J. J.

Gomes Canotilho / Vital Moreira

Professores da Faculdade de Direito de Coimbra

Constituição
da República
Portuguesa
Anotad
Volume I

4a edição revista

Coimbra Editora
2007
LIVRARIA IN i EKI~AI,;IUI~AL

livrariainternacional@sbs.com.br
 I
:

V,
Prefácio à 4 a edição

10 - Desde 1993, data da 3a eclição deste comentário, até hoje, o texto

omposição Coimbra
C oimbra Editora, Limitada
ISBN 978-972-32-1464-4 - Obra completa
ISBN 978-972-32-1462-8 - Volume I, 4." ed.
Depósito legal n.o 251 178/2006
Impresso no Brasil
[04- 2007]
A presente obra foi publicada no Brasil,
em 7a edição, pela Editora Revista dos Tribunais
da Constituição da República de 1976 foi sujeito a mais quatro revisões
(1997, 2001, 2004 e 2005), o que só por si justifica uma extensa revisão
deste comentário constitucional nesta nova edição. Ê certo que nenhuma
das últimas revisões alterou tão profundamente a lei fundamental da
República como o fizeram as revisões de 1982 (que reestruturou a orga-
nização do poder político) e de 1989 (especialmente centrada na mudança
da constituição económica). Mas nem por isso as revisões da última
década foram despiciendas. Por um lado, algumas das últimas revisões
introduziram dimensões inteiramente novas, formalizadas em sede de
princípios fundantes e estruturantes do Estado de Direito (ex.: identi-
dade genética do ser humano, extraterritorialidade da justiça penal, plu-
ralismo normativo, serviço militar voluntário). Por outro lado, mesmo
quando o texto da Constituição se manteve inalterado, assistiu-se a pro-
fundas alterações na contextualização do programa normativo de muitos
preceitos. As modificações observadas em múltiplos domínios consti-
tucionalmente regulados - desde o reforço da União Europeia até às des-
locações do Estado de direito democrático e social para um Estado de
regulação social, passando pelos novos contextos e problemáticas da bio-
genética e das telecomunicações - obrigam também a uma repondera-
ção global contextualizada de muitas anotações. Algumas das mudan-
ças actualizadoras registadas nesta edição dizem respeito às referências
normativas e jurisprudenciais tanto nacionais como europeias e interna-
cionais. Por um lado, o Tribunal Constitucional, que à data da última edi-
ção desta obra completava dez anos de actividade, tomou-se incontornável
protagonista qualificado da leitura da CRP. Por outro lado, a imbricação
entre o direito constitucional português e o direito europeu aponta para
a necessidade de articulação da ordem jurídica nacional com os esque-
mas reguladores e jurisprudenciais da esfera jurídica europeia. Por
último, a emergência do direito internacional constitucional obrigará,
por sua vez, a introduzir com mais pormenor anotações jusinternacionais.
[Art. 17°] Parte I - Direitos e deveres fundamentais
apoio a certos tipos de associações, facultar às igrejas o acesso às esco-
las públicas para ensino religioso, etc.). Questão é que o Estado paute
a sua intervenção de forma objectiva e não discriminatória e com obser-
vância dos princípios constitucionais aplicáveis (por exemplo, o princí-
pio da separação, no caso da liberdade religiosa).
No caso dos direitos, liberdades e garantias que têm conteúdo posi-
tivo (por exemplo, o direito de antena, entre outros), a sua garantia passa
naturalmente por uma obrigação de organização ou prestação do Estado.
VIII. À margem da aplicação do regime dos direitos, liberdades e
garantias ficam os direitos económicos, sociais e culturais, que não
tenham natureza análoga àqueles, nos termos assinalados. Trata-se em
geral de direitos de natureza positiva (direitos a prestações), sem den-
sidade bastante para alcançarem o nível de determinabilidade neces-
sário para fruir do regime dos direitos, liberdades e garantias.
Não quer isto dizer que eles sejam desprovidos de qualquer garan-
tia. Desde logo, valem para eles os princípios da universalidade e da
igualdade (arts. 12° e 13°). Depois, eles não deixam de dispor de impor-
tantes efeitos jurídicos. Para começar, tais preceitos constitucionais
implicam a interpretação das normas legais do modo mais conforme com
eles (por exemplo, em caso de dúvida sobre o âmbito legal de certa
prestação da segurança social como foi o caso de apoio social a portu-
gueses emigrantes binacionais, deve seguir-se a interpretação conforme
a teleologia intrínseca do Estado social). Depois, a inércia do Estado em
cumprir a obrigação constitucional dá lugar à inconstitucionalidade por
omissão (cfr. art. 283°). Em terceiro lugar, e sobretudo, tais preceitos
implicam a inconstitucionalidade das normas legais que realizam um
direito em termos diferentes dos constitucionalmente previstos ou que ani-
quilem ou neutralizem, sem esquemas materiais e de organização, fun-
cionamento e processo alternativos, as densificações normativo-consti-
tucionais juridicamente adquiridas.
378
Tít. I - Princípios gerais [Art. 18°]
Artigo 18°
(Força jurídica)
1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos,
liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as
entidades públicas e privadas.
2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garan-
tias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo
as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm
de revestir carácter geral e abstrado e não podem ter efeito
retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo
essencial dos preceitos constitucionais.
A. REFERÊNCIAS
1 - Origem do texto: redacção da LC nO 1/82, que alterou os nOS 2 e 3.
2 - Direito internacional: CEDH, art. 18°; DUDH, arts. 3°, 29° e 30°;
PIDCp, art. 2°; PIDESC, art. 4°.
3 - Direito Europeu:
Legislação: CDFUE, arts. 52° e 53°.
Pareceres: CES, sobre a «Para uma Carta dos Direitos Fundamentais da
União Europeia» (2000/C 367/08).
4 - Direito nacional:
Legislação: Cód. Proc. Adm., art. 5°-2.
