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Fevereiro de 2014
Sumário
Parecer de Erasmo Valladão Azevedo Novaes França e Marcelo Vieira von Adamek...... 72
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Parecer de Luiz Leonardo Cantidiano
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Nelson Cândido Motta Daniel Kalansky Camila Aguileira Coelho
Oswaldo de Moraes Bastos Sobrinho Antonio Joaquim Pires de Carvalho e Albuquerque Bernardo Souza Barbosa
Alaor de Lima Filho Marcelo Martin Thomas Banwell Ayres
Luiz Leonardo Cantidiano Bruno Pierin Furiati Roberta Almeida Aguiar
Maria Lucia Cantidiano Cecilia Vidigal Monteiro de Barros Gabriela Giacomin Cardoso
Eduardo Garcia de Araujo Jorge Denise de Sousa e Silva Alvarenga Ligia Lacerda Mansutti Fassani
André Cantidiano Andrea de Moraes Chieregatto Ivan Iegoroff de Mattos
Luiz Eduardo Cavalcanti Corrêa Camila Spinelli Gadioli Rubens Carlos de Proença Filho
Luiz Fernando Teixeira Pinto Patricia Lynch Pupo Marina Akemi Suzuki
Durval Soledade Mariana Martins Ribeiro Eduardo Nogueira de Oliveira e Silva
Horacio Bernardes Neto Ana Carolina Crepaldi de A. Penteado Fernanda Maria Martins Santos
Maria Regina Mangabeira Albernaz Lynch Cecília Mignone Modesto Leal Caio Lages Balestrin de Andrade
Roberto Liesegang Rodrigo Maia Camila Colombo Caldorin
Eli Loria Beatriz Villas Boas P. Trovo Barbara Corban
Márcio Monteiro Gea Michelle Marie Morcos Renato Ramos Viçoso Silva
Michael Altit Pedro Schiesser Bernardini Marcelo Trindade Matos de Andrade
Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo Fernando Stacchini Mariana Brancatti de Moro Cardoso
Luís Wielewicki Renata Ciampi Rodrigo Sadi
Henrique de Rezende Vergara Jorge Celso Fleming de Almeida Filho Fernanda Corrêa Dalbem
Claudia Gottsfritz Isabel Cantidiano Pedro Magalhães e Silva
Marcio Marçal F. de Souza Renato de Góes Ribeiro Rafael Lima Sakr
Viviane Paladino Isabel Godoy Seidl Paula Guena Reali Fragoso
Gustavo Goiabeira de Oliveira Guilherme Henrique Traub
André Luiz de Lima Daibes Marcelo Moura Guedes CONSULTORES:
Rodrigo Piva Menegat Fernanda Lopez Marques da Silva Sebastião do Rego Barros
Renato Santos de Araujo João Candido Lindenberg Motta Osmar Simões
Renata Weingrill Lancellotti Marcela Tarré Bernini
Assim entendo porque como todos sabem a oferta pública de aquisição de ações é
uma proposta firme de celebração de um contrato que é dirigida a um conjunto de
pessoas, destinatárias de tal proposta.
Não me parece que seja aplicável à hipótese submetida a minha análise o disposto
no artigo 14 da Instrução CVM n° 361/02.
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Parecer de Erasmo Valladão Azevedo Novaes França
e de Marcelo Vieira von Adamek
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Parecer de Marcelo Trindade
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PARECER
São Paulo Rua Leopoldo Couto de Magalhães Jr 758 2º andar Itaim Bibi CEP 04542-000 Tel 55 11 3014.6600 Fax 55 11 3014.6610
Rio de Janeiro Av. Borges de Medeiros 633 Grupo 701 Leblon CEP 22430-041 Tel 55 21 3206.3366 Fax 55 21 3206.3367
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CAPÍTULO I
INTRODUÇÃO
1. OBJETO DO PARECER
A consulta explica que, atualmente, a DASA é uma companhia aberta que não
possui acionista controlador, sendo os seus maiores acionistas os Srs. Edson
de Godoy Bueno (“EB”) e Dulce Pugliese de Godoy Bueno (“DB”) que detêm
em conjunto, aproximadamente, 23,59% (vinte e três vírgula cinquenta e
nove por cento) do total das ações ordinárias de emissão desta companhia.
