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LETICIA REIS NERI

“AS MARIAS INDÍGENAS”: EFICÁCIA E

APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA NA
COMUNIDADE INDÍGENA

DOURADOS - MS
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JUNHO/2021

LETICIA REIS NERI

“AS MARIAS INDÍGENAS”: EFICÁCIA E

APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA NA
COMUNIDADE INDÍGENA

Artigo submetido e apresentado ao Curso

de Direito, da Faculdade de Direito e
Relações Internacionais – FADIR, da
Universidade Federal da Grande
Dourados - MS, como requisito parcial
para aprovação na disciplina de Trabalho
de Conclusão do Curso II, sob
orientação do Prof. Me. Hassan
{HTTPS://MASTODON.SOCIAL/@MOJEEK} Hajj.
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DOURADOS - MS

JUNHO/2021

“AS MARIAS INDÍGENAS”: EFICÁCIA E APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA

PENHA NA COMUNIDADE INDÍGENA

Leticia Reis Neri1

Hassan Hajj

Resumo
Este trabalho teve como objetivo investigar a aplicação da Lei Maria da Penha e a
{HTTPS://MASTODON.SOCIAL/@MOJEEK} sua efetividade em especial com as mulheres
indígenas em situação de violência doméstica. Nesse contexto, a problemática desta
pesquisa está focada em determinar a existência da violência de gênero contra
as mulheres indígenas {HTTPS://MASTODON.SOCIAL/@MOJEEK} e a forma como essas
mulheres se sentem amparadas e protegidas pela legislação. Procura também
verificar se a Lei Maria da Penha está de acordo com as especificidades culturais
nas comunidades indígenas e propor ações de politicas publicas que potencialize
a efetividade da Lei Maria da Penha junto a mulheres indígenas. Faz um estudo
sobre as diferenças do direito consuetudinário e o direito positivo, para
entender como se compatibilizam os direitos oriundos da legislação e da vivencia. O
resultado foi a constatação do grande número de mulheres indígenas que sofrem a
violência doméstica, porém, que não recorre aos poderes legislativo e judiciário
por não se sentirem amparadas pela legislação nacional pelo fato de não ter
especificidades da comunidade em que vivem. Dessa forma, conseguimos
reconhecer a falha da assistência do Estado nesses casos. Espera-se colaborar
com estudo e a difusão desses direitos para que essas mulheres tenham mais
acesso a eles e que consiga melhor aplicação da Lei para essa comunidade em
especifico, respeitando sua cultura, costumes, tendo participação das mulheres
indígenas para que se sintam representadas e promover políticas públicas para
ensinar principalmente as novas gerações sobre seus direitos.

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Palavras-chave: Mulheres Indígenas; Violência doméstica; Direito consuetudinário e

direito positivo; Lei Maria da Penha.

Abstract
This work aimed to investigate the application of the Maria da Penha Law and its
effectiveness, especially with indigenous women in situations of domestic violence. In
this context, the problem of this research is focused on determining the existence of
gender-based violence against indigenous women and the way in which these
women feel supported and protected by the legislation. It also seeks to verify whether
the Maria da Penha Law is in accordance with cultural specificities in indigenous
communities and to propose public policy actions that enhance the effectiveness of
the Maria da Penha Law with indigenous women. It makes a study on the differences
of the customary law and the positive law, to understand how the rights originating
from the legislation and the experience are compatible. The result was the
observation of the large number of indigenous women who suffer domestic violence,
however, who do not resort to the legislative and judiciary powers because they do
not feel supported by national legislation because they do not have specificities of the
community in which they live. In this way, we were able to recognize the failure of
State assistance in these cases. It is hoped to collaborate with the study and the
dissemination of these rights so that these women have more access to them and
that they obtain a better application of the Law for that specific community, respecting
their culture, customs, with the participation of indigenous women so that they feel
represented and promote public policies to mainly teach new generations about their
rights.
Keywords: Indigenous Women; Domestic violence; Customary law and positive law;
Maria da Penha Law.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo demonstrar como ocorre a aplicação

da Lei maria da penha nas comunidades indígenas, pois, apesar de a Lei
estabelecer em seu artigo 2º que o direito abrange a todas as mulheres, mesmo
com a diversidade racial, étnica e cultural, ainda há questionamento se os
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dispositivos são adequados para atender as demandas das mulheres indígenas,

