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DE CONTRATO, CONFORME O
MANUAL DE GESTÃO E
FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS DO TRE/SP
ABORDAGEM TEÓRICA E PRÁTICA, COM FOCO NA ATUAÇÃO DO FISCAL/ GESTOR
(as melhores práticas para a gestão eficiente dos contratos administrativos,
conforme o Manual do TRE/SP, em cotejo com a legislação vigente e a
jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União e a
Resolução TSE 23.234. Destaque para as inovações introduzidas pela Lei
14.133/2021 – nova lei de licitações e contratos administrativos)
Objetivos do treinamento
❑ Compartilhar procedimentos e diretrizes de fiscalização
dos contratos administrativos
❑ Foco na atuação dos fiscais e gestores de contrato
Abordagem
❑ Tópicos selecionados do Manual de Gestão e
Fiscalização de Contratos do TRE/SP
❑ Disposições da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações
e Contratos Administrativos)
❑ Normas aplicáveis à Justiça Eleitoral e IN 05/2017
❑ Jurisprudência do TCU e Tribunais Superiores
INTRODUÇÃO
Natureza jurídica das Instruções Normativas
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
1.1. Aplicação da nova lei aos contratos
anteriores à sua edição
LEI 14.133/2021
Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido
assinado antes da entrada em vigor desta Lei
continuará a ser regido de acordo com as regras
previstas na legislação revogada.
[melhor interpretação: a vinculação às regras do
negócio se dá no momento da publicação do edital ou
da divulgação do ato de autorização da contratação
direta]
1.2. Período de “convivência” da Lei nova
com a legislação revogada
LEI 14.133/2021
Art. 193. Revogam-se:
[...]
II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº
10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A
da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após
decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial
desta Lei.
1.2. Período de “convivência” da Lei nova
com a legislação revogada
LEI 14.133/2021
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso
II do caput do art. 193, a Administração poderá
optar por licitar ou contratar diretamente de
acordo com esta Lei ou de acordo com as leis
citadas no referido inciso, e a opção escolhida
deverá ser indicada expressamente no edital ou no
aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a
aplicação combinada desta Lei com as citadas no
referido inciso.
1.2. Período de “convivência” da Lei nova
com a legislação revogada
LEI 14.133/2021
Art. 191. ....
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo,
se a Administração optar por licitar de acordo com as
leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei,
o contrato respectivo será regido pelas regras
nelas previstas durante toda a sua vigência. [o que
inclui eventuais renovações]
1.3. Sugestão: adaptação do Manual do
TRE/SP às disposições da Lei 14.133/2021
LEI 14.133/2021
Art. 189. Aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na
legislação que façam referência expressa à Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei nº 10.520, de 17
de julho de 2002, e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº
12.462, de 4 de agosto de 2011.
[simples remissões às leis revogadas não ensejam,
por isso só, a revisão do Manual]
1.3. Sugestão: adaptação do Manual do
TRE/SP às disposições da Lei 14.133/2021
SUGESTÕES PARA REVISÃO DO MANUAL
PARTE 1
PARTE 2
ATORES DA FISCALIZAÇÃO NO
ÂMBITO DO TRE/SP: GESTOR E
FISCAL. INDICAÇÃO E DESIGNAÇÃO
FORMAL. FISCALIZAÇÃO POR
EQUIPE
2.1. A importância da participação dos agentes
da fiscalização contratual no planejamento da
contratação
2.1. Participação dos fiscais de contrato no
planejamento da contratação
LEI 14.133/2021
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
[...]
XXIII - termo de referência: documento necessário para a
contratação de bens e serviços, que deve conter os
seguintes parâmetros e elementos descritivos:
[...]
f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a
execução do objeto será acompanhada e fiscalizada
pelo órgão ou entidade;
2.1. Participação dos fiscais de contrato no
planejamento da contratação
LEI 14.133/2021
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas
que estabeleçam:
[...]
XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados
os requisitos definidos em regulamento;
2.1. Participação dos fiscais de contrato no
planejamento da contratação
RESOLUÇÃO TSE 23.234
Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, considera-se:
[...]
V – PROJETO BÁSICO ou TERMO DE REFERÊNCIA –
documento que deverá conter os elementos necessários
e suficientes para caracterizar o objeto da licitação,
elaborado com vistas a assegurar a viabilidade técnica, a
avaliação do custo dos serviços, a definição de métodos e
prazos, bem como orientar a execução e a fiscalização
do contrato;
2.1. Participação dos fiscais de contrato no
planejamento da contratação
RESOLUÇÃO CNJ 182
Art. 18. ….
[...]