As ações pertencentes a EB e DB foram adquiridas em decorrência de uma
incorporação, pela DASA, de ações de emissão da MD1 Diagnósticos S.A.
(“MD1”) realizada em 23 de dezembro de 2010 (“Incorporação de Ações”).
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de aquisição de controle não logre êxito, mas a oferta voluntária simples seja
liquidada para aquisição de qualquer número de ações.
O preço de aquisição de cada ação na OPA Poison Pill não poderá ser inferior
ao maior valor entre (i) o valor econômico apurado em laudo de avaliação,
(ii) 100% (cem por cento) do preço de emissão das ações em qualquer
aumento de capital realizado mediante distribuição pública ocorrido no
período de 12 (doze) meses que anteceder a data em que se tornar
obrigatória a realização da OPA Poison Pill, (iii) 100% (cem por cento) da
cotação unitária média das ações de emissão da companhia, durante o
período de 90 (noventa) dias anterior à realização da OPA Poison Pill,
ponderada pelo volume de negociação, na bolsa de valores em que houver o
maior volume de negociações das ações, ou (iv) 100% (cem por cento) do
maior valor pago pelo acionista comprador por ações da Companhia em
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Por sua vez, a OPA Poison Pill não será exigida quando – dentre outras
hipóteses previstas no estatuto social da DASA – o adquirente se torne
titular de mais de 15% (quinze por cento) do total das ações de emissão da
companhia em decorrência de “incorporação de ações de uma outra
sociedade pela Companhia”.
2. QUESITOS FORMULADOS
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Quesito 3: “Na hipótese das questões objeto dos itens anteriores virem
a ser discutidas em procedimento arbitral do qual resulte decisão que
determine a obrigatoriedade de realização da OPA Poison Pill, o critério
de preço estabelecido no inciso (iii) de seu parágrafo segundo (i.e.,
“100% (cem por cento) da cotação unitária média das ações de emissão
da Companhia, durante o período de 90 (noventa) dias anterior à
realização da OPA”) deveria tomar por base as cotações das ações de
emissão da Companhia no período de 90 (noventa) dias anterior à data
do edital da OPA Cromossomo ou as cotações das ações no período de
90 (noventa) dias anterior à decisão arbitral?”
3. ORGANIZAÇÃO DO PARECER
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prevalece caso a aquisição ocorra, ela mesma, por meio de uma OPA que
observe os parâmetros da OPA obrigatória?
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CAPÍTULO II
SOBRE A EXIGIBILIDADE DE DUAS OFERTAS
Uma das principais garantias que os acionistas têm, em tais cenários, de que
os interesses dos administradores estarão alinhados aos seus, é o risco,
sempre presente, de que um terceiro apresente uma oferta pública para a
aquisição das ações em circulação no mercado, adquirindo o controle da
companhia. Nesse cenário, caso o preço seja atrativo e a maioria dos
acionistas decida vender suas ações, os administradores serão
provavelmente substituídos por outros, nomeados pelo adquirente do
controle.
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American General Corp., Household International Corporation vs. Dyson Kissner-Moran. Conforme
explica PLÍNIO JOSÉ LOPES SHIGUEMATSU, “a Suprema Corte de Delaware opinou pela legalidade da
poison pill, entendendo que sua presença (...) permitia à companhia procurar melhores preços para
suas ações”. SHIGUEMATSU, Plínio José Lopes. Mecanismos de proteção e estratégias de defesa em
tomadas hostis de controle. in Direito Societário - Desafio Atuais. Castro, Rodrigo R. Monteiro de.
Aragão, Leandro Santos de (coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 407.
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Além de outros aspectos que não são relevantes para este parecer, é
importante destacar, no Regulamento do Novo Mercado, o tratamento dado
às alienações de controle em cenários de controle minoritário.