para isso, é utilizado como método de investigação o dedutivo-qualitativo.
Portanto, apresenta-se um diálogo de caráter empírico entre as ciências
sociais e jurídicas em sentido amplo, para assim, demonstrar a existência de
uma rede de proteção legal para as mulheres indígenas vítimas de violência
doméstica no Brasil e em especial no Mato Grosso do sul, ou seja, é um estudo do
sistema de proteção, questionando as estruturas econômicas, políticas, sociais e
culturais que envolvem esta questão.
Nesse sentido, o propósito deste trabalho é apontar a necessidade de uma
melhor eficácia do sistema de proteção para as mulheres, mediante revisão
bibliográfica, análise de documentos oficiais, artigos científicos, teses de doutorado e
dissertações de mestrado.
Para que o objetivo geral proposto acima seja cumprido, este
artigo está divido em três partes. O primeiro tópico irá trazer um panorama
histórico sobre a violência contra a mulher, pontuando os fatores culturais e
antropológicos sobre essa problemática e enfatizando a violência contra a mulher
indígena desde a colonização do Brasil.
O segundo tópico será voltado ao estudo do avanço da legislação
brasileira e internacional sobre a violência doméstica, sendo o foco principal a
criação da Lei Maria da Penha, bem como os movimentos feministas e os
tratados internacionais impactaram para o inicio das politicas publicas voltadas ao
combate à violência contra a mulher.
E por último, o terceiro tópico vai salientar a importância do
Direito Consuetudinário para as mulheres indígenas, tentando relacionar com o
direito positivo, com intuito de gerar um embate teórico e crítico sobre as politicas
públicas de enfrentamento a violência doméstica que a mulher indígena sofre
no seu ambiente, sem que a Lei Maria da Penha venha afetar os direitos e costumes
da comunidade indígena.
Portanto, o presente trabalho tem como principal função e relevância social
estudar e analisar as regras jurídicas de um povo, e tentando trazer embates e
reflexões para a busca de readequação dos instrumentos jurídicos para atender os
casos de violência doméstica contra as mulheres indígenas.

2 PANORAMA HISTÓRICO ACERCA DA VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER

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Naturalmente somos inseridos em uma cultura patriarcal que cultivou na

sociedade o sentimento de superioridade do homem em relação à mulher. Porém,
a Constituição Federal Brasileira em seu artigo 5º determina que todos os
cidadãos devem ser tratados sem distinções e de forma igualitária.
Todavia, por conta da cultura que foi repassada de geração em geração no
sentido de que as mulheres devem ser protegidas e que o homem deve ser o
protetor, ensinando dessa forma, desde sempre, que o homem deve executar o
trabalho externo com foco no sustento da família, onde a mulher se torna dessa
forma uma refém da realidade social, pois é imposto que ela deve se ater ao lar,
família, filhos e atividades domésticas.
Nessa esteira, a mulher foi educada e ensinada a ser submissa ao homem,
porém, essa submissão, juntamente com o sentimento de inferioridade da mulher,
em contrapartida ao sentimento de poder do homem, fez se originar a violência
doméstica. Destarte, tal situação gerou um grande problema que atinge a
população de forma geral, independente da classe social, raça, etnia e outros.
Diante da forte pressão dos movimentos feministas, foi aprovado diversos
acordos e tratados em prol das mulheres, tendo em vista que a sociedade não
obtinha êxito em erradicar o problema da violência doméstica contra a mulher.
Desde meados da década de 80 quando ocorreu no Brasil a
redemocratização, começou a evidenciar diversas mudanças políticas nos pais,
principalmente porque grupos minoritários passam a clamar por novos direitos,
sendo incluído nesse grupo as mulheres. Em 1988 a legislação brasileira
reconheceu a existência da violência contra a mulher e salientou a igualdade,
incorporando em seu texto original os direitos e garantias estabelecidos em Tratados
dos quais o Brasil era signatário, contribuindo dessa forma para a visibilidade
sobre a violência contra a mulher, especialmente a violência doméstica,
potencializando o início de ações de enfrentamento e erradicação desse tipo de
agressão no Brasil.
Porém, mesmo com a promulgação da Constituição Federativa do Brasil
houve grande dificuldade em adequar a mudança no tratamento com as mulheres,
tanto que até a entrada em vigor do Novo Código Civil em 2002, a mulher ainda era
tratada como mercadoria, pois, as que não se casavam virgem, por exemplo,
poderiam ter o pedido de anulação do casamento feito pelo noivo.
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Com todos esses tratados internacionais e a forma como o assunto foi

