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CONTRA A REQUERIDA:
ÍNDICE ...................................................................................................................................... 2
BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................................... 4
➢ FONTES PRIMÁRIAS ............................................................................................. 4
➢ FONTES SECUNDÁRIAS....................................................................................... 5
DOUTRINA NACIONAL ...................................................................................................... 5
DOUTRINA INTERNACIONAL .......................................................................................... 36
JURISPRUDÊNCIA NACIONAL ........................................................................................... 44
JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL ................................................................................ 53
MISCELÂNEA .................................................................................................................... 56
ABREVIAÇÕES E DENOMINAÇÕES ................................................................................. 58
I. Breve histórico dos fatos .................................................................................................... 1
II. O TRIBUNAL ARBITRAL PODE E DEVE JULGAR OS PLEITOS DA
REQUERENTE ......................................................................................................................... 2
A. A existência de cláusula compromissória no Estatuto da BACAMASO não enseja o
arquivamento do Procedimento 00/19 ................................................................................... 2
A.1. Os pleitos da Requerente são abarcados pela cl. 6.2 do SPA...................................... 3
A.2. Os pedidos da Requerente estão fora do escopo da cláusula estatutária ..................... 4
A.3. A Requerente não se vincula à cláusula compromissória estatutária .......................... 4
A.4. A suposta prática de atos ultra vires pelo Sr. Colorado não interefere na competência
do Tribunal Arbitral ............................................................................................................... 5
B. Não há prejudicialidade entre o Procedimento CVM e o Procedimento 00/19 .......... 7
C. A Arbitragem CAM-B3 não impede a instauração do Procedimento 00/19 ............... 7
C.1. A Arbitragem CAM-B3 não poderia ter sido instaurada ............................................ 7
C.2. A matéria a ser discutida no Procedimento 00/19 é diferente da que está sendo
discutida na Arbitragem CAM-B3 ......................................................................................... 8
C.3. A Requerente não será contemplada pela decisão da Arbitragem CAM-B3 .............. 9
C.3.1. A decisão da Arbitragem CAM-B3 vinculará apenas os acionistas que a
propuseram ............................................................................................................................. 9
C.3.2. A Requerente não se vincularia à decisão da Arbitragem CAM-B3 ..................... 10
C.4. Não há risco de decisões conflitantes entre o Procedimento 00/19 e a Arbitragem
CAM-B3............................................................................................................................... 11
III. O TRIBUNAL ARBITRAL NÃO PODE E NÃO DEVE RECUSAR COMO PROVA
DOCUMENTOS PRODUZIDOS PELA ENTERPRISE ........................................................ 11
A. O Tribunal Arbitral não pode interferir na indicação do Sr. Figo como assistente
técnico da Alentejo............................................................................................................... 11
B. O Tribunal Arbitral não deve recusar como prova os documentos produzidos pela
Enterprise ............................................................................................................................. 12
B.1. Inexiste conflito de interesses por parte do Sr. Figo ou da Enterprise ...................... 12
B.1.1. O Sr. Figo não teve acesso às informações obtidas pela Profª Marta e não tem
dever de sigilo perante a Requerida ..................................................................................... 13
B.1.2. A Enterprise adotou medidas adequadas para impedir que Sr. Figo viesse a
conhecer as informações obtidas pela Profª Marta .............................................................. 14
B.1.3. Mesmo que o Sr. Figo tivesse acesso às informações obtidas pela Profª Marta, não
haveria conflito de interesses ............................................................................................... 14
B.2. Impedir que o Sr. Figo atue no procedimento 00/19 implicaria custos irrazoáveis .. 15
B.3. A rejeição de documentos produzidos pela Enterprise como prova violaria o direito
da Alentejo à ampla defesa e ao contraditório ..................................................................... 16
IV. A REQUERIDA VIOLOU A CLÁUSULA DE DECLARAÇÕES E GARANTIAS
DO SPA E, PORTANTO, DEVE INDENIZAR A REQUERENTE NO VALOR TOTAL DO
DANO CAUSADO .................................................................................................................. 17
A. A Requerida violou a cl. 3.2.1. do SPA ao inserir informação falsa ......................... 17
A.1. A Requerida deveria ter divulgado seu envolvimento na Operação Spinaci nos
termos da IN358 ................................................................................................................... 17
A.2. A divulgação da investigação não representava risco a interesse legítimo da
companhia ............................................................................................................................ 18
A.3. A investigação não estava protegida por qualquer sigilo .......................................... 19
A.4. No momento do closing, não havia como a Requerida desconhecer o fato de que não
havia cumprido a IN358 ....................................................................................................... 20
B. A Requerida deve indenizar a Requerente pelos danos causados em virtude da
violação da cláusula de declarações e garantias................................................................... 20
B.1. A violação da cl. 3.2.1 tem como consequência a indenização da Requernte por
perdas e danos ...................................................................................................................... 20
B.2. A Requerente mitigou os danos decorrentes da violação da cl. 3.2.1 ....................... 22
V. HOUVE CULPA DA REQUERIDA EM FACE À OMISSÃO DE FATOS QUANDO
DA ASSINATURA DO TERMO DE FECHAMENTO ......................................................... 23
A. A Requerida descumpriu os deveres laterais de conduta decorrentes da boa-fé
objetiva ao omitir fatos quando da assinatura do Termo de Fechamento ............................ 23
A.1. A Requerida violou o dever de informar ................................................................... 23
A.2. A requerida faltou com o dever de proteção ............................................................. 24
B. A Requerida deve indenizar a Requerente pela violação positiva do Contrato ........ 25
VI. PEDIDOS ...................................................................................................................... 25
BIBLIOGRAFIA
➢ FONTES PRIMÁRIAS
Citado como: CC
➢ FONTES SECUNDÁRIAS
DOUTRINA NACIONAL
AMARAL, José Pedro Pacheco do Responsabilidade do cedente de quotas pelo passivo oculto
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MISCELÂNEA
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International, 2015, p. 471-492.
art. Artigo
cl. Cláusula
Escl. Esclarecimento
1
REQUERIDA insitituíram a ARBITRAGEM CAM-B3, com fundamento na cláusula compromissória
constante do Estatuto Social da REQUERIDA, buscando ressarcimento pelos danos causados aos
acionistas da BACAMASO pela violação de normas societárias pela REQUERIDA.
10.Diante desse cenário, e da existência de cláusula compromissória no SPA, a REQUERENTE
instaurou o PROCEDIMENTO 00/19 contra a REQUERIDA, buscando indenização pelos danos
causados pela violação da cl. 3.2.1 do CONTRATO pela REQUERIDA e pela omissão de informações
quando do closing.
11.Após a constituição do TRIBUNAL ARBITRAL, a REQUERIDA soube que a REQUERENTE havia
contratado o SR. FIGO, contador vinculado à ENTERPRISE, como assistente técnico no presente
procedimento arbitral. Diante disso, a REQUERIDA informou que teria tido contato prévio com a
PROFª MARTA, economista também vinculada à ENTERPRISE, para uma possível atuação – que
nunca se concretizou – na ARBITRAGEM CAM-B3. A REQUERIDA alega que tal fato deveria ensejar
um afastamento do SR. FIGO do procedimento arbitral, mediante a rejeição da apresentação como
prova de documentos produzidos por ele.
II. O TRIBUNAL ARBITRAL PODE E DEVE JULGAR OS PLEITOS DA
REQUERENTE
A. A EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NO ESTATUTO DA BACAMASO NÃO
12.Ao contrário do alegado pela REQUERIDA [Caso, p. 51, item 3.1.2], a existência de cláusula
compromissória no Estatuto Social da BACAMASO não enseja o arquivamento do presente
procedimento arbitral.
13.Somente as controvérsias que têm incidência sobre o pacto social estão sujeitas à cláusula
compromissória estatutária [Almeida, p. 79-80; Haas, p. 579; Vilela, p. 245]. Assim, a existência de
cláusula compromissória no estatuto social da companhia não impede a inclusão de cláusula
compromissória própria em negócio jurídico para cessão ou aquisção de participação societária
[Vilela, p. 210; Frey e Müller, p. 1139; CCI, 11789].
14.Em se tratando de obrigações contratuais, definidas como aquelas que versam sobre as relações
derivadas da manifestação de vontade dos contratantes [Eizirik 1, p. 34; Theodoro Jr. 2, p. 15; Andrade,
p. 20], a cláusula compromissória incluída no contrato se sobrepõe à cláusula compromissória
constante do estatuto social da companhia caso o conflito diga respeito ao direito material que
vincula as partes [Vilela, p. 245; Magalhães e Baptista, p. 21; Duve e Wimalasena, p. 958].
15.As PARTES incluíram no CONTRATO a cl. 6.2, reproduzida no TERMO DE FECHAMENTO [Caso,
p. 28, cl. 2.2], a qual prevê que “eventuais controvérsias decorrentes ou relacionadas ao (...) SPA serão dirimidas,
em caráter exclusivo e definitivo, por arbitragem a ser administrada pela Câmara de Arbitragem e Mediação
2
Empresarial – Brasil (‘CAMARB’)” [Caso, p. 19, cl. 6.2], determinando, assim, a competência
exclusiva de TRIBUNAL ARBITRAL constituído sob administração da CAMARB para dirimir
quaisquer litígios relacionados ao SPA.
16.Dessa forma, o PROCEDIMENTO 00/19 não deve ser arquivado, já que os pedidos da
REQUERENTE são abarcados pela cláusula compromissória do SPA (A.1), não são abarcados pela
cláusula compromissória estatutária (A.2) e, de toda forma, a REQUERENTE não se vincula à
cláusula compromissória estatutária da REQUERIDA (A.3). Ademais, a suposta prática de atos ultra
vires pelo SR. COLORADO não interfere na competência do TRIBUNAL ARBITRAL (A.4).
A.1. OS PLEITOS DA REQUERENTE SÃO ABARCADOS PELA CL. 6.2 DO SPA
17.O que a REQUERENTE pretende discutir no PROCEDIMENTO 00/19 são questões contratuais,
contempladas pela cláusula compromissória do SPA e que, portanto, se inserem no escopo
jurisdicional do TRIBUNAL ARBITRAL.