5 Sobre as diversas justificativas teóricas para assegurar-se o direito de venda de ações quando da
aquisição do controle, veja-se DAVIES, Paul L., the Notion of Equality in European Takeover
Regulation, J. Payne Ed., Takeovers in English and German Law. Disponível em: www.ssrn.com
6 Para um maior detalhamento, veja-se a interessante exposição constante da Carta Dynamo. N° 36,
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Essa espécie de OPA termina por produzir o mesmo efeito de uma obrigação
de lançar uma OPA por alienação de controle – ou, mais propriamente, por
aquisição originária de controle, ainda que minoritário, e tem a finalidade de
permitir a todos os acionistas participar da venda de um bloco relevante,
que possa gerar a aquisição de controle minoritário ou majoritário.
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7 É o que dispõe a Diretiva 2004/25/CE em seu art. 5º, nº 1: “Sempre que uma pessoa singular ou
colectiva, na sequência de uma aquisição efectuada por si ou por pessoas que com ela actuam em
concertação, venha a deter valores mobiliários de uma sociedade a que se refere o n.o 1 do artigo 1.o
que, adicionados a uma eventual participação que já detenha e à participação detida pelas pessoas
que com ela actuam em concertação, lhe confiram directa ou indirectamente uma determinada
percentagem dos direitos de voto nessa sociedade, permitindo-lhe dispor do controlo da mesma, os
Estados-Membros asseguram que essa pessoa deva lançar uma oferta a fim de proteger os accionistas
minoritários dessa sociedade. Esta oferta deve ser dirigida o mais rapidamente possível a todos os
titulares de valores mobiliários, para a totalidade das suas participações, a um preço equitativo
definido no nº 4”
8 É preciso, entretanto, lembrar que caso se esteja diante de uma companhia com grande
pulverização das ações, a OPA produzirá o efeito da oportunidade de saída diante da iminência de
uma alteração substancial nos negócios sociais, mas também produzirá o efeito perverso de
dificultar a formação de posições relevantes por acionistas que poderiam interferir positivamente
na gestão da companhia. Isso, portanto, poderá resultar no fortalecimento de uma administração
não necessariamente eficiente. E esse efeito perverso será ainda mais danoso caso o preço da OPA
deva embutir um prêmio.
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9 “Algumas companhias com controle pulverizado têm introduzido em seus estatutos determinados
dispositivos que visam a impedir ou a dificultar a aquisição do seu controle acionário, sendo o mais
relevante e discutido o que obriga a realização de oferta pública pelo acionista ou grupo de acionistas
que adquirir participação acionária superior a determinado percentual – por exemplo, 30% (trinta
por cento) do capital –, por preço a ser fixado conforme as regras do estatuto acrescido de prêmio”.
EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume III. São Paulo: Quartier Latin do Brasil. 2011, p.
464.
10 A CVM, através do Parecer de Orientação n° 36, deixou claro seu entendimento quanto à
ilegalidade dessa espécie de disposição estatutária, afirmando que “não aplicará penalidades, em
processos administrativos sancionadores, aos acionistas que, nos termos da legislação em vigor,
votarem pela supressão ou alteração da cláusula de proteção à dispersão acionária, ainda que não
realizem a oferta pública prevista na disposição acessória”.
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Esta é a razão pela qual tem sido considerada uma distorção das finalidades
legítimas das poison pills a imposição do pagamento de preços superiores
aos de mercado (ou ao valor econômico) e, mais ainda, as disposições
estatutárias que impõem ônus a quem vote pela retirada de tais cláusulas
dos estatutos, ou estabelecem quorum qualificado para tais deliberações.
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“Mas, na maioria dos casos em que a poison pill foi adotada no Brasil,
tudo parece indicar que seu intuito foi, ao contrário, assegurar a
dispersão do capital social, tornando-se um mecanismo para
desestimular a concentração das ações nas mãos de poucas pessoas ou
de grupos de pessoas.”12
11 CARVALHOSA, Modesto. As poison pills estatutárias na prática brasileira - alguns aspectos de sua
legalidade in Direito Societário - Desafio Atuais. Castro, Rodrigo R. Monteiro de. Aragão, Leandro
Santos de (coord.) São Paulo : Quartier Latin, 2009, p. 23.