Jurisprudência: selecção dos seguintes AcsTC por temas:
- Quanto ao nO 1, la parte (aplicabilidade directa): 31/84, 90/84 e 472/94;
- Quanto ao nO 1, 2a parte (vinculação das entidades públicas e privadas):
198/85,472/89 e 195/94;
- Quanto ao n° 2, 1" parte (reserva de lei): 12/84, 49/84, 74/84, 77/85,
248/85, 248/86, 37/87, 198/88, 358/94, 119/96, 185/96, 96/00, 440/00, 515/00,
140/02,143/02,43/04,70/04 e 113/04;
- Quanto ao n° 2, 2a parte (expressa admissão constitucional de restrições):
23/83,4/84,8/84,12/84,32/84,74/84,56/85, 198/85,201/86,298/86,307/90,
17/84,479/94,198/95,694/95, 121,L00, 479/03, 494/03 e 572/03;
- Quanto ao n° 2, 3a parte (princípio da proporcionalidade): 4/84, 25/84, 282/86,
103/87, 236/92, 458/93, 594/93, 634/93, 650/93, 494/94, 516/94, 13/95, 73/95,
451/95,561/95,631/95,758/95870/96,1182/96,48/97, 53/97, 329/97, 407/97,
274/98,288/98,108/99, 176/00,484/00,6/01,26/01,92/01, 183/01, 187/01,
379
[Art. 18°] Parte I - Direitos e deveres fundamentais
200/01,20/102,202/02,236/02,259/02,336/02, 349/02, 464/03 (princípio da
necessidade/restrição de direitos), 594/03, 607/03, 610/03, 38/04, 70/04, 148/04,
211/04 e 219/04;
- Quanto ao nO 3, la parte (generalidade e abstracção): 4/84, 8/84, 12/84,
74/84,201/86,248/86,358/86,51/87,365/91, 121/92, 357/94 e 1/97;
- Quanto ao nO 3, 2a parte (proibição de retroactividade): 11/83,20/83,23/83,
8/84,10/84,32/84,89/84,141/85,201/86,409/89, 256/90, 287/90, 303/90,
67/91,95/92,156/95 e 172/00;
- Quanto ao nO 3, 3" parte (conteúdo essencial): 8/84, 201/86, 31/87, 433/87,
e 254/99.
Pareceres: PGR, selecção dos seguintes, por temas:
- Quanto ao nO 1, la parte (aplicabilidade directa): P000711979 e P000821992
(o acto administrativo de licenciamento de obras violador de um plano muni-
cipal);
- Quanto ao nO 1, 2a parte (vinculação das entidades públicas e privadas):
P001011988 (federações e associações desportivas / pessoas de utilidade pública);
Quanto ao n° 2, r parte (reserva de lei): P000141987 e P000011989;
- Quanto ao nO 2, 3a parte (princípio da proporcionalidade): P000271982
(restrição de direitos/liberdade de expressão), POOl021985 (expropriação por
utilidade pública/propriedade privada), .'P000011989 (compatibilização entre a
liberdade de expressão e todo um conjunto de valores também constitucional-
mente tutelados), P000281995 (fiscalização do cumprimento das obrigações fis-
cais/ restrição ao direito de acesso aos tribunais), P001371996 (flexibilidade na exe-
cução de medidas privativas de liberdade/inaplicabilidade à execução da prisão
preventiva) e P000351999 (detenção);
Quanto ao n° 3, 1" parte (generalidade e abstracção): P000771991 (lei indi-
vidual/lei medida/lei concreta/ CCB);
- Quanto ao n° 3, 2a parte (proibição de retroactividade): P00l83197'7,
P001891980 e P000451994 (incompatibilidades entre cargos políticos e altos car-
gos públicos / incompatibilidade entre presidente da câmara e deputado euro-
peu/retrospectividade), P000071997 e P000261998 (contagem do tempo de ser-
viço/ administração pública).
5 - Bibliografia: ABRANTES, José Nunes, Vinculação de entidades privadas aos
direitos fundamentais, Lisboa, 1990; ANDRADE, José C. Vieira de, Os direitos funda-
mentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 2001, pp. 197 sS.; ID., Os
direitos fundamentais nas relações entre particulares, Lisboa, 1982; CANAS, Vitalino,
«O princípio da proibição do excesso na Constituição: arqueologia e aplicações»,
Perspectivas Constitucionais, VoI. I, Coimbra, 1996, pp. 323-357; ID., «Proporciona-
lidade», DJA?, VoI. VI, Lisboa, 1994; CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucio-
nal e Teoria da Constituição, 7a ed., Coimbra, 2004, pp. 437 SS.; GOUVEIA, Jorge
Bacelar, «Regulação e limites dos Direitos Fundamentais», DJAP, 2° suplemento,
Lisboa, 2001, pp. 950 SS.; MENDES, J. Castro, «Os direitos, liberdades e garan-
tias», Estudos sobre a Constituição, VoI. I, Lisboa, 1977; MIRANDA, Jorge, «O regime
dos direitos, liberdades e garantias», Estudos sobre a Constituição, VoI. III, Lisboa,
1979; NABAIS, José Casalta, Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa, Lis-
380
Tít. I - Prindpios gerais [Art. 18°]
boa, 1990; ID., «Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa», BM],
n° 400, 1990, pp. 15-39; ID., «Algumas reflexões críticas sobre os direitos funda-
mentais», Ab Vno ad Omnes, pp. 965 SS.; ID., Os direitos fundamentais na jurispru-
dência do 'D'ibunal Constitucional Português, Coimbra, 1990; ID., «Os direitos funda-
mentais na jurisprudência do Tribunal Constitucional», BFDe, VoI. Lxv, pp. 60-120;
NOVAIS, Jorge Reis, «Renúncia a direitos fundamentais», Perspectivas Constitucio-
nais, VoI. II, Coimbra, 1996, pp. 263-335; ID., As Restrições aos Direitos Fundamen-
tais não expressamente autorizadas pela Constituição, Coimbra, 2003; PATO, Pedro
Vaz, «A vinculação das entidades públicas pelos direitos, liberdades e garan-
tias», DDe, n° 33 e 34, 1988, pp. 473-518; PINHEIRO, Alexandre Sousa, «Restri-
ções aos direitos, liberdades e garantias», DJA?, VoI. VII, 1996, nO 280 e ss.; PINTO,
Paulo Mota, «O direito ao livre desenvolvimento da personalidade», Portu-
gal-Brasil, Ano 2000, BFDC Stvdia Ivridica, 40, 2000, pp. 149 e ss.; SILVA, Vasco
Pereira da, «A vinculação de entidades privadas pelos direitos, liberdades e
garantias», RDES, Abril-Junho 1987, pp. 259-274; SOUSA, António Franco, «Actua-
ção policial e princípio da proporcionalidade», RMP, 1998, pp. 41-50.
6 - Preceitos constitucionais relacionados: arts. 17°,20°,21° e 165°-1/b.
7 - Remissões: notas ao art. Ir.
B. ANOTAÇÕES
°
I. Este artigo integra essencial do regime constitucional especí-
fico dos «direitos, liberdades e garantias», referido no artigo anterior.
Mas é igualmente uma das normas constitucionais que mais profunda-
mente implica com os limites da relevância da Constituição no contexto
da ordem jurídica global. Designadamente, ao fazer aplicar directa-
mente nas relações entre particulares (e não apenas nas relações entre
estes e o Estado) os preceitos relativos aos «direitos, liberdades e garan-
tias» - com a extensão que este conceito tem no art. 17° - , este preceito
transforma a Constituição em estatuto fundamental da ordem jurídica
geral, das relações sociais em geral e, não apenas da ordem jurídica do
Estado e das suas relações com a sociedade.