➢ Atos de gestão
▪ Atos decisórios quanto ao curso da
contratação
2.3.1. Atos de gestão e atos de fiscalização
(princípio da segregação de funções)
LEI 14.133/2021
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados
os princípios da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da publicidade, da eficiência, do
interesse público, da probidade administrativa, da
igualdade, do planejamento, da transparência, da
eficácia, da segregação de funções [...]
2.3.1. Atos de gestão e atos de fiscalização
(princípio da segregação de funções)
LEI 14.133/2021
Art. 7º. ....
[...]
§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo
deverá observar o princípio da segregação de
funções, vedada a designação do mesmo agente
público para atuação simultânea em funções mais
suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a
possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência
de fraudes na respectiva contratação.
2.3.1. Atos de gestão e atos de fiscalização
(princípio da segregação de funções)
RESOLUÇÃO CNJ 347
Art. 14. Observadas as disposições legais e sem
prejuízo das disposições normativas já publicadas
pelo Conselho Nacional de Justiça, a gestão das
contratações dos órgãos do Poder Judiciário
deve:
[…]
XI – zelar pela devida segregação de funções, em
todas as fases do processo de contratação.
2.3.1. Atos de gestão e atos de fiscalização
(princípio da segregação de funções)
DOUTRINA (Lucas Rocha Furtado)
Igualmente relevante observar que a figura do fiscal
do contrato não deve ser confundida com a do
gestor do contrato.
É recomendável, todavia, que as funções de
fiscalização e de gestão de contratos sejam executadas
por pessoas distintas, de modo a realizar o princípio da
segregação das funções.
[com a segregação, reduz-se o exercício do poder (pela
desconcentração), de modo a permitir maior controle da
atividade administrativa]
2.3.1. Atos de gestão e atos de fiscalização
(princípio da segregação de funções)
Jurisprudência do TCU (Acórdão 2829/2015 – Plenário)
[VOTO]
25. A segregação de funções é princípio básico de
controle interno que consiste na separação de atribuições
ou responsabilidades entre diferentes pessoas,
especialmente as funções ou atividades-chave de
formalização, autorização, execução, atesto/aprovação,
registro e revisão, facultando a revisão por setores
diferentes nas várias etapas do processo e impedindo que
a mesma pessoa seja responsável por mais de uma
atividade sensível ao mesmo tempo, sem o devido
controle.
2.3.1. Atos de gestão e atos de fiscalização
(princípio da segregação de funções)
Jurisprudência do TCU (Acórdão 1375/2015 –
Plenário)
9.8. dar ciência [...] que foram constatadas as seguintes
irregularidades:
[...]
9.8.5. ilicitude do exercício, por uma mesma pessoa,
das atribuições de pregoeiro e de fiscal do contrato
celebrado, o que ocorreu no processo da contratação
efetivada mediante o Pregão 18/2013, por atentar contra
o princípio da segregação das funções;
[vide julgados do TCU p. 41-44]
2.3.1. Atos de gestão e atos de fiscalização
(princípio da segregação de funções)
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP
PARTE I – GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO
4. Perfil do fiscal
Deverá ser evitada, sempre que possível, a designação de
servidor que:
a) participe da licitação do objeto ou elaboração do edital ou do
contrato;
b) esteja sendo indicado para o recebimento definitivo do
objeto; [salvo como membro de comissão de recebimento –
itens 6.2 e 16 da Parte II do Manual]
c) seja responsável pela liquidação da despesa ou pagamento
do objeto;
d) esteja respondendo pela fiscalização de outros contratos;
[...]
2.4. A indicação e a designação formal do gestor
e do fiscal de contrato
2.4. Indicação e designação formal do fiscal
(obrigação imposta pela lei)
LEI 14.133/2021
Art. 117. A execução do contrato deverá ser
acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais
fiscais do contrato, representantes da Administração
especialmente designados conforme requisitos
estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos
respectivos substitutos, permitida a contratação de
terceiros para assisti-los e subsidiá-los com
informações pertinentes a essa atribuição.
[especialmente designado = formalmente designado]
2.4. Indicação e designação formal do fiscal
(nomenclatura utilizada)
RESOLUÇÃO TSE 23.234
Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, considera-se:
[...]
XI – FISCAL – servidor ou terceiro contratado com
atribuições de subsidiar ou assistir o Gestor de
Contrato;
XII – GESTOR DE CONTRATO – servidor
especialmente designado para exercer o
acompanhamento e a fiscalização da execução
contratual;
2.4. Indicação e designação formal do fiscal
(nomenclatura utilizada)
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do
TRE/SP
PARTE I – GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO
1. Definições
O gestor, no âmbito do TRE/SP, é o representante da
Administração para acompanhar a execução do contrato
quanto aos aspectos documentais e pecuniários. Já o
fiscal tem a função de fiscalizar a execução do contrato
quanto aos aspectos físicos e operacionais.