debatido em âmbito nacional e internacional, em 2006 a Lei Maria da Penha foi
promulgada, a fim de tentar coibir a violência doméstica contra a mulher e visando a
igualdade de gênero.
A Lei trouxe diversos mecanismos e ações com intuito de evitar a violência
doméstica, de forma com que as mulheres se sentissem representadas e seguras
pela legislação. A Lei Maria da Penha é uma forma de política pública de
enfrentamento à violência doméstica contra a mulher, e tem sido constantemente
avaliada, passada por profundos estudos acadêmicos, sejam eles de cunho
antropológico, sociológico ou jurídico. Assim, é relevante repensar sobre a
aplicação e eficácia da Lei junto ao judiciário como um todo, além, claro, sobre as
delegacias especializadas que atendem a mulher que sofre algum tipo de agressão.
Mas por que a pesquisa tem o foco nas mulheres indígenas?
Embora a mulher tenha seus direitos garantidos no Código Penal Brasileiro,
essa proteção não abrange aspectos de gênero e etnia – cor. É possível ver essa
situação quando se estuda sobre os povos indígenas e como eles não se sentem
amparados pela legislação.
Apesar dos diversos avanços sobre a violência contra a mulher é
necessário verificarmos que na elaboração da Lei Maria da Penha as mulheres
indígenas não participaram e nem foram ouvidas, mesmo sendo elas as primeiras
mulheres que sofreram algum tipo de violência no Brasil. Assim, esta legislação
não tem as especificidades, dimensão social e aspectos culturais para proteção
das mulheres das comunidades indígenas.
A proposta é investigar a aplicação da Lei Maria da Penha e sua efetividade
para com mulheres indígenas em situação de violência doméstica nas
comunidades, seja na área rural ou urbana, bem como examinar causas de violência
doméstica praticada contra essas mulheres, analisando a sua percepção do que
seja violência e o modo como elas são assistidas pelo Estado.
Debater a violência doméstica praticada contra a mulher indígena requer um
estudo sobre as ciências aplicadas, como o direito positivo e o consuetudinário, para
que se possa compreender as dimensões culturais e sociais. Juntas, colidem na
perspectiva de compreender o direito positivado em correlação com o direito
consuetudinário, com as mais distintas dimensões culturais e sociais que há nas
populações indígenas.
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Na redação da Lei Maria da Penha está explícito que ampara todas as

mulheres, quando retrata que:

Art. 2º Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação

sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos
direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas
as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua
saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social.

Trata-se de lei que protege todas as mulheres, de qualquer cultura e sem

distinção. No entanto, existem muitos problemas ao colocar a lei em prática que
impossibilita sua total aplicabilidade, eficácia e efetividade nos casos de violência
doméstica, que se torna mais difícil quando se trata de mulheres de outros contextos
culturais como as imigrantes ou as indígenas, por exemplo.
É válido ressaltar que a Lei Maria da Penha estabelece uma série de
obrigações, ações educativas em prol de disseminar os direitos das mulheres
vítimas de violência doméstica e explicar o que a lei significa e estabelece. Ações
como estas tem chegado a algumas comunidades indígenas, onde tem-se
providenciado a elaboração de cartilhas traduzidas do português para a língua nativa
da comunidade pelo ministério público do Estado de Mato Grosso do Sul, como é
noticiado no site do CNJ-Conselho Nacional de Justiça.
Mostra-se de suma importância a análise da aplicação da lei no contexto
indígena, pois, quando tal legislação foi criada não envolveu os representantes
indígenas, cuja consequência reside na dificuldade, e até impossibilidade, de lidar
nas especificidades dessa comunidade.
Para compreender a importância desse estudo, quanto a aplicação da
legislação na comunidade indígena, deve ser analisado o contexto histórico da
violência contra a mulher indígena, que existe no Brasil desde o início da
colonização, quando os europeus se apossaram da terra e lançando um olhar
etnocêntrico sobre os indígenas, os considerando um povo “desavergonhado”.
Mas porque tinham esta visão sobre os povos indígenas? Provavelmente pela
vestimenta das mulheres, pois naquela época as mulheres europeias só usavam
roupas longas, com muito volume e sempre procurando evitar de deixar partes do
corpo à mostra, enquanto a cultura dos indígenas que habitam o Brasil era usar
adornos corporais e pinturas com materiais extraídos da natureza, como a tintura de
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urucum, os colares de peças naturais, e os botoques e adornos feitos com base na

arte plumária.
Naquela época, é provável que a mulher indígena não tenha entendido esse
olhar, porém, logo isso se materializou em violência sexual, pois, muitas foram
estupradas e registros dessas violências se encontram de forma indireta quando
livros de histórias ou até mesmo novelas de época fazem referência a miscigenação
do povo brasileiro.
A violência contra a mulher indígena se tornou uma construção histórica
estruturada no racionalismo de que os indígenas eram “bárbaros” ou “infiéis”:

Os/As indígenas de toda América do Sul eram considerados/as

“bárbaros/as” ou “infiéis” pelos missionários/as católicos/as como os/as
jesuítas, dominicanos/os e franciscanos/as. O argumento é de que eles não
conheciam a “verdadeira fé”, fé católica, e por isso deveriam ser
catequizados/as. Pela catequização se tentou exterminar a religião, a
cultura e os valores indígenas. Além da escravidão de indígenas, as ordens
religiosas proibiam a pajelança, a poligamia, o nomadismo, a nudez e a
antropofagia (HEILBORN, ARAÚJO & BARRETO, 2011c, p. 28).

A violência contra a mulher traz, em si, um elo com as categorias de gênero,

classe e raça(etnia), de modo que as relações de poder são mediadas pela cultura,
onde atribui aos homens o direito de dominar e controlar as mulheres, fortalecendo o
sentimento de posse, que em muitos casos atinge os limites da violência.

3 EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE A VIOLÊNCIA CONTRA A

MULHER INDÍGENA

Em 1888 foi fundado o Conselho Internacional de Mulheres, porém, no campo

jurídico os primeiros frutos dessa luta só apareceram após a Primeira Guerra
Mundial. Em 1920, o grupo de Estados garantiu o voto universal a cerca de 20
países, porém, uma grande parte do lado masculino da sociedade não queria aceitar
essa equiparação, dessa forma uma emenda em 1917 foi reprovada sob o
argumento de que “as próprias mulheres brasileiras, em sua grande maioria,
recusariam o exercício do direito de voto político, se este lhes fosse concedido”.
Então as mulheres brasileiras esperaram até 1934 para terem a primeira
participação nas eleições federais.
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Na década de 70 surgiram movimentos feministas totalmente ao contrário das

regras conservadoras que eram impostas na época, lutando pela igualdade de
direitos entre homens e mulheres. Consequência dessas ações, as Nações Unidas
dos Estados Americanos editaram convenções e pactos de direitos, que resultaram
na criação de medidas legais e administrativas para o fomento da igualdade de
gênero e combate à violência contra a mulher.
Em 1979 foi criada a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Contra a Mulher, reforçando que os estados-membros deviam adotar
medidas que visassem o cumprimento efetivo de todos os objetivos da convenção.
Este foi o primeiro tratado internacional concretizado de forma abrangente
sobre os direitos humanos das mulheres e as respectivas obrigações do Estado.
Nesse tratado há a definição da “discriminação contra a mulher”, se tornando um
conceito universalmente aceito.
Conforme o art. 1º da Convenção de 1979, discriminação contra a mulher
significa:

Toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por

objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou
exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na
igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades
fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em
qualquer outro campo.

Por intermédio desta Convenção ficou estabelecido que os direitos das

mulheres estariam posicionados no mesmo patamar que os dos homens, o que,
consequentemente, afasta a ideia de exclusão de inferiorizarão do sexo feminino
(ALMEIDA E PERRONE-MOISÉS, 2002). Ressalta-se que nesse ínterim os
indígenas, igualmente, são cidadãos, de modo que todas as previsões constantes na
CEDAW são, também, destinadas à proteção dos direitos das mulheres aborígenes,
observando-se as peculiaridades de suas culturas e tradições.
Porém, a violência de gênero não foi incorporada nesta Convenção, sendo
implementada somente em 1984, conhecida como CEDAW ou Convenção da
Mulher. Em 1994, a Convenção foi ratificada, aprovada pelo Congresso Nacional e
promulgada pelo Presidente da República (DIAS, 2007).
O Comitê CEDAW apresentou algumas recomendações, dentre elas a de que
os Estados participantes devem estabelecer legislação especial sobre a violência
doméstica e familiar contra a mulher. Essa Convenção deve ser tomada como
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parâmetro mínimo das ações estatais para promover os direitos humanos das
mulheres. Os Estados tem o dever de eliminar a discriminação contra a mulher
através da adoção de medidas legais, políticas e programáticas. (DIAS, 2007, p. 28).
A violência contra a mulher só foi definida formalmente como violação aos
direitos humanos no ano de 1993, com a Conferência das Nações Unidas sobre
direitos humanos, em Viena. E no ano de 1994, foi adotada pela ONU a Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, também
conhecida como Convenção de Belém do Pará (DIAS, 2007).
E em 2002, o Brasil aderiu a Convenção sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra a Mulher, apoiando o combate a qualquer tipo de
discriminação, distinção, exclusão ou restrição por conta do gênero da pessoa,
porém, para maior participação e aprovação feminina era necessário implantar
novas políticas públicas.
Em 2003 o Comitê da CEDAW demonstrou preocupação por conta da
defasagem das garantias constitucionais de igualdade e a situação era ainda mais
agravada em relação às mulheres afrodescendentes e indígenas. Nesse contexto, o
Comitê decidiu pela Recomendação n° 1 ao Estado brasileiro:

I. O Comitê requer ao Estado Parte brasileiro assegurar a plena implementação da

Convenção e das garantias constitucionais por meio de uma ampla reforma legislativa
para prover a igualdade (de jure) e estabelecer um mecanismo de monitoramento para
garantir que as leis sejam integralmente implementadas. Recomenda que o Estado Parte
assegure que todos aqueles responsáveis pela implementação de tais leis, em todos os
níveis, sejam plenamente conscientizados sobre seu conteúdo.

Com a finalidade de erradicar a pobreza, visando a autonomia econômica das

mulheres, se iniciou as políticas de igualdade e oportunidades no mercado de
trabalho. Além disso, a CEDAW no art. 9º, explana sobre a preocupação com as
mulheres indígenas, por elas sofrerem abusos sexuais por forças militares e o tráfico
e exploração de mulheres e meninas, abordando que:

IX. O Comitê invoca ao Estado Parte tomar as medidas necessárias para

promover a conscientização sobre a situação das mulheres e meninas
indígenas e assegurar que a violência sexual contra elas seja investigada e
punida como um crime grave. Também insta ao Estado Parte adotar
medidas preventivas, incluindo prontamente investigações disciplinares e
programas de educação em direitos humanos para as forças armadas e
pessoal encarregado do cumprimento da lei.
X. O Comitê recomenda a formulação de uma ampla estratégia para
combater o tráfico de mulheres e meninas, o qual deveria incluir a
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investigação e punição dos ofensores e a proteção e suporte para as

vítimas. Recomenda a introdução de medidas voltadas a eliminar a
vulnerabilidade das mulheres aos traficantes, particularmente das mulheres
jovens e meninas. Recomenda que o Estado Parte edite uma legislação
anti-tráfico e faça da luta contra o tráfico de mulheres e meninas uma alta
prioridade. O Comitê requer ao Estado Parte incluir ampla informação e
dados em seu próximo relatório sobre a questão, bem como sobre a
situação das crianças e adolescentes de rua e sobre as políticas adotadas
para enfrentar estes problemas específicos

Portanto, o estado brasileiro incentivou políticas públicas como a Campanha

de Combate ao tráfico de seres humanos e demais ações de conscientização e
proteção às mulheres indígenas.
A partir da Constituição Federal Brasileira de 1988 as mulheres tiveram seus
direitos mais reconhecidos. Apesar do Brasil estar apoiando outros tratados sobre a
violência contra a mulher, ainda faltava uma legislação nacional. Então, em 2006 foi
promulgada a Lei n. 11.340/2006, sendo incluída nesta lei diversos aspectos da
Conferencia de Belém do Para e a CEDAW. Tais convenções abrangem os
aspectos étnicos e culturais das mulheres, incluindo as indígenas.
Essa lei é também uma resposta às pressões feitas por organizações
internacionais, devido ao fato de o Brasil ser signatário de convenções e pactos
internacionais de enfrentamento da violência contra a mulher. Entre essas pressões
pode-se citar a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) que enviou
um relatório ao Brasil responsabilizando-o pelo caso Maria da Penha e quanto à
violência doméstica contra as mulheres brasileiras. O Comitê para a Eliminação de
todas as Formas de Discriminação contra a Mulher-CEDAW- em 2003, em virtude
ainda do caso Maria da Penha, recomendou que o Estado adotasse uma legislação
sobre violência doméstica e práticas de monitoramento e efetividade da lei.
Nesse contexto de desigualdade entre homens e mulheres, é que a Lei Maria
da Penha vem buscar equilíbrio nas relações sociais entre os gêneros.
Porém, apesar de a mulher ter sua proteção garantida pela Lei Maria da
Penha, falta empoderamento de muitas em denunciar, que ocorre muitas vezes por
medo, vergonha, dependência econômica ou emocional do cônjuge. Quanto as
mulheres indígenas, esse fator se agrava, pois, além da falta de empoderamento,
existe também a cultura da comunidade em resolver os problemas entre eles, diante
da autonomia dos povos indígenas, isto é, sobre a independência de tutela da
FUNAI para acessar direitos, e em alguns âmbitos ainda permeia a crença de que
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apenas órgãos federais podem resolver questões indígenas, levando as mulheres

indígenas a pensarem que não tem legalidade para exercer a sua vida civil.
Ademais, sobre a Lei Maria da Penha, o legislador deixa expressamente claro
que pretende sejam utilizados diversos instrumentos legais para combater a
violência contra a mulher, sendo o Direito Penal um deles. Depreende-se disso que
este diploma legal não se constitui, exclusivamente, em lei penal, mas uma lei com
repercussões na esfera administrativa, civil, penal e, inclusive, trabalhista.