As normas contidas neste artigo condensam princípios fundamen-
tais de uma doutrina ou teoria geral de direitos, liberdades e garantias cons-
titucionalmente adequada. No n° 1 especifica-se a força normativa de todos
os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias;
nos nOS 2 e 3 estabelece-se o estatuto global das leis restritivas, individua-
lizando-se os princípios constitucionais heteronomamente vinculativos das
intervenções do legislador na esfera -dos direitos, liberdades e garantias.
n. A primeira característica do regime próprio dos «direitos, liber-
dades e garantias» é de as normas que os reconhecem e garantem serem
381
[Art. 18°] Parte I - Direitos e deveres fundamentais
directamente aplicáveis (nO 1). Esta cláusula de imediaticidade aplica-
tiva ganhou inspiração na Grundgesetz de Bonn (art. 1°-3) e representa o
acolhimento no constitucionalismo europeu da radicada compreensão
norte-americana dos direitos de liberdade consagrados na Constituição.
Aqui ganhou rapidamente peso de communis opinio que os direitos e
liberdades, prenaturalisticamente fundamentados e posteriormente posi-
tivados na Constituição, alicerçavam direitos subjectivos juridicamente
accionáveis. No constitucionalismo europeu, pelo contrário, punha-se em
dúvida a validade" vinculatividade, actualidade e força obrigatória geral dos
direitos constitucionalmente consagrados.
O primeiro e decisivo sentido da imposição constitucional da apli-
cabilidade directa das normas constitucionais consagradoras de direi-
tos, liberdades e garantias é o de que elas não são normas «enfraqueci-
das», «imperfeitas» ou programáticas que só adquirem operacionalidade
jurídica através de leis de regulamentação. Os direitos, liberdades e
garantias não estão, prima facie, dependentes de lei concretizadora. Em
termos jurídico-dogmáticos, os direito!" liberdades e garantias são direc-
tamente aplicáveis porque: (1) concebem-se e valem constitucionalmente
como norma concretamente definidora de posições jurídicas (norma nor-
mata) e não apenas como norma de produção de outras normas jurídi-
cas (norma normans); (2) prima facie, isto é, numa primeira aproximação,
aplicam-se sem necessidade de interposição conformadora de outras
entidades, designadamente do legislador (interpositio legislatoris); (3) tam-
bém em princípio, constituem direito actual e eficaz e não apenas direc-
tivas jurídicas de aplicabilidade futura.
O facto de serem directamente aplicáveis não dispensa, porém, a
investigação dos pressupostos de aplicabilidade directa. Com efeito, e
em primeiro lugar, a aplicabilidade directa não significa que as normas
garantidoras de direitos, liberdades e garantias configurem, desde logo,
direitos subjectivos absolutos e autónomos susceptíveis de poderem
valer como alicerce jurídico necessário e suficiente para a demanda de
posições jurídicas individuais. A aplicabilidade directa não dispensa,
em segundo lugar, um grau suficiente de determinabilidade, isto é,
um conteúdo jurídico suficientemente preciso e determinável, quanto
aos pressupostos de facto, consequências jurídicas e âmbito de protecção
do direito invocado, sendo a própria Constituição a dizer que, em cer-
tos casos, se torna indispensável uma lei concretizadora. Em terceiro
lugar, a aplicabilidade directa transporta, em regra, direitos subjecti-
vos, o que permite: (1) invocar as normas consagradoras de direitos,
liberdades e garantias na ausência de lei; (2) invocar a invalidade dos
382
Tít, I - Princfpios gerais [Art. 18°]
actos normativos que, de forma directa, ou mediante interpretação,
infrinjam os preceitos consagradores de direitos, liberdades e garantias,
impondo-se, assim, na solução dos casos concretos, contra a lei e em vez
da lei, ou contra determinada interpretação da lei.
IH. O segundo elemento do regime próprio dos «direitos, liber-
dades e garantias» traduz-se em que os respectivos preceitos vinculam
as entidades públicas (n° 1). Este princípio não pode ser apenas uma
repetição particularizada do princípio geral da constitucionalidade, con-
signado no art. 3°, e que concerne a todos os actos do Estado e não
apenas aos que se referem aos direitos, liberdades e garantias. O men-
cionado princípio só pode ter aqui significado autónomo quando cono-
tado com a ideiada aplicação directa dos preceitos respeitantes aos
direitos fundamentais.
A primeira das «entidades públicas» subordinadas aos direitos,
liberdades e garantias é o Estado (em sentido estrito), quer enquanto
legislador, quer enquanto administração, quer enquanto juiz. O pri-
meiro não pode emitir normas incompatíveis com os direitos funda-
mentais, sob pena de inconstitucionalidade; a segunda, quer no âmbito
da «administração coactiva», quer no âmbito da «administração de pres-
tações», está igualmente obrigada a respeitar e dar satisfação aos direi-
tos fundamentais. O terceiro está obrigado a decidir o direito para o caso
em conformidade com as normas garantidoras de direitos, liberdades e
garantias e a contribuir para o desenvolvimento judicial do direito pri-
vado através da aplicação directa dessas mesmas normas. Problema
não isento de dificuldades, a este propósito, consiste em saber se tam-
bém a administração está obrigada, em caso de lei que viole um direito
fundamental, a preferir a Constituição à lei, desaplicando esta e aplicando
directamente aquela em vez da lei (como fazem os tribunais). Na ver-
dade, estabelece-se um conflito entre a eficácia directa das normas refe-
rentes a direitos, liberdades e garantias (que obrigam a administração)
e a observância do princípio da legalidade, igualmente vinculativo da
administração (art. 266°-2). Os tribunais têm constitucionalmente o
direito e o dever de fiscalização da constitucionalidade das leis, desapli-
cando-as, caso estejam em contradição com as normas constitucionais
(art. 204°); às entidades administrativas, porém, não é reconhecido este
direito de fiscalização prévia, impondo-se antes, como princípio geral,
a observância da lei (princípio da legalidade). Por isso, face ao con-
flito entre direitos, liberdades e garantias e o bem constitucional con-
substanciado no princípio da legalidade, as entidades administrativas
383
 Parte I - Direitos e deveres fundamentais
[Arl. 18°]
devem: (a) proceder a uma tarefa de «concordância prática» (que justi-
ficará, por ex., a não decisão imediata do problema e a apresentação
do caso aos superiores hierárquicos); (b) optar pela prevalência das nor-
mas constitucionais de direitos fundamentais quando a observância do
princípio da legalidade conduzir à prática de um crime (art. 271°-3);
(c) não praticar actos aplicadores da lei violadora de direitos, liberdades
e garantias sempre que estes se defrontem, concretamente, com o direito
de resistência dos particulares (art. 21°). De todo o modo, a prevalên-
cia do princípio da constitucionalidade - e aqui de constitucionalidade
reforçada - obriga a reconhecer a bondade de alguma doutrina recente
no sentido de que, observados determinados pressupostos de facto e
de direito, se impõe aos titulares de órgãos da administração a obser-
vância dos direitos, liberdades e garantias em detrimento do princípio
da legalidade.
