2017 - 03 - 03

Revista de Processo
2015
RePro vol. 243 (Maio 2015)
Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento
6. A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro - Quarta parte

6. A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro -

Quarta parte

Anteprojeto do grupo de pesquisa "Observatório das Reformas

Processuais" Faculdade de Direito da Universidade do Estado
do Rio de Janeiro Reform in evidentiary law in Brazilian civil
procedure - Fourth part
MARCO ANTÔNIO DOS SANTOS RODRIGUES

Doutor em Direito Processual e Mestre em Direito Público pela UERJ. Pós-doutorando pela Universidade de Coimbra.
Professor adjunto de Direito Processual Civil da UERJ. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do
Instituto Ibero-americano de Direito Processual e da Associação Internacional de Direito Processual. Procurador do
Estado do Rio de Janeiro.

LEONARDO GRECO

Doutor em Direito pela USP. Professor titular de Direito Processual Civil da UFRJ e Professor adjunto da UERJ.

GUSTAVO SAMPAIO

Master of Laws pela Harvard Law School.

FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Livre-docênte, Doutor e Mestre em Direito pela USP. Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, do
Instituto Brasileiro de Direito Processual, da Associação Internacional de Direito Processual, da Associação dos
Advogados de São Paulo. Membro Benemérito da Academia Brasileira de Direito Processual. Professor titular em
Direito Processual pela USP. Sócio do escritório de advocacia Yarshell Mateucci e Camargo Advogados.

EDUARDO CAMBI

Pós-Doutor em Direito Processual Civil pela Università degli Studi di Pavia (Itália). Doutor e Mestre em Direito das
Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professor da Universidade Estadual do Norte do
Paraná (UENP) e da Universidade Paranaense (Unipar). Promotor de Justiça no Estado do Paraná.

ANTONIO GIDI

Doutor em Direito pela Universidade da Pensilvânia. Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP. Professor na
Faculdade de Direito da Universidade de Houston.

Sumário:
 Conteúdo:
Anexo II: Comentários do Prof. Flávio Luiz Yarshell
Reforma do direito probatório no processo civil brasileiro: o Anteprojeto do “Observatório das
Reformas Processuais” da UERJ (II)
Anexo III: Transcrição da palestra do Prof. Eduardo Cambi na Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, em 07.05.2014, no âmbito do grupo de pesquisa institucional “Observatório das Reformas
Processuais”, coordenado pelo Prof. Leonardo Greco e com colaboração do Prof. Marco Antônio dos
Santos Rodrigues
Objeto e finalidade da prova, meios de prova, deveres das partes e de terceiros
Princípios dispositivo e inquisitório, poderes instrutórios do juiz; livre convicção; ônus da prova
Limitações probatórias
Procedimento probatório extrajudicial
Procedimento Judicial
Depoimento pessoal e confissão
Prova documental
Prova testemunhal
Prova pericial
Inspeção Judicial
O PL 8.046/2010 e o anteprojeto do Prof. Leonardo Greco
Considerações críticas sobre o anteprojeto
Anexo IV: outros comentários e sugestões recebidos
Comentários do Prof. Vicente Greco Filho
1. Multa punitiva: art. 6.º, § 1.º, e 19, § 2.º
2. Art. 11: ônus da prova
3. Art. 14, § 1.º: sobre o fato notório
4. Sobre o procedimento probatório extrajudicial
Comentários do Prof. Antonio Gidi
Comentários do Prof. Gustavo Sampaio de Abreu Ribeiro
Anexo V: Tabelas de Correspondência entre os artigos mencionados pelos professores visitantes
(versão preliminar) e a versão final do Anteprojeto

Área do Direito: Civil

Resumo:

Relatório final da pesquisa sobre a reforma do direito probatório do grupo de pesquisa "Observatório das
Reformas Processuais", da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, acompanhado
de anteprojeto de lei e contribuições externas recebidas durante a discussão pública.

Abstract:

Final report about the reform of the evidence law in the Brazilian Civil Procedure context, derived from the
work developed by the research group "Procedure Reforms Observatory", at the Law Faculty of Rio de
 Janeiro State University, with a legislative proposal and external contributions of the public discussion.

Palavra Chave: Anteprojeto - Reforma - Direito probatório - Processo civil brasileiro.

Keywords: Legislative proposal - Reform - Evidence law - Brazilian civil procedure.

Recebido em: 08.09.2014

Aprovado em: 15.10.2014

Conteúdo:

Anexo II: Comentários do Prof. Flávio Luiz Yarshell, da Universidade de São Paulo, resultantes da sua palestra
na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em 30.04.2014

Anexo III: Transcrição da palestra do Prof. Eduardo Cambi na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, em
07.05.2014

Anexo IV: Outros comentários e sugestões recebidos: Prof. Vicente Greco Filho, Prof. Antonio Gidi e Prof.
Gustavo Sampaio de Abreu Ribeiro

Anexo V: Tabelas de correspondência entre os artigos mencionados pelos professores visitantes (versão
preliminar) e a versão final do Anteprojeto

Anexo II:. Comentários do Prof. Flávio Luiz Yarshell

Reforma do direito probatório no processo civil brasileiro: o Anteprojeto do “Observatório das Reformas
Processuais” da UERJ (I)

Merece 1 a atenção do meio acadêmico o anteprojeto de lei elaborado pelo grupo de pesquisa “Observatório
das Reformas Processuais”, da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), que
tem por objeto uma proposta de reforma do direito probatório no processo civil brasileiro. Trata-se de
trabalho realizado por competente e sério grupo de estudiosos, sob a batuta experiente e segura do Prof.
Leonardo Greco.

É desse ilustre docente a apresentação do trabalho, na qual ele explica com detalhes os respectivos
antecedentes, suas premissas teóricas, diretrizes gerais e estrutura, com notável clareza e profundidade. Essa
autêntica “Exposição de Motivos” é secundada pelas justificativas dos relatores de cada uma das partes. No
final está lançada a proposta de texto. No conjunto, trata-se de trabalho doutrinário de fôlego e que, embora
sem pretender concorrer com o Projeto do novo Código de Processo Civil que tramita perante o Congresso
Nacional, há de servir como fonte doutrinária relevante, a inspirar debate e, eventualmente, repercussões
jurisprudenciais e até legislativas.

Justamente por se tratar de trabalho alentado e profundo, seria impossível descrevê-lo de forma detalhada
em poucas linhas. Portanto, o que segue não são mais do que aleatórias observações que o trabalho
despertou, inclusive por conta de rico debate mantido com aquele grupo de estudiosos, a convite do Prof.
Greco; a quem ficam aqui registrados os agradecimentos e os votos de congratulação pelo relevante resultado
obtido. Se for possível, que estas linhas sirvam de estímulo para que aquele belo trabalho seja lido, estudado
e difundido. O grupo, como nos foi dito então, está aberto ao debate e às críticas.

Um dos pontos mais relevantes está na assumida ênfase para o (assim denominado) princípio dispositivo.
Disso resultam desdobramentos conceituais importantes, que permeiam o projeto.

Um deles diz com a extensão do poder de instrução oficial, que passa a atuar de forma subsidiária; o que
pode ocorrer notadamente diante da indisponibilidade do direito ou da desigualdade real (art. 10). A
propósito, embora a doutrina que se formou à luz do direito positivo brasileiro frequentemente tenda a dar a
 tais poderes amplitude maior, sem o temor de que isso possa ferir a igualdade (até pelo contrário), a opção do
projeto se afigura correta. É realmente conveniente reforçar que a prova é, antes de tudo, encargo dos
interessados; isto é, um ônus, cuja distribuição – ao contrário do que comodamente se apregoa com base em
lições respeitáveis, mas já longevas – não se resume a uma simples regra de julgamento derivada da
impossibilidade de se decretar o non liquet.

Não obstante a premissa acima, o projeto ocasionalmente flerta com a indisponibilidade da prova. Isso
ocorre, por exemplo, quando ele restringe a possibilidade de desistência do meio de prova requerido; o que, a
rigor, só poderia ser explicado pela existência de poder de instrução oficial. Outro ponto que sugere
atenuação do princípio dispositivo está na substituição de ônus por deveres, conforme consta do art. 6.º. Por
exemplo, a parte não tem apenas o ônus de comparecer a juízo para ser interrogada, mas tem autêntico
dever de assim proceder; o que significa dizer que, se não o fizer, pode ser sancionada, mediante aplicação de
multa. Paradoxalmente, o projeto propõe que a confissão passe a ser retratável, embora com certos limites, o
que é justificado pelo suposto estímulo a mais sincera colaboração dos litigantes para esclarecimento dos
fatos. Enfim, a coerência conceitual do projeto, nesse particular, está a merecer talvez mais alguma reflexão.

Outro desdobramento importante da premissa de que prova é essencialmente encargo das partes está na
rejeição – muito correta, por sinal – de que a respectiva produção poderia ser limitada diante do argumento
de que já formado o convencimento do juiz. Sobre isso, não há dúvida de que o magistrado é o destinatário
da prova e de que não devem ser toleradas provas inúteis. Mas, é preciso fazer duas ressalvas: considera-se o
juiz como destinatário da prova quando se pensa na decisão final, a ser adjudicada; além disso, tal deve
ocorrer sem que se amesquinhe a prova como autêntico direito – que, aliás, descende das garantias
constitucionais da ação e da defesa. Daí, então, o acerto da regra inscrita no art. 9.º do Projeto, segundo a qual
o juiz não pode restringir o direito à prova “com fundamento na reduzida probabilidade de êxito da prova
requerida, na celeridade ou na economia processual”.

Mas, uma das mais relevantes propostas do projeto está na ampla possibilidade de antecipação da prova. A
propósito, o trabalho acolheu a desvinculação entre prova antecipada e urgência. Ao disciplinar o que
chamou de “procedimento probatório extrajudicial”, a proposta admitiu a providência como forma de
“definição precisa dos fatos, a identificação e a revelação do conteúdo das provas que a eles correspondam”; e
isso com as finalidades de proporcionar “tempestiva troca de informações”; de favorecer “rápida solução
amigável”; e de “contribuir para uma adequada preparação de demanda futura”.

Na realidade, o projeto vai além da mera produção judicial antecipada da prova sem o requisito do perigo da
demora. O que ali está proposto é a regulamentação legal do que se poderia qualificar como autêntico “dever
geral de informação”. De um lado, há o ônus de buscar antecipadamente a prova. Isso ocorre a ponto de se
estabelecer que a não instauração do procedimento prévio, sem motivo justificado (que “redunde na falta, no
processo judicial, de definição precisa dos fatos relevantes ou de identificação e revelação do conteúdo das
provas que a eles correspondam”), implicará “extinção do processo sem resolução do mérito”. De outro lado,
cria-se autêntico dever, na medida em que a recusa ao atendimento do pleito da parte contrária (note-se que
não há processo judicial ainda) pode ensejar a aplicação de multa.

Esse último é tema dos mais relevantes e que merece ser tratado de forma separada. É o que se pretende
fazer na sequência.

Reforma do direito probatório no processo civil brasileiro: o Anteprojeto do “Observatório das Reformas
Processuais” da UERJ (II)

Depois 2 de uma anunciada interrupção, dedico-me ao exame da proposta de procedimento probatório

extrajudicial constante do trabalho elaborado pelo grupo orientado pelo Prof. Leonardo Greco, referido no
título.

Na esteira de outros ordenamentos e seguindo tendência doutrinária (já refletida no Projeto do CPC que
tramita perante o Senado), o trabalho consagrou o postulado de que a produção da prova de forma
antecipada não está sujeita ao requisito do perigo da demora (art. 29, § 1.º). A providência está calcada
simplesmente no “interesse de esclarecimento dos fatos”, como bem resumiu a regra inserta no art. 30, sem
embargo do maior detalhamento que consta do art. 29, I a III.

Na realidade, a proposta foi consideravelmente além, com presumível inspiração em modelos de common
law. Ela estabeleceu um autêntico dever de informação a cargo das partes (art. 35), desvinculado do direito
material e a ensejar a instauração do que se chamou de procedimento – mas que pode ser reputado autêntico
processo – extrajudicial a cargo dos interessados (art. 29, § 2.º), com intervenção apenas eventual do órgão
judicante.

A proposta é arrojada, se considerarmos que, ainda hoje, a jurisprudência hesita em consentir bem menos do
que isso, isto é, a antecipação da prova em juízo, de forma desvinculada do perigo. Ao fazê-lo, o trabalho do
grupo coordenado pelo Prof. Leonardo Greco deu ao princípio do contraditório uma nova dimensão: no
instituto proposto, o que se tem é a somatória de um procedimento – sequência de atos teleologicamente
encadeados – e de uma autêntica relação jurídica processual, composta por posições que envolvem poderes,
sujeições, ônus, faculdades e deveres. Por outras palavras, trata-se de um procedimento em contraditório, no
qual a ciência e a participação dos interessados não são apenas instrumentais, nem são exatamente
destinadas a preparar um provimento jurisdicional; elas integram o cerne da atividade realizada. O que ali se
busca é uma “troca de informações entre as partes”, o “prévio esclarecimento dos fatos”, e a “identificação e
revelação do conteúdo das provas”. Portanto, o contraditório – que expressa uma nova e relevante forma de
diálogo entre as partes – é parte nuclear desse autêntico processo extrajudicial.