A Lei Maria da Penha - mais do que uma lei - é um verdadeiro estatuto:

criou um microssistema visando coibir a violência doméstica. Precioso
estatuto, não somente de caráter repressivo, mas, sobretudo, preventivo e
assistencial. (DIAS, 2007, p. 98).

Apesar de estar em desuso o Estatuto do índio (Lei 6.001/1973), deixa

explícito que se estende a proteção e direitos que regem a legislação nacional,
conforme o artigo 1º que diz:

Aos índios e as comunidades indígenas se estende a proteção das leis do

País, nos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardando
os usos, costumes e tradições indígenas, bem como as condições
peculiares reconhecidas nesta lei.

E, por conseguinte, a Lei Maria da Penha se destina a todas as

mulheres em âmbito nacional:
Art. 2 Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia,
orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza
dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe
asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência,
preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral,
intelectual e social.

Apesar da proteção que as mulheres tem garantido no Código Penal

Brasileiro e na Lei Maria da Penha, as primeiras mulheres a sofrerem violência no
Brasil, que são as indígenas, não se sentem identificadas pela legislação que
deveria ampará-las. Assim, a legislação necessita ter compatibilização com os
direitos indígenas, para que a violência doméstica contra mulheres nas aldeias não
se perpetue.
Outra evidência com essa análise é que a violência contra a mulher é um
problema político, cultural, de saúde pública e jurídico, pois afeta a
representatividade, a independência, o físico e mental da mulher.
A frase popular “em briga de marido e mulher, ninguém mete a colher” é um
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exemplo desse tipo de problema. Neste sentido, se faz necessário lembrar que foi o
movimento feminista contemporâneo o responsável por começar a quebrar esse
pensamento antiquado.
No Brasil, essa nova realidade começou a acontecer a partir da criação das
delegacias da mulher, que passaram a receber uma atenção exclusiva no interior do
sistema de segurança. Outro fato marcante e relevante nesse processo aconteceu já
na estrutura jurídica, com a promulgação da Lei Maria da Penha.
Porém, mesmo com esses avanços no combate à violência contra a mulher,
ainda é um desafio para as mulheres indígenas reclamarem seus direitos,
denunciarem e se protegerem. Portanto, necessário estudar, analisar e compreender
a cultura e a relação do Direito Consuetudinário com a legislação que lhes é
imposta.

4 COMO O DIREITO CONSUETUDINÁRIO E O DIREITO POSITIVO AFETA A

VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER INDÍGENA

O ordenamento jurídico brasileiro é primordialmente positivado. Nossas

normas, portanto, são fruto de processo de elaboração e aprovação formal e
resultam em documentos escritos, respeitada a hierarquia das normas jurídicas,
fundamentada pela existência do Estado e autoridade política constituída que emana
poder.
No Direito Positivo as leis são a fonte principal do Direito, definidas em
abstrato como previsões de comportamento a partir de padrões preestabelecidos. Já
no Direito Consuetudinário, compreendido como direito indígena, os usos e
costumes que determinam a juridicidade conforme os casos concretos, respeita as
peculiaridades de cada situação e/ou pessoa e o contexto cultural em que se
inserem (CURI, 2011).
Portanto, convive-se primeiramente com o costume, mas quando é
desrespeitado necessita-se da norma positivada. Por exemplo, as filas que as
pessoas fazem para ser atendidas em um lugar, não dispõe de lei que estabeleça
que as pessoas devam formar fila para atendimento, no entanto é costume que
assim seja.
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Dessa forma, esse critério se torna lei consuetudinária e pode até mesmo ter
punição, ou seja, se alguém furar a fila os demais reclamam e podem tira-lo da fila.

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (DEL 4657/1942).