Continuação ...
Como as atividades administrativa e eleitoral não
podem ser interrompidas — princípios da continuidade
da Administração — em situações excepcionalíssimas,
devidamente justificadas pela autoridade designante e
sob sua responsabilidade pessoal, poderá ser
designado servidor com direito a lícita recusa. Nesse
caso, o servidor informará no processo o fato que
poderá, no futuro, atenuar a sua responsabilidade.
2.4.3. É possível recusar a indicação?
Enunciado
Os responsáveis pela fiscalização de contrato não podem ser
designados em situações que envolvam conflitos de interesse na
atividade.
Relatório
LEI 14.133/2021
Art. 117. A execução do contrato deverá ser
acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais
fiscais do contrato, representantes da
Administração especialmente designados conforme
requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos
respectivos substitutos, permitida a contratação de
terceiros para assisti-los e subsidiá-los com
informações pertinentes a essa atribuição.
LEI 8.666/93
Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos
contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei
será feito pelo Tribunal de Contas competente, na
forma da legislação pertinente, ficando os órgãos
interessados da Administração responsáveis pela
demonstração da legalidade e regularidade da
despesa e execução, nos termos da Constituição e
sem prejuízo do sistema de controle interno nela
previsto.
LEI 14.133/2021
Art. 118. O contratado deverá manter preposto
aceito pela Administração no local da obra ou do
serviço para representá-lo na execução do contrato.
2.8. O preposto da contratada
(nomeação formal)
IN 05/2017
Art. 44. O preposto da empresa deve ser
formalmente designado pela contratada antes do
início da prestação dos serviços, em cujo instrumento
deverá constar expressamente os poderes e deveres
em relação à execução do objeto.
[diretriz em conformidade com a jurisprudência do
TCU: p. 92]
2.8. O preposto da contratada
(primeiras providências – Manual do TRE/SP)
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP
PARTE III – GESTÃO DE CONTRATOS POR ESPÉCIE
2. Contratos de prestação de serviços
2.1 Dos contratos de prestação de serviços contínuos
2.1.5. Gestão do contrato de serviços contínuos
2.1.5.2. Fiscalização da parte da execução física do
contrato
2.1.5.2.1 Da fiscalização preliminar feita pelo fiscal, quando
aplicável
- apresentar-se ao preposto do contratado, solicitando, se for o
caso, números de telefone para contato, inclusive para
emergências e também números para final de semana;
2.8. O preposto da contratada
(recusa justificada pelo fiscal do contrato)
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do
TRE/SP
PARTE III – GESTÃO DE CONTRATOS POR ESPÉCIE
2.1 Dos contratos de prestação de serviços contínuos
2.1.5.2.2 Da fiscalização sobre recursos humanos feita
pelo fiscal
- determinar o afastamento do preposto ou de qualquer
empregado da empresa contratada, desde que constate a
inoperância, o desleixo, a incapacidade ou atos
desabonadores por parte destes, procedendo da mesma
forma em relação ao preposto ou empregados de
eventuais subcontratados;
2.8. O preposto da contratada
(relevância nos contratos de terceirização)
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do
TRE/SP
PARTE I – GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE
CONTRATO
5 Atribuições do gestor e do fiscal
5.4 Das vedações
É vedado ao fiscal do contrato:
a) exercer poder de mando sobre os empregados da
contratada, reportando-se somente aos prepostos e
responsáveis por ela indicados;
2.8. O preposto da contratada
(relevância nos contratos de terceirização)
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP
PARTE III – GESTÃO DE CONTRATOS POR ESPÉCIE
2. Contratos de prestação de serviços
2.1 Dos contratos de prestação de serviços contínuos
2.1.4 Peculiaridades
Os serviços de prestação de serviços contínuos exigem do
fiscal do contrato cautelas peculiares, pois:
- a relação entre os empregados do contratado e os servidores
do Tribunal, pela continuidade, tende a estreitar-se, exigindo-
se com mais rigor que os contatos entre o Tribunal e a
empresa contratada sejam feitos por meio do fiscal do contrato
e do preposto da empresa;
2.8. O preposto da contratada
(relevância nos contratos de terceirização)
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP
PARTE III – GESTÃO DE CONTRATOS POR ESPÉCIE
2. Contratos de prestação de serviços
2.1.5. Gestão do contrato de serviços contínuos
2.1.5.2. Fiscalização da parte da execução física do contrato
2.1.5.2.2 Da fiscalização sobre recursos humanos feita pelo
fiscal
- não emitir ordem diretamente aos empregados contratados pela
empresa — art. 68 da Lei nº 8.666/93 —, reportando-se a estes
sempre por meio dos prepostos e responsáveis por ela indicados,
a fim de evitar a pessoalidade, determinante para a criação do
vínculo empregatício com o Tribunal;
2.8. O preposto da contratada
(relevância nos contratos de terceirização)
Jurisprudência do TCU (Acórdão 3894/2011 – Segunda
Câmara) – vide julgados p. 99-103
[VOTO]
6. Tais argumentos [apresentados pelo gestor responsável]
não merecem acolhimento, já que:
b) ficou comprovada a existência de pessoalidade e de
subordinação direta dos contratados, bem como de outros
elementos caracterizadores da interposição de mão de obra,
como a ausência de preposto, a expedição de regras
diretamente a funcionários da contratada e a remuneração
desta última pela mera disponibilidade de funcionários à
contratante, o que caracteriza infração ao enunciado 331 do
Tribunal Superior Trabalho.