A proposta preconiza que as partes se abram ao intercâmbio de informações e de elementos probatórios; a

ponto de estabelecer que a falta injustificada da instauração desse diálogo – que “redunde na falta, no
processo judicial, de definição precisa dos fatos relevantes ou de identificação e revelação do conteúdo das
provas” – é qualificada como causa de extinção do processo correspondente sem resolução do mérito (art. 29,
§ 4.º). Por outras palavras: o prévio diálogo – que se traduz em forma até então desconhecida entre nós de
exercício do contraditório – é alçado à categoria de condição da ação (interesse de agir) e configura
indisponível ônus das partes.

Pessoalmente – e externei essa opinião aos componentes do grupo quando ali estive para debate do tema –
reputo que a solução, embora tecnicamente correta, pode significar um empecilho a sua incorporação pelo
direito positivo. É que o rigor da proposta pode ensejar resistências, inclusive sob o argumento de
inconstitucionalidade do dispositivo, por limitar indevidamente o exercício do direito de ação. Para uma
realidade que reluta em aceitar a autonomia da prova judicial, o que dizer de proposta de prova extrajudicial
com tais dimensões?...

Mas, há mais: na proposta de regulamentação ora comentada, a instauração do assim chamado procedimento
extrajudicial probatório não é apenas um ônus. O “requerido” deve ser advertido de que a falta de resposta
ou de colaboração poderá ser interpretada em seu desfavor em futura demanda judicial, sujeitando-o a
multa. Isso faz dessa posição jurídica mais do que um simples ônus, mas um autêntico dever, cuja falta de
observância enseja a aplicação do que tecnicamente se entende por sanção. Daí ser correto identificar na
proposta o estabelecimento de um autêntico dever de informação, o que, conforme já apontado, está
expressamente dito no texto (art. 35).

A preocupação da proposta com um diálogo amplo e franco entre partes vem expressa, por exemplo, na regra
do art. 38: “em procedimento judicial subsequente, as partes não ficam vinculadas às declarações feitas no
dito procedimento extrajudicial”. Contudo, embora o raciocínio ali subjacente seja compreensível e até
louvável, tal proposta soa como nota dissonante no concerto geral do projeto. Preservada convicção em
contrário, se a ideia é a de estabelecer um autêntico dever de informação – cuja falta de observância pode
gerar severas consequências – não faz sentido negar vinculação das partes pelo que esclareceram,
informaram e até provaram. A regra constante do projeto desprestigia o precedente exercício do
contraditório e dá azo para que o tão desejável diálogo prévio entre as partes acabe esvaziado. Não há, em
suma, coerência em sancionar a falta de resposta ou de colaboração (art. 33, V) e, ao mesmo tempo, admitir
que as partes possam apresentar informações e esclarecimentos aos quais não fiquem, depois, vinculadas.
 Embora a produção da prova no âmbito extrajudicial seja importante ferramenta para favorecer a
autocomposição (tal como consta do art. 29, II), não se pode confundir uma coisa com a outra; nem reduzir o
exercício do contraditório que ali se contem a meras tratativas para solução consensual da controvérsia (o
que, aí sim, até justificaria a falta de vinculação ou mesmo a impossibilidade eventual de uso das
informações trocadas).

De qualquer modo, vale difundir e refletir sobre a séria e consistente proposta constante do já aludido
trabalho.

Anexo III:. Transcrição da palestra do Prof. Eduardo Cambi na Universidade do Estado do

Rio de Janeiro, em 07.05.2014, no âmbito do grupo de pesquisa institucional“ Observatório
das Reformas Processuais” , coordenado pelo Prof. Leonardo Greco e com colaboração do
Prof. Marco Antônio dos Santos Rodrigues

Leonardo Greco: Bom dia a todos, vamos dar início a essa segunda sessão de discussão pública da versão
preliminar do nosso anteprojeto de reforma do direito probatório, com a palestra do Prof. Eduardo Cambi.

A nossa intenção foi trazer pesquisadores, estudiosos do direito probatório, o Prof. Flávio Yarshell, da USP e o
Prof. Eduardo Cambi, de Curitiba e também de Jacarezinho, ambos notórios especialistas do direito
probatório, para virem fazer a sua crítica à versão preliminar do nosso anteprojeto.

Nós queremos que essas palestras sejam bastante elucidativas e que os palestrantes, com toda a franqueza,
digam mais do que não gostaram do que do que gostaram, porque é a crítica daquilo que não está bom (que
pode ser desde a primeira premissa teórica, o primeiro marco teórico – a verdade deve ser um objetivo do
direito probatório ou não, se a busca da verdade deve ser a finalidade da prova – até detalhes formais de
redação) e todos esses comentários, essas sugestões, que serão levados em consideração na fase de revisão
final do projeto, para revê-lo ou para aperfeiçoá-lo.

Por isto, em nome do programa de pós-graduação da UERJ, em especial do grupo de pesquisa por mim
coordenado, com a colaboração do Prof. Marco Antônio, quero agradecer ao Prof. Cambi pelo esforço que
representa a análise de um projeto como esse.

Eu dizia na semana passada ao Prof. Yarshell que esse esforço é mais árduo que a leitura e a arguição de uma
dissertação de mestrado ou de uma tese de doutorado; nestes, o examinador já lida com conceitos jurídicos,
em geral já pré-estabelecidos, em grande parte conhecidos, e tem uma leitura bem mais leve na tarefa de
capinar artigo por artigo, examinar se cada um atende ou não aos fins propostos, se está bem escrito, se está
bem formulado, se a ideia é correta. De modo que nós recebemos a sua contribuição como sendo muito
valiosa, muito importante, e receba o nosso reconhecimento e gratidão, não só por ter perdido seu tempo de
atividade profissional para vir ao Rio de Janeiro, mas também pelo tempo das horas e horas de estudos que,
certamente, a leitura do trabalho lhe exigiu; sem essa cooperação, essa colaboração de pesquisadores sérios
como V. Exa., o nosso trabalho não alcançaria os resultados que nós almejamos. Muito obrigado.

Eduardo Cambi: Bom dia a todos, é com uma enorme satisfação, Prof. Leonardo, que eu venho aqui à UERJ, a
convite do Marco Antônio, para dialogar sobre o direito probatório, algo que desde 1998 venho estudando no
mestrado e no doutorado e venho fazendo nesses anos todos da minha pesquisa científica.

É para mim uma enorme satisfação estar sentado ao lado do Prof. Leonardo Greco. Sou admirador de
carteirinha do seu trabalho (Prof. Greco: “É recíproco”), seríssimo, de um valor extraordinário no meio
acadêmico, talento extraordinário, alguém que tem uma vinculação com esse tema há muito tempo, desde os
seus estudos em São Paulo, com o Prof. Moacyr Amaral Santos, que até hoje tem a obra mais importante, mais
completa do direito probatório, em que pese isso já tenha passado algumas décadas.

Eu quero primeiro cumprimentar o senhor por esse trabalho fabuloso, esse trabalho que a gente vê que é um
trabalho criterioso, que é um trabalho profundo, seríssimo, e que denota muito da sua personalidade de um
homem que não está preocupado com uma vaidade intelectual, mas muito pelo contrário, está disseminando
 a ciência e fomentando nos mais novos o interesse pelo estudo profundo da matéria. Então, esse é o primeiro
comentário: a impressão que eu tive foi a melhor possível.

Eu quero dividir a minha exposição em três partes. Eu quero primeiro pontuar aquilo que eu considerei
importante no anteprojeto; depois, ainda que a finalidade desse grupo de pesquisa não seja interferir no
processo legislativo em curso, eu quero fazer um paralelo, um diálogo entre o que se pensa aqui na
universidade e o que está sendo feito no Congresso Nacional; por último, vou traçar algumas contribuições e
críticas mais pontuais, desde a redação, questões formais, até outras questões que eu acredito que mereçam
maiores considerações.

Objeto e finalidade da prova, meios de prova, deveres das partes e de terceiros

Bem, de início, eu vejo que o anteprojeto se preocupa com a busca da verdade como um meio de efetivação
da justiça, opta-se por isso. A discussão a respeito, como vocês sabem, é acalorada. O Prof. Michele Taruffo,
com quem eu estudei, faz profundas reflexões sobre a função demonstrativa, a função argumentativa da
prova, e ele acaba por concluir que é difícil de retirar a verdade das partes – porque elas têm um interesse na
causa – mas que o juiz, por outro lado, poderia buscar a verdade do processo. Claro que a verdade pensada
por Taruffo é uma verdade que busca verificar os fatos e a realidade, e no campo da filosofia é bastante
contestável se é possível reconstruir a verdade dos fatos, se existe essa verdade, esse agir estratégico e esse
agir argumentativo de que fala Habermas, por exemplo, a estratégia das buscas dos meios e dos fins, e
abandonado por ele por uma busca do agir comunicativo, que foge um pouco a essa ideia centrada no
projeto.

Outro destaque é a preocupação do anteprojeto com a colaboração processual, a começar pelo art. 5.º, que
não fala somente das partes, mas estende também de outras instituições, órgãos, entes despersonalizados
públicos e privados, trazendo a ideia de participação, através do processo, na democracia processual; é algo
bastante importante e que pode ter algumas repercussões – embora não esteja explícito no anteprojeto – por
exemplo, na possibilidade de outras instituições realizarem perícias, de uma forma mais ampla, que não
aquelas que estão hoje colocadas no Código de Processo Civil.

O anteprojeto adota a premissa – para mim, importante – de que a prova é um pressuposto do acesso à
justiça, um elemento essencial do direito de defesa e do contraditório participativo; aliás, o direito à prova é
um corolário do direito de ação, da garantia de ação, da garantia de defesa, do contraditório, do devido
processo legal. A doutrina brasileira, de um modo geral, merece críticas porque sempre se preocupou com a
prova apenas no sentido do ônus, de algo que falta no processo, de algo que deve ser um encargo para as
partes, mas não com essa dimensão constitucional de ser um meio – talvez o meio mais importante – de
argumentação, de trazer para o processo aquilo que o juiz necessariamente não conhece, que são os fatos.

Princípios dispositivo e inquisitório, poderes instrutórios do juiz; livre convicção; ônus da prova

O anteprojeto não abre mão da prevalência do princípio dispositivo (embora depois eu vá fazer críticas,
porque vejo algumas incoerências, especialmente na ausência da cross-examination na inquirição das
testemunhas), como tem que ser mesmo, porque são as partes que melhor conhecem os fatos e que, portanto,
têm melhores condições de argumentar a respeito e de demonstrá-los.

A iniciativa oficial é tratada no anteprojeto como subsidiária, mas organizada. Justifica-se a ideia de ter juiz
ativo, mas de atuação delimitada pela lei, ou seja, existem critérios para a atuação do juiz e isso me parece
muito claro no anteprojeto – que, portanto, avança além do art. 130 do nosso atual Código de Processo Civil,
quando fala, por exemplo, na tutela dos interesses indisponíveis e também na questão da desigualdade entre
os litigantes, na possibilidade de o juiz intervir sempre observando o contraditório prévio.

Vincular o juiz ao contraditório é muito importante, seja nas questões de fato, seja nas questões de direito; o
ordenamento português e outros já avançaram nisso, e esse deve ser o caminho, até para que nós possamos
ser coerentes com a questão da colaboração processual. É muito interessante também que a iniciativa oficial
seja secundária, porque precedida de um dever de advertência: primeiro o juiz adverte, pede que a parte
 cumpra sua função dentro do princípio dispositivo, argumente e prove; se ela não fizer, o juiz atuará
subsidiariamente. A doutrina, de modo geral, admite o conhecimento privado do juiz em dois casos, os fatos
notórios e as máximas da experiência, isso vai desde Stein na sua doutrina clássica, e o anteprojeto se
preocupa com isso, dizendo que o juiz pode se valer do seu conhecimento privado, desde que submetido ao
prévio contraditório; então, torna o juiz não só um mero expectador do drama processual, mas alguém que
participa mais ativamente do diálogo com as partes, sem comprometer o princípio dispositivo.

O anteprojeto adota a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, de forma diferente do que faz o
projeto de lei encaminhado para o Senado, que mantém a regra do art. 333 e só fala na distribuição dinâmica
de forma complementar. Já o anteprojeto abandona a regra do art. 333: parte-se da ideia de que tudo o que se
alega tem que se provar independentemente da natureza do fato e independentemente da posição que ele se
coloca. O texto proposto por vocês tem o cuidado de, ao adotar a distribuição dinâmica, não induzir a
prejulgamentos; então, sempre com aquela ideia de contraditório prévio, sempre aquela ideia de que a
atividade probatória tem que ser organizada antes da sua produção. Com técnica mais apurada que a do
Código de Defesa do Consumidor, adota-se a possibilidade ampla e geral de admitir inversões do ônus da
prova, flexibilidade que extrapola o direito do consumidor e ajuda, naquela concepção da adequação do
procedimento à causa – a ideia cara do direito à tutela diferenciada, lá do direito italiano – a resolver
hipóteses como aquela do enriquecimento sem causa aparente, possivelmente ilícito, permitindo atribuir a
quem enriqueceu sem causa aparente o ônus de provar a natureza lícita do seu patrimônio.