18.A arbitragem é procedimento voluntário para solução de litígios [Beraldo, p. 8; Cahali, p. 96; Sali,
p. 77] baseado no princípio da autonomia da vontade [Carmona 1, p. 15; Ricci, p. 73-74; Silva da Silva,
p. 183; Muniz, p. 245; STF, SE 6.753], tendo as partes a faculdade de afastar a jurisdição do poder
judiciário em prol da arbitragem [Strenger, p. 275; Valladão, p. 185; STJ, AgInt 1.096.912]. Assim, a
jurisdição dos árbitros é concedida pelas partes contratantes por meio de cláusula compromissória
constante em um contrato [LArb, art. 4; Redfern e Hunter, p. 18; Baptista, p. 136].
19.A redação da cláusula compromissória delimita o escopo objetivo das matérias a serem
submetidas à arbitragem [Carmona 3, p. 34; Visconte 2, p. 66; Pina, p. 152]. Nesse sentido, via de regra,
ao incluir uma cláusula compromissória em um contrato, as partes visam submeter todas as
questões decorrentes dele ou a ele relacionadas à arbitragem [Figueira Jr., p. 191; Oporto e Vasconcelos,
p. 24; STJ, AgInt 425.955].
20.Para além da escolha pela arbitragem em si, as partes também podem escolher a câmara arbitral
na qual o procedimento se efetivará [Batista Martins 1, p. 187; Araújo, p. 87]. A escolha do
regulamento integra a convenção arbitral, sendo vinculante às partes [Parente, p. 125; Carmona 1, p.
79]. Qualquer designação de câmara arbitral ou regulamento distinto do eleito acarreta a nulidade
do procedimento arbitral [Carmona 1, p. 321; Cretella Neto, p. 123; STJ, AREsp 113.260].
21.O pedido da REQUERENTE no PROCEDIMENTO 00/19 decorre do SPA, já que tem como
fundamento a violação, pela REQUERIDA, da cl. 3.2.1 do CONTRATO [Caso, p. 51, item. 3.1.1], a qual
faz menção expressa à IN358 [Caso, p. 18, cl. 3.2.1]. Cabe notar que, ao contrário do alegado pela
REQUERIDA, o pleito não diz respeito à violação da IN358 pela REQUERIDA no âmbito de suas
relações societárias, mas sim da obrigação contratual que dela deriva, à luz da garantia expressa,
quando do signing e do closing, de que a REQUERIDA cumpria com todas as suas obrigações perante
3
a CVM – e da superveniente descoberta de falsidade de tais declarações e garantias.
22.Portanto, os pleitos da REQUERENTE devem ser julgados exclusivamente por este TRIBUNAL
ARBITRAL, constituído sob a administração e o REGULAMENTO CAMARB, nos termos pactuados
pelas PARTES quando da assinatura do CONTRATO.
A.2. OS PEDIDOS DA REQUERENTE ESTÃO FORA DO ESCOPO DA CLÁUSULA ESTATUTÁRIA
23.A cláusula compromissória constante do Estatuto Social da BACAMASO não abarca os
pedidos formulados pela REQUERENTE no PROCEDIMENTO 00/19.
24.A LSA prevê a possibilidade de inclusão de cláusula compromissória estatutária para solucionar
divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e minoritários
[LSA, art. 109, §3º]. Especificamente no que se refere a companhias sujeitas ao REGULAMENTO DO
NOVO MERCADO, há a obrigatoriedade de submissão de todas as disputas de natureza societária à
arbitragem perante a CAM-B3 [REGULAMENTO DO NOVO MERCADO, art. 49; Huck, p. 69; Cukier,
p. 225]. Assim, a cláusula compromissória estatuária abarca as demandas relativas às obrigações
societárias de uma companhia perante seus acionistas [Soares Mendes, p. 540; Meyer e Carvalho, p. 29;
TJSP, AI 2020201-52.2018.8.26.0000].
25.A discussão do PROCEDIMENTO 00/19 é estritamente contratual [item II.A.1, supra e II.C.2, infra]
e em nada decorre da condição da REQUERENTE como acionista da BACAMASO – até porque, no
momento de instauração da arbitragem, a REQUERENTE não mais era acionista da REQUERIDA, já
que vendeu sua participação societária [Caso, p. 5, ¶22]. A indenização pretendida pela
REQUERENTE decorre do fato de que “a BACAMASO violou o SPA ao omitir fatos relacionados à
Operação Spinaci ocorridos antes do closing” [Caso, p. 5, ¶24], não tendo natureza societária.
26.Desse modo, os pleitos da REQUERENTE estão fora do escopo da cláusula compromissória
estatutária, não devendo ser levados à CAM-B3.
A.3. A REQUERENTE NÃO SE VINCULA À CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ESTATUTÁRIA
27.De toda forma, a requerente não se vincula à cláusula compromissória estatutária da
BACAMASO. Isso porque, apesar de ter adquirido ações da BACAMASO por meio do SPA, a
REQUERENTE não consentiu expressamente com a cláusula compromissória estatutária.
28.Somente aqueles que consentiram com a cláusula compromissória estão vinculados a ela [Born,
p. 1450; Brekoulakis, p. 1166; Jabardo, p. 89; Scaletscky, p. 23; Giusti, p. 121; Di Celio, p. 17]. Nesse
sentido, “o efeito severo de afastar a jurisdição do estado não pode ser deduzido, imaginado, intuído ou estendido”
[Carmona 1, p. 83]. Assim, o consentimento geral e genérico aos termos de um acordo ou contrato
não implica em anuência com a cláusula compromissória que o integra [Nigro, p. 192; Tschanz, p.
750] à luz do princípio da separabilidade [Lew, Mistelis e Kröll, ¶6.9; Waincymer, p. 131].
29.Assim, somente se vinculam às cláusulas compromissórias estatutárias, os acionistas que
4
manifestaram sua anuência expressa [Carvalhosa 1, p. 391; Rosselin, p. 199; Tellechea, p. 358; Cantidiano,
p. 119; TJMG, Ap. 1.0035.09.169452-7/001], não estando vinculados aqueles que adquiriram ações
da sociedade após a inclusão da cláusula de arbitragem no estatuto social sem terem concordado
expressamente com ela [Carvalhosa 1, p. 395; Lamaneres, p. 46; Nigro, p. 192].
30.A BACAMASO incluiu cláusula compromissória em seu estatuto ao aderir ao REGULAMENTO
DO NOVO MERCADO [Caso, p. 1, ¶6], tendo adotado a cláusula modelo da CAM-B3 [Caso, p. 1, ¶6
e p. 13, art. 47]. Entretanto, a ALENTEJO apenas se tornou acionista da BACAMASO ao assinar o
TERMO DE FECHAMENTO, em 29.11.2018, e adquirir 5% das ações da REQUERIDA [Caso, p. 3, ¶16],
não tendo se manifestado no sentido de aderir à cláusula compromissória estatutária.
31.Nesse sentido, não havendo concordância expressa, a REQUERENTE não se vincula à cláusula
compromissória constante do Estatuto Social da BACAMASO.
A.4. A SUPOSTA PRÁTICA DE ATOS ULTRA VIRES PELO SR. COLORADO NÃO INTEREFERE NA
COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL ARBITRAL
5
REQUERENTE, ou seu dever de divulgação de informação nos termos da IN358. O que a
REQUERENTE visa discutir é a violação de uma cláusula contratual, o que não tem relação alguma
com o fato do ato praticado pelo SR. COLORADO ter ou não sido praticado ultra vires.
36.Não se discute, portanto, se houve ou não envolvimento da BACAMASO nos pagamentos
ilícitos ao SR. GIRAFALES, governador de Vila Rica, mas sim a conduta da REQUERIDA perante a
REQUERENTE no âmbito de suas relações privadas.
37.Segundo, mesmo que se buscasse discutir, ainda que incidentalmente, os atos praticados pelo SR.
COLORADO, e mesmo que se considerasse que o ato foi realmente praticado com abuso de poderes,
a teoria ultra vires não afastaria a responsabilidade da REQUERIDA perante a REQUERENTE – e,
portanto, a jurisdição do TRIBUNAL ARBITRAL, a qual advém da cláusula compromissória do SPA.
38.Apesar de, de fato, a teoria ultra vires ser capaz de afastar, na teoria, a responsabilidade da
companhia quando o administrador age em excesso de poderes, a empresa continua sempre
responsável perante terceiros de boa-fé, em conformidade com a teoria da aparência [Carvalhosa 5,
p. 33; Lamy e Bulhões, p. 88; STJ, REsp 448.471; STJ, Resp 704.546; STJ, REsp 1.349.233].
39.Nesse sentido, entende o STJ que, nos termos do art. 1.015 CC, o excesso de mandato só pode
ser oposto ao terceiro beneficiário, caso (i) a limitação de poderes do admnistrador estiver inscrita
no registro próprio; (ii) o terceiro conhecia do excesso de mandato; e (iii) a operação for
evidentemente estranha ao objeto social da pessoa jurídica [STJ, REsp 448.471].
40. A REQUERENTE não tinha conhecimento dos atos praticados pelo SR. COLORADO quando
assinou o SPA, especialmente considerando que a REQUERIDA prestou declaração e garantia de
que cumpria com todas as normas da CVM. Portanto, é indubitável que a REQUERENTE não tinha
conhecimento de que o SR. COLORADO havia realizado pagamentos ilícitos ao governador de Vila
Rica. É fato incontroverso que a REQUERENTE não sabia – e não tinha como saber – que a
BACAMASO estava envolvida em escândalo de corrupção.
41.Sendo assim, não há dúvidas de que a REQUERENTE é um terceiro de boa-fé e que, portanto, a
teoria ultra vires é inaplicável ao presente caso. Dessa forma, os pleitos da REQUERENTE não estão
inseridos no escopo da cláusula compromissória estatutária da REQUERIDA, mas sim da cláusula
compromissória do SPA.
42.Terceiro, mesmo que a teoria ultra vires pudesse ser aplicada em abstrato, a LEI ANTICORRUPÇÃO
determina a responsabilidade objetiva da companhia por atos de corrupção [Lei Anticorrupção, art.
2; Cantal, p. 302; Gomes Jr., p. 4].