Ponto igualmente questionável é o da vinculação das entidades
públicas aos direitos fundamentais quando actuam, não soberanamente,
mas nas vestes do direito privado. A melhor solução é a de manter a
eficácia dos direitos fundamentais, mesmo quando os poderes públicos
utilizam meios de direito privado, seja no exercício de tarefas públicas
(direito privado da administração), seja no exercício de tarefas mera-
mente privadas. A solução contrária colidiria com a eficácia erga omnes
dos direitos fundamentais, também reconhecida na Constituição, e abri-
ria no seio da Constituição um inadmissível espaço livre dos direitos fun-
damentais. Na prática, a questão é, porém, irrelevante, pois o Estado,
actuando como sujeito de direito privado, sempre estaria, como tal, vin-
culado aos preceitos dos direitos fundamentais como qualquer outra
entidade privada (dr. nota seguinte).
IV. Os preceitos dos «direitos, liberdades e garantias» vinculam
também as entidades privadas (n° 1, in fine), pessoas singulares ou
colectivas, adquirindo assim eficácia geral, erga omnes. A eficácia dos
direitos fundamentais também nas relações entre particulares pressu-
põe uma concepção dos direitos fundamentais incompatível com a tese
liberal, que via nestes direitos, exclusivamente, direitos subjectivos de
defesa perante o Estado e, consequentemente, os considerava relevantes
apenas nas relações entre os particulares e o Estado (v. nota prévia, 2.2.1.).
Há-de por isso considerar-se incorrecta a designação «eficácia externa»
ou «eficácia em relação a terceiros» (em alemão: Drittwirkung), com que
por vezes a doutrina se refere à eficácia dos direitos fundamentais nas
relações entre particulares, pois aquelas designações ainda pressupõem
384
Tít. I - Princípios gerais [Arl. 18°]
o paradigma liberal assente na ideia das relações indivíduo-Estado. À face
da CRP, porém, os particulares não são «terceiros», nem constituem uma
componente «externa» da eficácia directa dos «direitos, liberdades e
garantias».
Importa, porém, esclarecer se a eficácia dos direitos fundamentais
nas relações entre particulares é uma eficácia imediata ou mediata, isto
é, se a vinculação das entidades privadas decorre de forma directa e
necessária dos direitos constitucionalmente garantidos ou se se afirma
apenas através da lei, ou seja, na medida em que o Estado configure legal-
mente a situação jurídica das entidades privadas de acordo com os direi-
tos fundamentais. O texto da Constituição não faz qualquer restrição,
e o facto de se dizer que os direitos fundamentais são «directamente
aplicáveis e vinculam as entidades ( ... ) privadas» parece não poder dei-
xar de ler-se no sentido de que os direitos fundamentais previstos neste
artigo têm uma eficácia imediata perante entidades privadas. Aplicam-se tam-
bém às relações entre particulares e, em princípio, nos mesmos termos
em que se aplicam às relações entre os particulares e o Estado.
A eficácia horizontal dos direitos, liberdades e garantias implica
que tal como o Estado, também todas as entidades privadas estão sujei-
tas a um dever de não perturbar ou impedir o exercício dos direitos fun-
damentais. Os direitos, liberdades e garantias traduzem-se, assim, num
dever geral de todos os cidadãos de respeitar e não infringir os direitos
alheios. Na teoria liberal clássica, uma vez que os direitos fundamen-
tais eram defesas perante o Estado, eles só impunham directamente um
dever ao Estado, pelo que as entidades privadas só estavam obrigadas
a respeitar os direitos fundamentais alheios de forma indirecta, quando
a lei os traduzisse em direitos e obrigações privadas; a Constituição não
era fonte directa de direitos e obrigações entre privados. Agora esse
dever impende sobre todas as pessoas, directamente, salvo quanto aos
direitos que não sejam de todo em todo exequíveis por si mesmos e
necessitem de concretização legislativa. Pode dizer-se que esse é impli-
citamente o primeiro dos deveres fundamentais da Constituição (dr.
supra, nota prévia, 6.).
Também se pode discutir se a eficácia dos «direitos, liberdades e
garantias» nas relações privadas vale para todos eles e para todas as
relações privadas ou se deveria limitar-se àqueles direitos e àquelas
relações privadas em que se exprimem relações de poder ou de depen-
dência que justifiquem qualquer analogia com as relações entre o indi-
víduo e os poderes públicos (v. g. relações dos trabalhadores com a
entidade patronal, dos inquilinos com o senhorio, dos membros de
25 c. R. P. Ano!. - I
385
[Art. 18°] Parte I - Direitos e deveres fundamentais
uma associação com esta, etc.). Concepções restritivas têm sido defen-
didas em ordenamentos constitucionais em que a eficácia dos direitos
fundamentais nas relações privadas não está expressamente afirmada
na lei fundamental, sendo ela, portanto, o resultado de construção dou-
trinaI e jurisprudencial. Invoca-se, designadamente, que uma vincula-
ção geral conduziria a uma grave amputação da autonomia privada
ou até do direito privado como tal. Na realidade, a eficácia das nor-
mas dos direitos fundamentais nas relações privadas transforma estes
em princípios objectivos da ordem jurídica civil, tornando inválidos os
actos ou negócios jurídicos contrários aos direitos fundamentais e sus-
ceptíveis de serem civil e criminalmente sancionáveis os. fa~t~s que os
infrinjam. Do que não há dúvida, porém, é que a ConshtUlçao portu-
guesa faz aplicar expressamente os direitos fundamentais às relações
entre entidades privadas, sem qualquer restrição ou limitação, não
sendo portanto legítimo limitar essa eficácia apenas aos casos em que
a doutrina estrangeira a admite quando nada nas respectivas leis fun-
damentais a impõe. Desse modo, ~ aplicação dos direitos, liberdades
e garantias às relações entre particulares só não tem lugar no caso
daqueles direitos que, expressamente ou pela sua própria natureza, só
podem valer perante o Estado (v. nota UI ao art. 17°) e só pode ser
restringida legalmente nos mesmos termos em que o pode ser nas rela-
ções entre os particulares e o Estado ou outras entidades públicas,
podendo o princípio da autonomia negociaI privada, na medida em
que seja um bem constitucionalmente protegido, funcionar como fun-
damento dessa restrição (dr. notas seguintes).