Vejo com bastante otimismo a ideia da flexibilização dos prazos e das preclusões. Prazo é algo que os códigos
trazem, mas, se for combinado com antecedência, especialmente, para o juiz são, aquela ideia do prazo
impróprio que não tem sanção e quando você combina antes, é mais fácil, me parece, de ser cumprido, o
princípio da confiança legítima, que o Código adota, aquela ideia de que o juiz pode voltar atrás para
melhorar a produção da prova, fugindo, portanto, da insegurança da jurisprudência que diz que ora o juiz
pode, que ora diz que o juiz não pode admitir novas provas.

Acho bastante relevante o princípio da liberdade na admissão das provas, de modo a suprimir resquícios do
tarifamento da prova que subsistem no Código Civil e no Código de Processo Civil, aquela ideia de que a
testemunha só pode ser útil se o contrato tem o valor até x ou até y: o tema é transferido da fase de admissão
da prova para o momento da valoração da prova, então, com isso, promove-se a argumentação processual e
exige-se uma motivação mais específica, mais complexa, da decisão judicial.

Limitações probatórias

É bastante nítido o princípio da comunhão das provas, especialmente em relação ao art. 20, quando trata da
desistência das provas, ou seja, não se pode desistir unilateralmente da prova, porque a prova não é da parte,
a prova é do processo, e está voltada à busca de decisões justas.

Nesse contexto de liberdade da prova, o anteprojeto se preocupa com o possível conflito da prova com os
direitos fundamentais. Aqui vejo um lado positivo de restringir a técnica da ponderação. O anteprojeto ora
admite, ora veda a técnica da ponderação, e depois farei um comentário a respeito. Inovadora é a
possibilidade de um juiz deliberar sobre a admissibilidade da prova e outro vir a ser o juiz da causa, de modo
a evitar que este tome contato com uma prova considerada ilícita, para que não venha a usá-la depois em seu
convencimento. Haveria uma acrobacia lógica se o juiz tomasse contato com uma prova ilícita, mesmo que
não a admitisse, e depois viesse a usar aquele conhecimento de forma transversa para justificar a sua
decisão: primeiro o juiz decide, depois ele busca os meios para justificar a sua decisão.

Por outro lado, o uso nesse capítulo de expressões como “exclusivamente” pode ser um cuidado excessivo
com a limitação da produção da prova, a enumeração das situações que em tese poderiam dar problema
torna o sistema um tanto rígido demais, e, no meu modo de ver, caminha até de forma contraditória com a
proposta de uma visão mais flexível do direito ao silêncio (que, embora referido na Constituição para o
processo penal, a jurisprudência do Supremo estende isso de forma exagerada, no meu modo de ver, se
comparado com os outros ordenamentos estrangeiros), acaba engessando a própria ponderação a ideia de
 razoabilidade, de proporcionalidade, que talvez pudesse ficar a cargo do caso concreto e do livre
convencimento do juiz.

Procedimento probatório extrajudicial

Talvez o ponto mais importante do anteprojeto seja o procedimento probatório extrajudicial. Vejo aqui a
grande virtude do projeto, porque nós temos que lidar com a realidade brasileira. Se, pelos dados do CNJ,
tínhamos cinco milhões de processos em 1990, e noventa milhões no final de 2010, e hoje já não sabemos
mais, realmente precisamos de mecanismos para diminuir a judicialização. É claro que a questão é complexa,
porque essa prevenção do litígio é algo que tem a ver com nossa formação cultural, mas penso que o texto dá
uma colaboração importante para tentar não levar ao Judiciário determinadas demandas.

A instauração do procedimento probatório extrajudicial é facultativa, mas o art. 29, § 4.º, diz que, se não for
adotado e depois houver a propositura de uma demanda com fatos indefinidos ou provas que não sejam bem
colocadas, é possível a resolução do processo sem julgamento de mérito. O maior retrocesso do PL 8.046 é
acabar com a audiência preliminar, tudo o que é facultativo acaba sendo suprimido, então eu não sei se nós
não deveríamos rever a facultatividade, porque a ideia é muito boa, temos de incentivar mais essa prática.

O anteprojeto estabelece a não obrigatoriedade do advogado no procedimento probatório extrajudicial, e

acho que isso facilita em certo modo o acesso à justiça, mas vai encontrar resistência grande dos órgãos de
classe. Talvez seja preciso disciplinar melhor a ausência do advogado, ou, pelo menos, estabelecer como fica a
situação de uma parte quando a outra tiver advogado. A atuação do juiz nessa fase é excepcional, limitada a
cinco hipóteses (limitação da apresentação das provas requeridas no art. 36, necessidade de busca e
apreensão no art. 37, produção contra terceiros no art. 40, parágrafo único, obtenção da gratuidade no art. 42
e arbitramento das despesas).

O anteprojeto prossegue na questão das convenções coletivas, que podem ser utilizadas tanto para facilitar a
discussão judicial posterior quanto para – se isto ficasse mais claro no texto – evitar a judicialização. O CNJ,
em 2010, disse que 76% dos processos em tramitação decorrem do poder público federal e dos bancos, ou
seja, poucos litigantes entopem a justiça, então temos que ter técnicas processuais para atender esses
litigantes; talvez possamos ter aqui uma válvula de escape para trabalhar com bancos, com operadoras de
telefone, enfim, aquelas situações que reproduzem demandas, e poderíamos estabelecer quais provas e
informações poderiam ficar claras antes do ajuizamento da ação, bem como as hipóteses de cabimento das
indenizações, os critérios para os cálculos dessas indenizações. Antes de vir para cá, eu estava no aeroporto e
a companhia aérea estava distribuindo cópias da Resolução da Anac que estabelece direitos crescentes para o
cliente conforme o tempo de atraso do voo, e isto é culturalmente positivo, assim como é positivo ter um
exemplar do Código de Defesa do Consumidor em cada loja, à disposição para consulta, como forma de
esclarecimento da população.

Procedimento Judicial

No procedimento judicial, é de extrema importância a preocupação do anteprojeto com a tempestividade e

com a objetividade (com o esclarecimento do que se quer da justiça, no sentido de que o processo não deve
servir para tumultuar, protelar), seja lá na petição inicial, com a formulação imediata de quesitos (na medida
do possível, é claro), seja no estabelecimento de formulários. Sabemos que há escritórios de advocacia em
que um advogado faz uma parte da petição, outro advogado faz outra parte, e o resultado vira uma salsicha,
isto quando não é uma petição reproduzida em inúmeros processos, com dezenas de páginas, então eu vejo
com muito bons olhos essa questão dos formulários.

No art. 48, vejo a preocupação em ampliar o objetivo da audiência preliminar, nos moldes do discovery do
direito norte-americano, ou seja, aquela ideia de boa fé. “Olha, eu vim ao Judiciário e tenho aqui essas provas,
e quero provar esses fatos”. Essa atividade, na audiência preliminar, será facilitada pelo procedimento
probatório extrajudicial, e ficam claras as possibilidades da demanda e até mesmo a boa fé, a intenção da
pessoa de resolver aquele litígio. Vejo com bons olhos a fixação do thema probandum, a distribuição do ônus
 da prova, a definição das provas a serem produzidas, a mutatio libelli, ou seja, essa flexibilidade maior, ainda
porque diante da contrariedade trazida na resposta, poder modificar aquela situação para ser uma situação
plausível e que possa chegar a algum termo. Tudo isso vem a ser coroado pela ideia do calendário, que é de
fato a consagração do princípio da colaboração processual. Na audiência de instrução e julgamento, o art. 49
inverteu a ordem da prova, deixando os depoimentos das partes para o final: primeiro os peritos, depois as
testemunhas e só então as partes, que têm maior conhecimento dos fatos e que podem interagir mais com a
produção da prova, e que assim podem exercer melhor o contraditório. Acho muito positivo deixaras as
partes para o final.

Depoimento pessoal e confissão

Em relação à parte especial do anteprojeto, destaco a importância do depoimento pessoal, aquela ideia de
Cappelletti de aproveitar o depoimento e as contribuições da parte para o debate processual, ou seja, a
própria parte tem de poder dar o seu depoimento, ser ouvida em juízo, como um meio de defesa, como uma
oportunidade do diálogo processual, acho isso extremamente importante, sem vincular tanto o depoimento
pessoal à confissão, porque isso é muito raro de acontecer. O depoimento pessoal tem que ser muito mais
uma oportunidade de defesa que um meio de obter a confissão.

A confissão, quando for obtida, tem que ser uma confissão real, não uma presunção de confissão, e o
anteprojeto se debruça sobre isso, tornando mais rigorosa a confissão pelos requisitos da voluntariedade e da
consciência. Busca-se acabar com as “pegadinhas”; a ideia da indivisibilidade da confissão está muito clara no
projeto, ou seja, ou é confissão, ou não é confissão. Talvez a gente diminua sim as chances de obter uma
confissão, mas quando ela for obtida, será uma contribuição importante para a causa. A confissão
extrajudicial é mantida, mas dentro daquela ideia de liberdade, do livre convencimento do juiz, e não mais
equiparada à confissão judicial. Isso também com a proposta de admitir o depoimento escrito das
testemunhas, então isso tem uma certa coerência com o livre convencimento do juiz.

Prova documental

O anteprojeto traz um conceito de documento, eu acho isso didático, para quebrar no senso comum de que
documento é algo escrito, pois documento é muito mais amplo do que algo escrito, e contemplando de forma
implícita os documentos eletrônicos. Torna-se menos rígida a arguição de falsidade, que não gera a suspensão
do processo e que, na medida do possível, não é autuada em separado.

Outra contribuição do anteprojeto é a ampliação da exibição do documento ou coisa, pois se fala em

fornecimento de informações e reproduções; um avanço é a admissão de outros meios de coerção, rompendo
aquela súmula do STJ, com a desconfiança antiga e infundada da jurisprudência em utilizar meios de coerção
indireta para exibição do documento ou da coisa, ou seja, aquela preocupação específica da obtenção da
prova e não só em valorar o silêncio da parte que não produz a prova. A multa é limitada, excluindo
advogados, excluindo membros do Ministério Público, eu não sei até que ponto isso é bom, e acaba
sancionando duramente o funcionário público lá no art. 92, § 1.º, então talvez isso possa ser discutido.

Prova testemunhal

O anteprojeto admite de forma ampla a prova testemunhal, não entra naquela questão do hearsay rule,
naquela questão da prova direta e prova indireta, mas é claro nisso, a testemunha que percebeu por
qualquer sentido o fato pode vir a ser ouvida em juízo: não estabelece um preconceito, uma discriminação
com o tipo de testemunha, eu acho isso coerente com a ideia de liberdade da prova e coerente com a ideia da
argumentação jurídica, com a valoração que se faz depois.

Quaisquer pessoas, ainda que suspeitas, podem ser ouvidas pelo juiz, desde que isso não cause prejuízo para
a própria testemunha. Há uma cautela aí com a testemunha, mas não deixa de se admitir a prova, proibindo
o depoimento dos árbitros, conciliadores e mediadores quanto ao direito material, por ser incompatível a
função de testemunha com a de colaborador processual (terceiro imparcial).
 Vejo como um avanço a possibilidade de o advogado intimar a testemunha. É importante para evitar o abuso
do direito processual, aquela ideia de se arrolar testemunhas que se sabe de antemão que não existem ou que
não moram naqueles locais só para ganhar tempo. O anteprojeto termina com a limitação numérica das
testemunhas, pois não tem o menor sentido estabelecer um limite de oito, dez ou vinte: é no curso do diálogo
processual, do debate, que vai ficar claro qual a necessidade das testemunhas. O anteprojeto tem uma
preocupação em evitar o cerceamento de defesa, mas chegará um momento, após o diálogo processo, em que
será necessário limitar o direito à prova, que, evidentemente, não é um direito absoluto, a limitação não
decorre de uma regra prefixada pela lei, e sim do bom senso a que as partes e o juiz devem chegar no curso
da demanda.

Também vejo como algo importante o fato de o não comparecimento da testemunha não implica
automaticamente o adiamento da audiência, ainda que isso cause modificação da ordem. A jurisprudência já
consagrou isto como uma nulidade relativa, dependendo de necessidade de prova do prejuízo, e o art. 113 do
anteprojeto, de forma correta, prevê claramente.

O § 1.º do art. 107 autoriza o advogado a fazer consulta a informação por meio eletrônico e até por meio de
auxiliares, ampliando o debate na audiência. Isto reforça a ideia de que as partes vão se preparando
paulatinamente, no procedimento extrajudicial, na audiência preliminar, até culminar na necessidade de
estarem prontas, preparadas para a audiência de instrução e julgamento. Importante, aqui talvez até ser
rígido mesmo com relação a que as alegações sejam orais, na medida do possível. Temos que estimular o
debate oral, que é mais proveitoso, e evita aquelas longas petições, aquela argumentação repetitiva; um
debate oral, franco, cara a cara, poderia ser, no meu modo de ver, mais positivo.

Admite-se o emprego de outros meios tecnológicos, como a vídeoconferência, colhida pelo juiz nas suas cartas
precatórias, ou, na impossibilidade disso, por um funcionário do juízo, o que pode tornar mais ágil o
cumprimento dessas cartas precatórias.

Dificilmente a acareação traz resultados positivos, pois tende a reproduzir aquilo que foi dado nos
depoimentos anteriores. O projeto inova na medida em que admite a inquirição conjunta das duas
testemunhas, e isso é importante: ou sinal estava verde, ou estava vermelho, não pode estar verde e vermelho
ao mesmo tempo, então a inquirição conjunta talvez possa trazer alguma contribuição.