O direito positivo possui regramentos, normas e linguagem própria, evoluindo

de acordo com suas leis internas, oportunizando sua transferência de uma
sociedade para outra. Possui ainda, corpo técnico de operadores treinados para
exercerem suas demandas (LOBO, 1996).
No direito consuetudinário, a família e a comunidade são as responsáveis,
pois o direito interno dirigido aos povos indígenas é integralmente construído de
acordo com seus usos, costumes e tradições.
A palavra “costume” é definida como qualquer regra de comportamento
compartilhado por membros de um grupo, ou entre grupos distintos e “tradição”,
designa a transmissão dos costumes de uma geração para outra. Nesta ótica,
entende-se que o direito consuetudinário é a regra nas relações sociais, ou seja,
compreende as regras não escritas, fundamentadas no costume e na tradição oral.
Dessa forma, nota-se que o direito consuetudinário está estritamente ligado
ao direito a identidade cultural de determinado povo, como uma forma de preservar
e respeitar a diversidade cultural existente.
O costume sempre foi de grande importância para o direito, sendo uma fonte
no mundo romano, onde não tinha lei escrita e o costume tinha papel dominante. É
importante frisar que os conflitos entre o direito positivo e as normas
consuetudinárias indígenas são frequentes em várias áreas, em especial no direito
penal.
O direito indigenista no Brasil está consolidado no Estatuto do Índio, (Lei nº
6.001, de dezembro de 1973), nos artigos 231 e 232 da Constituição Federal de
1988, além do Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010). Porém, assim
como a Lei Maria da Penha, temos que entender que os povos indígenas tiveram
pouca ou nenhuma participação na elaboração destas leis, sendo muito difícil para
que essa comunidade se identifique e siga a legislação.
Analisando o direito consuetudinário sobre a violência doméstica que as
mulheres indígenas sofrem, necessário fazer uma análise múltipla, pois há que se
considerar não apenas formulações sobre “homens” e “mulheres”, mas uma reflexão
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que compreenda o contexto histórico em que estão inseridas, na complexa relação

entre o mundo da aldeia e o exterior.
Os povos indígenas têm sido sistematicamente violentados em seus direitos
humanos fundamentais e passado por diversas transformações históricas
resultantes de diferentes processos, que interferem nas diferentes esferas de suas
sociedades, modificando também as relações de gênero, com consequências nos
tipos e graus de violações aos direitos das mulheres.
É por causa dessa violação experimentada pelos indígenas, que as
reivindicações das mulheres têm sido em nome dos direitos coletivos. Porém, não
exclui a necessidade do reconhecimento dos direitos humanos das mulheres, a
implementação de estratégias de transformação dos costumes, preservando o
contexto e continuidade cultural, que não é tarefa simples (Segato, 2011, p.17-48).
Outro fator importante é analisar como a questão está sendo tratada pela
FUNAI, ao visualizar o debate realizado pelas lideranças, promovido em 2009, e
como as legislações são postas em práticas para as mulheres indígenas
(FUNAI,2009):

[...] Dina Patté Xokleng 52 anos, representante das mulheres da Terra

Indígena Ibirama (SC), já foi cacique durante três anos e acha que a
Lei Maria da Penha tem que ser conhecida pela comunidade, porém
deve ser executada conforme a cultura de cada povo. Nós temos
poucos casos de violência contra as mulheres e quando ocorre é por
embriaguez. Na minha comunidade a liderança ainda é respeitada e
consegue solucionar os problemas internos. No entanto, Diná vê os
costumes mudando com os jovens que não seguem mais a tradição:
é para eles que no futuro a Lei Maria da Penha deve ser aplicada,
revela com apreensão.

Dessa forma, seria importante as políticas publicas nas aldeias para a

comunidade compreender a Lei Maria da Penha, de modo que as novas gerações
que não seguem suas lideranças internas respeitem a legislação nacional e que as
jovens mulheres se sintam amparadas pela Lei quando sofrerem qualquer violência.
Outra dificuldade vislumbrada para a efetivação da Lei Maria da Penha nos
casos envolvendo as mulheres indígenas é o medo que a aplicação poderá
 17

influenciar na desestruturação cultural, podendo ocasionar até na aculturação destes

povos.

[...]Lívia Gimenes é advogada e pesquisadora diz que, a lei

11.340/2006 foi pensada para um contexto urbano e mesmo nas
cidades enfrenta dificuldades no momento de sua aplicação. Quando
levada ao contexto das aldeias, ela é ainda mais ineficiente e chega a
ser problemática. Quando a gente fala de política de enfrentamento
da violência, a gente não tem uma mulher universal. A gente tem
dificuldade de lidar com os vários perfis de mulheres em suas várias
realidades diferentes. E quando se fala de mulheres indígenas a
diversidade é ainda maior. Ouvi das indígenas que elas têm medo de
o quanto a aplicação da lei poderia desestruturar a realidade em que
elas vivem e isso sempre gera muita angústia. Elas não são contra a
lei, mas também não se reconhecem nela, explica a advogada
(HUFFPOST, 2016).