43.Assim, considerando que o suposto ato ultra vires se trata de ato de corrupção, que inclusive está
sendo investigado pela Polícia Federal no âmbito da 2ª Fase da OPERAÇÃO SPINACI, a REQUERIDA
é objetivamente responsável pelos pagamentos ilícitos, não importando se o ato foi ou não
6
praticado por seu administrador.
44.Portanto, tendo em vista que o objeto desta arbitragem está relacionado exclusivamente ao SPA,
em nada importando qual administrador da REQUERIDA praticaram o ato de corrupção, a cláusula
compromissória que deve ser observada é a que foi acordada entre as PARTES no CONTRATO.
B. NÃO HÁ PREJUDICIALIDADE ENTRE O PROCEDIMENTO CVM E O PROCEDIMENTO 00/19
45.A decisão do PROCEDIMENTO CVM não é prejudicial ao PROCEDIMENTO 00/19, já que não há
sobreposição lógica entre eles, uma vez que versam sobre matérias distintas.
46.A prejudicialidade consiste na aptidão de uma demanda para influir, de maneira lógica, no
resultado de outra [Dinamarco 1, p. 160; Barbosa Moreira 1, p. 43-44; Fernandes, p. 53; Ladeira, p. 121],
sendo denominada externa quando a questão prejudicial e a prejudicada são discutidas em
processos distintos [Fernandes, p. 85-86; Garcia Neto, p. 56; Lucon, p. 126-127]. A prejudicialidade
implica no julgamento do processo prejudicial antes do prejudicado, de modo a evitar decisões
contraditórias [Lucon, p. 130; Frechiani, p. 229-230; TJSP, AI 2164915-47.2014.8.26.0000; Dreamwork
v. Janiola], por meio da suspensão do procedimento prejudicado [Alvim Netto, p. 34; Barbosa Moreira
1, p. 48-49; Ladeira, p. 121; Sabandal v. Tongco].
47.A BACAMASO alega que, em face do PROCEDIMENTO CVM, o TRIBUNAL ARBITRAL não
poderia julgar os pleitos da REQUERENTE [Caso, p. 6, ¶25 e p. 41, ¶1]. Contudo, o PROCEDIMENTO
CVM não é prejudicial ao PROCEDIMENTO 00/19, já que não há influência lógica de sua decisão
sobre esta arbitragem. O PROCEDIMENTO CVM visa apurar eventuais violações de regras de
mercado pelo SR. COLORADO e pela SRA. CORALINA, na qualidade de administradores da
BACAMASO [Caso, p. 5, ¶ 23], enquanto o PROCEDIMENTO 00/19 visa discutir se houve violação
do SPA pela BACAMASO, bem como quais as consequências dessa violação [Caso, p. 7, ¶32].
48.Assim, a conexão por prejudicialidade, que ensejaria a suspensão deste procedimento, não é
aplicável ao caso em tela, já que não se denota qualquer relação material ou lógica entre o
PROCEDIMENTO CVM e o PROCEDIMENTO 00/19.
C. A ARBITRAGEM CAM-B3 NÃO IMPEDE A INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO 00/19
49.A existência da ARBITRAGEM CAM-B3 em nada afeta a instauração e prosseguimento do
PROCEDIMENTO 00/19, uma vez que a ARBITRAGEM CAM-B3 nem poderia ter sido instaurada
(C.1). Ademais, ainda que se considere possível o prosseguimento da ARBITRAGEM CAM-B3, esta
ainda não surtiria efeitos no PROCEDIMENTO 00/19, já que a matéria discutida neste é distinta
daquela discutida na ARBITRAGEM CAM-B3 (C.2), a REQUERENTE não será contemplada pela
decisão da ARBITRAGEM CAM-B3 (C.3), e não há risco de decisões conflitantes entre o
PROCEDIMENTO 00/19 e a ARBITRAGEM CAM-B3 (C.4).
C.1. A ARBITRAGEM CAM-B3 NÃO PODERIA TER SIDO INSTAURADA
7
50.A ARBITRAGEM CAM-B3 não poderia ter sido instaurada pelos 16% do capital social, uma vez
que nem o ordenamento jurídico brasileiro, nem a cláusula compromissória constante do Estatuto
Social da BACAMASO preveêm a possibilidade de instauração de arbitragens coletivas.
51.As ações coletivas, instituto originado em países de common law, especialmente populares nos
EUA sob a denominação de “class actions”, são procedimentos através do qual um indivíduo ou um
grupo reduzido de indivíduos, passa a representar, além de seu próprio interesse, o de um grupo
ou classe maior que deste compartilham [Lima, p. 185; Scarpinella, p. 95; Union v. Nisley].
52.No Brasil, referido instituto foi utilizado como base primária para o desenvolvimento do
processo coletivo nacional: as Ações Civis Públicas [Arenhart, p. 53; Barroso, p. 1970]. Importante
ressaltar que o modelo das class actions, regulado no direito norte-americano pela Regra 23 do Federal
Rules of Civil Procedure e pelas leis próprias de cada estado [Cooper, p. 25], foi utilizado apenas como
inspiração inicial e que as escolhas do legislador brasileiro culminaram na existência de relevantes
diferenças entre os dois modelos [Barroso, p. 1975; Wald 1, p. 235; Faria 3, p. 249].
53.A arbitragem coletiva, ou “class arbitration”, em virtude destas diferenças, não é abarcada pelo
ordenamento jurídico brasileiro em termos de direitos coletivos civis [Wald 1, p. 236; Silveira,
Guimarães e Zacarias, p. 74]. Enquanto nos EUA a estrutura dos procedimentos coletivos serve
majoritariamente à tutela de intesses individuais, no Brasil as demandas coletivas se estruturam com
base na noção de interesse público [Damião, p. 154; Faria 3, p. 250].
54.Ademais, ainda que essa noção fosse dilatada de modo a permitir que arbitragens coletivas
abarquem direitos individuais, estas só serão válidas e eficazes se expressamente previstas na
cláusula compromissória firmada entre as partes que serão vinculadas pela coisa julgada adjacente
ao procedimento [Giorgi, p. 340; Mendes, p. 93; Fernandes Nery, p. 278].
55. Nos EUA, recente decisão da SCOTUS determinou que a instauração de arbitragens coletivas
depende de previsão expressa na cláusula compromissória, sendo eventual omissão insuficiente
para levar a conclusão de que as partes desejaram optar por este procedimento, já que “class
arbitration is markedly different from the ‘traditional individualized arbitration’” [Lamps Plus v. Varela].
56.Na ARBITRAGEM CAM-B3, abordam-se questões relativas a direitos individuais patrimoniais,
portanto, incompatíveis com a arbitragem coletiva no Brasil. Ademais, a cláusula compromissória
estatutária não prevê a possibilidade de instauração de uma arbitragem coletiva.
57.Assim, a ARBITRAGEM CAM-B3 não impede a instauração do PROCEDIMENTO 00/19, pois, por
si só, nem deveria ter sido instaurada.
C.2. A MATÉRIA A SER DISCUTIDA NO PROCEDIMENTO 00/19 É DIFERENTE DA QUE ESTÁ
58.O pleito formulado pela REQUERENTE no PROCEDIMENTO 00/19 engloba pedido diferente
8
daquele formulado pelos acionistas minoritários na ARBITRAGEM CAM-B3, sendo que estes se
fundamentam em causas de pedir distintas.
59.O pedido de um procedimento consiste na solicitação de um ato do árbitro para a alteração ou
confirmação de determinada realidade fática ou, ainda, a condenação de alguém a algo [Machado, p.
65; Theodoro Jr. 1, p. 774; STJ, REsp 693.219]. Já a causa de pedir corresponde ao fato ou fundamento
jurídico sobre os quais as partes fundamentam suas pretensões [Dinamarco 1, p. 296; Nery Jr., p. 205].
60.Tanto o pedido quanto a causa de pedir da ARBITRAGEM CAM-B3 são distintos aos do
PROCEDIMENTO 00/19. A ARBITRAGEM CAM-B3 discute supostos prejuízos sofridos pelos
acionistas da BACAMASO em razão da violação, pela BACAMASO, de seus deveres societários
para com seus acionistas, em particular o dever de divulgação de informação e de agir
diligentemente para evitar ilícitos [Caso, p. 5, ¶23]. Assim, pedem “o ressarcimento a investidores de danos
causados pelo pagamento de propina realizado pelo Sr. Colorado” [Caso, escl. 18]. Por outro lado, o
PROCEDIMENTO 00/19 tem discussão estritamente contratual [item II.A.1, supra] e não relacionada
à condição da ALENTEJO como acionista da BACAMASO [item II.A.3, supra], sendo que a
REQUERENTE pleiteia ressarcimento pelas perdas financeiras sofridas em virtude da queda do valor
de suas ações [Caso, p. 6, ¶24].
61.Assim, a causa de pedir dos procedimentos é distinta. De um lado, a causa de pedir do
PROCEDIMENTO 00/19 é a violação do SPA pela BACAMASO. De outro, a causa de pedir da
ARBITRAGEM CAM-B3 é a violação, por parte da BACAMASO e do SR. COLORADO, de deveres
societários decorrentes do Estatuto Social.
62.Portanto, ao analisar os pedidos em questão, tem-se que os acionistas minoritários e a
REQUERENTE se propõem a discutir questões diferentes, relacionadas a deveres de natureza distinta
- um societário e o outro contratual.
C.3. A REQUERENTE NÃO SERÁ CONTEMPLADA PELA DECISÃO DA ARBITRAGEM CAM-B3
63.De todo modo, a REQUERENTE não seria contemplada pela decisão da ARBITRAGEM CAM-B3,
pois a decisão da ARBITRAGEM CAM-B3 vincula apenas os acionistas que a propuseram (C.2.1).
Além disso, mesmo que se considerasse que a decisão da ARBITRAGEM CAM-B3 beneficiaria
também os demais acionistas, a ALENTEJO não estaria vinculada a tal decisão (C.2.2).
C.3.1. A DECISÃO DA ARBITRAGEM CAM-B3 VINCULARÁ APENAS OS ACIONISTAS QUE A
PROPUSERAM
64.Como os acionistas que propuseram a ARBITRAGEM CAM-B3 não tem legitimidade ativa para
representar os demais, eventual sentença vinculará apenas os proponentes.