FIM
PARTE 2
PARTE 3
MANUTENÇÃO DE REGISTROS DA
FISCALIZAÇÃO SEGUNDO AS
DIRETRIZES DO MANUAL DE
GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE
CONTRATOS DO TRE/SP
3.1. A obrigatoriedade de manutenção de
registros pelos agentes da fiscalização.
Disciplina legal e normas da Justiça Eleitoral.
Disciplina do Manual do TRE/SP
3.1. A obrigatoriedade de manutenção de
registros
LEI 14.133/2021
Art. 117. ....
[...]
§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro
próprio todas as ocorrências relacionadas à
execução do contrato, determinando o que for
necessário para a regularização das faltas ou dos
defeitos observados.
3.1. A obrigatoriedade de manutenção de
registros
RESOLUÇÃO TSE 23.234
Art. 32.
[…]
§ 3º O gestor do contrato deverá promover o
registro das ocorrências verificadas, adotando as
providências necessárias ao fiel cumprimento das
cláusulas contratuais.
3.1. A obrigatoriedade de manutenção de
registros
Jurisprudência do TCU (Acórdão 1858/2009 –
Plenário)
Enunciado
Na execução de obras que envolvam, total ou
parcialmente, recursos públicos federais, a
Administração contratante deve cumprir o disposto no
§ 1º do art. 67 da Lei 8.666/1993, realizando
fiscalização de forma concomitante à execução
dos serviços, procedendo aos devidos e
detalhados registros nos diários de obras.
[vide julgados p. 106-108]
3.1. A obrigatoriedade de manutenção de
registros (em processo formal)
Jurisprudência do TCU (Acórdão 1163/2008 –
Plenário)
9.4.19. adote processo formal para acompanhar a
execução contratual, em atenção ao princípio
constitucional da eficiência, incluindo controles que
permitam aos fiscalizadores dos contratos
identificarem se todas as obrigações do contratado
foram cumpridas antes de autorizar o pagamento, em
observância ao disposto no art. 6º, IX, "e", da Lei nº
8.666/1993;
3.1. Manutenção de registros
(Repositórios autorizados – Manual TRE/SP)
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do
TRE/SP
PARTE I – GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO
5. Atribuições do gestor e do fiscal
5.2. Atribuições do fiscal de contrato
São as seguintes as atribuições do fiscal de contratos:
[...]
9. manter, no local da obra, livro-diário, e registrar todas
as ocorrências relevantes;
3.1. Manutenção de registros
(Repositórios autorizados – Manual TRE/SP)
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP
PARTE II – A GESTÃO DE CONTRATOS
3. Formalização da gestão
3.2 Um só processo sem arquivos paralelos
Por força da Lei nº 8.666/93, somente pode haver um único
processo de contratação, que, no entanto, pode ser dividido
em vários volumes, admitida, entretanto, a existência de Livro
de Registros do Contrato bem como o trâmite apartado de
procedimento de pagamento ou de Representação para tratar
de penalidades ou de assuntos urgentes e inadiáveis, como se
verá a seguir.
3.1. Manutenção de registros
(Repositórios autorizados – Manual TRE/SP)
Continuação ...
Desse modo, não podem ser criados arquivos paralelos, à
exceção do Livro de Registros do Contrato e da reunião de
cópias daqueles documentos estritamente necessários,
juntando-se aos autos principais todos os documentos
originais relacionados ao contrato.
[...]