É evidente que os efeitos em relação a entidades privadas pode-
rão estar, desde logo, expressamente determinados na Constituição, mas
o princípio da vinculação das entidades privadas só tem autonomia fora
dos casos expressamente previstos na Constituição. Assim, por exem-
plo, terá de ser considerada inválida, por efeito do preceito do art. 51°,
a cláusula de uma doação que a condicionasse ao abandono, por parte
do donatário, do partido em que esteja inscrito; ou, face ao art. 36°, uma
condição do donatário não contrair casamento; ou, face ao art. 58°, a
cláusula de um contrato de trabalho que o condicionasse ao facto do tra-
balhador não fazer greve; a convenção antenupcial que atribuísse a um
dos cônjuges o direito de abrir a correspondência do outro, etc. Pode-
ria dizer-se que, nestes casos, os negócios jurídicos, os actos privados, os
comportamentos das entidades privadas considerados violadores de
normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias, serão repri-
midos não porque os sujeitos de direito privado estejam submetidos à
386
Ta, I Prindpios gerais
[Art. 18°]
sua vinculação imediata mas porque o Estado tem de assumir o dever
de p~otecção (Sch~tzpflicht) desses direitos, liberdades e garantias perante
terceIrOS que os ViOlam ou ameaçam violar. Neste sentido, a anulação
de um negócio jurídico possibilitador da escravatura, da «coisificação»
d~ pessoa h~mana (caso célebre do «anão» em França, em que um indi-
VIduo de baIxa estatura aceitou «negociaI» e autonomamente servir de
«bola de arremesso» entre jogadores), do canibalismo (caso recentíssimo
em. que através da Internet uma pessoa aceita ser devorada por outra)
t:nam pr~tecção jurídica mediante o mecanismo do dever de protec-
çao de pnvados contra privados através do Estado e não através da
vinculação directa de entidades privadas aos direitos, liberdades e garan-
tias. Mas os exemplos dados mostram exuberantemente que não é a
m~sma coisa falar-se em vinculação imediata de entidades privadas (Drit-
tWlrkung) ou em dever de protecção (Schutzpflicht) dos direitos, liberda-
des e garantias de privados contra privados através do Estado. Parece
óbvio que a dignidade da pessoa humana obriga directamente as enti-
dades privadas .a não fazerem uso da autonomia privada e negociaI
para, de forma lIvre e atípica, reduzirem a pessoa a nada ou a objecto
(<<escravatura») ou eliminarem mesmo a existência física dessa pessoa
(<<canibalismo») .
V. A ef~cáda dos dir~itos fundamentais nas relações jurídico-pri-
vadas devera colocar-se hOJe também a nível da «sociedade civil global»
e do «Estado-rede». A existência de uma espécie de «soberania do cibe-
respaço» coloc~ ~o~ acuidade a questão de saber se e como se poderá
estender a «eÍlcacIa externa» dos direitos, liberdades e garantias aos
novos entes soberanos. Além disso, passa também a questionar-se a
forma c?mo as instâncias políticas (nacionais e internacionais) podem e
devem Impor a certas entidades privadas a observância dos direitos
fundamentais (~x.: imposição a um lost provider comercial que possibilite
ao content ,rroVlder em rede o acesso a websites de pornografia e propa-
ga~da nazI). Nesta perspectiva poderá discutir-se, por ex., a Cyber-Drit-
tV:lrk~n~ ?u efi~ácia jurídica dos direitos, liberdades e garantias nas rela-
çoes JUTIdIco-pnvadas desenvolvidas por meio da Internet. Os conhecidos
cas~s do port~l Yahoo em França (venda de objectos relativos ao regime
naZI e ao nazIsmo) e da divulgação,_ via Internet, do livro do Presidente
Mitterrar:d, feito pelo seu médico particular, demonstram que a cha-
mada «vInculação pública e privada» através dos direitos fundamen-
tais obedecerá mais a uma lógica regulatória do que a um comando
imposto através do Estado.
387
[Ar!. 18°] Parte I - Direitos e deveres fundammtais Tít. I Princípios gerais
[Art. 18°]

VI. O regime próprio dos direitos, liberdades e garantias não proíbe

este pod~ r~meter p~a ~ lei essa delimitação ou ao menos a concretização
de todo em todo a possibilidade de restrição, por via de lei, do exercí-
cio dos direitos, liberdades e garantias. Mas submete tais restrições a
d~ ~m l~mIt~ c~nstltuclOnalmente previsto. A este propósito há que
dIStIngUlr tres tipos: (a) os casos em que a própria Constituição estabe-
vários e severos requisitos. Para que a restrição seja constitucional-
lece um limite ao âmbito potencial de determinado direito fundamental
mente legítima, torna-se necessária a verificação cumulat~v~ das seguin-
podendo então a lei aclará-lo ou concretizá-lo: é o caso, por exemplo, do~
tes condições: (a) que a restrição esteja expressamente adrrutida (ou, even-
arts. 46°-4 (proibição de certas associações) e 62°-1 (propriedade pri-
tualmente, imposta) pela Constituição, ela mesma (n° 2, la parte); (b) que
va~a)~ (b)_ os casos em que a Constituição remete para a lei apenas a
a restrição vise salvaguardar outro direito ou interesse constitucional-
delImItaçao de um aspecto específico do âmbito de um determinado
mente protegido (n° 2, in fine); (c) que a restrição seja exigida por essa
direito fundamental, cabendo então à lei executar essa delimitação: é o
salvaguarda, seja apta para o efeito e se limite à medida necessária para
~as~, por .e~~mplo, dos arts. 35°-2 (definição de dados pessoais) e 400-1,
alcançar esse objectivo (n° 2, 2a parte); (d) que a restrição não aniquile o
In fine (cntenos de distribuição do direito de antena); (c) finalmente, os
direito em causa atingindo o conteúdo essencial do respectivo preceito
cas~s, qu~ s~o ~s mais numerosos, em que a Constituição remete para
(n° 3, in fine).
a leI a delImItaçaogeral do âmbito do direito: é o caso, entre outros, dos
Além da verificação destes pressupostos materiais, a validade das leis
arts. 52°-3 (acção popular), 56°-3 (contratação colectiva), 61°-1 (iniciativa
restritivas de direitos, liberdades e garantias depende ainda de três requi- privada) e 61°_5 (direito de autogestão).
sitos quanto ao carácter da própria lei: (a) a lei deve re:estir cará~ter
O grau e a intensidade de vinculação constitucional da lei não são
geral e abstracto (n° 3, la parte); (b)..a lei não pode ter efeito retr~actlvo
idên~c~s em todos estes tipos de casos, sendo tanto maior quanto mais
(n° 3, 2 a parte); (c) a lei deve ser uma lei da AR ou, quando mUlto, um
especIfIcada f~r a norma constitucional. Todavia, mesmo no último tipo
decreto-lei autorizado (art. 165°-1/b).
de casos, a lIberdade de conformação legislativa tem como limite a
Embora a Constituição se refira expressamente apenas a leis res-
garantia de um mínimo de conteúdo útil e constitucionalmente relevante do
tritivas de direitos, liberdades e garantias, existe outro tipo de restri- direito legalmente delimitado.
ções que a doutrina mais recente designou por intervenções restritivas.
Considera.çã~ particular neste contexto exige o caso em que a lei pre-
As intervenções restritivas consistem em actos ou actuações das auto-
tende revelar hmItes que não se encontram previstos ou mencionados na
ridades públicas restritivamente incidentes, de modo concreto e ime-
Constituição, mas que hajam de entender-se implicitamente decorrentes
diato, sobre um direito, liberdade e garantia ou direito de natureza aná-
do seu texto, designadamente por efeito de colisão de direitos: são as
loga (ex.: decisão judicial de prisão preventiva, decisão administrativa de
«~estrições não expressamente autorizadas pela Constituição», tradi-
proibição de manifestação, decisão de requisiç~o. em caso .de, g.reve).