65.A legitimidade ativa daquele que deseja instaurar procedimento arbitral coletivo refere-se à
capacidade deste de representar interesses de terceiros e postular por seus direitos [Mariani, p. 118-
9
119; Mendes, p. 279]. Em matéria societária, ganha especial relevância a discussão da legitimação
extraordinária de um acionista para defender em juízo interesses que não são unicamente
titularizados por ele, mas também pelos demais acionistas [Roque, p. 79].
66.Em procedimentos coletivos propostas por parcela do capital social de uma companhia, os
demais sócios são vinculados quando, primeiro, os autores forem em número suficiente para que
sejam considerados “portadores do interesse comum” [Mendes, p. 30; Roque, p. 111; Alexander, p. 4]
e, segundo, o interesse destes seja adequadamente representado por aqueles que movem o
procedimento [Mancuso, p. 67; Hansberry v. Lee; Pennsylvania, p. 1227; Alexander, p. 4].
67.Na ARBITRAGEM CAM-B3, no entanto, o total do quadro acionário que move o procedimento
arbitral corresponde à ínfima parcela de 16%, ou seja, menos de um sexto do total do capital social
[Caso, p. 5, ¶23]. Ademais, inexistem garantias de que a representação do interesse dos demais
realizada por essa parcela seria adequada, de modo que impedir que estes movam suas próprias
ações seria cércea-lhes o direito de acesso à justiça. Inclusive, considerando se tratar de
procedimento confidencial [Caso, escl. 18], os demais acionistas nem mesmo poderiam ter acesso
ao andamento do procedimento, muito menos à qualidade da defesa.
68.Portanto, a parcela de 16% do quadro acionário não possui legitimidade ativa para requerer a
instauração de procedimento arbitral coletivo que vincule os demais acionistas.
C.3.2. A REQUERENTE NÃO SE VINCULARIA À DECISÃO DA ARBITRAGEM CAM-B3
69.Mesmo que se considerasse que a ARBITRAGEM CAM-B3 produziria efeitos também sobre os
acionistas que não a instauraram, a REQUERENTE não estaria vinculada a tal decisão, já que seu
direito não é homogêneo ao dos demais acionistas.
70.A possibilidade de vinculação de terceiros ao resultado de uma ação coletiva tem como base a
homogeneidade dos direitos individuais discutidos aos direitos da parte a ser vinculada [Pellegrini, p.
18; Fernandes Nery, p. 177; Quintão e Pereira, p. 1]. Por mais que a existência de particularidades
individuais não obste a homogeneidade dos direitos [Mariani, p. 42; Gidi, p. 58], a tutela coletiva se
torna impossível quando as particularidades “se tornarem relevantes para o julgamento do mérito do pedido
formulado na ação coletiva” [Mariani, p. 42; TRT-24, Ap. 0024511-19.2014.5.24.0086]. Assim, para
caracterização dos direitos individuais homogêneos, é necessário tanto a homogeneidade quanto a
origem comum [Mariani, p. 42; Pellegrini, p. 6; STJ, REsp 1.537.856].
71.O direito de indenização da REQUERENTE decorre da violação, pela REQUERIDA, de termos do
CONTRATO [item IV.B.1, infra], em função das falsas declarações prestadas pela BACAMASO
quando da assinatura do TERMO DE FECHAMENTO [item IV.A.1, infra]. Assim, sua origem é
contratual [item II.A.1, supra] e, portanto, distinta da origem meramente societária da indenização
pleiteada pelos acionistas na ARBITRAGEM CAM-B3 [item II.C.2, supra].
10
72.Nesse sentido, como a indenização pleiteada e a origem do dano são distintas, o direito
individual da ALENTEJO não é homogêneo aos dos demais acionistas e, portanto, não poderia ser
objeto de arbitragem coletiva como a ARBITRAGEM CAM-B3.
C.4. NÃO HÁ RISCO DE DECISÕES CONFLITANTES ENTRE O PROCEDIMENTO 00/19 E A
ARBITRAGEM CAM-B3
73.De toda forma, não há qualquer óbice para que o PROCEDIMENTO 00/19 e a ARBITRAGEM
CAM-B3 corram em paralelo, inexistindo risco de decisões conflitantes.
74.Quando há ações paralelas perante distintos tribunais versando sobre controvérsias idênticas ou
relacionadas, há risco de decisões contraditórias [Cremades e Madalena, p. 507; Mayer, p. 407; Aymone,
p. 21-22; STF, CC 7.706], o qual se concretiza quando esses tribunais proferem decisões
logicamente incompatíveis [Mayer, p. 408-409; Spoorenberg e Viñuales, p. 93; CMS v. Argentina/LG&E
v. Argentina; CME v. Czech Republic/Lauder v. Czech Republic].
75.O PROCEDIMENTO 00/19 e a ARBITRAGEM CAM-B3 não possuem conexão que possibilite
risco de decisões conflitantes. Os dois procedimentos discutem tipos diferentes de violação, tendo
partes, pedido e causa de pedir distintos, sem prejuízo recíproco [itens II.A.1 e II.A.2, supra].
76.Assim, não há qualquer risco de decisões conflitantes e, portanto, nenhum óbice para que os
procedimentos corram em paralelo.
77.CONCLUSÃO: O TRIBUNAL ARBITRAL pode e deve julgar os pleitos formulados pela
REQUERENTE com base na violação da IN358 e da cláusula de declarações e garantias relacionadas
ao cumprimento do dever de divulgação de informação. Primeiro, estes se inserem nos escopos
objetivo e subjetivo da cláusula compromissória contratual, afastando a incidência de cláusula
estatutária. Segundo, o PROCEDIMENTO CVM não é prejudical ao PROCEDIMENTO 00/19. Terceiro, a
ARBITRAGEM CAM-B3 não é impedimento para a existência do PROCEDIMENTO 00/19.
III. O TRIBUNAL ARBITRAL NÃO PODE E NÃO DEVE RECUSAR COMO
PROVA DOCUMENTOS PRODUZIDOS PELA ENTERPRISE
A. O TRIBUNAL ARBITRAL NÃO PODE INTERFERIR NA INDICAÇÃO DO SR. FIGO COMO
78.O TRIBUNAL ARBITRAL não tem ingerência na escolha dos assistentes técnicos pelas partes.
79.Os assistentes técnicos são profissionais de experiência e habilitação científica que emitem
laudos e pareceres técnicos acerca dos temas em litígio, auxiliando o tribunal arbitral a decidir a
causa [Verçosa, p. 245; Burianski e Lang, p. 270; Rosen, p. 379] No entanto, ao contrário dos peritos
do tribunal, que tem dever de imparcialidade [Muller, Timi e Heimoski, p. 78; Damião e Bittencourt, p.
39; STJ, REsp 1.726.227; STJ, REsp 655.747], os assistentes técnicos são indicados pelas partes, no
exercício de sua autonomia da vontade [Chateaubriand, p. 406; Müssnich e Barros, p. 154].
11
80.O assistente técnico atua como um advogado técnico da parte [Pinheiro Neto, p. 9], defendendo
seus interesses e auxiliando na tomada de decisões e providências técnicas no procedimento
[Dinamarco 2, p. 105; Peleias, Silveira, Ornelas e Weffort, p. 144; Ornelas, p. 38; Figueiredo, p. 111].
81.A indicação de assistentes técnicos pelas partes não só é muito comum em procedimentos
arbitrais [Damião e Bittencourt, p. 38; Verçosa, p. 245; 2012 InternationalArbitrationSurvey], como também
no judiciário, onde os assistentes técnicos, por serem da confiança da parte, não estão sujeitos a
impedimento ou suspeição [CPC, art. 166, §1; Dinamarco 2 p. 101; Muller, Timi e Heimoski, p. 77; STJ,
REsp. 125706; TRF-5, Ap. 0003718-46.2004.4.05.8000].
82.Assim, os árbitros não têm poderes para interferir na escolha dos assistentes técnicos pelas
partes [Dinamarco 2, p. 111; Born, p. 2279; Waincymer, p. 936].
83.O SR. FIGO, renomado contador vinculado à ENTERPRISE [Caso, p. 6, ¶26 e p. 48] foi contratado
pela ALENTEJO em março de 2019 [Caso, p. 44-45] para auxiliar na quantificação dos danos sofridos
pela REQUERENTE em virtude da quebra de contrato pela REQUERIDA [Caso, p. 45] no
PROCEDIMENTO 00/19 [Caso, p. 48]. A ALENTEJO escolheu especificamente o SR. FIGO, confiando
em sua capacidade técnica, não sendo razoável que ela seja privada dessa escolha.
84.Dessa forma, o TRIBUNAL ARBITRAL não tem poderes para interferir na atuação do SR. FIGO
como assistente técnico da ALENTEJO.
B. O TRIBUNAL ARBITRAL NÃO DEVE RECUSAR COMO PROVA OS DOCUMENTOS PRODUZIDOS
PELA ENTERPRISE
12
Rawlings; Cordy v. Sherwin-Williams], visto que coexistirão interesses conflitantes.
89.Diante disso, para que a objeção ao assistente técnico justifique o seu impedimento, é necessário
determinar “whether the expert previously obtained trade secrets or other confidential information from the objecting
party” [ICC-CAADR, p. 478] e se o assistente técnico “is precluded by contract or applicable law from using
or disclosing that information” [ICC-CAADR, p. 478].
90.Assim, inexiste conflito de interesses por parte do SR. FIGO e da ENTERPRISE. Primeiro, o SR.
FIGO, assistente técnico da REQUERENTE, não teve acesso às informações obtidas pela PROFª
MARTA e, por isso, não tem dever de sigilo perante a REQUERIDA (B.1.1). Segundo, a ENTERPRISE
adotou as medidas adequadas para impedir que o SR. FIGO tenha acesso às informações obtidas
pela PROFª MARTA (B.1.2). Terceiro, mesmo que o SR. FIGO tivesse acesso a tais informações, essas
não interfeririam em sua atuação no PROCEDIMENTO 00/19 (B.1.3).