12 SHIGUEMATSU, Plínio José Lopes. Mecanismos de Proteção e Estratégias de Defesa em Tomadas
Hostis de Controle in Direito Societário Desafios Atuai. coord. Rodrigo R. Monteiro de Castro e Leandro
Santos de Aragão. São Paulo: Quartier Latin. 2009. p. 399.
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1. CARACTERÍSTICAS
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...omissis...”
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Assim, pode-se afirmar que a OPA Poison Pill tem por características: (i) ser
obrigatória quando ultrapassada uma determinada quantidade de ações ou
direitos sobre ações por um titular; (ii) ser destinada a todos os acionistas
da companhia; e (iii) dever ser lançada no mínimo por um certo preço,
apurado segundo os critérios estabelecidos pelo estatuto.
Além disso, constata-se que a OPA Poison Pill não estabelece prêmio em
relação aos parâmetros de preço previstos no estatuto, embora o acionista
que, por ventura, votar em favor da retirada ou alteração da Cláusula Poison
Pill fique obrigado a lançar ele próprio uma OPA Poison Pill, atribuindo um
certo caráter “venenoso” à Cláusula Poison Pill.
2. FINALIDADES
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É verdade que a existência da Cláusula Poison Pill não foi capaz de “evitar a
concentração de nossas ações nas mãos de um grupo pequeno de investidores”.
Por força de aquisições inferiores ao limite estatutário e da Incorporação de
Ações, a DASA chegou a um cenário, no momento da publicação do edital da
OPA Cromossomo, em que cinco acionistas detinham, quando do lançamento
16 Conforme o Prospecto Definitivo de Distribuição Pública Primária e Secundária de Ações
Ordinárias de Emissão da DASA de 23 de março de 2006.
17 Conforme o Prospecto Definitivo de Distribuição Pública Primária e Secundária de Ações
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Mas, para o que interessa a este parecer, fica claro que a finalidade da OPA
Poison Pill era a de proteger a dispersão acionária. Com isso, a Cláusula
lidava com ambos os riscos antes analisados, potencialmente decorrentes da
concentração: (i) consolidação do controle majoritário ou minoritário em
mãos de um acionista ou de um grupo de acionistas que possa alterar a
condução dos negócios sociais; e (ii) perda de liquidez das ações.19
18 Segundo o edital da OPA Cromossomo, eram eles: Edson de Godoy Bueno, Dulce Pugliese de
Godoy Bueno, Fundação Petrobras de Seguridade Social, Oppenheimer Funds, Inc. e Tarpon Gestora
de Recursos S.A..
19 Ambos os riscos estavam descritos na seção de fatores de risco do Prospecto Definitivo de
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Logo, a questão que se impõe antes de qualquer outra, para ser discutida
neste parecer, é esta: o lançamento da OPA Cromossomo não cumpre as
finalidades da OPA Poison Pill e endereça os riscos por ela considerados,
tornando dispensável a realização de uma segunda OPA?
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Mas se o limite for alcançado exatamente pela liquidação de uma OPA que
preenche os mesmos requisitos da OPA prevista no estatuto, o risco se
consumará ao mesmo tempo em que o remédio estatutário de assegurar a
liquidez se verificará.
21 Art. 110, § 1º. O estatuto pode estabelecer limitação ao número de votos de cada acionista.
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22 Grifou-se.
23 Grifou-se.
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24Grifou-se.
25De acordo com as informações disponíveis no site da CVM, a DASA não realizou aumento de
capital mediante subscrição pública no período de 12 (doze) meses anteriores ao edital da OPA.
Não houve também qualquer negociação, no mesmo período, para a aquisição de ações da DASA
realizada por Cromossomo, EB ou DB.
