Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 6798293

OPINIÓN Nº 108-2015/DTN

Entidad: Municipalidad Provincial de Arequipa

Asunto: Reemplazo de profesional propuesto en la ejecución del

contrato

Referencia: Oficio Nº 026-2015-MPA/GAF/SGL

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Sub Gerente de Logística de la

Municipalidad Provincial de Arequipa consulta si, durante la ejecución de un
contrato de obra, es posible reemplazar a un profesional propuesto por el contratista,
distinto al residente de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
"Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En la ejecución de un contrato de obra a suma alzada, cuyo objetivo con-
tractual es la elaboración de un expediente técnico y la ejecución de una
obra ¿a solicitud del Contratista la Entidad puede autorizar reemplazar a
uno de los profesionales propuestos, distinto al Residente de Obra pero toma-
do en cuenta como un requerimiento técnico mínimo y como un factor de ca-
lificación?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el primer párrafo del artículo 142 del Re-
glamento establece que "El contrato está conformado por el documento que lo
contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos
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derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las par-
tes (…)." (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la oferta del contratista es parte integrante del contrato y,

como tal, constituye una fuente de obligaciones1 para las partes.

En esa medida, considerando que es una obligación del contratista respetar los
términos de su oferta, el personal profesional ofertado debe ser, en principio, el
mismo que ejecutará el contrato, ya que deben cumplirse con las calificaciones
profesionales ofertadas.

En caso contrario, se vulnerarían los principios de Transparencia, Imparciali-

dad, Eficiencia, Libre Competencia y Trato Justo e Igualitario, al permitirle al
postor ganador de la buena pro modificar su oferta en perjuicio de los demás
postores y de la contratación, en general.

2.1.2 Sin perjuicio de lo expuesto, es importante señalar que el último párrafo del ar-
tículo 185 del Reglamento establece que "La sustitución del residente sólo pro-
cederá previa autorización escrita del funcionario de la Entidad que cuente
con facultades suficientes para ello, dentro de los ocho (8) días hábiles si-
guientes de presentada la solicitud a la Entidad. Transcurrido dicho plazo sin
que la Entidad emita pronunciamiento se considerará aprobada la sustitución.
El reemplazante deberá reunir calificaciones profesionales iguales o superio-
res a las del profesional reemplazado." (El resaltado es agregado).

Así, la normativa de contrataciones del Estado permite la sustitución o cambio

del residente de obra cuando: (i) se cuente con la autorización previa del fun-
cionario competente de la Entidad 2 y (ii) el reemplazante reúna las calificacio-
nes profesionales iguales o superiores a las del reemplazado. En este punto, es
necesario precisar que el artículo citado requiere la autorización previa de la
Entidad como medio para verificar que el reemplazante reúne calificaciones
profesionales iguales o superiores a las del profesional reemplazado.

De lo expuesto, se infiere que la normativa de contrataciones del Estado permi-

te, de manera excepcional, el cambio del profesional que ejercerá el cargo de
residente de obra, siempre que con ello no se disminuyan las calificaciones
profesionales ofertadas por el contratista.

2.1.3 Ahora bien, más allá del residente de obra, la normativa de contrataciones del
Estado no señala de manera expresa la posibilidad de autorizar otros cambios o
sustituciones del personal profesional propuesto por el contratista.

1
De conformidad con el segundo párrafo del artículo 142 del Reglamento "El contrato es obligatorio
para las partes (…)." (El resaltado es agregado).
2
Conforme al procedimiento previsto en el último párrafo del artículo 185 del Reglamento.
 3

Sin embargo, existen diversas situaciones3 en las que es conveniente y hasta

necesario cambiar a uno o algunos de los profesionales propuestos por el con-
tratista, motivo por el cual no resulta razonable prohibir el cambio del personal
ofertado, más aún si con ello no se afecta la oferta del contratista, necesaria-
mente. Así, sería posible cambiar o sustituir a un profesional propuesto cuando
el profesional reemplazante reúna las mismas o mejores calificaciones técnicas
y/o profesionales que el reemplazado pues, con dicha modificación, no se esta-
ría disminuyendo las calificaciones profesionales ofertadas por el contratista y,
en consecuencia, no se estaría incumpliendo con el contrato.

En virtud de lo expuesto, debe concluirse que, excepcionalmente y siempre que

se mantengan, como mínimo, las calificaciones profesionales ofertadas por el
contratista, es posible que la Entidad, en una decisión de gestión de su exclusi-
va responsabilidad, autorice el reemplazo de los profesionales propuestos, dis-
tintos al residente de obra.