Assim como abordado no item 3.4, Parte II deste Manual,
assuntos específicos como multas ou assuntos urgentes e
inadiáveis que requeiram tramitação em separado podem
integrar procedimento apartado a ser inaugurado pelo gestor
ou pelo fiscal, conforme a necessidade, desde que seja:
[omissis]
3.1. Manutenção de registros
(Repositórios autorizados – Manual TRE/SP)
Continuação ...
3.4 Um só processo e um só Livro de Registros do
Contrato
É importante destacar que quando se estiver diante
de questões inadiáveis e os autos do processo de
contratação estiverem em outras unidades do
Tribunal, cujas providências possam aguardar, deve-
se requerer a tal unidade a devolução do processo
para a adoção das medidas pertinentes.
3.1. Manutenção de registros
(Repositórios autorizados – Manual TRE/SP)
Continuação ...
3.6 Forma e autuação dos documentos
[...]
- o gestor do contrato deve providenciar a imediata
juntada, aos autos do processo de contratação,
dos documentos que receber. A juntada deverá ser
feita pelo próprio gestor do contrato ou pelo servidor
que estiver com a carga do processo;
3.1. Manutenção de registros
(Repositórios autorizados – Manual TRE/SP)
Continuação ...
3.7 Livro de Registros do Contrato
Recomenda-se o uso do Livro de Registros do
Contrato nas seguintes situações:
- serviços a serem executados de forma contínua;
- obras;
- contratos de grande vulto.
Dispensa-se o uso do Livro de Registros do
Contrato nos demais casos.
3.1. Manutenção de registros
(Repositórios autorizados – Manual TRE/SP)
Continuação ...
Documentos, comunicações, recibos e tudo mais que
estiver envolvido com o controle de cumprimento dos
prazos estão sob a responsabilidade e controle do
fiscal do contrato e devem compor o processo
principal. No livro deverá constar mera anotação de
cada ocorrência.
3.1. Manutenção de registros
(Repositórios autorizados – Manual TRE/SP)
Continuação ...
O Livro de Registros do Contrato poderá ter três e
distintas formas:
- livro encadernado, capa dura, com pautas e folhas
numeradas, costuradas e coladas;
- fichário com capa dura para colocação de folhas, tamanho
A4, soltas, onde serão arquivadas as anotações feitas pelo
gestor do contrato e, conforme o caso, os formulários, para
posterior encadernação, no momento do encerramento do
contrato;
- arquivo eletrônico, com arquivos e digitalização de
documentos, que serão impressos no final de cada exercício
ou contrato e encadernados e juntados ao processo.
3.1. Manutenção de registros
(“Arquivo paralelo provisório”)
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do
TRE/SP
PARTE II – A GESTÃO DE CONTRATOS
3. Formalização da gestão
3.5 Arquivo para consulta do fiscal e do gestor do
contrato
O arquivo “paralelo provisório” deverá conter, no
mínimo, cópias dos seguintes documentos:
- edital/ato convocatório e seus anexos (p.ex. projeto
básico, descrição dos serviços, cronograma físico-
financeiro provisório e/ou definitivo);
3.1. Manutenção de registros
(“Arquivo paralelo provisório”)
Continuação ...
- proposta da contratada;
- contrato administrativo e de seus termos aditivos e
apostilamentos;
- nota de empenho;
- formulário(s) de gestão contratual aplicado(s); e
- planilha de composição de custos;
- todos os documentos alusivos à gestão e à
fiscalização do contrato, inclusive das correspondências
expedidas e recebidas.
3.1. Manutenção de registros da fiscalização
3.1.1. Que documentos compõem os registros?
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP
PARTE II – A GESTÃO DE CONTRATOS
3. Formalização da gestão
3.4 Um só processo e um só Livro de Registros do
Contrato
Neste Manual, recomenda-se, também, que sejam entregues
ao fiscal do contrato, no momento da designação,
documentos como o edital, o contrato, a proposta comercial,
entre outros, a fim de auxiliá-lo em suas tarefas de: controlar
prazos, elaborar relatórios, sugerir penalidades, coibir
eventuais irregularidades detectadas na execução contratual,
entre outros.
3.1.1. Que documentos compõem os registros?
(autenticidade)
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP
3.6 Forma e autuação dos documentos
[...]