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Anote-se, neste ponto, que o estatuto estabelece que o preço da OPA Poison
Pill não poderá ser inferior a 100% (cem por cento) da cotação unitária
média das ações de emissão da companhia, durante o período de 90
(noventa) dias anterior à realização da própria OPA Poison Pill.
Nesse caso, de uma aquisição por outro meio que não o lançamento da OPA,
essa é a forma correta de assegurar que os demais acionistas, que não
venderam ações ao ofertante, possam receber o preço justo por suas ações.
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26 Artigo 45, Parágrafo Nono do Estatuto Social da DASA: “O laudo de avaliação de que trata o
Parágrafo Segundo acima deverá ser elaborado por instituição ou empresa especializada, com
experiência comprovada e independente quanto ao poder de decisão da Companhia, seus
administradores e controladores, devendo o laudo também satisfazer os requisitos do parágrafo 1º do
artigo 8º da Lei n.º 6.404/76 e conter a responsabilidade prevista no parágrafo 6º do mesmo artigo da
Lei. A escolha da instituição ou empresa especializada responsável pela determinação do Valor
Econômico da Companhia é de competência privativa do Conselho de Administração. Os custos de
elaboração do laudo de avaliação deverão ser assumidos integralmente pelo Acionista Comprador.”
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Veja-se que a Instrução CVM 361/02 deixa clara tal distinção, ao referir-se à
OPA para cancelamento de registro como uma “OPA obrigatória, realizada
como condição do cancelamento do registro para negociação de ações nos
mercados regulamentados de valores mobiliários” (art. 2º, I), e à OPA por
aumento de participação como aquela “realizada em consequência de
aumento da participação do acionista controlador” (art. 2º, II).
28 Como deixa claro o art. 2º da Instrução CVM 361/02, as OPAs podem ser voluntárias – quando
sejam lançadas de forma espontânea pelo ofertante – ou obrigatórias – quando seu lançamento se
fala para o cumprimento de uma obrigação legal, regulamentar, de auto-regulação ou por força do
estatuto da companhia.
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O mesmo ocorreria caso fosse lançada uma OPA para aquisição de controle
de uma companhia listada no Novo Mercado, com base no art. 257 da Lei das
S.A., a 100% (cem por cento) dos acionistas, e certos acionistas que
exercessem o controle minoritário da companhia o alienassem naquela OPA.
Para lidar com esse e com outros exemplos de OPAs obrigatórias legais e
regulamentares é que a Instrução 361/02 estabelece expressamente, no § 2º
do art. 34, que a autarquia “poderá autorizar a formulação de uma única OPA,
visando a mais de uma das finalidades previstas nesta instrução, desde que
seja possível compatibilizar os procedimentos de ambas as modalidade de
OPA, e não haja prejuízo para os destinatários da oferta” (grifou-se).
Por igual razão, o art. 5º, nº 2, da já citada Diretiva 2004/25/CE, que cuida
das OPAs por alcance de participação relevante, estabelece que o “dever de
lançar uma oferta previsto no nº 1 não é aplicável quando o controlo tiver sido
adquirido na sequência de uma oferta voluntária realizada em conformidade
com a presente directiva, dirigida a todos os titulares de valores mobiliários,
para a totalidade das suas participações”.
Ou seja: é perfeitamente possível que uma OPA criada para funcionar como
“consequência” de um ato seja lançada como “meio” para a prática desse ato
– no caso, o ato de aquisição de participação superior a 15% (quinze por
cento) do capital social.
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29Nesse sentido explica a melhor doutrina: “Todavia, cumpre reconhecer que o adimplemento dirige-
se não à satisfação arbitrária do credor, mas ao atendimento da função socioeconômica, identificada
com a própria causa do ajuste estabelecido entre ambas as partes. Em outras palavras, o que o
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Na mesma linha, diz o art. 154: “Os atos e termos processuais não dependem
de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-
se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade
essencial”.
Aliás, nem é preciso ir tão longe. Quando a lei societária entende que é
possível afirmar que a finalidade da norma (isto é, a proteção visada) foi
alcançada, ela dispensa a formalidade.
