuação da defesa téc-

nica, seja pela advocacia, seja pela Defensoria Pública, sempre
deverá consagrar a voluntariedade da aplicação da negociação
do plea bargain, uma vez que não se concebe à acusação e nem
mesmo ao órgão julgador a imposição deste instituto processual
ao acusado sem a expressa e a voluntária concordância deste.
Vértice outro, a título de ilustração, vale observar que, em 1982,
o Estado da Califórnia aprovou, em suas eleições, proposição
que passou a restringir o uso do plea bargain, para vedar tecni-
camente sua aplicação, em linhas gerais, em inquérito ou de-
núncia, que envolvessem crimes mais graves. Aqui, todavia, é
oportuno abrir parêntese para salientar essa nuance técnica pe-
culiar, esclarecendo que tal restrição normativa se relacionava a
dois momentos específicos do curso processual, nos Estados
Unidos chamados de information (algo similar ao inquérito ou
até mesmo à denúncia do Ministério Público como peça inicial
da ação penal) e indictment (da mesma forma, similar a tais fi-
guras, ou até mesmo a algo mais próximo ao momento do rece-
bimento da denúncia). Pois bem, independente desta filigrana
designativa, cumpre realçar que, apesar de tudo isso, o que
ocorreu foi que o plea bargain continuou a ser aplicado na Cali-
fórnia, em momentos processuais outros, que não a information
ou o indictment, como, por exemplo, antes ou durante a audiên-
cia. (NOLO. The Basics of a Plea Bargain. Disponível em:
<http://www.nolo.com/legal-encyclopedia/the-basics-plea-
bargain.html>. Acesso em: 22.07.17.)

De todo o modo, ao final, este contexto situado na Califórnia de-

monstrou que a negociação do plea bargain era, de fato, impor-
tante e útil para a dinâmica do processo penal, notadamente
para a defesa, que teria um espaço de atuação mais passível de
ser controlado por si, ao poder negociar com a acusação, do que
em comparação com a decisão do Júri ou até mesmo de um Juiz
togado, que sempre contêm boa dose de imprevisibilidade. En-
tão, o que aconteceu foi que considerável movimento favorável à
aplicação do plea bargain passou a pressionar pela revogação da
vedação de sua aplicação.

Para concluir mais esta reflexão, reforçamos a necessidade de a

dogmática jurídica se aperfeiçoar em convergência com a reali-
dade social e econômica que nos envolve, no mundo real, bus-
cando a sintonia entre a concepção teórica dos institutos jurídi-
cos e a sua aplicação e efetividade concreta. Não adianta conce-
bermos institutos jurídicos limitados a discursos muito bonitos,
porém falsos e destoantes no campo de aplicação. O que preci-
samos, na verdade, é construir modelos bem elaborados teorica-
mente, sim, e, sobretudo, efetivos realmente, isto é, institutos
jurídicos que funcionem e sejam confiáveis, para além do mero
discurso. Afinal, penso que essa busca seja, de fato, a realização
da ciência, levada às fronteiras do conhecimento.

REFERÊNCIAS:

AMERICAN BAR ASSOCIATION. Division of Public Education.

How Courts Work. Steps in a Trial. Plea Bargaining. Disponível
em:
<http://www.americanbar.org/groups/public_education/resou
rces/law_related_education_network/how_court.... Acesso em:
22.07.17.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números.

Tempo de Tramitação. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/83679-fase-de-execuca-
oea-que-mais-aumenta-tempo-de-tramitacao-d.... Acesso em:
24.07.17.

DUVERNAY, Ava. A 13ª Emenda (13th). Produção de Ava

DuVernay. Direção de Ava DuVernay. Estados Unidos. Netflix,
07.10.16. Filme Online. Documentário, 1h40min.

MARQUES, Murilo Medeiros. Canal Ciências Criminais. Os pe-

rigos da plea bargain no Brasil. Disponível em:
<https://canalcienciascriminais.com.br/plea-bargain/>. Acesso
em: 22.07.17.
 NOLO. The Basics of a Plea Bargain. Disponível em:
<http://www.nolo.com/legal-encyclopedia/the-basics-plea-
bargain.html>. Acesso em: 22.07.17.

SILVEIRA FILHO, Eraldo. Jusbrasil. Por que não o plea bargain

no Brasil? Disponível em:
<https://eraldodefensoria.jusbrasil.com.br/artigos/365180931/
por-que-naooplea-bargain-no-brasil>. Acesso em: 22.07.17.

TARDELLI, Breno. Justificando. Pacote contra a corrupção vai

enterrar sistema penal. Disponível em:
<http://justificando.cartacapital.com.br/2016/11/24/pacote-
anticorrupcao-enterraoprocesso-penal-bra.... Acesso em:
22.07.17.

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/plea-bargain-consideracoes-quanto-a-

resistencia-no-brasil/480280989

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