- quando se tratarem de documentos oferecidos em cópia, o
gestor do contrato deve pedir a apresentação do original para
confronto, autenticando, na própria face da cópia ou no verso,
mediante aposição de carimbo especialmente confeccionado;
- quando a cópia vier autenticada por cartório, por junta comercial,
conselho profissional, CREA, por exemplo, ou órgão público, é
dispensável o procedimento previsto no subitem anterior;
[Art. 12 da Lei 14.133/2021 (cópia): cópia + original;
declaração do advogado; documento digital é autêntico]
3.1. Manutenção registros da fiscalização
3.1.2. Que ocorrências devem ser registradas?
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP
PARTE I – GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATO
5.2 Atribuições do fiscal de contrato
São as seguintes as atribuições do fiscal de contratos:
[...]
2. informar à unidade de gestão as ocorrências relacionadas
com a execução do contrato que ultrapassarem a sua
competência de atuação, objetivando a regularização das faltas
ou defeitos observados;
[...]
9. manter, no local da obra, livro-diário, e registrar todas as
ocorrências relevantes;
3.1. Manutenção registros da fiscalização
3.1.2. Que ocorrências devem ser registradas?
Exemplos de ocorrências objeto de registro
✓ Atas de reuniões realizadas com o preposto
✓ Comunicações trocadas com o contratado,
originadas do fiscal ou gestor de contrato ou de
outras autoridades da Administração (item 3.1,
Parte II do Manual)
✓ Relatórios de acompanhamento, laudos de vistoria
(item 3.1, Parte II do Manual)
✓ Registros de deficiências na prestação dos
serviços, ou inexecução
3.1. Manutenção registros da fiscalização
3.1.2. Que ocorrências devem ser registradas?
Continuação...
✓ Verificação do cumprimento das obrigações fiscais,
trabalhistas e previdenciárias
✓ Pagamentos mensais à contratada – notas fiscais,
relatórios de medição, certidões etc. (item 3.1 da
Parte II do Manual)
✓ Fatos que ensejam, em tese, a aplicação de
penalidades, ou possam levar à rescisão unilateral
do contrato devem ser obrigatoriamente
registradas
3.2. Inovações introduzidas pela Lei 14.133/2021:
relatório de desempenho do contratado e
relatório final do contrato – disponibilização em
bancos de dados públicos
3.2. Relatório de desempenho do contratado
(para compor o registro cadastral)
LEI 14.133/2021
Art. 88. ....
[...]
§ 3º A atuação do contratado no cumprimento de
obrigações assumidas será avaliada pelo
contratante, que emitirá documento comprobatório da
avaliação realizada, com menção ao seu desempenho
na execução contratual, baseado em indicadores
objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais
penalidades aplicadas, o que constará do registro
cadastral em que a inscrição for realizada.
3.2. Relatório de desempenho do contratado
(cadastro de atestos)
Continuação...
§ 4º A anotação do cumprimento de obrigações pelo
contratado, de que trata o § 3º deste artigo, será
condicionada à implantação e à regulamentação do
cadastro de atesto de cumprimento de obrigações,
apto à realização do registro de forma objetiva, em
atendimento aos princípios da impessoalidade, da
igualdade, da isonomia, da publicidade e da
transparência, de modo a possibilitar a implementação
de medidas de incentivo aos licitantes que possuírem
ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral.
3.2. Relatório de desempenho do contratado
e relatório final do contrato
LEI 14.133/2021
Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações
Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à:
§ 3º O PNCP deverá, entre outras funcionalidades,
oferecer:
[...]
III - sistema de planejamento e gerenciamento de
contratações, incluído o cadastro de atesto de
cumprimento de obrigações previsto no § 4º do art.
88 desta Lei;
[...]
3.2. Relatório de desempenho do contratado
e relatório final do contrato
Continuação...
VI - sistema de gestão compartilhada com a
sociedade de informações referentes à execução do
contrato, que possibilite:
[...]
d) divulgação, na forma de regulamento, de relatório
final com informações sobre a consecução dos
objetivos que tenham justificado a contratação e
eventuais condutas a serem adotadas para o
aprimoramento das atividades da Administração.
FIM
PARTE 3
PARTE 4
ALTERAÇÃO UNILATERAL
QUALITATIVA OU QUANTITATIVA
DO CONTRATO. CONTORNOS
JURÍDICOS. ATUAÇÃO REQUERIDA
DO GESTOR E DO FISCAL DE
CONTRATO
Prerrogativa da Administração
LEI 14.133/2021
Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por
esta Lei confere à Administração, em relação a eles,
as prerrogativas de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor
adequação às finalidades de interesse público,
respeitados os direitos do contratado;
LEI 14.133/2021
Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão
ser alterados, com as devidas justificativas, nos
seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das
especificações, para melhor adequação técnica a
seus objetivos;
4.2. Alterações unilaterais qualitativas
LEI 14.133/2021
Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão
ser alterados, com as devidas justificativas, nos
seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
[...]
b) quando for necessária a modificação do valor
contratual em decorrência de acréscimo ou
diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites
permitidos por esta Lei;
4.4. Limites legais para as alterações unilaterais
4.4. Limites legais às alterações unilaterais
(correta interpretação dos limites)
LEI 14.133/2021
Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere
o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado
será obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, acréscimos ou supressões de até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado
do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços
ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou
de equipamento, o limite para os acréscimos será de
50% (cinquenta por cento).