Dentro do conceito da oralidade, da imediatidade, é importante a previsão do art. 114 de que as provas sejam
produzidas diretamente nos tribunais, evitando, na medida do possível, a expedição da carta de ordem. É
claro que a gente tem que ter aqui uma sensibilidade, porque o país é enorme e encareceria demais se todas
as testemunhas tivessem que se deslocar até o Tribunal, mas naqueles casos em que a sede do Tribunal é o
mesmo local onde se encontra a testemunha, vejo com bastante razoabilidade esta regra.

Prova pericial

Com relação à prova pericial, encontra respaldo no anteprojeto a preocupação com o pluralismo da ciência e
com a redução dos riscos da prova falsa, naquela interpretação correta da Suprema Corte Norte-Americana
no caso Daubert.

Em relação à escolha do perito, acho muito importante a preocupação com a formação de cadastros de
especialistas, que esse cadastro não seja permanente, e que não seja composto simplesmente com critérios de
pessoalidade do juiz, mas sim, como diz o anteprojeto, mediante avaliação periódica dessa lista, quebrando
aquela ideia que está no art. 145, § 1.º, do nosso CPC de que basta um profissional de nível universitário para
ser perito. Nem sempre é necessário profissional de nível universitário, às vezes um técnico sem nível
universitário pode ser excelente para resolver a causa, barateando a produção da prova; aliás, nível
universitário não necessariamente garante um bom profissional, um conhecedor da matéria.

Também acho positivo, na linha do direito português e do direito norteamericano, embora com as suas
diferenças, que o perito possa ser escolhido de comum acordo pelas partes; isso dá legitimidade à perícia,
evita que aquele perito seja comprometido com interesses outros que não a busca de uma solução justa, e
 pode dispensar a perícia oficial quando o perito escolhido por ambas as partes for suficiente.

Um caminho importante nessa mudança é a previsão no art. 116 de que pessoas jurídicas pudessem ser
nomeadas como peritos (Leonardo Greco: “são órgãos; podem ter ou não personalidade jurídica”). Nesse caso,
haverá a discussão sobre quem deve ser responsabilizado pela perícia, mas isso não é difícil, o projeto do
Código Penal avança com a responsabilidade penal da pessoa jurídica e a Lei 12.846/2013 prevê a
responsabilidade civil e objetiva da pessoa jurídica por atos lesivos ao patrimônio público, então estes entes
estão cada vez mais abertos para a contribuição no diálogo jurídico.

Aposta-se na amplitude do contraditório como uma garantia fundamental do processo; há a fixação de um

calendário, mas a prova pericial não fica sujeita a um prazo estanque, “você tem dez dias para apresentar o
laudo pericial, se não trouxer, o prazo é ampliado em tantos dias”: a fixação do calendário pode ser oportuna
e adequada às necessidades da causa.

Outra questão importante é a explicitação dos métodos utilizados no laudo pericial. Para quem é leigo,
quanto mais “mastigada” estiver a discussão sobre técnica, até uma discussão verdadeira, pluralística – “eu
adotei uma técnica, mas existem diversas técnicas, optei por essa técnica porque ela é mais utilizada, porque
ela é a mais eficiente, porque há dados científicos que demonstram isso” – mais se contribui para termos uma
compreensão melhor da questão científica, enquanto o uso do formulário para resposta dos quesitos periciais
confere objetividade à resposta.

Inspeção Judicial

Em relação à inspeção judicial, embora não se possa obrigar o juiz a ir até o local dos fatos (isso é uma
faculdade do juiz), a ideia é que o juiz participe sempre que possível, quando isso for importante, e o
anteprojeto amplia isso não só para pessoas ou coisas, mas também para lugares e documentos. Fala-se que,
quando o juiz não puder fazê-lo de forma direta, a inspeção judicial poderá ser feita de forma indireta por
simples constatações, quando o juiz delega a um servidor, a um terceiro a possibilidade de inspeção.

O PL 8.046/2010 e o anteprojeto do Prof. Leonardo Greco

A segunda parte da minha exposição procura um diálogo entre o projeto que vocês propõem e o PL
8.046/2010.

O projeto surgiu em 2010 com uma comissão de juristas, presidida pelo Min. Fux, foi bastante alterado no
Senado, e sofreu muitas alterações na Câmara. O capítulo da prova foi empobrecendo cada vez mais. Os
juristas tinham propostas mais interessantes, falavam, por exemplo, na questão da prova ilícita, e esse tema
foi perdendo a força, até ser suprimido. O projeto, se for aprovado hoje, do jeito que está, avança
pouquíssimo em matéria de direito probatório, praticamente reproduz o Código de 1973, não tem uma
discussão mais profunda sobre o instituto da prova, e, aliás, traz retrocessos.

O grande retrocesso é a supressão da audiência preliminar, como se fosse uma mera audiência de conciliação
ou mediação, um estorvo para o juiz e para o jurisdicionado, então aí novamente se insiste em um processo
burocrático, onde as partes carregam quilos de documentos para os autos, produzem o quanto de
testemunhas quiserem, enfim, o processo vai travar novamente na prova.

O PL 8.046/2010 fala em calendário, mas em um contexto da mudança do procedimento pelas partes, e apenas
para aquelas causas que admitam autocomposição, isto é, de uma forma mais tímida do que o calendário de
que trata o anteprojeto de vocês.

Na parte geral, o PL 8.046/2010 avança na questão da prova emprestada, lá no art. 356 3 (e se mantém fiel ao
texto apresentado pela comissão de juristas), e fala na obediência ao contraditório; o anteprojeto de vocês
pode ser aperfeiçoado quanto à prova emprestada, porque o importante não é que sejam as mesmas partes e
o mesmo juiz, mas a parte contra quem se quer a produção da prova tenha participado do contraditório no
processo de origem.
O projeto mantém a regra atual de distribuição do ônus da prova do art. 333, e depois fala na distribuição
dinâmica, de modo que me parece que a proposta que vocês trazem é mais interessante.

O projeto não tem um livro específico de processo cautelar, mas prevê um procedimento de produção
antecipada de prova, com conteúdo ampliado, semelhante àquilo que vocês previram no anteprojeto da UERJ,
para viabilizar a tentativa de autocomposição ou justificar e evitar futura ação, mas a redação de vocês é
muito mais minuciosa. A origem disto, na Itália, em 1990, foi criticada, e até considerada inconstitucional
duas vezes pela Corte Constitucional, até se chegar ao texto atual em 2005, ainda com diversas críticas da
doutrina, que ainda não entendeu direito a função desse procedimento extrajudicial, às vezes até querendo
buscar algum requisito de cautelaridade nesse procedimento. Neste ponto, o anteprojeto de vocês é muito
interessante, porque de forma explícita diz: “Olha, independentemente da urgência, das questões cautelares,
esse procedimento deve existir”.

O projeto aprovado pela Câmara traz, como inovação, a ata notarial, instituto que tem origem no direito
estrangeiro, para atestar ou documentar algum fato, e pode ser lavrada por um tabelião, que pode aí ter
alguma importância, até evitar perícia, evitar inspeção judicial, pode ser um colaborador.

Com relação às provas em espécie, o projeto de lei admite a videoconferência e outro recurso tecnológico,
admite – tal como vocês fizeram – as medidas coercitivas ou sub-rogatórias na busca e apreensão, traz uma
regra admitindo a fotografia digital e prevendo que, caso seja impugnada, dependerá da autentificarão
eletrônica ou da perícia.

O projeto foi muito tímido em relação aos documentos eletrônicos. O art. 425 diz “A utilização de documentos
eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e de verificação de sua
autenticidade, na forma da lei”. Para mim, isso é bastante arcaico. Para que uma regra como essa se a gente
caminha para um futuro de processo eletrônico? Talvez uma regra de transição? Isso parece até um
desprestígio com o processo eletrônico, com o documento eletrônico.

O anteprojeto de vocês acaba com aquele “oba oba” das autoridades que, intimadas para indicar uma data e
local para serem inquiridas, passavam meses e meses sem responder. O Projeto 8.046, assim como vocês
fizeram, limita em 30 dias, se passar de 30 dias, a autoridade perde essa prerrogativa.

O texto tinha melhorado no Senado a questão das testemunhas menores de 16 anos. A versão aprovada pela
Câmara retrocede, mantém a incapacidade de depor dos menores de 16 anos, mas amplia as hipóteses de o
juiz poder ouvir, sem o compromisso, e atribuir o valor que mereça, às testemunhas menores de 18 anos.
Então, é incoerente, porque os suspeitos e os impedidos, pelo nosso Código, podem ser ouvidos pelo juiz,
independentemente de compromisso, aliás, como se o compromisso fosse o grande “x” da questão. O
compromisso vem do direito canônico, aquela ideia de dizer a verdade, e depois temos toda uma discussão
sobre a importância do compromisso e da advertência para a configuração do crime de falso testemunho,
mas não é o compromisso, de fato, que faz a diferença; penso que não devemos tratar como incapazes de
depor os menores de 16 anos, até porque isso é incoerente com o Estatuto da Criança e do Adolescente e
outras regras mais recentes sobre a inquirição de testemunhas.

O projeto, tal como vocês fizeram, busca a intimação da testemunha pelo advogado, e o seu não
comparecimento gera uma presunção de desistência.

O projeto fala na possibilidade de as perguntas serem feitas diretamente pelas partes, o que vocês não
fizeram, e posteriormente vai ser objeto de crítica por minha parte.

De forma acertada, o Projeto 8.046 fala em depoimentos gravados, enquanto o anteprojeto de vocês,
incoerentemente, diz que o depoimento será ditado pelo juiz.

O projeto determina que o perito substituído, que não deu conta do recado, tem de devolver os valores
recebidos, valendo a decisão como título executivo, sanção importante.

Também admite a perícia consensual, que pode dispensar a possibilidade de nomeação de perito oficial,
 quando o perito escolhido pelas partes resolve a questão.

Tal como vocês fizeram, o projeto detalha, de forma mais explícita, os requisitos do laudo pericial, diz
expressamente no art. 480 4 que é necessário que o perito exponha o objeto, faça a análise técnico-científica,
indique o método utilizado e faça a resposta conclusiva dos quesitos.

Também admite que o perito seja intimado pelo meio eletrônico, para contribuir com o esclarecimento na
audiência. Aliás, ali mesmo no procedimento extrajudicial, essa questão do meio eletrônico tem de ficar mais
clara; se vocês obrigam a trazer o endereço da parte, às vezes é até melhor que se traga o endereço
eletrônico, que é mais eficiente.

Uma regra inovadora, vinda da Câmara, é o exame psicológico, biopsicossocial, lá no art. 486, 5 admitindo,
inclusive, que o laudo deve prever entrevista pessoal com as partes, exames de documentos previstos no
processo, histórico de relacionamento familiar, cronologia de incidentes, e avaliação da personalidade dos
sujeitos envolvidos. Isso pode ser importante, e abre o campo dessa ideia de uma ciência mais plural, paras as
equipes profissionais, e equipes multidisciplinais atuarem no processo, e talvez diminua aquele preconceito
que nós do direito temos com outras áreas do conhecimento, da psicologia, da sociologia, da antropologia,
áreas que não conhecemos e acabamos ignorando, enquanto não temos tanta resistência para a nomeação de
peritos na área de engenharia, de contabilidade, de medicina.

Considerações críticas sobre o anteprojeto

Indo para a parte final das minhas considerações, vou fazer um pouco mais de dez considerações, críticas,
mais pontuais e amplas, desde questões formais até questões materiais.

Primeiro, há um debate sobre a busca da verdade processual. De um lado, eu coloco Taruffo, de outro, José
Calvo Rodriguez, professor de Málaga, que tem trabalhado muito bem com narrativismo processual, a ideia
de que não se provam fatos, mas versões dos fatos, e que não se obtém a verdade no processo, não obstante
eles trabalhem com outro tópico bastante complexo, que é a ideia de coerência narrativa. É complexo, a gente
pode avançar nisso, especialmente no dever de motivação do juiz, mas a teoria da argumentação não é uma
teoria fácil; eu penso que esse debate tem que acontecer, tem que se fazer o contraponto, pelo menos nas
justificativas do anteprojeto. O anteprojeto faz opção clara pela verdade processual, e as suas limitações; eu
acho que isso tem que ficar mais claro nas questões teóricas que os senhores trabalham, não
necessariamente para abandonar essa verdade, nem também para abraçar essa verdade de forma acrítica,
achando que a colaboração processual seja o mote moderno, da moda, e vai resolver as questões, não é assim.
Do ponto de vista teórico seria importante fazer esse contraponto com o narrativismo, trabalhado, dentre
outros, por José Calvo Rodriguez.