B.1.1. O SR. FIGO NÃO TEVE ACESSO ÀS INFORMAÇÕES OBTIDAS PELA PROFª MARTA E NÃO
TEM DEVER DE SIGILO PERANTE A REQUERIDA
91.O SR. FIGO não tem conflito de interesses para atuar no PROCEDIMENTO 00/19, já que não teve
acesso a nenhuma informação confidencial da REQUERIDA e, assim, não se sujeitou a dever de
sigilo perante a REQUERIDA
92.Enquanto o assistente técnico da REQUERENTE é o SR. FIGO [Caso, p. 6, ¶27], todos os contatos
da REQUERIDA com a ENTERPRISE foram feitos por meio da PROFª MARTA [Caso, p. 6, ¶27, 46 e
47]. Tais profissionais são de equipes de trabalho distintas [Caso, p. 49, a] – o SR. FIGO sequer tinha
ciência de que a PROFª MARTA dialogava com a REQUERIDA [Caso, p. 49, b]. Além disso, os próprios
profissionais envolvidos, bem como o diretor-executivo da ENTERPRISE, apresentaram declaração
assinada, afirmando categoricamente que os dois profissionais não tiveram “qualquer comunicação,
conversa, reunião, troca de mensagens ou acesso a documentos e materiais confidenciais relacionados ao caso (...),
sendo essa realidade extensível a todos os membros das equipes dos respectivos declarantes” [Caso, p. 49, a].
93.Tais circunstâncias fáticas em muito se assemelham ao caso Flughafen Zurich v. Venezuela, em que
um assistente técnico teve contato com uma das partes antes de ser contratado pela outra e prestou
declaração cujo conteúdo é similar à apresentada pelo SR. FIGO e seus colegas. Ao constatar com
base nessa declaração que ele não teve acesso a informações sigilosas da contraparte, o tribunal
entendeu pela inadmissibilidade do pleito de exclusão do assistente técnico ou das provas
produzidas por esse. Nesse sentido, entende-se que o TRIBUNAL ARBITRAL deve entender
improcedente o pedido feito pela REQUERIDA.
94.No que se refere ao dever de sigilo, constata-se que contadores devem sigilo àqueles que lhes
fornecerem informações privativas [Silva, p. 35; De Sá, p. 89; Ornelas, p. 40; Alves, p. 87; CEPC, 4.c;
ICEPA, 110.1.A.1(d)]. No âmbito dessa profissão, há ainda previsão expressa de que o sigilo
13
profissional abarca potenciais clientes [NBC 100, art. 140.3; ICEPA, R114.1(c)].
95.Como o SR. FIGO não teve acesso a informações privativas da REQUERIDA, ele não se sujeitou
a esse dever, permanecendo livre para atuar no PROCEDIMENTO 00/19.
96.Assim, independentemente da natureza das informações recebidas pela PROFª MARTA, não
restam dúvidas de que o SR. FIGO não tem conflito de interesses, já que, primeiro, não teve acesso a
nenhuma informação conflidencial da REQUERIDA e, segundo, por não ter tido qualquer contato
com a BACAMASO, não assumiu qualquer dever de sigilo com ela.
B.1.2. A ENTERPRISE ADOTOU MEDIDAS ADEQUADAS PARA IMPEDIR QUE SR. FIGO VIESSE A
CONHECER AS INFORMAÇÕES OBTIDAS PELA PROFª MARTA
97.Além do SR. FIGO não ter conhecido as informações obtidas pela PROFª MARTA, foi instaurada
chinese wall que o impede de conhecê-las e, consequentemente, de sujeitar-se a um deverde sigilo,
previnindo conflitos de interesses.
98.A chinese wall é um conjunto de regras e práticas adotadas para segregar informações entre
pessoas dentro de uma mesma organização [Posner, p. 92-93; Leães, p. 229; Davidovich, p. 16; Midgley,
p. 822; CVM, PAS 18/01; CVM, PAS RJ2013/11654], de modo a impedir o fluxo de informações
de natureza sigilosa [Müssnich, p. 44; Davidovich, p. 16; Hioki, p. 51; McVea, p. 158; CVM, PAS
17/2003; CVM, PAS RJ2013/11654]. A chinese wall é capaz de evitar situações de conflito de
interesses [Müssnich, p. 45; Hioki, p. 51; CRSFN, Recurso 8253; CRSFN, Recurso 13264; CVM, PAS
18/01; CVM, PAS 17/2003; CVM, PAS RJ2013/11654], já que o controle apropriado de uma
informação previne seu mau uso [McVea, p. 159; Varn, p. 212].
99.Para evitar conflito, a ENTERPRISE ativou seu protocolo de conflito de interesses assim que o
SR. FIGO confirmou junto à gerência da ENTERPRISE a assinatura do contrato com a ALENTEJO
[Caso, p. 6, ¶28 e p. 49]. Imediatamente, as conversas da PROFª MARTA com a BACAMASO foram
encerradas e uma chinese wall interna foi constituída, de modo a impedir interações entre os
diferentes profissionais da ENTERPRISE quanto ao PROCEDIMENTO 00/19 [Caso, p. 6, ¶28 e p. 49].
100. A chinese wall instaurada pela ENTERPRISE seguiu padrões de mercado, de modo que, além de
medidas digitais, todos os funcionários da empresa foram devidamente informados de que não
poderiam conversar entre si sobre os assuntos relativos à contratação com a ALENTEJO ou as
conversas com a BACAMASO [Caso, escl. 20].
101. Dessa forma, afastou-se qualquer potencial conflito de interesses, visto que a ENTERPRISE
adotou as medidas adequadas para impedir o compartilhamento das informações sigilosas.
B.1.3. MESMO QUE O SR. FIGO TIVESSE ACESSO ÀS INFORMAÇÕES OBTIDAS PELA PROFª
MARTA, NÃO HAVERIA CONFLITO DE INTERESSES
14
102. Ainda, mesmo que o SR. FIGO tivesse tido acesso às mesmas informações que a PROFª MARTA,
o conflito de interesses não estaria constituído, já que os documentos compartilhados pela
BACAMASO se referem à ARBITRAGEM CAM-B3.
103. O afastamento de um assistente técnico por conflito de interesses depende da existência de
contato com informações confidenciais que sejam efetivamente capazes de interferir na atuação do
profissional no procedimento [ICC-CAADR, p. 478; Coffrey, p. 10; Bridgestone v. Panama; Flughafen
Zurich v. Venezuela; Koch v. Jennifer; Paul v. Rawlings; Cordy v. Sherwin-Williams].
104. Todas as informações fornecidas à PROFª MARTA pela BACAMASO se referem à
ARBITRAGEM CAM-B3 [Caso, p. 6, ¶27] e não ao PROCEDIMENTO 00/19. A ARBITRAGEM CAM-
B3 tem objetos, pedidos e partes distintos daqueles do PROCEDIMENTO 00/19 [itens II.A.1 e II.A.2,
supra], já que visa a discutir a violação de deveres societários da BACAMASO, e não deveres
contratuais entre a REQUERENTE e a REQUERIDA [item II.A.2, supra],
105. As reuniões com a PROFª MARTA discutiram a quantificação de danos referentes à eventual
indenização de investidores da BACAMASO [Caso, p. 6, ¶27], cálculo bastante distinto da
indenização solicitada pela REQUERENTE, que concerne os danos sofridos pela ALENTEJO à luz da
desvalorização das ações da BACAMASO [Caso, p. 5, ¶23; B.1].
106. Por fim, há de se ressaltar que mesmo no que tange à ARBITRAGEM CAM-B3, a PROFª MARTA
teve acesso bastante limitado – conheceu somente alguns poucos documentos e ouviu argumentos
em uma única reunião preliminar [Caso, escl. 21].
107. Assim, ainda que se considerasse que o SR. FIGO teve acesso às mesmas informações que a
PROFª MARTA– o que não é verdade [itens III.B.1.1 e III.B.1.2, supra] – não existiria conflito de
interesses, já que esses dados não interfeririam na sua atuação no PROCEDIMENTO 00/19.
B.2. IMPEDIR QUE O SR. FIGO ATUE NO PROCEDIMENTO 00/19 IMPLICARIA CUSTOS
IRRAZOÁVEIS
108. Obrigar a REQUERENTE a trocar seu assistente técnico implicaria em gastos desnecessários de
tempo e de dinheiro, o que deve ser evitado pelo TRIBUNAL ARBITRAL.
109. Tem-se como uma das principais características da arbitragem a celeridade processual [Fichtner,
Mannheimer e Monteiro, p. 228; Cardoso, Marques, Faria e Mendes, p. 6; Nohara e Vilela, p. 27; Moreira dos
Santos, p. 344; Faria 1, p. 215], devendo tal princípio atuar como guia no exercício da função de
árbitro [CF, Art. 5º, LXXVIII; Montoro, p. 217; Carmona 2, p. 54]. Ademais, os árbitros têm o dever
de agir com diligência no desempenho de sua função [LArb, art. 13, §6º; Carmona 2, p. 63; Wald e
Carneiro, p. 342; Batista Martins 2, p. 247; Szklarowsky, p. 243; Maciel, p. 319], evitando, portanto, a
criação de custos desnecessários às partes.
15
110. A REQUERENTE já arcou com honorários elevados para a prestação de serviços pela
ENTERPRISE [Caso, p. 7, ¶29], totalizando R$500.000,00 [Caso, escl. 22], estando os trabalhos já em
estágio avançado [Caso, p. 7, ¶27]. Obrigar a REQUERENTE a substituir o SR. FIGO ou impedí-la de
juntar como prova os documentos por ele produzidos implicaria, necessariamente, na contratação
de outro profissional à altura do renomado contador, gerando dispêndio de tempo e dinheiro por
parte da REQUERENTE, além do reinício dos trabalhos já iniciados pela ENTERPRISE.
111. Portanto, a não aceitação de documentos produzidos pelo SR. FIGO acarretaria dispêndios de
tempo e dinheiro indesejados tanto pelas PARTES quanto pelo TRIBUNAL ARBITRAL.