4.4. Limites legais às alterações unilaterais
(os limites são aplicados a qualquer alteração)
Jurisprudência do TCU (Decisão 215/1999 – Plenário –
CONSULTA)
8.1. [...] responder à Consulta formulada [...] nos seguintes
termos:
a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que
modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais
qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza
e em dimensão, estão sujeitas aos limites
preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº
8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado,
prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da
proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem
obrigatoriamente fixados em lei;
4.4. Limites legais às alterações unilaterais
(o que é valor inicial atualizado do contrato?)
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do
TRE/SP
PARTE II – A GESTÃO DE CONTRATOS
10. Alterações contratuais
10.3. Acréscimos e supressões
Ressalta-se que o limite de 25% das modificações se
aplica sobre o valor inicial atualizado, ou seja,
considerando o valor reajustado e revisto, nos
termos do art. 65, inc. II, alínea “d”.
4.4. Limites legais às alterações unilaterais
(como apurar o limite?)
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP
PARTE II – A GESTÃO DE CONTRATOS
10. Alterações contratuais
10.3. Acréscimos e supressões
Importante observar que o limite de 25% sobre o valor inicial
atualizado deve incidir sobre cada item, conforme orientação
do Tribunal de Contas em suas decisões.
Com relação aos contratos, objeto de renovação periódica, tal
como aqueles disciplinados no art. 57, inc. II, para efeito de
aplicação do limite de 25%, deverá tomar-se o valor original
(reajustado e revisto) da contratação, multiplicado pelo número
de períodos em que ocorrer a renovação.
4.4. Limites legais às alterações unilaterais
(supressões acima do limite legal)
LEI 8.666/93
Art. 65 .....
[...]
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá
exceder os limites estabelecidos no parágrafo
anterior, salvo:
I - (VETADO)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado
entre os contratantes.
4.4. Limites legais às alterações unilaterais
(supressões acima do limite legal)
LEI 14.133/2021
Art. 137. ....
[...]
§ 2º O contratado terá direito à extinção do contrato
nas seguintes hipóteses:
I - supressão, por parte da Administração, de obras,
serviços ou compras que acarrete modificação do valor
inicial do contrato além do limite permitido no art. 125
desta Lei;
PARTE 4
PARTE 5
LEI 8.666/93
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta
Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos relativos:
[omissis]
LEI 14.133/2021
Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta
Lei será a prevista em edital, e deverão ser
observadas, no momento da contratação e a cada
exercício financeiro, a disponibilidade de créditos
orçamentários, bem como a previsão no plano
plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício
financeiro.
5.2. Possibilidade de renovação (ou prorrogação
de vigência) do contrato de serviços contínuos
na Lei 8.666/93
5.2. Renovação do contrato de serviços
contínuos
LEI 8.666/93
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta
Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos relativos:
[...]
II - à prestação de serviços a serem executados
de forma contínua, que poderão ter a sua duração
prorrogada por iguais e sucessivos períodos com
vistas à obtenção de preços e condições mais
vantajosas para a administração, limitada a sessenta
meses;
5.2. Renovação do contrato de serviços
contínuos
ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU n.º 38
NOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
NATUREZA CONTINUADA DEVE-SE OBSERVAR QUE:
PARTE 5
PARTE 6
LEI 14.133/2021
Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por
esta Lei confere à Administração, em relação a eles,
as prerrogativas de:
[...]
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução
total ou parcial do ajuste;
6.1. O poder-dever de aplicar penalidades
Continuação...
9.5.2. divulguem que estão sujeitos a sanções os
responsáveis por licitações que não observarem a
orientação do item 9.5.1 deste acórdão;
LEI 9.784/99
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros,
aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão
observados, entre outros, os critérios de:
[…]
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de
obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas
estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
[princípio contemplado no art. 5º da Lei 14.133/2021]
6.2.3. Princípio da proporcionalidade
LEI 14.133/2021
Art. 162. O atraso injustificado na execução do contrato
sujeitará o contratado a multa de mora, na forma prevista em
edital ou em contrato.
[...]
Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado
administrativamente pelas seguintes infrações:
[...]