O anteprojeto avança no que diz respeito a tratar claramente da prova do teor e da vigência do direito
municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinário, mas penso também que tem que ser feita a ressalva aqui
do iura novit curia, ou seja, essa regra não pode ser tratada à semelhança do ônus da prova. Não tem nada a
ver prova do teor e da vigência destes direitos com o ônus da prova, são institutos completamente diferentes.
É uma questão de colaboração processual; se o juiz tiver conhecimento destes direitos, ele não pode se omitir
em aplicalos, inclusive o direito estrangeiro. Hoje o Tratado de Direitos Humanos tem status constitucional, a
ponto de se falar que não temos mais uma configuração piramidal do ordenamento jurídico, mas sim um
trapézio, porque temos a Constituição e os tratados de direitos humanos no ápice do ordenamento jurídico.
Semana retrasada, o Centro de Estudos Jurídicos da Secretaria de Reforma do Judiciário trouxe uma pesquisa,
muito bem fomentada pelo PNUD e pela Univale, sobre a importância dos tratados internacionais em matéria
processual, e aqui nós temos sim direito estrangeiro. Muitos desses tratados já estão incorporados ao direito
brasileiro, então talvez essa preocupação com os tratados e as convenções internacionais merecesse um
detalhamento mais específico no antprojeto. Claro, se o juiz aplicar o iura novit curia, ele tem de observar o
contraditório prévio: entendo que mesmo as questões de direito não discutidas pelas partes precisam ser
submetidas pelo juiz ao contraditório, aí nós teremos uma verdadeira democracia processual, aquela
dimensão da garantia do contraditório da Corte Constitucional italiana de evitar decisões que surpreendam
as partes.

O art. 3.º aposta na ampla admissibilidade da prova indiciária, sem ressalvas, e sem trazer critérios para a
valoração da prova. É um caminho. Alias, acho um caminho melhor do que o adotado, por exemplo, no
Código Civil italiano, que fala em critérios como precisão, gravidade e concordância, critérios complexos
sobre os quais doutrina e jurisprudência não chegam a um acordo, e que na prática são bastante contestados.
Por outro lado, nós não podemos também fugir da nossa tradição, que considera a prova indiciária
subsidiária. Mesmo com os avanços recentes da jurisprudência do Supremo no caso da APn 470 (mensalão) e
em julgados importantíssimos da lavra do Min. Fux, ainda temos a pré-compreensão de a prova indiciária
tem um caráter subsidiário. Um precedente que tem sido muito reproduzido por ele, inclusive em matéria
penal (na APn 470), diz que “a força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo,
inclusive, por si próprios, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole
condenatória”. Mas ele faz a ressalva: “Quando não contrariados por contraindícios ou por prova direta”. Não
chega a ser um menosprezo à prova indiciária, mas é algo que vai ter que ser levado em consideração no
livre convencimento do juiz ou na argumentação. Entendo e defendo a posição do anteprojeto de deixar isso
para a discussão, mas ela talvez merecesse uma recomendação mais especifica, até para não ser engolida
pela tradição e menosprezada. Vejo também como bastante importante o anteprojeto não ter se valido do
termo “argumentos de provas”, lá do art. 310.3 do direito italiano, que é um conceito ambíguo, difícil, alguns
fazem uma escala de indício, de argumento de prova, algo que gera uma insegurança tremenda.

Vocês tiveram uma preocupação, ainda que não explícita, com a conduta processual das partes como meio de
prova, que é um tema novíssimo, tratado nos códigos mais recentes, como o art. 249 do CPC da Colômbia,
onde se trata do comportamento evasivo, do silêncio, das omissões. Vocês não deixaram de tratar dele, diz lá
no § 2.º do art. 3.º: “Ressalvado o disposto no art. 56, quaisquer ilações sobre a existência de fatos relevantes
que possam ser extraídas das ações ou das omissões das partes serão submetidas previamente a sua
manifestação”. Mas é um tema extremamente rico e que talvez aqui pudesse ter um tratamento mais
específico.

O art. 13 traz uma inovação importante com relação ao ônus da prova, quanto aos litígios que versam sobre a
validade do ato administrativo, impondo ao Estado a prova da causalidade adequada. Eu fiz a leitura de uma
inversão do ônus da prova, ou pelo menos da modificação da presunção, que é relativa, de legitimidade e
legalidade dos atos administrativos. Isso é polemico, mas ele é circunstancial, eu vejo que não é ampla a
proposta trazida: a proposta se restringe à causalidade adequada, que é um tema da responsabilidade civil. A
causalidade adequada é uma teoria da responsabilidade civil – somente as circunstancias que tenham
interferência decisiva é que são adequadas – que se contrapõe à teoria da equivalência das condições tratada
no art. 13 do CP, segundo a qual todas as circunstâncias que concorrem para o resultado são equivalentes.
Interessante observar, a teoria da causalidade adequada é pouco aplicada na jurisprudência. Encontrei
alguns casos, um caso até do Paraná, em que a polícia apreendeu um veículo porque era objeto de furto, e
então a pessoa que teve o veículo apreendido pediu indenização ao Judiciário, alegando que não sabia do
delito, que estava de boa-fé, e que o crime era um fato de terceiro; o juiz, aplicando a teoria da causalidade
adequada, disse que se realmente era um fato de terceiro, o autor não poderia ser prejudicado pelo ato
administrativo de apreensão do veículo. O anteprojeto não propõe uma relativização tão ampla ao princípio
da presunção dos atos administrativos, da legalidade e da veracidade, ou pelo menos eu fiz a leitura de que é
uma regra circunscrita à responsabilidade civil, então é algo que poderia ser mais explícito, inclusive,
teoricamente nas justificativas.

Houve uma preocupação com o custeio da prova. A lei consagra o direito à justiça gratuita e, quando o
processo chega na prova pericial, tem o problema do custeio, que não está resolvido na jurisprudência, e
vocês dão uma solução – eu acho que a melhor – que é a previsão orçamentária pelo Poder Judiciário de um
valor para produzir aquela prova, quando não for possível a produção da prova por órgãos públicos, por
instituições do próprio Estado.

Grande parte das ações coletivas são propostas pelo Ministério Público e acabam tendo o seu deslinde
atravancado por falta de definição clara de quem deve pagar a produção da prova. O Código Modelo de
Processo Coletivo para Ibero-America traz uma solução, a realização da prova por instituições públicas, na
medida do possível e quando não houver conflito com os interesses da causa. Em alguns momentos, o
anteprojeto fala de processo coletivo, por exemplo, conectando o procedimento probatório extrajudicial com
a ação civil pública, com o inquérito civil, falam da convenção coletiva. Uma solução é usar os fundos de
direitos difusos e individuais homogêneos para antecipar os custos da perícia? Há um julgado de 2010 do STJ
nesse sentido, o RMS 30.812, que admite a utilização desses fundos. Alias, esses fundos são uma caixa preta,
recebem muito dinheiro que depois não volta à tutela específica do direito difuso, então, se houver uma
previsão legal específica, poderia ser empregado para conferir agilidade a ações em defesa de direitos difusos
e coletivos, não vejo como um desvio de finalidade do fundo.

Com relação ao livre convencimento motivado, o art. 17 faz várias considerações importantes, inclusive para
evitar o decisionismo, para evitar o subjetivismo do juiz, e contempla, inclusive de forma expressa, o
principio da completude da motivação: se os juízes forem realmente obrigados a dizer tudo o que serve e
tudo o que não serve ao seu convencimento vai ser uma revolução, certo? Sem dúvida. Também haverá uma
gritaria geral, porque a sentença vai ter que deixar de ser um recorta e cola, aquilo que o Ovídio chamava de
“pasteurização da jurisdição”, alguns falam na “mcdonaldização da jurisprudência”. A gente precisa de
mecanismos para retirar o volume de processos, e talvez a convenção coletiva resolva isso, justamente para
que o juiz tenha mais tempo para se dedicar aos processos em que realmente seja necessário debruçar-se
sobre a questão de fato. Agora, isso é quase uma utopia, né? Porque o ideal mesmo é o princípio da
completude da motivação.

Agora, penso que nessa matéria do livre convencimento do juiz, o anteprojeto poderia ser mais arrojado,
especialmente em relação ao princípio da adequação do procedimento à causa. Lembrando que hoje tem
vários estudos importantes sobre os standards judiciais, aquela ideia de que conforme a exigência do direito
material, nós vamos ter um grau de convencimento do juiz, seja para adotar aqueles que o direito americano
usa, seja não. No direito patrimonial, a preponderância da prova, nos direitos não patrimoniais, a prova clara
e convincente, ou, no direito penal, a prova além da dúvida razoável. Eu sei que isso são conceitos
indeterminados, e que geram outra espécie de discussão, que também não é fácil de ser construída, mas essa
ideia de standard probatório me parece muito cara na questão atual do livre convencimento do juiz.

A completude da motivação tem que ser contrabalanceada com a desjudicialização, e, na medida do possível,
penso que os formulários podem nos ajudar a chegar em um posicionamento melhor a esse respeito. Agora, é
claro que exigir mais do juiz na sentença tem que ser acompanhado de medidas razoáveis, que coíbam, de
forma mais drástica, a litigância de má-fé. Essa ideia de que a má-fé processual tem de ser sancionada em
percentuais mínimos sobre o valor da causa, e de que depende de culpa ou culpa grave, é uma piada, não
funciona, contraria a boa-fé processual, instiga o abuso do direito processual, entope o Judiciário, ou fomenta
a interposição interminável de embargos de declaração para eternizar a demanda.

Com relação à prova emprestada no art. 17, § 4.º, senti falta aqui do contraditório no processo de origem,
penso que essa é a pedra de toque, o quesito essencial para admitirmos as provas emprestadas.

Com relação às limitações probatórias, houve um cuidado muito grande. Não gosto muito da expressão
“exclusivamente” que vocês usam em alguns momentos, por exemplo, em relação ao segredo de Estado no
art. 21, § 3.º, em conflito com a Lei de Acesso à Informação – Lei 12.527/2011, cujo art. 23 tem hipóteses
bastante razoáveis.

No art. 22, parágrafo único, exige-se o consentimento para produção da prova pericial que afetem a
dignidade da pessoa. Acho que, com esses engessamentos, vai ficar difícil produzir a prova, e eu sou um
daqueles que defendem a minimização do direito ao silêncio no Processo Civil, ou até no Processo em geral.

Penso que o direito ao silêncio foi contemplado no direito canônico para evitar tortura, para evitar que
alguém seja obrigado a depor contra sua vontade. Agora, com a evolução da prova científica, quando a prova
tem uma relevância científica elevadíssima e a restrição ao direito fundamental é mínima, em contraposição
àquele que se beneficia da prova... Isso engessa demais. Eu sou francamente favorável à produção
obrigatória do exame do DNA, por exemplo, em questões de investigação de paternidade: a retirada de um fio
de cabelo não é ofensa alguma ao direito do demandado. Pelo contrário, se a ideia é buscar a verdade com
critérios científicos, eu penso que isso aqui é uma contradição do anteprojeto endossar a jurisprudência
equivocada do STF, que se contrapõe à Suprema Corte norte-americana, ao Tribunal Constitucional alemão, à
doutrina italiana, à doutrina argentina.

O processo penal tem trabalhado hoje com uma categoria de prova invasiva e não invasiva, que eu acho
interessante. No direito ao silêncio, chega-se ao absurdo de não colaborar com nada: é o advogado que não
devolve os autos e invoca o seu direito ao silêncio, é aquele que se omite a prestar socorro em um delito de
trânsito para não gerar uma prova contra si mesmo, é a obrigatoriedade do teste de alcoolemia, e eu sou
francamente favorável à obrigatoriedade do teste, discussão superada no direito norte-americano. As
carteiras de motoristas de diversos estados norte-americanos dizem expressamente quem não se submete ao
teste de alcoolemia está sujeito não só à multa administrativa como à inversão do ônus da prova em qualquer
discussão judicial referente ao uso do veículo naquela ocasião. Então, a gente precisa avançar nisso, estamos
sendo muito conservadores em termos de direito ao silêncio no Brasil, país que tem um dos maiores índices
de acidentes de trânsito com repercussões penais, ceifando vidas, com custo enorme para o SUS.

Nossa Constituição foi construída para dar uma resposta a um período de ditadura militar, e traz
engessamentos graves. No § 3.º do art. 23, vocês admitem a quebra do sigilo de comunicações, mediante
autorização judicial, desde que seja impossível a prova por outros meios; do ponto de vista de uma leitura
literal do art. 5.º, XII, da Constituição, isso seria inconstitucional, porque a devassa do sigilo somente seria
admitida para investigação criminal ou instrução processual penal. Aqui vocês admitem a proporcionalidade,
e em outras situações não admitem a proporcionalidade?

Até a presunção de inocência está sendo rediscutida por causa da Lei da Ficha Limpa, e há discussões
recentes para mudar leis, inclusive o Código Penal e o Código de Processo Penal, para alterar posição
extremamente garantista que gera uma séria de efeitos negativos do sistema judiciário, que resulta em
impunidade, em prescrição, em não atingimento do patrimônio desviado pelos delitos ligados à
administração pública, e com a qualificação como inconstitucional de uma vasta gama de elementos
legítimos de prova. Eu sei que isso é discutível – por exemplo, o Prof. Lênio Streck faz duras críticas ao
protagonismo judiciário, à ideia do subjetivismo, do solipsismo – mas ou nós apostamos na liberdade da
prova e na valoração da prova pelo juiz, na prova como argumento que tem que ser discutido pelas partes, ou
nós sempre ficaremos a meio caminho.