CIonalmente conhecidas como «limites imanentes». Logo, por isto mesmo,
Estas intervenções restritivas estão, desde logo, sUjeitas aos prmcIplOs da
se ~ev~ ser particularmente exigente e rigoroso na admissão deste tipo
constitucionalidade e da legalidade, mas, além disso, estão juridica-
d: hmI~es: havendo de respeitar-se pelo menos três requisitos: (a) que a
mente vinculadas à observância dos princípios fundamentais de um
leI se lImite a «revelar» ou a concretizar limites de algum modo pre-
Estado de direitos fundamentais (proibição do excesso, proporcionalidade,
sentes na Constituição, não sendo de admitir que se criem autonoma-
adequação, necessidade) (dr., por ex., arts. 28° /2 e 272° /2 e 3).
mente limites supostamente imanentes; (b) que a definição de tais limi-
tes seja. o ~níco meí~ de. resolver conflitos de outro modo insuperáveis
VII. A figura da restrição do exercício de direitos fundamentais
entre dueItos constItUCIOnais de idêntica natureza; (c) que tais limites
deve ser distinguida rigorosamente da figura da delimitação do âmbito
reduzam o âmbito do direito ou direitos atingidos apenas na medida
do próprio direito fundamental. Na verdade, só se pode falar em ~es­
estritamente necessária à superação do conflito (sob pena de as leis tra-
trições do exercício de um direito depois de juridicamente garantldo
dutoras de limites imanentes virem -a ficar, paradoxalmente, com uma
estar delimitado o seu âmbito, ou seja, depois de definido o seu conteúdo.
li~:rdade de conformação mais ampla do que a concedida às leis res-
Ora, a esfera de acção de um direito fundamental pode não decor-
tntlv~s do exercício de direitos fundamentais, que são expressamente
rer directa e imediatamente do texto constitucional, na medida em que autonzadas pela Constituição).

388
389
[Art. 18°] Parte I - Direitos e deveres fundamentais
Deve salientar-se ainda que as «restrições não expressamente auto-
rizadas» não deixam de ser restrições ao âmbito de exercício dos direitos
fundamentais. Elas não surgem ab initio adstritas aos direitos funda-
mentais, não são limites originários ou internos conaturais aos respectivos
direitos fundamentais, que só haveria que revelar. Tais limites têm sem-
pre de resultar da necessidade de conjugar ou compatibilizar os direitos
fundamentais com outros direitos ou bens constitucionais. Por isso, não
se pode recorrer a valores extraconstitucionais ou sem adequada densi-
dade constitucional para justificar a introdução de restrições não expres-
samente autorizadas.
VIII. Deve igualmente fazer-se a destrinça entre leis restritivas e
leis de garantia do exercício de direitos fundamentais. Com efeito, a pro-
pósito de diversos direitos a Constituição incumbe expressamente a lei
de garantir um ou mais aspectos do seu exercício: é o caso dos arts. 26°-2
(<<garantias efectivas» contra a utilização abusiva, ou contrária à digni-
dade humana, de informações relativas às pessoas e às famílias), 38°
(garantia da liberdade de imprensa)' e 55°-6 (garantia de protecção dos
representantes dos trabalhadores). Mas essa incumbência não precisa ser
expressa, bastando decorrer naturalmente do próprio contexto e con-
teúdo do direito fundamental: será, por exemplo, o caso do art. 37°-4
(direito de resposta) e dos arts. 54°-5 e 56° (garantia dos direitos das
comissões de trabalhadores e das associações sindicais). Igual neces-
sidade pode estar ínsita em direitos à primeira vista pouco adequados:
assim, na medida em que o direito de manifestação exija o direito de uti-
lização de vias e locais públicos, deve a lei garantir a sua disponibilidade;
do mesmo modo, exigindo o direito de voto, entre outras coisas, o recen-
seamento eleitoral, deve a lei garantir a competente organização. Os
exemplos poderiam multiplicar-se.
IX. Finalmente, deve ainda destrinçar-se entre a lei restritiva do
exercício de um direito fundamental e a lei que, reconhecendo um direito
para além dos limites constitucionalmente garantidos - ampliação legal de
direitos constitucionais -, procede à regulamentação do exercício dessa
componente acrescentada ao direito constitucionalmente protegido. Será o
caso, por exemplo, de uma lei que, reconhecendo o direito de asilo fora
dos casos previstos na Constituição (art. 33°-8), estabeleça nessa parte
requisitos diferentes dos constitucionalmente permitidos para os casos
abrangidos pela lei fundamental; ou de uma lei que, reconhecendo não
apenas o direito de fundar escolas particulares ou cooperativas (cfr.
390
Ta. I - Princ(pios gerais
[Art. 18°]
art. 43°-4), mas também o direito de conferir diplomas de valor oficial,
submeta este último direito a autorização administrativa (o que, obvia-
mente, não seria possível para o direito constitucionalmente protegido).
X. O primeiro pressuposto material de legitimidade das restrições
ao exercício de direitos, liberdades e garantias (cfr. supra, nota VI) con-
siste na exigência de previsão constitucional expressa da respectiva res-
trição. Não existe, portanto, na CRP (ao contrário do que sucede com
outras constituições) nenhum princípio geral, expresso ou implícito, de
reserva de lei restritiva aplicável a todos os direitos fundamentais. Pelo
contrário: toda a restrição tem de estar expressamente credenciada no
texto constitucional, tornando-se portanto necessário que a admissibili-
dade da restrição encontre nele expressão suficiente e adequada (parecendo
de admitir, porém, que a previsão não necessita de ser directa para ser
expressa).
Há dois tipos de casos previstos na Constituição que importa dis-
tinguir. Nuns é a própria Lei Fundamental que prevê directamente
certa e determinada restrição, cometendo à lei a sua concretização e
delimitação: é o caso, por exemplo, dos arts. 27°-3 e 34°-2 e 4; noutros a
Constituição limita-se a admitir restrições não especificadas: é o caso, por
exemplo, dos arts. 35°-4, 47°-1, 49°-1 e 270°. No primeiro caso, a lei
limita-se a declarar a restrição prevista na Constituição; no segundo caso,
a lei cria a restrição admitida pela Constituição. É evidente que no pri-
meiro tipo de leis restritivas, o grau de vinculação do legislador é ainda
maior do que no segundo. A estas restrições há que acrescentar as res-
trições não expressamente autorizadas pela Constituição para captar
aquelas restrições que são criadas por lei sem habilitação constitucio-
nal, mas que não podem deixar de admitir-se para resolver problemas
de ponderação de conflitos entre bens ou direitos constitucionais.
XI. O segundo pressuposto material para a restrição legítima de
«direitos, liberdades e garantias» (cfr. supra, nota VI) consiste em que ela
só pode se justificar para salvaguardar um outro direito ou interesse
constitucionalmente protegido (nO 2, in fine). Este requisito - consti-
~c~onalmente explicitado apenas na revisão constitucional de 1982 - sig-
mfIca fundamentalmente que o sacrifício, ainda que parcial, de um
direito fundamental, não pode ser -arbitrário, gratuito, desmotivado.