VII - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do
objeto da licitação sem motivo justificado;
6.3. Observância do devido processo legal.
Garantias do contraditório e da ampla defesa. A
importância dos registros da fiscalização
6.3. Observância do devido processo legal.
Garantias do contraditório e da ampla defesa
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 5º .....
[...]
LV – aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes.
6.3. Observância do devido processo legal.
Garantias do contraditório e da ampla defesa
LEI 9.784/99
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre
outros, aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica,
interesse público e eficiência.
[...]
Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade
competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em
obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre
o direito de defesa.
6.3. Observância do devido processo legal.
Garantias do contraditório e da ampla defesa
RESOLUÇÃO CNJ 347
Art. 14. Observadas as disposições legais e sem
prejuízo das disposições normativas já publicadas pelo
Conselho Nacional de Justiça, a gestão das
contratações dos órgãos do Poder Judiciário deve:
[…]
IX – padronizar os procedimentos para a fiscalização
contratual, respeitando-se os princípios do devido
processo legal e do contraditório, quando da
apuração de descumprimentos junto a fornecedores;
6.3. Observância do devido processo legal.
Garantias do contraditório e da ampla defesa
LEI 14.133/2021
Art. 157. Na aplicação da sanção prevista no inciso
II do caput do art. 156 desta Lei, será facultada a
defesa do interessado no prazo de 15 (quinze) dias
úteis, contado da data de sua intimação.
6.3. Observância do devido processo legal.
Garantias do contraditório e da ampla defesa
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP
PARTE II – A GESTÃO DE CONTRATOS
15. Penalidades
15.1 Regras comuns a todas as penalidades
Há quatro fases distintas para a aplicação da sanção:
notificação, defesa, decisão e execução.
Na penalidade de advertência, a terceira e a quarta fases se
confundem, porque, ao decidir, formaliza-se por escrito essa
decisão, a qual é em si mesma a execução:
- é sempre indispensável ouvir previamente o contratado
para garantir a eficácia do princípio da ampla defesa e do
contraditório; [contraditório > registros da fiscalização]
6.4. Atuação do gestor ou fiscal de contrato.
Procedimentos sugeridos. Diretrizes do Manual
do TRE/SP
6.4. Atuação do fiscal de contrato
(quem aplica a penalidade?)
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do
TRE/SP
PARTE II – A GESTÃO DE CONTRATOS
15. Penalidades
15.2. Advertência
Nos termos do art. 112, XIV, do Regimento Interno da
Secretaria do Tribunal, a aplicação da penalidade
de advertência é de competência do Secretário de
Administração de Material, que, no entanto, poderá
delegá-la à unidade de gestão do contrato ou ao
fiscal por meio de Portaria.
6.4. Atuação do fiscal de contrato:
procedimentos sugeridos
LEI 14.133/2021
Art. 117. ....
[...]
§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro
próprio todas as ocorrências relacionadas à
execução do contrato, determinando o que for
necessário para a regularização das faltas ou dos
defeitos observados.
6.4. Atuação do fiscal de contrato:
procedimentos sugeridos
LEI 14.133/2021
Art. 117. ....
[...]
§ 2º O fiscal do contrato informará a seus
superiores, em tempo hábil para a adoção das
medidas convenientes, a situação que demandar
decisão ou providência que ultrapasse sua
competência.
6.4. Atuação do fiscal de contrato:
procedimentos sugeridos
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do
TRE/SP
PARTE II – A GESTÃO DE CONTRATOS
15. Penalidades
15.1. Regras comuns a todas as penalidades
- só é eficaz a penalidade que se aplica com o
menor lapso de tempo possível entre a infração, a
decisão e o cumprimento; quanto mais longo o tempo,
menor a eficácia do processo educativo;
- se ocorrer causa de aplicação de penalidade, é
indispensável que a sua relevação seja justificada;
6.4. Atuação do fiscal de contrato:
procedimentos sugeridos
Continuação ...
- no caso de cumprimento da obrigação fora do prazo
ou cumprimento irregular, se o fiscal do contrato
decidir aceitar a obrigação, deverá lavrar termo de
recebimento, acrescendo a expressão “sem prejuízo
das sanções pertinentes pelo cumprimento irregular da
obrigação”. Em seguida, caberá ao fiscal comunicar o
fato à unidade de gestão do contrato, para que seja
instaurado o procedimento de apuração de
descumprimento de cláusula contratual;
6.4. Atuação do fiscal de contrato:
procedimentos sugeridos
Apuração da ocorrência
PARTE 6
Muito Obrigado!
erivan.adv.bsb@gmail.com