Também vejo restrição excessiva no art. 25, “a violação da privacidade, fora dos limites admitidos nesta lei
importará na inadmissibilidade da prova”. Isto, no meu modo de ver, dificulta a ampliação da prova, porque
não adota uma visão um pouco mais arejada do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Claro que
também é contestável nós usarmos, como faz o Código de Processo Penal, termos como a fonte independente,
a descoberta inevitável, a teoria da descontaminação, mas precisamos sim de algumas válvulas de escape,
temos de correr esse risco e daí deixar para a doutrina e para a jurisprudência fechar esses conceitos: tentar
fechar isso na forma da lei não me parece ser o melhor modo de ampliar o debate e resguardar o direito à
prova.

Com relação ao procedimento probatório extrajudicial, embora tenha ficado claro que a condução é pelas
partes, e que a colaboração do juiz é eventual, eu penso que vai funcionar bem quando houver acordo entre
as partes, e não vai funcionar bem se não houver acordo entre as partes. E quando não houver acordo entre
as partes, há aqui a possibilidade de usar o Judiciário. Faço uma ponderação apenas: podemos incluir aqui
neste caso outros atores? Podemos discutir o papel das agências reguladoras em matéria de telecomunicação,
em matéria de energia, em matéria de transporte etc. Grande parte das demandas que envolvem bancos ou
telecomunicações poderiam ser mediadas com o auxílio das agências reguladoras ou outros terceiros mais
imparciais que pudessem auxiliar as partes na composição desse litígio antes que a questão fosse levada ao
Judiciário. Nessa desjudicialização, ou naquilo que se chama neoprivativismo ou privativismo, têm-se tentado
algumas medidas, por exemplo, levar o divórcio até os cartórios, e precisamos aferir se realmente essas
medidas estão dando bons resultados ou se são ruins.
No art. 63, a definição de documento pode gerar uma crítica de gênero: o documento pode ser elaborado pela
mulher, pelo transexual, por qualquer pessoa.

O art. 75 reproduziu as expressões “telegrama” e “radiograma” do Código de Processo Civil, figuras cada vez
menos utilizadas, e deixou de mencionar o fac-símile; devemos incorporar as virtudes da Lei 9.800/1999.

A oitiva dos menores de dezesseis anos prevista no art. 95 do Projeto só leva em consideração o lado do
menor, não vê o lado do outro litigante, nem o lado da produção da prova e elucidação dos fatos. O projeto é
tímido em comparação, por exemplo, às recomendações que fazem os arts. 28, §§ 1.º e 2.º, e 168 do ECA. Se o
juiz, se os operadores da justiça, não estiverem preparados para fazer a oitiva, por que não se valer do
expediente do ECA? A Res. 33/2010 do CNJ recomenda o seu uso. Óbvio que tal expediente tem mais
importância em crimes sexuais, porém, também é muito importante em disputas de guarda e destituição do
poder familiar, nas quais a criança deve ser ouvida. Também temos uma discussão no CNJ e no CNMP a
respeito da abreviatura dos procedimentos de adoção, que dependem muitas vezes da destituição do poder
familiar, para a qual a oitiva da criança é fundamental. Existem alguns contrapontos ao depoimento sem
danos, como, por exemplo, a hipótese da falsa memória, que enfrenta o problema da pouca literatura a
respeito. Obviamente, é preciso um cuidado especial ao ouvir a criança, e por isso o apoio da equipe
interdisciplinar é muito importante. Outras leis já preveem esta equipe interdisciplinar, como a Lei Maria da
Penha.

Com relação à intimação, a regra no anteprojeto é a intimação da testemunha pelo advogado. O art. 102, § 6.º,
deve incluir o Ministério Público, pois, em alguns Estados, o MPF não terá meios de realizar a intimação.

Com relação ao art. 107, vejo uma grande incoerência do projeto ao dizer que as perguntas são feitas
inicialmente pelo juiz e sucessivamente pelo advogado da parte. Se adotamos o princípio dispositivo, significa
dizer que as partes terão um papel maior na produção da prova. Por questão de coerência, teríamos que
prever maior amplitude para a possibilidade de as partes perguntarem, diretamente ou por meio dos seus
advogados, para termos esse diálogo processual. O juiz deve agir supletivamente, mediando o diálogo, para
que esse debate se faça num bom nível, sendo proveitoso à causa; do contrário, o juiz se torna um inquisidor.
O juiz deve atuar subsidiariamente, pois a prova não é produzida exclusivamente pra ele.

O art. 109 também é negativo. Barbosa Moreira sempre foi contra o depoimento reduzido a termo pelo ditado
do juiz. Criticava a deturpação da informação da parte que é editada pelo juiz. Temos que acabar com isso,
tem que ser gravação mesmo; para que os princípios da oralidade e da imediatidade possam se efetivar em
outros graus de jurisdição, o depoimento precisa ser gravado. A degravação causa problemas, mas é um ônus
do processo.

O art. 121, II, do Anteprojeto tem erro formal.

No art. 134, o juiz não é um mero homologador do laudo pericial, o controle judicial da perícia tem que ser
mais efetivo, com base nos cinco critérios propostos por Luigi Lombardo: 1.º Cabe ao juiz verificar se o perito
levou em consideração a realidade empírica; 2.º Se os métodos ou regras científicas utilizadas encontram
respaldo na comunidade científica; 3.º Se tais métodos ou regras foram bem aplicadas no caso concreto; 4.º Se
na formação da prova pericial foi observado o contraditório; 5.º Se o resultado da perícia está em
consonância com as demais provas produzidas nos autos.

Para concluir, gostaria de agradecer a todos e salientar minha satisfação de estar aqui. O anteprojeto
elaborado pela UERJ tem alta relevância acadêmica, independentemente de virar ou projeto de lei, e é mais
inovador e mais abrangente que o texto que está prestes a virar o novo CPC. O anteprojeto deveria ser
encaminhado à Secretaria de Reforma do Judiciário e para a Secretaria de Assuntos Legislativos, ambas do
Ministério da Justiça, as quais poderiam, por meio de notas técnicas, dialogar com o Congresso Nacional.

Agradeço ao Marco Antônio pela gentileza. Prof. Leonardo Greco, é uma satisfação enorme dialogar com seu
grupo de pesquisa.

Leonardo Greco: Só me cabe agradecer. O Prof. Cambi fez o percurso por todo o anteprojeto, com observações
pertinentes e consistentes, que serão extremamente valiosas na etapa de revisão final. Os participantes do
grupo passarão a prestar esclarecimentos sobre os pontos que o senhor apontou e eventualmente apresentar
alguma indagação.

José Augusto Garcia: Antes de qualquer coisa, gostaria de também cumprimentar o Prof. Eduardo Cambi, de
agradecer as palavras luminosas. Vim fazer um comentário muito pontual sobre a questão do garantismo, do
abuso da visão garantista. Eu escutava o rádio hoje pela manhã e tomei ciência de que hoje faz cinco anos de
um homicídio horrível ocorrido no Paraná, um deputado dirigindo a 150 km/h atropelou dois pedestres e até
hoje não foi punido. Aqui no Brasil, é muito difícil chegarmos a um equilíbrio entre as garantias e o seu
abuso. Há um problema de arbitrariedade e violência policial, mas por outro lado existem situações em que
as garantias são abusadas. Com relação ao direito ao silêncio, há realmente uma exasperação que acaba
colidindo com a questão da cooperação. Não deve haver uma obsessão pela verdade, pois essa verdade pode
ser autoritária; todavia, a busca pela verdade tem um componente ético importante que não pode ser
completamente ignorado. Por derradeiro, acho que o direito constitucional à prova precisa ser levado a sério,
e a questão do direito ao silêncio deve ser repensada com esta preocupação.

Eduardo Cambi: Estamos discutindo aqui direito probatório em matéria de ponta no mundo, enquanto temos
no Brasil um processo praticamente medieval. São as contrariedades de um país onde as causas da justiça só
foram abraçadas pelos ricos, pois se beneficiam muito mais com as garantias. Se o garantismo fosse bom, nós
não tínhamos a quarta maior população carcerária do mundo, constituída basicamente de pobres. Menos de
1% da população carcerária está presa por crimes contra a administração pública, ou seja, o garantismo é
aplicado quando interessa às elites do país.

Não pretendemos suprimir o direito ao advogado, às informações de quando se é preso, à clausula de

jurisdição no deferimento da prova etc. Mas as garantias precisam ser mais bem ponderadas. Existem
algumas inconsistências, por exemplo, a denúncia anônima é rechaçada pela jurisprudência; enquanto isso,
vemos que somente 5% a 8% dos crimes dão origem a inquérito policial, e a Secretaria de Segurança de São
Paulo está pagando para incentivar a delação anônima, o que aumentou do final do ano pra cá em 27% a
elucidação de crimes. Não podemos fechar os olhos para a realidade, temos de disciplinar isso.

Maurício Galvão: A norma proposta no art. 1.º, §§ 2.º e 3.º, não tem como objetivo desconsiderar o
conhecimento do direito por parte do magistrado, o iura novit curia: seu escopo é garantir a correta aplicação
do direito, permitir que as partes prestem esclarecimentos, garantir o diálogo sobre a aplicação do direito ao
caso concreto. Porque, num país de dimensões continentais e com uma legislação tão vasta, várias vezes se
questiona a aplicabilidade ou não de uma norma jurídica.

Eduardo Cambi: Eu não disse que o projeto desconsidera. Eu só disse que esse é um tema em que é muito cara
a contribuição de vocês.

Maurício Galvão: Quanto aos indícios, eu não consegui acompanhar a sua colaboração.

Eduardo Cambi: Eu disse que foi um caminho pela livre valoração dos indícios, que pode encontrar
resistência na própria tradição que nós temos e em julgados até felizes do Supremo que falam em
contraindícios e prova direta. Mas isso pode ser deixado para o campo da argumentação. O que eu pontuei
mais aí foi o comportamento das partes. Talvez a necessidade de se repensar nisso, se é que esse é o objetivo
do § 2.º do art. 3.º.

Leonardo Greco: Sim, esse foi o objetivo, evitar que a conduta das partes pudesse vincula-las a determinadas
conclusões que por elas não fossem previstas. Hoje é muito comum o juiz usar esse tipo de argumento para
tirar ilações fáticas, até mesmo o ingresso, a meu ver espúrio, no processo do venire contra factum proprium.
O juiz não pode considerar provado isto ou aquilo só porque a parte se comportou dessa maneira ou daquela:
essa consideração precisa ser submetida ao contraditório, até os indícios precisam se submeter ao
contraditório.

Maurício Galvão: Em relação à restrição à ponderação para a utilização das provas ilícitas quanto à sua
obtenção ou quanto ao seu conteúdo. Eu particularmente não tenho uma posição formada, mas o grupo
discutiu bastante o tema da utilização das provas ilícitas.

Leonardo Greco: O Franklin e o Gustavo Quintanilha, relatores desse capítulo, não estão presentes. Eu tenho
consciência de que esse capítulo das limitações probatórias com base nos direitos fundamentais é um dos
mais delicados. A delimitação entre a busca da verdade e o respeito a direitos fundamentais tem sido
construída casuisticamente. O livro do Trocker indica claramente isso. A construção dos direitos da
personalidade decorre dos casos concretos enfrentados pela jurisprudência. Por outro lado, muitos países
preferiram criar leis sobre privacidade, casos em que a ponderação foi feita em abstrato pelo próprio
legislador; se o legislador se posiciona desde logo sobre a prevalência de um determinado direito sobre o
outro, cabe tão somente ao juiz aplicar a lei. Infelizmente, não temos uma lei sobre privacidade, e nós
pensamos que era preciso dar clareza a essa limitações, a partir da definição de certos critérios. Um deles é a
existência de uma privacidade mais intensa e outra menos intensa, a teoria dos três graus de privacidade do
Tribunal Constitucional alemão, que tentamos de alguma maneira transpor para o projeto. A
proporcionalidade não pode resolver tudo. Por outro lado, acho que há muitas questões nesse capítulo que
precisam ser aperfeiçoadas. Mas esse aperfeiçoamento depende do direito material, de uma definição precisa
do maior ou menor valor dos direitos fundamentais. Invadir o direito substancial, a teoria dos direitos
fundamentais, não é nosso objetivo, mas não podemos evitar para aperfeiçoar o projeto com relação às
provas ilícitas.

No confronto entre a busca da verdade e o respeito a direitos fundamentais, não chegaremos a um resultado
ideal, a não ser que a gente construa uma lei sobre privacidade e, ainda assim, com o risco de amanhã ser
declarada inconstitucional. Evidentemente, toda escolha que o legislador faça sobre a prevalência de um
direito fundamental sobre outro estará sempre sujeito ao controle da constitucionalidade, mas as
contribuições do Prof. Eduardo e também os que o Prof. Yarshell fez são muito importantes, porque o
capítulo é um ponto frágil do projeto. Ele avança um pouco, mas não avança o suficiente; para avançar o
suficiente, talvez ele tenha que entrar na seara alheia, e eu e o grupo de processualistas não nos
consideramos suficientemente qualificados para essa empreitada.

Com relação ao segredo de estado, acredito que as hipóteses elencadas pela Lei 12.527/2011 são exageradas e,
por isso, o art. 21, § 3.º, do Anteprojeto foi intencionalmente feito para restringi-las – mas, após a sua crítica, o
grupo irá reexaminar a questão.