É o exemplo eloquente do art. 124, § 4º, da Lei das S.A.. A Lei admite como
válida a assembleia a que compareçam todos os acionistas, mesmo que a
reunião tenha sido irregularmente convocada ou, mesmo, não tenha sido
convocada.
adimplemento exige não é tanto a satisfação do interesse unilateral do credor, mas o atendimento à
causa do contrato, que “se constitui, efetivamente, do encontro do concreto interesse das partes com os
efeitos essenciais abstratamente vistos no tipo (ou, no caso dos contratos atípicos, da essencialidade
que lhe é atribuída pela própria autonomia negocial).” Se o comportamento do devedor alcança
aqueles efeitos essenciais que, pretendidos concretamente pelas partes com a celebração do negócio,
mostram-se merecedores de tutela jurídica, tem-se o adimplemento da obrigação, independentemente
da satisfação psicológica ou não do credor”. SCHREIBER, Anderson. A tríplice transformação do
adimplemento: Adimplemento substancial, inadimplemento antecipado e outras figuras. In Revista
Trimestral de Direito Civil, vol. 32, p. 15.
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CAPÍTULO III
USUFRUTO DE AÇÕES E GRUPO DE ACIONISTAS
2. O USUFRUTO DE AÇÕES
De acordo com a regra do art. 40 da Lei das S.A., o usufruto e outros direitos
e ônus que eventualmente gravarem ações, “serão constituídos mediante
averbação, se nominativo, no Livro de Registro de títulos nominativos, e se
escritural, nos livros da instituição financeira, que os anotará no extrato da
conta de depósito fornecido ao proprietário do título (art. 40)” 31.
30GOMES, Orlando. Direitos Reais. 9ª ed. Forense: Rio de Janeiro, 1985, p. 290.
31LAMY FILHO, Alfredo, e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Natureza e Normas Gerais. In LAMY
FILHO, Alfredo, e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias, Rio de Janeiro:
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Uma vez instituído o usufruto, a Lei das S.A., em seu art. 20532, é expressa ao
determinar que os dividendos beneficiam o usufrutuário. A razão de ser
dessa norma está relacionada à própria natureza do dividendo, que constitui
um fruto civil e, portanto, de acordo com o art. 1.394 do Código Civil33,
pertence sempre ao usufrutuário.
data do ato de declaração do dividendo, estiver inscrita como proprietária ou usufrutuária da ação”.
33 Código Civil: “Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos
frutos”.
34 Art. 114 da Lei da S.A.
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Ocorre que, como também se viu, o parágrafo sexto da Cláusula Poison Pill,
em seu item (iii), excepciona a obrigatoriedade de realização da OPA Poison
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Pill quando, dentre outras hipóteses, a aquisição das ações se der por meio
de incorporação de ações35.
Por isso, tendo em vista que o usufruto das ações de emissão da DASA em
favor de EB decorreu de uma incorporação, pela DASA, de ações de emissão
da MD1, não foi exigível que EB realizasse a OPA Poison Pill à época da
constituição do usufruto sobre as ações de emissão da DASA.
35 Parágrafo Sexto – O disposto neste Artigo não se aplica na hipótese de uma pessoa se tornar
titular de ações de emissão da Companhia em quantidade superior a 15% (quinze por cento) do
total das ações de sua emissão em decorrência (i) de sucessão legal, sob a condição de que o
acionista aliene o excesso de ações em até 30 (trinta) dias contados do evento relevante; (ii) da
incorporação de uma outra sociedade pela Companhia; (iii) da incorporação de ações de uma outra
sociedades pela Companhia; ou (iv) da subscrição de ações da Companhia, realizada em uma única
emissão primária, que tenha sido aprovada em Assembleia Geral de acionistas da Companhia,
convocada pelo seu Conselho de Administração, e cuja proposta de aumento de capital tenha
determinado a fixação do preço de emissão das ações com base em Valor Econômico obtido a partir
de um laudo de avaliação econômico-financeira da Companhia realizada por empresa especializada
com experiência comprovada em avaliação de companhias abertas.