Finalmente, en tanto la normativa de contrataciones del Estado no prevé un

procedimiento específico sobre el particular y dado que la posibilidad de cam-
biar a un profesional responde, en todos los casos, a una misma lógica, se po-
drá aplicar de manera análoga el procedimiento establecido para el cambio de
residente de obra para cambiar a cualquier otro profesional, siempre que, como
ya se indicó, el reemplazante reúna calificaciones profesionales iguales o supe-
riores a las del profesional reemplazado, de conformidad con el último párrafo
del artículo 185 del Reglamento.

2.2 “En un contrato de obra el contratista sin consultar a la Entidad reemplaza a

uno de los profesionales propuestos distinto al Residente de Obra, dicho su-
puesto no ha sido establecido en las bases como una penalidad conforme al
Artículo 166º del Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. ¿A pesar de ello en
Contratista estaría inmerso en alguna de las penalidades establecidas en los
Artículos 165º y 166º del Decreto Supremo Nº 184-2008-EF o su accionar se
enmarcaría en una causal de resolución del contrato conforme al numeral 1
del Artículo 168º del Decreto Supremo Nº 184-2008-EF?” (sic).

2.2.1 En este punto, es necesario indicar que la normativa de contrataciones del Esta-
do distingue entre dos tipos de penalidades aplicables a un contratista:
(i) la penalidad por mora en la ejecución de la prestación y (ii) otras penalida-
des. Cabe precisar que las referidas penalidades se encuentran reguladas en los
artículos 1654 y 1665 del Reglamento, respectivamente.
3
Por lo general estas situaciones deben derivar de causas no imputables al contratista ocurridas con
posterioridad a la oferta tales como: muerte o incapacidad del profesional ofertado, por orden de la
Entidad cuando el profesional incumpla con sus obligaciones, por enfermedad, entre otros.
4
El artículo 165 del Reglamento establece que “En caso de retraso injustificado en la ejecución de
las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día
de atraso, (…).” (El resaltado es agregado).
5
El artículo 166 del Reglamento establece que “En las Bases se podrán establecer penalidades
distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y
congruentes con el objeto de la convocatoria, (…).” (El subrayado es agregado).
 4

Sobre el particular, debe indicarse que la penalidad por mora se aplica ante el
retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato6. En
cambio, las penalidades distintas a la penalidad por mora se aplican cuando se
generan otros tipos de incumplimiento relacionados con el objeto de la convo-
catoria, siempre que hayan sido incluidos y detallados expresamente en las Ba-
ses.

En consecuencia, el reemplazo de un profesional (distinto al residente de obra)

sin la autorización de la Entidad podría constituir un incumplimiento que gene-
re la aplicación de la penalidad indicada en el artículo 166 del Reglamento,
siempre que se hubiese previsto expresamente en las Bases; sin embargo, no
podría generar la aplicación de la penalidad por mora debido a que dicho in-
cumplimiento no genera, por sí mismo, un retraso injustificado en la ejecución
de la obra.

2.2.2 De otro lado, es importante señalar que el artículo 168 del Reglamento estable-
ce la potestad de la Entidad de resolver el contrato, entre otras causales, cuando
el contratista "1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, lega-
les o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello." (El
subrayado es agregado).

En este punto, es importante reiterar que es una obligación del contratista res-
petar los términos de su oferta y, en esa medida, que su personal cumpla con
las calificaciones profesionales ofertadas.

En consecuencia, si el contratista reemplaza a uno de sus profesionales sin la

autorización de la Entidad y ello implica el incumplimiento de las
calificaciones profesionales ofertadas, la Entidad podría resolverle el contrato
de obra debido a que estaría incumpliendo una de sus obligaciones
contractuales.

Puede revisarse la Opinión N° 027-2014/DTN para profundizar en los alcances

del procedimiento y causales de la resolución de un contrato de obra.

3. CONCLUSIONES

3.1 Excepcionalmente y siempre que se mantengan, como mínimo, las

calificaciones profesionales ofertadas por el contratista, es posible que la
Entidad, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, autorice el
reemplazo de los profesionales propuestos, distintos al residente de obra.

3.2 El reemplazo de un profesional (distinto al residente de obra) sin la

autorización de la Entidad podría constituir un incumplimiento que genere la
aplicación de la penalidad indicada en el artículo 166 del Reglamento, siempre
que se hubiese previsto expresamente en las Bases; sin embargo, no podría
generar la aplicación de la penalidad por mora debido a que dicho
incumplimiento no genera, por sí mismo, un retraso injustificado en la
6
La prestación objeto del contrato en el caso de un contrato de obra es la ejecución de la obra en sí, de
conformidad con el numeral 39 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones.
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ejecución de la obra.

3.3 Si el contratista reemplaza a uno de sus profesionales sin la autorización de la

Entidad y ello implica el incumplimiento de las calificaciones profesionales
ofertadas, la Entidad podría resolverle el contrato de obra debido a que estaría
incumpliendo una de sus obligaciones contractuales.

Jesús María, 26 de junio de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

RAC.