Maurício Galvão: Em minha experiência profissional, tenho visto a Lei de Acesso à Informação ser usada
como lei de vedação de acesso à informação. Há quem defenda que rotular uma informação como segredo de
estado seria uma simples decisão discricionária do chefe do Executivo ou da autoridade administrativa
competente, e virou uma coisa muito estranha, porque há vários assuntos sendo colocados sob segredo. Isto
coloca os servidores e empregados públicos em situações muito complicadas, pois sou empregado público e
vejo que muitos colegas que estão fazendo essa reflexão: se eu vejo um ato improbo sendo praticado e se o
ato improbo foi classificado como segredo de estado, o que eu devo fazer?

Leonardo Greco: O segredo de estado diz respeito à segurança do próprio estado, à sobrevivência do próprio
estado, às relações estrangeiras do direito internacional, daí a concepção muito restrita do segredo de estado.
Não pode ser invocado para proteger a impunidade do funcionário público. A impenetrabilidade dos atos da
administração, cuja revelação não possa por em risco a segurança do estado, não pode se considerar segredo
de estado. (Maurício: “mas assim está sendo classificado”). Por isso restringimos o rol da Lei 12.527/2011 para
manter aquilo que achamos que realmente pode constituir uma limitação da busca da verdade, porque está
em jogo a sobrevivência do Estado.

Maurício Galvão: No art. 6.º, optamos por mudar a natureza da participação das partes de ônus para dever, e,
semana passada, o Prof. Flávio Yarshell fez uma critica: não haveria necessidade de impor deveres e sanções
às partes nos casos em que o ônus fosse suficiente para atender às finalidades da prova. Eu gostaria de ouvir
a opinião do senhor, se possível, porque, se em relação aos terceiros, a cooperação é um dever, com sanção
no caso de descumprimento, considero adequado tratar a cooperação das partes como dever.
Muito obrigado.

Eduardo Cambi: Olha, eu acho que compartilho em parte essa crítica do Prof. Yarshell, mas nós precisaríamos
analisar cada uma dessas situações. Expor os fatos conforme a verdade é um dever; não produzir nem
praticar atos inúteis ou desnecessários à defesa é um dever. Por outro lado, comparecer em juízo e responder
ao que for perguntado, isso pode ser um ônus, então depende da situação.

Leonardo Greco: Para esclarecer o limite entre dever e ônus, o Prof. Yarshell disse que, se adotamos o
principio dispositivo como regra e a iniciativa probatória do juiz como exceção ou apenas nas hipóteses
legalmente previstas, enquanto não houver necessidade de utilização de iniciativa probatória do juiz, grande
parte desse rol de comportamentos são ônus, submetidos ao princípio dispositivo. Se o juiz toma iniciativa
probatória porque a simples aplicação do princípio dispositivo não foi suficiente, ou está respaldado num
daqueles fundamentos do art. 10, e aí ele exige, por exemplo, o comparecimento da parte, ou qualquer outra
atividade da parte, deixará de ser ônus para configurar um dever, cujo descumprimento pode ser
sancionado.

Aí está uma sofisticação que teremos de introduzir no processo, essa passagem do ônus a dever, e essa
passagem podemos idealizar através do Hinweispflicht, do dever de advertência. O juiz mandou a parte vir e
ela não veio, aí ele a adverte a parte – “eu preciso da sua presença, porque esse fato só pode ser esclarecido
no diálogo aqui pessoal oral por V. Sa., se V.Sa. não atender, aí eu vou puni-la”. Então aí nós podemos fazer a
passagem do dispositivo para a iniciativa ex officio, com o abandono do simples ônus e a transformação em
verdadeiro dever e a aplicação da sanção apenas depois da advertência.

Eu não vou seguir a ordem, gostaria de ouvir o André sobre a prova testemunhal, porque foi o tema que
recebeu o maior número de críticas. André é mestre e doutorando, e é advogado.

André Roque: Bom dia, Prof. Eduardo Cambi, agradeço sua disposição e disponibilidade de analisar o projeto,
pelas críticas endereçadas, que, certamente, despertaram discussões e que vão ser aprofundadas numa etapa
de revisão final. Em relação à prova testemunhal, eu gostaria de prestar alguns esclarecimentos, sem prejuízo
de uma rediscussão no grupo.

Primeiro, o art. 107 não adotou a cross-examination e previu a ordem das perguntas, primeiro o juiz e depois
as partes. O Prof. Yarshell fez a mesma crítica, à luz do principio dispositivo. Isso foi objeto de discussão, o
grupo apreciou o projeto do novo CPC, que adota esse sistema, e chegamos a elaborar duas versões para essa
norma, um adotando a cross-examination e a outra não. Após avaliarmos a questão no âmbito do direito
comparado, a gente levou em consideração principalmente os princípios do processo civil transnacional
aprovados pela Unidroit e concluímos que a conveniência ou não de adotar a cross-examination leva muito
em consideração o aspecto cultural. Consideramos o aspecto cultural, pois nosso CPC consagra a inquirição
pelo juiz, e outros três aspectos. Primeiro, o risco de que a cross-examination acentuasse as desigualdades em
um processo judicial em que uma parte pudesse levar vantagem na produção da prova testemunhal por
contratar um advogado mais capacitado. Segundo, anteprojeto que nós apresentamos amplia a
admissibilidade da prova testemunhal, joga o depoimento da testemunha suspeita ou impedida para o
âmbito da valoração, então cabe-lhe começar a inquirição para verificar se seria conveniente e qual o peso a
atribuir ao depoimento. Terceiro, o fato de o juiz se antecipar e fazer as perguntas nos pareceu que poderia
conferir maior objetividade à audiência, porque todos os sujeitos do processo devem se preparar para a
audiência, inclusive o juiz, e, ao dar início ao ato, o juiz já poderia traçar as balizas para que a intervenção
posterior das partes tivesse um liame de pertinência com os pontos controvertidos por ele destacados, sem
prejuízo, evidentemente, de outras questões que as partes pudessem trazer para o convencimento.

Sobre o art. 109 e o ditado a termo pelo juiz, para a documentação do depoimento, concordamos que o ditado
pelo juiz pode eventualmente conduzir a distorções. Lógico que a gravação de um depoimento traz um
material muito mais rico, principalmente, para as instâncias superiores, pois permite que se mantenha o
contato não limitado ao que foi reduzido a escrito, evita uma quebra da oralidade do processo, mantém a
expressão corporal, o tom de voz, tudo isso é muito importante. Entretanto, na realidade prática, muitas
vezes a audiência infelizmente acaba não sendo objetiva, ela se arrasta e assistir a esses depoimentos, se
houver um número elevado de testemunhas, pode transformar a gravação em prova muito demorada para
ser apreciada pelo Tribunal.

Vimos situações em que escritórios de advocacia, no âmbito penal, apresentavam ao Tribunal, por ocasião do
julgamento de recurso, um memorial instruído com um compacto dos “melhores momentos da audiência”,
feito de forma parcial; se o Tribunal eventualmente não se der ao trabalho de apreciar toda a gravação, que
poderia durar muito tempo, isso resultaria em uma distorção do julgamento. Talvez seja bom prever de
forma clara a gravação, sem prejuízo da redução a escrito, que possibilita uma apreciação mais sucinta, mais
ágil dos depoimentos; quando necessário, se houvesse uma discussão sobre eventual distorção do que foi
reduzido a escrito, aí o Tribunal se reconduziria ao que foi gravado e teria acesso à prova oral em toda a sua
plenitude.

Prof. Leonardo Greco: O José Aurélio é defensor público, mestre e doutorando.

José Aurélio: Bom dia a todos, bom dia professor, nossos agradecimentos. Vou falar sobre o art. 95, a questão
da prova testemunhal. Acho que nós concordamos com o mesmo pensamento, pode ser que a redação do
artigo tenha ficado um pouco tímida; o que influenciou a redação do artigo foi a leitura do art. 248 do CPC
italiano feito pela Corte italiana, a respeito da possibilidade de prestação de testemunho pelos menores. A
única diferença é que nós tentamos preservar a integridade do menor, mas não no sistema sugerido pelo CNJ,
que é o sistema dito depoimento sem dano, mas que muitas das vezes suprime a imediatidade do juiz, quer
dizer, o juiz começa a fazer a transferência desses depoimentos para as equipes técnicas e no final das contas,
retira esse contato direto com o juiz. A fórmula que a gente tentou implementar foi que o juiz promove o
depoimento e o parágrafo único autoriza que, caso necessário, tanto o menor, como pessoas com alguma
deficiência mental podem ser acompanhadas de alguém que facilite ou que minore eventual prejuízo da
própria pessoa nesse depoimento. Então, a ideia é de permitir o quanto possível o depoimento com esse
limite mínimo de integridade física da testemunha, mas sem cair no distanciamento que a Resolução do CNJ
promove e a gente acaba vendo na prática. Isso, no final das contas, é muito influenciado por uma visão
minoristica de que a criança é objeto no processo e não parte do processo.

Como eu sou relator também do procedimento extrajudicial, eu gostaria de adiantar o comentário sobre a
observação que o professor fez no que diz respeito à participação de outras instituições, de outras entidades,
e também o alcance dessas convenções coletivas às demandas de massa. O grande objetivo do artigo é
exatamente a solução dessas demandas de massa com a participação de vários atores.

Leonardo Greco: Inclusive com a participação do Judiciário. Como está fazendo a Itália, com os observatórios,
os protocolos. O Judiciário percebe o problema e chama as categorias interessadas e estimula a que celebrem
um acordo de como vão conduzir os futuros litígios.

José Aurélio: Eu não sei se haveria necessidade de uma indicação direta das agências reguladoras, mas eu
acho que é absolutamente importante (Leonardo Greco: “vamos considerar”). Adotamos um modelo mais
democrático, porque vão participar não só as agências reguladoras, mas também destinatários e os outros
atores.

Leonardo Greco: E aí precisamos estabelecer alguma correlação com a mediação, como o Prof. Yarshell
mencionou. Podia-se também correlacionar esse procedimento probatório extrajudicial com uma instância
de mediação, com interferência de um terceiro (Eduardo Cambi: “ficaria muito bom”).

A Paula é relatora, tem mestrado concluído e é advogada.

Paula Menezes: Prof. Eduardo, obrigada pela sua presença e pelos comentários. Eu só vou tocar em alguns
pontos que o senhor trouxe e fazer uns esclarecimentos rápidos. Eu sou relatora do capítulo da prova pericial
junto com o Diogo, que não está hoje aqui, e o artigo no Projeto do novo CPC sobre o método da prova pericial
foi resultado direto de um trabalho que o Diogo desenvolveu aqui no mestrado da UERJ. A gente debateu
muito nos nossos encontros a metodologia da perícia.

Com relação ao art. 134 do Anteprojeto, sobre os critérios da valoração, a obrigatoriedade do juiz de se
manifestar sobre a metodologia adotada pelo perito, eu até tinha uma anotação nesse artigo remetendo ao
art. 17. No § 2.º, especificamente, nós incluímos que é obrigatória em todas as decisões, sob pena de nulidade,
a precisa indicação dos motivos de formação do convencimento do juiz a respeito dos fatos relevantes que
julgou provados e que julgou não provados e da importância atribuída a cada uma das provas produzidas no
processo, expondo expressamente as razões pelas quais desprezou as provas contrárias. E no parágrafo
seguinte a gente fala que, nas decisões relativas à admissão, à produção e à avaliação das provas, o juiz
deverá adotar enunciados logicamente encadeados e de fácil compreensão, levando em conta a força
probante dos documentos públicos, dos exames periciais e das presunções legais, bem como a correlação
entre as provas e os fatos a que se referem. Eu acho muito importante a colocação do senhor sobre o art. 134
e vou refletir melhor como deixar isso mais claro na parte da prova pericial, ou se a gente deixa mesmo na
parte que trata da valoração no art. 17, com uma correlação, mas a gente imaginou exatamente o que o
senhor colocou e deixou mais especificamente nesse art. 17. Vamos voltar inclusive à obra do Prof. Luigi
Lombardo e, de repente, acrescentar alguma coisa em relação a isso.

Com relação ao custeio da prova pericial, é um tema muito difícil, eu me lembro das discussões que a gente
teve em sala de aula, eu me lembro até da ideia do Maurício, a gente discutiu como os órgão públicos
deveriam ou poderiam ajudar na produção da prova pericial; a gente pensou na UFRJ, nos laboratórios, mas
eles também têm uma agenda apertada, um orçamento que é comprometido, então tentamos criar um fundo
do Judiciário destinado especificamente a pagar perícias.