Este temor de se tornarem alvos de desestruturação cultural se acaso uma lei

do branco ser efetiva, reflete-se por causa do colonialismo insidioso que permanece
latente nas estruturas institucionais brasileiras, neste sentido Boaventura de Souza
Santos (2018):
Foram também considerados como objetos de propriedade individual,
de que é prova histórica a escravatura. E continuam hoje a ser
populações e corpos vítimas do racismo, da xenofobia, da expulsão
das suas terras para abrir caminho aos megaprojetos mineiros e
agroindustriais e à especulação imobiliária, da violência policial e das
milícias paramilitares, do tráfico de pessoas e de órgãos, do trabalho
escravo designado eufemisticamente como “trabalho análogo ao
trabalho escravo” para satisfazer a hipocrisia bem-pensante das
relações internacionais, da conversão das suas comunidades de rios
cristalinos e florestas idílicas em infernos tóxicos de degradação
ambiental. Vivem em zonas de sacrifício, a cada momento em risco
de se transformarem em zonas de não-ser.

Nota-se que as mulheres indígenas preferem que levem o homem agressor

para as lideranças internas da aldeia tomarem as providências do que para prisão,
sugerindo dessa forma que a Lei Maria da Penha seja trabalhada em conjunto com a
autoridade da comunidade indígena, dando prioridade para as regras da própria
 18

comunidade, pois “Colocar o agressor na presença do cacique, lideranças e

representantes da FUNAI, haverá duas oportunidades para se resolver a questão
internamente, sendo que, na terceira oportunidade será submetido a lei do homem
branco.” (HUFFPOST, 2016).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O intuito principal desta pesquisa foi analisar a aplicabilidade da Lei Maria da

Penha (Lei nº11.340/2006) em casos de violência doméstica contra as mulheres
indígenas. E, analisar também, a eficácia das políticas públicas e as legislações
nacionais que afetam as normas internas das comunidades indígenas.
A partir da pesquisa realizada foi possível entender os avanços e garantias
que a Lei Maria da Penha representa para as mulheres, bem como observar com o
estudo que as mulheres indígenas ainda não se sentem amparadas pela legislação,
pois, elas tem medo de perder sua cultura e seus costumes com as “leis dos
brancos”. Porém, ao mesmo tempo foi comprovado com a pesquisa que os jovens
indígenas, que já não seguem tanto a cultura e às leis internas, irão precisar da Lei
Maria da Penha, pois as jovens mulheres que se casaram com estes homens não
conseguirão ter auxilio e proteção na sua própria cultura.
O objetivo buscado pelo presente artigo, com os estudos envidados,
constatou que aos poucos as mulheres indígenas estão começando a denunciar a
violência que sofrem, tendo um aumento considerável de denúncias. Que o estado
está se preocupando em ensinar e conscientizar as mulheres e as jovens dessas
comunidades indígenas sobre seus direitos, porém, observando o respeito a sua
cultura e costumes, de modo a compreender que a legislação não foi criada com a
especificidade deles.
É possível observar que a criação da Lei foi um grande avanço para os
direitos das mulheres no país, mas que tal conquista não possui efetividade e
aplicação igualitária entre as mulheres indígenas como é proposto pela Lei. Exemplo
disso é que, acima de tudo, deve haver uma política pública voltada a proteger,
assistir e resguardar os direitos das vítimas e não somente focar na pretensão
punitiva do agressor.
 19

Ressalta-se que a maior preocupação das mulheres indígenas é se o marido

for preso no sistema carcerário juntamente com o “homem branco”, quem vai
sustentar a casa e a família enquanto enquanto estiver ausente.
Em algumas comunidades a preocupação é a de quem vai providenciar e
buscar a alimentação sem o homem em casa e, ainda, em comunidades mais
distantes, a preocupação com o difícil acesso a delegacia, pois, diante do fato de
que a medida restritiva não se mostra eficaz na comunidade, constitui mais uma
situação que desmotiva as mulheres, uma vez que não se sentem amparadas pela
Lei Maria da Penha.
Em arremate, enfatiza que a pesquisa realizada possibilitou identificar as
dificuldades relacionadas em duas vertentes: de um lado, a violação dessas
mulheres indígenas, que possuem características diferenciadas das mulheres
urbanas e, por outro lado, o direito de autodeterminação dos povos de escolher e
definir como os casos serão resolvidos entre os próprios membros da comunidade.

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Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados
de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo
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