B.3. A REJEIÇÃO DE DOCUMENTOS PRODUZIDOS PELA ENTERPRISE COMO PROVA VIOLARIA O
DIREITO DA ALENTEJO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO
112. Eventual rejeição pelo TRIBUNAL ARBITRAL de documentos produzidos pela ENTERPRISE
como prova violaria os direitos da ALENTEJO à ampla defesa e ao contraditório, podendo até
mesmo acarretar anulação da sentença a ser proferida pelo TRIBUNAL ARBITRAL.
113. O contraditório e a ampla defesa são princípios fundamentais do processo arbitral [LArb, art.
21, § 2º; Carmona 1, p. 293; Visconte 1, p. 51], sendo parte integral do devido processo legal [Lew,
Mistelis e Kröll, ¶21; Valença Filho, p.130; Faria 2, p.146], permitindo às partes produzirem provas,
aduzirem suas razões e agirem em prol de seus interesses [Carmona 1, p. 295; Portanova, p. 161; Arruda
Alvim Wambier, p. 66; Rodovalho, p. 179; Carneiro da Cunha, p. 57-58; Lummertz, p. 56], de modo a
influenciar e incidir ativamente no desenvolvimento e êxito do processo [Freitas, p. 108-109; Greco
2, p.74; Didier Jr. 1, p. 52; Comoglio, p. 219].
114. A negativa da produção de provas pode ser considerada violação a tais direitos [Waincymer, p.
793; Carmona 1, p. 410], podendo acarretar a anulação da sentença proferida pelos árbitros [LArb,
art. 32; NYC, art. V(B); Greco 1, p. 338; Carmona 1, p. 327; Fonseca, p. 659; Armelin, p.131; TJSP, Ap.
1062314-34.2015.8.26.0100; TJGO, ED na Ap. 65345-40.2014.8.09.0051; SSC, Ö 3626-17], o que
deve ser evitado pelo tribunal arbitral [Redfern e Hunter, §1.101; Horvath, p. 135; Platte, p. 308].
115. Considerando que não há qualquer justificativa para o afastamento do SR. FIGO do
PROCEDIMENTO 00/19 [item III.B.1, supra] e que tal medida geraria custos irrazoáveis à
REQUERENTE [item III.B.2, supra], a negativa da produção como prova de documentos produzidos
pelo assistente técnico da REQUERENTE limita indevidamente a possibilidade da ALENTEJO de
atuar ativamente em prol de seus interesses.
116. Assim, a defesa da ALENTEJO ficaria prejudicada, em violação do princípio legal da ampla
defesa e contraditório, o que poderia, inclusive, ensejar eventual anulação da sentença arbitral – o
que não é de interesse nem das PARTES nem do TRIBUNAL ARBITRAL.
117. Exposto isso, o TRIBUNAL ARBITRAL não deve recusar como prova os documentos
16
produzidos pela ENTERPRISE, de modo a não violar os princípios do devido processo legal e ensejar
eventual anulação da sentença proferida pelo TRIBUNAL ARBITRAL.
118. CONCLUSÃO: O TRIBUNAL ARBITRAL não pode e não deve recusar os documentos
produzidos pela ENTERPRISE como prova. Primeiro, o TRIBUNAL ARBITRAL não pode interferir na
indicação do SR. FIGO como assistente técnico da ALENTEJO. Segundo, mesmo que tivesse tais
poderes, o TRIBUNAL ARBITRAL não deveria recusar como prova os documentos produzidos pelo
SR. FIGO, tendo em vista que não há conflito de interesses na atuação do SR. FIGO em representar
a ALENTEJO no PROCEDIMENTO 00/19. Terceiro, o afastamento do SR. FIGO causaria custos
irrazoáveis à REQUERENTE. Quarto, a rejeição como prova dos documentos produzidos pela
ENTERPRISE violaria o devido processo legal.
IV. A REQUERIDA VIOLOU A CLÁUSULA DE DECLARAÇÕES E GARANTIAS
DO SPA E, PORTANTO, DEVE INDENIZAR A REQUERENTE NO VALOR
TOTAL DO DANO CAUSADO
A. A REQUERIDA VIOLOU A CL. 3.2.1. DO SPA AO INSERIR INFORMAÇÃO FALSA
119. Ao falsear as informações contidas na cl. 3.2.1, a REQUERIDA violou a cláusula de declarações
e garantias do SPA.
120. As cláusulas enunciativas asseguram a realização do negócio nos termos pactuados [Mulholland,
p. 93; TJSC, Ap. 2006.034036-6; TJSP, Ap. 406.300-4/6-00], servindo como componente de
composição do preço [Luize, p. 167; Wald 2, p. 102; Lipshaw, p. 432-433], pois se presumem
verdadeiras as informações prestadas [Tepedino, Barboza e Moraes, p. 455; Enei, p. 232].
121. Ademais, entende-se que a cláusula enunciativa situa o comprador acerca da situação jurídica
da empresa, garantindo que inexistem violações da legislação aplicável [Rocha e Nunes, p. 98; Luize,
p. 151; Barretto, p. 25]. Nesse sentido, as cláusulas de declarações e garantias devem justamente
informar o comprador de situações delicadas ou adversas [Citolino, p. 55; Pontes, 63].
122. A REQUERIDA informou, no signing e no closing, que havia cumprido todas as normas da CVM
e, em especial a IN358, por meio da inserção e ratificação da cl. 3.2.1 no Contrato. No entanto, tal
informação era inverídica, já que o envolvimento da REQUERIDA na OPERAÇÃO SPINACI constituía
fato relevante que deveria ter sido divulgado nos termos da IN358 (A.1). Além disso, não poderia
se tratar de hipótese de afastamento do dever de divulgação pois não havia risco a interesse legítimo
da companhia (A.2); a investigação não estava protegida por sigilo (A.3); e a REQUERIDA tinha
conhecimento suficiente sobre o fato (A.4).
A.1. A REQUERIDA DEVERIA TER DIVULGADO SEU ENVOLVIMENTO NA OPERAÇÃO SPINACI
NOS TERMOS DA IN358
17
relevante e, portanto, deveria ter sido divulgado nos termos da IN358.
124. O fato relevante é aquele que pode influenciar de forma significativa as cotações mobiliárias
de uma empresa e, consequentemente, a decisão dos investidores de manter ou não determinada
participação em certa companhia [LSA, art. 157, §4º; IN358, art. 2; Carvalhosa 2, p. 342-343].
125. Isso é, a definição de relevância não se limita ao que efetiva e necessariamente afete o valor de
mercado de uma empresa, mas abrange tudo aquilo que possua o potencial de fazê-lo, englobando
os fatores que circulam o evento [Pitta, p. 238-239; CVM, PAS RJ2006/4776; PAS RJ2008/12124],
inclusive aqueles externos à empresa, produzidos por terceiros [IN358, art. 2; Comunicado CVM
2/2016; Carvalhosa 2, p. 341].
126. Ademais, o regime informacional aplicável às companhias abertas no Brasil, conforme previsto
no art. 157, §4º, da LSA e no art. 3º da IN358, consiste em um sistema de full disclosure, em que
qualquer informação que configure ato ou fato relevante deve ser divulgada imediatamente ao
mercado pelos administradores da companhia em questão [Carvalhosa 3, p. 596; Lamy e Bulhões, p.
859; Eizirik 2, p. 166-167; Carvalhosa 2, p. 341; Pitta, p. 237; Lobo e Dubeux, p. 122].
127. Até mesmo os fatos relevantes não definitivos, sobre eventos ou negócios ainda em
andamento, estão sujeitos à obrigação de divulgação imediata, a qual pode ser realizada de modo
paulatino, de acordo com o desenrolar dos eventos subsequentes [Lamy e Bulhões, p. 864; Pitta, p.
241; Boechem e Rios, p. 4; CVM, PAS RJ2006/5928].
128. Com a intimação da REQUERIDA, em momento anterior ao closing do SPA, iniciou-se
efetivamente o envolvimento da REQUERIDA nas investigações da OPERAÇÃO SPINACI. Tal fato,
ainda que não definitivo, era concreto e, ao se tratar de investigação de empresa produtora de grãos
por atos de corrupção [Caso, p. 2, ¶11; Caso, p. 20], possuía a capacidade de afetar o balanço do
mercado imobiliário, como de fato o fez posteriormente, quando revelado [Caso, p. 5, ¶22].
129. Desse modo, é indubitável que a REQUERIDA tinha a obrigação legal de divulgar o seu
envolvimento em investigações policiais relacionadas à OPERAÇÃO SPINACI, pois este constitui fato
relevante nos termos da IN358.
A.2. A DIVULGAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO NÃO REPRESENTAVA RISCO A INTERESSE LEGÍTIMO DA
COMPANHIA
18
Calixto Salomão, p. 180-182; Carvalhosa 3, p. 602; Pitta, p. 242; Lobo e Dubeux, p. 122; Boechem e Rios, p.
7; Dourado, p. 39; CVM, PAS RJ2006/4776; CVM, PAS RJ2010/8784] quando, em determinado
momento, a sua divulgação puder provocar danos à sua imagem ou reputação [Lamy e Bulhões, p.
856; Calixto Salomão, p. 180-182; Dourado, p. 39].
132. Os fatos a serem mantidos em sigilo, portanto, devem ser reversíveis, de modo a que a
postergação da sua divulgação preserve a companhia de um dano desnecessário, o qual seria
causado pelo momento temporal da divulgação, e não pela informação em si [Calixto Salomão, p.
182]. Desse modo, a lei não permite que as companhias deixem de divulgar informações por seu
simples impacto negativo [Pitta, p. 242; Boechem e Rios, p. 7; CVM, PAS RJ2006/4776; CVM, PAS
RJ2010/8784; CVM, PAS RJ2014/12838].
133. O envolvimento da REQUERIDA e de seus representantes na investigação policial não está
dentro de tal exceção legal de não divulgação imediata, pois o momento de divulgação de tal
informação em nada influencia no dano à imagem ou reputação da companhia. Trata-se de
informação cuja própria natureza é negativa e irreversível, como ficou comprovado com a queda
de 20% do preço das ações da REQUERIDA nos dias seguintes à divulgação do seu envolvimento
na investigação policial [Caso, p. 5, ¶22].