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36De acordo com o edital de oferta pública publicado em 23 de dezembro de 2013, a composição
acionária da Cromossomo II, na data do edital, consistia em 51% (cinquenta e um por cento) das
ações detidas por EB e 49% (quarenta e nove por cento) por DB. Até a liquidação da OPA, a
Cromossomo II passará a ser controlada pela Cromossomo Participações III S.A., veículo de
investimento detido em sua totalidade pelo Fundo de Investimento em Participações Genoma II,
atualmente em fase de constituição, o qual, por sua vez, será indiretamente detido em sua
totalidade por EB e DB.
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CAPÍTULO IV
CONCLUSÃO
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Ainda que esta posição acionária tenha ultrapassado o limite estatutário, não
era exigível que EB houvesse realizado a OPA Poison Pill, uma vez que (i) a
constituição do usufruto nas ações de emissão da DASA decorreu da
incorporação de ações de emissão da MD1; e (ii) o estatuto social da DASA
excepciona a obrigatoriedade de realização da OPA Poison Pill quando a
aquisição de mais de 15% (quinze por cento) das ações de emissão da
companhia se der por meio de incorporação de ações.
Por isso, tampouco se exigirá a realização da OPA Poison Pill agora com o
lançamento da OPA Cromossomo, uma vez que EB já havia ultrapassado o
patamar estatutário e a Cláusula Poison Pill apenas exige o lançamento da
OPA quando aquele patamar for ultrapassado, e não quando ocorram novos
acréscimos.
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Ainda que assim não se entenda, é forçoso reconhecer que, de acordo com a
definição constante do estatuto social da DASA, Cromossomo e EB devem ser
considerados como um Grupo de Acionistas, uma vez que a primeira é
controlada pelo segundo. Portanto, considerando que EB já detinha,
conforme exposto acima, mais de 15% (quinze por cento) das ações de
emissão da DASA, a aquisição por Cromossomo implica apenas um aumento
de participação que aquele Grupo de Acionistas detinha, e que já era
superior a 15% (quinze por cento). Dessa forma, a OPA realizada por
Cromossomo não impõe a realização da OPA Poison Pill por aquele Grupo de
Acionistas.
Quesito 3: “Na hipótese das questões objeto dos itens anteriores virem
a ser discutidas em procedimento arbitral do qual resulte decisão que
determine a obrigatoriedade de realização da OPA Poison Pill, o critério
de preço estabelecido no inciso (iii) de seu parágrafo segundo (i.e.,
“100% (cem por cento) da cotação unitária média das ações de emissão
da Companhia, durante o período de 90 (noventa) dias anterior à
realização da OPA”) deveria tomar por base as cotações das ações de
emissão da Companhia no período de 90 (noventa) dias anterior à data
do edital da OPA Cromossomo ou as cotações das ações no período de
90 (noventa) dias anterior à decisão arbitral?”
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Mas não nos parece possível sustentar, em nenhum cenário, que o período a
ser considerado para cálculo do preço fosse o imediatamente anterior à
decisão de um procedimento arbitral. E isso por duas razões. Do ponto de
vista econômico tal intepretação desvirtuaria a Cláusula Poison Pill, cuja
finalidade é a de assegurar a saída a um preço compatível com cotações
contemporâneas ao fato gerador da OPA. E do ponto de vista jurídico, tal
interpretação terminaria por importar, salvo por coincidência, em
enriquecimento indevido ou de quem realizasse a OPA ou de quem vendesse
ações, respectivamente no caso das cotações caírem ou subirem após a
aquisição de que redunde a realização da OPA.
É o Parecer, s.m.j.
São Paulo, 7 de fevereiro de 2014.
Marcelo Trindade
Advogado
Professor no Departamento de Direito da PUC-RIO
47
Carta de Francisco da Costa e Silva e Maria Isabel do Prado Bocater
136
Parecer de Jose Alexandre Tavares Guerreiro e Gabriel Saad Kik
Buschinelli
142