As leis restritivas estão teleologicamente vinculadas à salvaguarda
de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos, ficando
vedado ao legislador justificar restrição de direitos, liberdades e garan-
391
 Parte I - Direitos e deveres fundamentais
[Art. 18°]
tias por eventual colisão com outros direitos ou bens tutelados apenas
a nível infraconstitucional. Torna-se necessário que o interesse, cuja sal-
vaguarda se invoca para restringir um dos direitos, liberdades ou garan-
tias, tenha no texto constitucional suficiente e adequada expressão. Algu-
mas vezes é o próprio preceito constitucional que, ao prever as restrições,
indica também os interesses constitucionais que as podem reclamar ou
justificar (cfr. arts. 47°-1, 62°-2 e 270°), não podendo, pois, vir a recorrer-se
a outros; quando a Constituição nada diz, é legítimo invocar qualquer
interesse constitucional pertinente, isto é, que tenha alguma ligação com
o direito fundamental, cuja restrição é suposto justificar. Para além dos
restantes direitos fundamentais constitucionais e, bem assim dos deve-
res constitucionais, poderão eventualmente justificar restrições aos direi-
tos, liberdades e garantias certos interesses constitucionais, como os que
decorrem dos arts. 272°-1 (<<segurança interna»), 273°-1 (<<defesa nacional»),
etc. Deve, porém, observar-se como dimensão garantística ineliminável
do regime das leis restritivas a reserva constitucional de bem, pois o alar-
gamento das restrições a quaisquer ~ens daria guarida a uma con~epção
relativista de bem potencialmente dissolvente da força normabva da
Constituição e do regime «reforçado» dos direitos, liberdades e garantias.
É importante sublinhar que nem todos os interesses constitucio-
nalmente garantidos são adequados para justificar a restrição; sobre-
tudo, quando se tratar de cláusulas demasiado vagas para suportarem
qualquer confronto consistente com os direitos, liberdades e garantias.
XII. O terceiro pressuposto material para a restrição legítima de
direitos, liberdades e garantias (v. supra, nota VI) consiste naquilo que
genericamente se designa por princípio da proporcionalidade. Foi a LC
n0 1/82 que deu expressa guarida constitucional a tal prinápio (art. 18°-2,
2a parte), embora já antes, não obstante a ausência de texto expresso, ele
fosse considerado um prinápio material inerente ao regime dos direitos,
liberdades e garantias (cfr. nota IX a este artigo na la edição desta obra).
O prinápio da proporcionalidade (também chamado princípio da
proibição do excesso) desdobra-se em três subprinápios: (a) princípio da
adequação (também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medi-
das restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio ade-
quado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de
outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da
exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensa-
bilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se
necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não
392
Tít. I - Princípios gerais [Art. 18°]
podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos,
liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido res-
trito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos
devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adopção de
medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação
aos fins obtidos.
Em qualquer caso, há um limite absoluto para a restrição de «direi-
tos, liberdades e garantias», que consiste no respeito do «conteúdo essen-
cial» dos respectivos preceitos (infra, nota XV).
XIII. Um dos requisitos de legitimidade das leis restritivas de direi-
tos, liberdades e garantias (v. supra, nota VI) é o seu carácter geral e
abstracto (n° 3, 1aparte). Lei geral é a lei que se dirige a uma generali-
dade de pessoas, sendo o contrário de lei individual (aplicável apenas a
uma pessoa ou a um conjunto identificado de pessoas); lei abstracta é a
lei aplicável a um conjunto indeterminado de casos, sendo o contrário
da lei concreta (aplicável apenas a um caso ou a um número concreta-
mente limitado de casos). Estes dois requisitos são cumulativos. Aqui
estão constitucionalmente interditas não apenas as leis individuais e con-
cretas (aquelas que se aplicam a um número determinado de pessoas e
de casos), mas também as leis gerais e concretas (aquelas que, abrangendo
um círculo indeterminado de pessoas, se aplicam a um caso determinado
ou conjunto determinado de casos) e as leis individuais e abstractas (aque-
las que, tendo destinatários determinados, valem para um número inde-
terminado de casos).
Note-se que não basta que as leis sejam formalmente ou aparente-
mente gerais e abstractas. Importa que o sejam material e realmente,
sendo ilegítimas as leis individuais e / ou concretas camufladas em forma
geral e abstracta. No campo dos direitos, liberdades e garantias as leis
restritivas têm, pois, de possuir as tradicionais características da lei, não
tendo lugar, neste domínio, as modernas figuras da lei (leis-medida,
leis-plano, leis-de-grupo, para não falar nas leis-acto-administrativo); que,
todavia, não estão constitucionalmente proibidas noutros domínios. Sus-
citam-se, porém, problemas quanto à admissibilidade de leis individuais
e/ ou concretas garantidoras de certas prestações (ex.: pensões vitalícias,
subsídios, perdões fiscais, etc.), sobr~tudo porque estas podem pôr em
crise o prinápio constitucional da igualdade.
XIV. Um segundo requisito das leis restritivas de direitos, liberdades
e garantias (v. supra, nota VI) é não terem carácter relroactivo (n° 3,
393
 Parte I - Direitos e deveres fundamentais
[Art. 18°]
2a parte), não podendo, portanto, aplicar-se a situações ou actos passa-
dos; mas antes e apenas aos verificados ou praticados após a sua entrada
em vigor. A proibição incide sobre a chamada retroactividade autêntic~,
em que as leis restritivas de direitos afectam posições jusfundam;ntaIs
já estabelecidas no passado ou, mesmo, esgotadas. E~a. abra~gera Ata~­
bém alguns casos de retrospectividade ou de retroactzvldade mautentzca
(a lei proclama a vigência para o futuro mas afecta direitos ou posições
radicadas na lei anterior) sempre que as medidas legislativas se revela-
rem arbitrárias, inesperadas, desproporcionadas ou afectarem direitos
de forma excessivamente gravosa e impróprias as posições jusfunda-
mentais dos particulares (dr. AcsTC nOS 354/00 e 449/02). A razão de
ser deste requisito está intimamente ligada à ideia de protecção d.a con-
fiança e da segurança aos cidadãos, defendendo-os contra o pengo. de
verem atribuir aos seus actos passados ou às situações transactas efeItos
jurídicos com que razoavelmente não podiam cont~r. ,T~ata-se, ao fim e
ao cabo, de consubstanciar um dos traços do pnnClpIO do Estado de
direito democrático constitucionalmente afirmado no art. 2° (dr. nota VI a
esse artigo). .' . .
O princípio da não retroactividade da lei só estava constItucIOnal-
mente afirmado aqui e, como qualificação deste preceito, no art. 29°-1
(irretroactividade da lei penal desfavorável ao arguido). Depois da revi-
são de 1997, o princípio é também expressamente positivado no âmbito
do sistema fiscal (dr. art. 103°-3). Pode, todavia, suscitar-se a questão de
saber se o princípio do Estado de direito democrático não reclama con-
siderá-lo como princípio geral válido para todas as leis que diminuam
direitos ou criem deveres ou encargos para os cidadãos (dr. nota VIII ao
art. 103° e AcsTC nOS 11/83, 20/83, 32/84 e 201/86).