134. Desse modo, a investigação da REQUERIDA e de seus representantes não se encaixa na
hipótese de exceção à divulgação imediata para preservação de interesse legítimo da companhia,
estando, portanto, dentro da regra geral de full disclosure.
A.3. A INVESTIGAÇÃO NÃO ESTAVA PROTEGIDA POR QUALQUER SIGILO
135. Ainda que a REQUERIDA alegue que as informações repassadas para fins de celebração de
acordo de leniência ou delação premiada deveriam permanecer sigilosas até determinação judicial
em contrário, o envolvimento da companhia na OPERAÇÃO SPINACI é alheio a tais acordos e,
portanto, não estava protegido por qualquer sigilo.
136. O sigilo imposto a um acordo de delação premiada, previsto no art. 7º, § 3º, da LEI DAS
19
se que o fato em nada diz respeito ao acordo de delação premiada ou à proposta de acordo de
leniência. Inclusive, o fato relevante é anterior aos acordos, de modo que em determinado espaço
de tempo os deveres de sigilo nem mesmo existiam.
138. Assim, os deveres de sigilo relativos à delação premiada do SR. COLORADO e ao acordo de
leniência da REQUERIDA não se estendem ao envolvimento da REQUERIDA na OPERAÇÃO SPINACI.
A.4. NO MOMENTO DO CLOSING, NÃO HAVIA COMO A REQUERIDA DESCONHECER O FATO DE
QUE NÃO HAVIA CUMPRIDO A IN358
139. Apesar de a cl. 3.2.1 do SPA limitar a garantia de cumprimento das normas da CVM pela
expressão “tanto quanto é de seu conhecimento”, a REQUERIDA não tem como alegar desconhecimento
de evidente violação à IN358.
140. No âmbito de cláusulas de declarações e garantias, a qualificadora “no melhor conhecimento”,
existe como forma de proteção da parte que se obriga, pois gera presunção de desconhecimento
de certo vício ou circunstância não informada [Pacheco do Amaral, p. 121; Citolino, p. 51; RDJ Props v.
Lauralea-Dilton]. Entretanto, é importante ressaltar que essa escusa de não conhecimento é relativa
[Motta Jr., p. 67] e leva em conta também o que a parte deveria ter conhecimento, ou seja, o que
por um esforço investigativo de razoável diligência seria conhecido senão por ignorância por
negligência [Tepedino, p. 26; Cunha, p. 44; Peterson, p. 14; Hexter v. Pratt].
141. Quando, três dias antes do closing [Caso, p. 3, ¶13], a REQUERIDA foi intimada pela Receita
Federal para apresentar documentos relevantes referentes aos pagamentos feitos à PAPIER FROID,
tornou-se incontestável que ela estava ciente que omitia do mercado o informaçõe relevantes e,
consequentemente, descumpria a IN358. Portanto, a garantia de que “tanto quanto é de seu
conhecimento, cumpriu integralmente as regras da CVM” [Caso, p. 18] era falsa e a REQUERIDA sabia.
142. Vale também ressaltar que, ainda que a BACAMASO não soubesse ao certo qual seu
envolvimento no esquema de corrupção, a OPERAÇÃO SPINACI já constituía por si só fato relevante
[item IV.A.1, supra] que deveria ter sido divulgado nos termos da IN358.
143. Dessa forma, vez que o conhecimento da REQUERIDA quanto a intimação em momento
anterior ao closing é um fato incontroverso [Caso, p. 3, ¶13], não é possível à REQUERIDA alegar
ignorância para se esquivar das consequências geradas pela falsidade da cl. 3.2.1 do SPA.
B. A REQUERIDA DEVE INDENIZAR A REQUERENTE PELOS DANOS CAUSADOS EM VIRTUDE
DA VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE DECLARAÇÕES E GARANTIAS
144. A REQUERENTE deve ser indenizada pelo prejuízo gerado pela violação da cl. 3.2.1(B.1),
especialmente considerando que a REQUERENTE mitigou os danos por ela sofridos (B.2).
B.1. A VIOLAÇÃO DA CL. 3.2.1 TEM COMO CONSEQUÊNCIA A INDENIZAÇÃO DA REQUERNTE
POR PERDAS E DANOS
20
145. Ao falsear a cláusula de declarações e garantias, a REQUERIDA prejudicou o método de
precificação das suas ações, contido no SPA, causando prejuízo milionário à REQUERENTE.
146. Segundo a art. 389 CC, é impositiva a reparação por perdas e danos causados em decorrência
do inadimplemento de uma obrigação [Caio Mário, p. 150; Filho, Andrade, Mesquita e Scavone Jr., p.
420; Nery Jr. e Rosa Nery, p. 736; Bdine Jr., p. 275; STJ, AgRg no AI 1.159.272]. A indenização por
perdas e danos serve para colocar a parte prejudicada na situação em que ela se encontraria se o
prejuízo não tivesse ocorrido [Martins-Costa 2, p. 323; Bdine Jr., p. 277; Tepedino, p. 701].
147. O descumprimento da cláusula de declarações e garantias implica nas mesmas consequências
legais dos demais inadimplementos contratuais. Nesse caso, a imposição do dever de indenizar as
perdas decorrentes de falsidade ou inexatidão das declarações concedidas [Buschinelli, p. 213; Citolino,
p. 61; Wald 2, p. 95; Medeiros, p. 235; Mercante, p. 34; Nejm e Bruna, p. 218; Potenza, p.149],
especialmente considerando que uma das funções desse tipo de disposição é qualificar o objeto do
contrato [Pereira, p. 101; Luize, p. 150; Cunha, p. 14; Reed, Lajoux e Nesvold, p. 470].
148. Conforme método de precificação previsto na cl. 1.3 do SPA, ficou acordado que a
REQUERIDA transferiria 5% das ações de sua emissão para a REQUERENTE, avaliadas de acordo
com a sua cotação média nos 90 dias anteriores ao closing, pagando o restante em dinheiro até
completar o preço contratual de R$ 1,26 bilhão [Caso, p. 2, ¶8; Caso, p. 17, item 1.3]. O objetivo deste
método é garantir que, independentemente do valor atribuído aos 5% de ações da BACAMASO,
o restante pago em dinheiro necessariamente completaria R$ 1,26 bilhão.
149. Por meio da cl 3.2.1, a REQUERENTE buscou certificar-se de que não estava recebendo ações
de uma empresa qualquer, mas sim de uma empresa que cumpria com as regras da CVM,
especialmente com relação às regras da IN358. Havia, desse modo, uma qualificadora importante
no objeto garantido pelas declarações e garantias prestadas: o fato de que tanto o mercado quanto
a REQUERENTE teriam informações suficientes a respeito da BACAMASO, de forma a possibilitar
uma plena avaliação da companhia.
150. No entanto, ao não divulgar o fato relevante e violar a cláusula de declarações e garantias, a
REQUERIDA acabou por inutilizar o método de precificação das ações da BACAMASO
contratualmente acordado. Isso porque, a não divulgação do seu envolvimento na OPERAÇÃO
SPINACI, fez com que a desvalorização das ações ocorresse somente após o closing, inflando
artificialmente o valor médio da cotação nos 90 dias anteriores.
151. Se a violação da cl. 3.2.1 não tivesse ocorrido, as ações da REQUERIDA teriam refletido a
precificação de um mercado devidamente informado, permitindo que a sua avaliação para fins de
precificação no SPA fosse correta.
152. Ocorre que, após a divulgação da notícia na imprensa [Caso, p. 4, ¶20], a REQUERENTE foi
21
compelida a vender suas ações no mercado para mitigar os danos oriundos da queda das ações,
pois nesse momento constatou que o valor precificado pelas ações da BACAMASO estava inflado
em consequência de uma cotação mercadológica desinformada.
153. Quanto à extensão do dano, faz-se necessário salientar que seria impossível determinar no
momento atual qual seria a cotação média das ações da BACAMASO se esta tivesse divulgado os
fatos relevantes em conformidade com as regras da CVM. Porém, considerando que a cl. 1.3
garantia à REQUERENTE o valor de R$ 1,26 bilhão, independentemente da cotação das ações, deve-
se adotar o valor correspondente à diferença entre o preço inflado (R$ 560 milhões) e o valor de
venda das ações no mercado (R$ 448 milhões), resultando em um prejuízo de R$ 112 milhões.
154. Por essas razões, o TRIBUNAL ARBITRAL deve condenar a REQUERIDA ao pagamento de
indenização pelo descumprimento da cláusula de declarações e garantias, de acordo com o art. 389
CC, tendo como referencial para o quantum o valor perdido pela REQUERENTE por conta da
inutilização do método de precificação pela REQUERIDA, i.e., R$ 112 milhões.
B.2. A REQUERENTE MITIGOU OS DANOS DECORRENTES DA VIOLAÇÃO DA CL. 3.2.1
155. Ao vender as ações da BACAMASO, a REQUERENTE atuou de forma a minimizar os danos
que foram a ela causados, cumprindo com o dever de mitigação exigível ao credor e vinculando a
necessidade da indenização total exigida.
156. Segundo o princípio da boa-fé objetiva, o dever de mitigação é o ônus jurídico do credor de
contribuir para diminuição dos prejuízos do devedor [Martins-Costa 1, p. 606; STJ, REsp 758.518;
STJ, Resp 256.274; III Jornada de Direito Civil, Enunciado 169; TJRS 376824-68.2010.8.21.7000]. O
quantum indenizatório pode ser reduzido se verificado que o credor não contribuiu para refrear o
dano, adotando postura inerte ou não colaborativa [Martins-Costa 1, p. 606; Didier Jr. 2, p. 48; Andrade
e Ruas, p. 138; Gagliardi, p. 299; STJ, REsp 758.518; TJSP, Ap. 1047918-84.2017.8.26.0002].
157. Para a aferição do cumprimento do dever de mitigação devem ser observados os limites de
razoabilidade [Andrade Martins, p. 200; STJ, REsp 1.201.672], de modo que apenas poderia ser
exigível medida isenta de periculosidade e onerosidade [Andrade Martins, p. 203].
158. Diante de prejuízo gerado a partir da desvalorização em 20% das ações da REQUERIDA [Caso,
p. 4; 22] a ALENTEJO agiu de maneira adequada à situação em que se encontrava. Ao optar por
vender as ações da REQUERIDA a REQUERENTE evitou que, em decorrência de uma maior espera,
as ações pudessem sofrer maior desvalorização e, consequentemente, o valor exigido como perdas
e danos fosse superior.
159. Também se reforça que a espera por melhor momento para a venda de ações exigiria da
REQUERENTE uma assunção de riscos, estes onerosos, que ultrapassam os padrões exigíveis pela
razoabilidade. Esta assunção desproporcional de riscos torna-se comprovada quando observados
22
os andamentos da OPERAÇÃO SPINACI, que, embora ainda em seu início, já induzia à possibilidade
de descobertas de outras irregularidades realizadas pela REQUERIDA.
160. Desta forma, REQUERENTE mitigou com todos os seus danos e, por isso, deve ser restituída
integralmente pelo dano causado pela REQUERIDA
161. CONCLUSÃO: Houve violação das declarações e garantias do SPA pela REQUERIDA quanto
ao dever de divulgação de fato relevante nos termos da IN358 e, por consequência, o TRIBUNAL
ARBITRAL deve condenar a REQUERIDA perdas e danos. Pois: primeiro, o envolvimento da
REQUERIDA na OPERAÇÃO SPINACI constitui fato relevante que deveria ter sido divulgado assim
que a REQUERIDA tomou conhecimento por meio da intimação da Receita Federal; segundo, não
havia qualquer tipo de exceção legal que pudesse obstaculizar a concretização do dever de
divulgação; terceiro, a violação da REQUERIDA acabou por inviabilizar o método de precificação do
SPA, causando danos a serem indenizados pela REQUERIDA à REQUERENTE.
V. HOUVE CULPA DA REQUERIDA EM FACE À OMISSÃO DE FATOS
QUANDO DA ASSINATURA DO TERMO DE FECHAMENTO
A. A REQUERIDA DESCUMPRIU OS DEVERES LATERAIS DE CONDUTA DECORRENTES DA BOA-
FÉ OBJETIVA AO OMITIR FATOS QUANDO DA ASSINATURA DO TERMO DE FECHAMENTO
162. Positivado no art. 422 CC, o princípio da boa-fé objetiva se apresenta como exigência de um
padrão ético mínimo nas relações contratuais [CC, art. 422; Martins-Costa 1, p. 411]. É ele o
responsável por suplementar as disposições contratuais, constituindo deveres anexos de igual força
cogente [STJ, REsp 595.631; Menezes Cordeiro, p. 616]. No caso dos deveres indiretamente
relacionados, seu descumprimento culposo [Ferreira da Silva, p. 268] configura violação positiva do
contrato [Frada, p. 32; Schunck, p. 93; Peteffi, p. 150; STJ, REsp 1.655.139; TJSC, Ap. 0009982-
95.2011.8.24.0038; TJSP, Ap. 1026695-09.2016.8.26.0100].
163. Ao seguir com o closing, reiterando as declarações e garantias assumidas anteriormente, a
REQUERIDA cometeu violação positiva do contrato ao descumprir os deveres anexos de
informação (A.1.) e proteção (A.2.).
A.1. A REQUERIDA VIOLOU O DEVER DE INFORMAR
164. Ao não alertar a REQUERENTE de seu envolvimento na 2ª Fase da OPERAÇÃO SPINACI, a
REQUERIDA faltou com o dever de informação.
165. O dever de informar, como dever lateral advindo da boa-fé [Schunck, p. 93; TJSP, Ap. 1013119-
73.2016.8.26.0576; TJSP, Ap. 9228154-81.2006.8.26.0000], impõe às partes o dever de fornecer
informações relevantes à execução contratual [Menezes Cordeiro, p. 605; Rezende dos Santos, p. 246;
Santos, p. 215; TJRS, Ap. 0135248-35.2017.8.21.7000]. A informação objeto deste dever, se
concernente a aspectos fundamentais da relação contratual [Schunck, p. 145] - como é o preço
23
[Pereira, p. 79] – pode inclusive ser incipiente; devendo ser relatada, desde que seja feita a ressalva
quanto a existência de incerteza [Lamy e Bulhões, p. 864; CVM, PAS RJ2014/3402].
166. Em contratos com fechamento diferido, “na fase intermediária entre o signing e o closing, o princípio
da boa-fé objetiva incide em graus de crescente intensidade” [Martins-Costa 1, p. 432]. Nesse sentido, evidente
que as exigências impostas pelo dever de informar aumentam gradativamente, conforme a relação
entre as partes se fortalece e adquire maior grau de proximidade e confiança [Benetti, p. 294].
167. Em 26.11.2018, a REQUERIDA foi intimada pela Receita Federal a apresentar “documentos
relevantes que lastreassem certos pagamentos feitos pela empresa à PAPIER FROID [Caso, p. 3, ¶13].
Com vistas a minimizar as consequências negativas à empresa, no dia anterior ao closing, a
REQUERIDA não só propôs um acordo de leniência, como também, seu CEO, o SR. COLORADO,
acordou uma delação premiada [Caso, p. 3, ¶14].
168. Ainda que possivelmente não tivesse conhecimento dos atos ilícitos cometidos pelo SR.
COLORADO, ao propor o acordo de leniência e iniciar as diligências por este impostas, a SRA.
CORALINA passou a ter plena consciência de seu envolvimento na 2ª Fase da OPERAÇÃO SPINACI
[¶129, supra]. Assim sendo, cabia a ela, na condição de única representante da REQUERIDA no closing,
divulgar esse fato à REQUERENTE, de modo a alertá-la a respeito da verdadeira condição na qual
se encontrava a empresa, conforme exige a boa-fé.
169. Cumpre ressaltar que, por terem assinado acordo de confidencialidade [Caso, p. 1, ¶3 e p. 41,
¶4], as informações prestadas à REQUERENTE não poderiam ser divulgadas ao resto do mercado,
de modo que a REQUERIDA tampouco teria de se preocupar com eventual sigilo legal.
170. Por outro lado, o que ocorreu foi que a REQUERENTE, desconhecendo o envolvimento da
REQUERIDA nas investigações, prosseguiu com o negócio, sendo prejudicada pela avaliação
inadequada das ações para fins de precificação do CONTRATO.
171. Evidente, portanto, a violação à ao dever de informação, que inclusive se encontrava
aumentado graças à proximidade do closing, momento de maior confiança entre as partes.
A.2. A REQUERIDA FALTOU COM O DEVER DE PROTEÇÃO
172. Ao dar continuidade às negociações no signing sem fazer qualquer ressalva quanto à sua
participação na OPERAÇÃO SPINACI, a REQUERIDA também descumpriu dever geral de conduta
leal decorrente da boa-fé objetiva.
173. Constituindo dever proveniente de situação de confiança suscitada e fundada na boa-fé
[Menezes Cordeiro, p. 635], o dever de proteção e cooperação se apresenta como uma obrigação de
não só não causar dano ao patrimônio daquele com quem se contrata [Menezes Cordeiro, p. 639;
Martins-Costa 1, p. 244], como também agir de maneira ética e leal ao fim comum estabelecido pelo
contrato [Martins-Costa 1, p. 574-575; Haical, p. 53; Barbosa Moreira 2, p. 135].
24
174. Mesmo se a REQUERIDA de fato estivesse convicta da existência de impedimento legal para a
divulgação de seu envolvimento na OPERAÇÃO SPINACI, a mesma deveria ter adotado conduta
compatível com seu dever de cooperação e proteção. Isto é, a REQUERIDA não deveria ter
prosseguido com o closing do SPA, mas sim sustado as negociações até que o sigilo fosse levantado
e, consequentemente, a REQUERENTE obtivesse real conhecimento a respeito das circunstâncias
nas quais se encontrava a empresa da qual iria adquirir participação societária considerável.
175. No entanto, mesmo consciente dos impactos negativos que o envolvimento em uma
investigação midiática contra a corrupção traria à imagem da empresa e ao valor de suas ações, a
REQUERIDA ainda assim escolheu ignorar a boa-fé em detrimento do fechamento do negócio.
176. Nesse sentido, a REQUERIDA incorre em clara hipótese de violação positiva do contrato, por
ter violado o dever de proteção e cooperação, devendo, por isso arcar com o pagamento da
indenização pela queda no valor das ações.
B. A REQUERIDA DEVE INDENIZAR A REQUERENTE PELA VIOLAÇÃO POSITIVA DO
CONTRATO
177. A violação positiva do contrato tem como consequência a aplicação das normas próprias da
responsabilidade contratual [Rezende dos Santos, p. 255], inclusive dando causa ao pagamento de
indenização por parte do contraente faltante [Martins, p. 156; Schunck, p. 200; STJ REsp 1.276.311;
TJSP, Ap. 0001327-71.2014.8.26.0201].
178. Ao descumprir culposamente os deveres anexos de informação e proteção, a REQUERIDA
causou violação positiva do contrato que, por sua vez, gerou os danos a serem indenizados [B.1].
179. CONCLUSÃO: Houve culpa da REQUERIDA em face às alegações de omissão de fatos
quando da assinatura do TERMO DE FECHAMENTO do SPA. Primeiro, a REQUERIDA descumpriu
deveres laterais de conduta, de dever de informação e de proteção, decorrentes da boa-fé objetiva.
Segundo, tal descumprimento culposo da REQUERIDA configura violação positiva do contrato, que
tem como consequência dever da REQUERIDA de indenizar a REQUERENTE pelos danos causados.
VI. PEDIDOS
180. Diante do exposto, a REQUERENTE pede que, preliminarmente: (a) que o o pleito da
REQUERIDA de exclusão do PROCEDIMENTO 00/19 seja indeferido; e (b) que o TRIBUNAL
ARBTIRAL aceite como prova os documentos produzidos pela ENTERPRISE. No mérito, pede que
o TRIBUNAL ARBITRAL condene a REQUERIDA a indenizar a REQUERENTE, à luz (c) da violação
das declarações e garantias do SPA e (d) da culpa da REQUERIDA em face à omissão de fatos quando
da assinatura do TERMO DE FECHAMENTO.
Pede deferimento.
Beagá, Vila Rica, 30 de agosto de 2019
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