XV. O último pressuposto material da legitimidade das leis restri-
tivas dos direitos fundamentais consiste em não poderem diminuir a
extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais
(nO 3, in fine). Vários problemas suscita este preceito.
O primeiro está em saber qual é o objecto de protecção da norma,
ou seja, se esta protege o conteúdo essencial da garantia geral e abs-
tracta ou, antes, o conteúdo essencial da posição jurídica e individual de
cada cidadão. A expressão «preceitos constitucionais» utilizada na Cons-
tituição parece apontar para a necessidade de se tomar assim em con-
sideração os direitos fundamentais como bens jurídicos objectivos (sem, cor:-
tudo, abstrair do facto de se tratar sempre de direitos fundamentaIs
com sujeito).
394
Tít. I - Princfpios gerais [Art. 18°]
Outro problema é o de saber se o conteúdo essencial é uma reali-
dade de natureza absoluta ou relativa, isto é, se só pode conhecer-se em
cada caso concreto, mediante uma ponderação de bens ou interesses
concorrentes (conteúdo relativo) ou se ele possui substancialidade pró-
pria, delimitável independentemente da colisão de interesses verificada
no caso concreto (conteúdo absoluto). A questão do conteúdo essen-
cial de um direito não pode equacionar-se senão em confronto com
outro bem; mas, nos termos da Constituição, nunca essa ponderação
poderá conduzir à aniquilação de qualquer direito fundamental. A garan-
tia do conteúdo essencial é um mais em relação ao princípio da pro-
porcionalidade.
A própria definição de conteúdo essencial é, por isso mesmo, con-
trovertida. Umas vezes, aponta-se como critério saber se a restrição
deixa algum sentido útil ao direito fundamental, isto é, se há possibilidade
de este, depois de restringido, ainda poder desempenhar a sua finalidade;
outras vezes, o núcleo essencial é identificado com a subsistência de
um mínimo de autonomia da posição jurídica do cidadão face ao Estado,
havendo intromissão no núcleo essencial quando o cidadão for conver-
tido em mero objecto da actividade estadual.
A garantia do conteúdo essencial é uma baliza última de defesa
dos direitos, liberdades e garantias, delimitando um núcleo que em
nenhum caso deverá ser invadido. Em termos práticos, pode dizer-se que
o requisito da proporcionalidade (v. supra, nota XII) é uma primeira
aproximação, dado que a existência de uma restrição «arbitrária», «des-
proporcionada», é um índice relativamente seguro da ofensa do núcleo
essencial. Mas, independentemente de haver ou não «excesso de res-
trições», há que salvaguardar sempre a extensão do núcleo essencial.
Haverá de recorrer-se, porventura, a uma teoria mista, a um tempo abso-
luta e relativa: relativa, porque a própria delimitação do núcleo essencial
dos direitos, liberdades e garantias tem de articular-se com a necessidade
de protecção de outros bens ou direitos constitucionalmente garantidos;
absoluta, porque, em última análise, para não existir aniquilação do
núcleo essencial, é necessário que haja sempre um resto substancial de
direito, liberdade e garantia, que assegure a sua utilidade constitucional.
XVI. Requisito importante da l~gitimidade constitucional das res-
trições aos direitos, liberdades e garantias, é o que consiste na reserva
de lei. A reserva de lei tem aqui um duplo sentido: (a) reserva de lei mate-
rial, que significa que os direitos, liberdades e garantias não podem ser
restringidos (ou regulados) senão por via de lei e nunca por regula-
395
 Parte I - Direitos e deveres fundamentais
[Art. 18°]
-o podendo a lei delegar em regulamento ou diferir para ele
ment o, na . 'gnili'
qualquer aspecto desse regime; (b) reserva de lez formal, o que SI ca .que
os direitos, liberdades e garantias só podem ser regulados por leI. da
AR ou, nos termos do art. 165°, por decreto-lei governa~ental devld~­
mente autorizado, havendo casos (os previstos no art. 164 ) e~ que nao
existe sequer essa possibilidade de delegaç~o ..Gara.n:.,e-se aSSIm que os
direitos, liberdades e garantias não fiquem a dlsposlçao do p~d.er regu-
lamentar da administração e que o seu regime há de ser def1m~o p~lo
próprio órgão representativo, e não pelo Governo (salvo aut?nzaça~)
e muito menos, pelas Regiões Autónomas ou pelas autarqUlas 10C~IS
;u, ainda, pelas entidades públicas dotadas ~e p~der ~e auto-regulaçao.
Em matéria de direitos, liberdades e garantIasnao ha lugar para :eg~­
lamentos autónomos (cfr. nota ao art. 112°) nem para decretos legIslatI-
vos regionais (cfr. arts. 165°/a e c e 22°-1/b).. . 3. O estado de emergência é declarado quando os pressu-
Aliás, essa reserva de competência legIslatIva parlamentar - e
implicitamente reserva material de lei - estende-se a todos os aspectos
r:
do regime dos direitos, liberdade~ e. g~ran:ias .e ão apenas ao caso das
restrições, pois a al. b do art. 165 -1" nao dlscnmma.
396
Tít. I - Princípios gerais [Art. 19°]
Artigo 19°
(Suspensão do exercício de direitos)
1. Os órgãos de soberania não podem, conjunta ou sepa-
radamente, suspender o exercício dos direitos, liberdades e
garantias, salvo em caso de estado de sítio ou de estado de
emergência, declarados na forma prevista na Constituição.
2. O estado de sítio ou o estado de emergência só podem
ser declarados, no todo ou em parte do território nacional, nos
casos de agressão efectiva ou iminente por forças estrangeiras,
de grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional demo-
crática ou de calamidade pública.
postos referidos no número anterior se revistam de menor gra-
vidade e apenas pode determinar a suspensão de alguns dos
direitos, liberdades e garantias susceptíveis de serem suspensos.
4. A opção pelo estado de sítio ou pelo estado de emer-
gência, bem como as respectivas declaração e execução, devem
respeitar o princípio da proporcionalidade e limitar-se, nomea-
damente quanto às suas extensão e duração e aos meios utili-
zados, ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento
da normalidade constitucional.
5. A declaração do estado de sítio ou do estado de emer-
gência é adequadamente fundamentada e contém a especifica-
ção dos direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica sus-
penso, não podendo o estado declarado ter duração superior a
quinze dias, ou à duração fixada por lei quando em conse-
quência de declaração de guerra, sem prejuízo de eventuais
renovações, com salvaguarda dos mesmos limites.
6. A declaração do estado de sítio ou do estado de emer-
gência em nenhum caso pode afectar os direitos à vida, à inte-
gridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à
cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito de
defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião.
7. A declaração do estado de sítio ou do estado de emer-
gência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos
397