Leonardo Greco: Há muita coisa na reforma do direito probatório que depende da implementação de uma
política pública de solução de conflitos pelo Estado, ou seja, dependendo de que o Judiciário, o Executivo,
dependendo do país, assumisse que há certos encargos, certas atividades, que têm que ser planejadas,
orçamentadas e disciplinadas fora do processo judicial, mas para servirem ao processo judicial. Uma delas é a
do custeio dos atos processuais, especialmente da produção de provas caras nos processos coletivos, nas
ações populares, nas ações da Defensoria Pública. Nós sabemos que, nas ações populares, em geral, a prova
pericial fica parada, porque o autor não antecipa despesas, o réu também não quer pagar e o Estado não vai
pagar. Temos alguns mecanismos incipientes que estão sendo estruturados; por exemplo, na Justiça Federal,
hoje, há aquela verba para pagar as perícias das causas previdenciárias, tem uma tabelinha muito
parcimoniosa, mas de qualquer maneira paga alguma coisa, assim como há alguma previsão no Estado do
Rio de Janeiro de pagamento de perícias dos clientes da Defensoria Pública, mas isso é muito pouco. Na
verdade, o Estado precisava de uma política de custeio público, mas também é preciso verificar se é justo, se
vale à pena o Estado gastar dinheiro público numa perícia de causa de êxito improvável. É aquele problema
do deferimento da gratuidade nos países da Europa, que depende de uma avaliação prévia da viabilidade da
demanda, o que é questionável do ponto de vista constitucional, por deixar o pobre em posição de
desvantagem por não poder propor demandas. Enfim, nós precisávamos de uma política pública e,
infelizmente, no Brasil, nenhum órgão público assume a sua responsabilidade de ser mobilizadora de política
pública. Acho que com todos os esforços que se fazem na área do Ministério da Justiça, ele não assumiu a
responsabilidade de estruturar uma política pública de custeio de perícias e de solução de conflitos, e não
cabe à lei processual resolver esse problema, ela só pode apontar.

Paula Menezes: O art. 486 do Projeto do novo CPC 6 é interessante, ao tratar do exame psicológico ou
biopsicossocial, mas ele é muito fechado no capítulo da prova pericial.

Prof. Leonardo Greco: Por que esse exame? Eu não entendo. Eu percebi no texto da Câmara uma preocupação
de agradar os deputados que tinham projeto de lei em tramitação mediante incorporação dos textos, e este é
um deles. Por que ter um capítulo dos procedimentos em matéria de família? É porque tinha um projeto de
lei em matéria de família, então o legislador da Câmara quis agregar esses trabalhos pontuais. Não sei por
que razão um Código de Processo tem de tratar especificamente desse tipo de perícia, desse tipo de exame,
dessa multidisciplinariedade, quando há muitos outros em que isso pode ocorrer. Acho que o que a lei
processual deve fazer é tratar genericamente dessas situações em que sejam necessários conhecimentos de
várias especialidades, o que, aliás, nós tentamos fazer. Eu não sei se o código de processo que está tratando de
todos os tipos de causas deveria se ater a um tipo de exame para regular especificamente, como se ele fosse
diferente de todos os outros, de todas as espécies de causas. Particularmente, eu não me convenci ainda, mas
 vou repensar essa questão, com base no comentário feito pelo Prof. Cambi.

Paula Menezes: Quanto à questão dos órgãos técnicos para a elaboração da prova pericial, eu entendo que
abrange as pessoas jurídicas, mas quem vai executar a perícia é um perito que será identificado.

Leonardo Greco: Nós nos preocupamos em identificar a pessoa física que, dentro dos órgãos técnicos, está
realizando a perícia, para efeito de qualificação técnica ou para eventuais impedimentos, mas não nos
preocupamos com a questão da responsabilidade, então teremos que considerar a sugestão.

Paula Menezes: Com relação ao contraditório na prova pericial, foi um tema que a gente tentou reforçar,
inclusive garantindo às partes que elas pudessem indicar o próprio perito, para que todos ali estejam em um
mesmo patamar hierárquico e de fato sejam ouvidos e que suas teses sejam abordadas na motivação da
sentença. Muito obrigada, eram esses os pontos que eu gostaria de abordar.

Prof. Cambi: Eu penso que são temas como o da prova ilícita são realmente muito difíceis e que realmente
nenhum país do mundo resolveu de forma adequada, mas a gente está na academia para refletir mesmo e a
ideia é aperfeiçoar. Eu acho que de um modo geral o projeto está muito bom, como eu disse no início, e
merece possibilitar o diálogo. A Paula disse que algumas coisas já foram aproveitadas pela Câmara...

Leonardo Greco: Eu posso esclarecer melhor. O Diogo, hoje doutorando, fez uma dissertação de mestrado
sobre a prova pericial, em que ele trouxe a experiência dos casos Daubert, Kumho etc. e, na parte final,
sugeriu alguns artigos de lei. Ele enviou a sugestão para a Comissão da Câmara, que a incorporou ao projeto.
Então, na redação da Câmara, alguns desses critérios do laudo pericial do caso Daubert já estão elencados no
projeto.

Eduardo Cambi: Só para finalizar, o Projeto da Câmara trata de uma produção antecipada de provas, mas está
mal colocado, e eu penso que a crítica da academia tem que ser firme para que seja aperfeiçoado no Senado.
Algo que me parece pontual, mas muito importante, é a questão da audiência preliminar, eu acho que disso a
gente não pode abrir mão, dessa audiência preliminar, da possibilidade de formulário e até do incremento do
calendário. Então tem algumas questões do anteprojeto de vocês que são extremamente felizes, que a gente
ainda tem esperança de que podem ser recuperadas no Congresso, que a colaboração da UERJ pode trazer um
proveito imediato para essa discussão no Senado. Agora, de um modo geral, o tema da prova está muito
ligado com todos os outros temas, então ele acaba podendo facilitar tanto a desjudicialização, a
administração da mediação, ele pode auxiliar na rápida solução do litígio, então eu penso que ele é feliz em
vários pontos; as minhas críticas (Leonardo Greco: “são construtivas”) são pontuais.

Leonardo Greco: Eu não sei o que o Senado vai poder fazer, porque, até onde eu conheço o processo
legislativo, nessa etapa o Senado só vai poder escolher entre a redação dele e a redação da Câmara, não sei se
há algum artifício que permita a introdução de novos caminhos e regras que não foram antes considerados.
Agradeço ao Prof. Eduardo, foi uma grande satisfação recebelo e nós ficamos devedores do seu enorme
esforço e do conteúdo rico da sua exposição, que nós vamos transcrever e remeter para aprovação e
incorporação no relatório final. Todas as suas observações serão cuidadosamente ponderadas e demonstram
realmente que o seu conhecimento sobre direito probatório trouxe para o nosso anteprojeto e trará para
qualquer outra discussão futura uma contribuição muito valiosa, para que essa área do Processo Civil possa
ser aperfeiçoada no Brasil. Muito obrigado.

Prof. Cambi: Eu que agradeço.

Anexo IV:. outros comentários e sugestões recebidos

Comentários do Prof. Vicente Greco Filho

O anteprojeto merece elogios. É preciso e minucioso, resolvendo muitas questões que eram debatidas na
doutrina e resolvendo-as de maneira positiva. Respeita rigorosamente o devido processo legal, coisa que não
faz o Projeto que tramita no Congresso Nacional. Apresento, pois, meu apoio ao texto e cumprimento a
 Comissão pelo excelente trabalho no aperfeiçoamento da legislação processual civil.

Tenho, porém, algumas poucas observações, que submeto à Comissão, pedindo desculpas se apresentam
alguma incongruência, tendo em vista a rapidez com que examinei o texto.

1. Multa punitiva: art. 6.º, § 1.º, e 19, § 2.º

É importante que conste expressamente em favor de quem é a multa. Como está, pode alguém interpretar
que é em favor do Estado ou da União. Sabe-se que o sistema do Código é de que as multas são em favor da
parte contrária, mas conviria que isso ficasse expresso nesse Capítulo, porque não se sabe o que dirão os
demais.

2. Art. 11: ônus da prova

Creio que não deve ser exumado o velho brocardo “quem alega deve provar”, como demonstrou há décadas
Micheli. Proponha que seja repetido o atual art. 333, seguido dos parágrafos como estão.

3. Art. 14, § 1.º: sobre o fato notório

Acrescentar “e que seja do conhecimento do Tribunal de segundo grau que julgará eventual apelação”.

Muitos problemas têm ocorrido quanto ao âmbito da notoriedade, quando esta é, por exemplo, municipal ou,
pelo texto, de alguma comunidade. Tais problemas chegam, até, ao cômputo de prazos, por exemplo quando
há um feriado local em que não haja expediente forense mas as Câmaras do Tribunal desconhecem e
sancionam atos da parte com a intempestividade. Com maior razão no que se refere a festas ou solenidades
peculiares de determinada região das quais não há segurança de conhecimento pelo Tribunal de segundo
grau, onde se esgota a matéria de fato. A ideia não é nossa, é de José Frederico Marques.

4. Sobre o procedimento probatório extrajudicial

O instituto parece que ficou um tanto assistemático, apesar de estar de acordo com seu conteúdo. Apesar do
nome que lhe foi dado, ele é judicial e poderia ser confundido com as atas notariais. Por outro lado, como fica
a produção antecipada enquanto procedimento cautelar?

Talvez seja o caso de se alterar a denominação, quiçá para “Produção probatória autônoma” ou outra
análoga, revogando-se o procedimento cautelar.

No mesmo tema, considero importante a previsão da possibilidade de, nessa forma de prova, o juiz
determinar o seu início inaudita altera parte em caso de urgência, para que não se tenha que recorrer à tutela
antecipada, cuja utilização seria imprópria.

Agradeço a atenção do convite e coloco-me à disposição para outras considerações quando oportuno.

São Paulo, 08.04.2014.

Vicente Greco Filho.

Comentários do Prof. Antonio Gidi

Fiz uma rápida leitura do texto e, realmente, em muitas partes o trabalho é importante e bastante inovador.
Meus parabéns, inclusive por trazer à discussão questões relativas à obtenção de prova no Capítulo VI,
trazendo para o Brasil uma discovery limitada, instrumento que já existe em vários países de civil law, como
Japão, França, Holanda, Luxemburgo, Alemanha e Espanha.

Eu achei, porém um exagero que o § 4.º leve a falta do procedimento extrajudicial à extinção do processo.

Ademais, eu também acho que as decisões Daubert e Kumho Tire não tem nenhuma aplicabilidade no nosso
sistema, ao contrário do que se diz na apresentação. Mas vou ler o projeto com mais cuidado para poder
 entender melhor, antes de tirar conclusões apressadas.

Meus parabéns pela contribuição.

Comentários do Prof. Gustavo Sampaio de Abreu Ribeiro

Prezados, meu nome é Gustavo Sampaio de Abreu Ribeiro, sou atualmente doutorando na faculdade de
direito da Universidade de Harvard, nos Estados Unidos. Faço pesquisa em teoria do direito, epistemologia e
evidence law sob a supervisão do Prof. Scott Brewer.

Tive contato recente com a proposta de reforma do direito probatório brasileiro elaborada pelo Grupo de
Pesquisa do Programa de Pós Graduação da Faculdade de Direito da UERJ. Apesar de não ter tido tempo para
estudar com atenção todo o material circulado, tive a oportunidade de ler o projeto legislativo e grande parte
dos artigos que o acompanham. Escrever longas sugestões e impressões gerais por email não é uma tarefa
fácil. Essa tarefa é agravada aqui pelo pouco tempo que tive para me debruçar sobre o material. De qualquer
forma, escrevo abaixo algumas sugestões em diferentes graus de abstração.

O projeto é ambicioso no escopo e inovador na introdução de novos temas e no tratamento de temas antigos.
Achei muito interessante a introdução de um procedimento probatório extrajudicial, que, em parte, se
assemelha ao instituto de discovery no direito norte americano. Esse instituto, previsto para ações coletivas,
permitiu que autores de ações tivessem um maior acesso a provas que poderiam vir a fundamentar uma
demanda judicial futura. Foi um importante mecanismo para promover maior acesso e eficácia às ações
coletivas. Contudo, existem diversas críticas e problemas comumente associados à discovery, como, por
exemplos, excessivos custos em termos de tempo e dinheiro, principalmente em custos com advogados.
Impressionoume a forma inovadora como o projeto trata dos custos desse procedimento extrajudicial. A
princípio, parece-me que o projeto alinhou alguns incentivos de forma acertada, ainda que um estudo mais
profundo do tema seja necessário para ter uma conclusão mais fundamentada sobre como o procedimento
está sendo pensando e elaborado.

Gostaria de aproveitar a oportunidade para fazer um comentário específico em relação a um ponto desse
instituto. Trata-se da previsão constante no atual art. 29, § 4.º, do Projeto que recebi. A previsão de extinção
do processo sem julgamento de mérito na hipótese da não instauração do procedimento extrajudicial sem
motivo justificado e que redunde na falta definição precisa dos fatos no processo parece-me, a princípio, não
apenas controversa mas também potencialmente objeto de problemas. O principal problema que vejo é na
identificação de que a falta de definição precisa dos fatos no processo seja uma consequência da não
instauração do procedimento extrajudicial sem motivo justificado. Parece-me também que essa previsão
pode acabar tornando o procedimento extrajudicial quase que um requisito necessário para a continuação
normal de uma ação, o que pode acarretar impactos em custos e tempo não triviais. Não acredito que essas
considerações impliquem que esse parágrafo tenha que ser retirado, mas são questões que devem ser
pensadas com cuidado na medida que o projeto é levado adiante.

Merece destaque o caráter “adversarial” do projeto, atribuindo às partes uma maior iniciativa na produção de
provas. Isso pode ser uma importante mudança de paradigma para a realidade judicial brasileira. É também
um tema que merece ser explorado com maior atenção pela academia jurídica brasileira. A forma com que o
projeto trata desse ponto é interessante. Pareceme que se pretendeu criar um meio termo entre um sistema
inquisitorial e um sistema adversarial, ao atribuir às partes uma maior iniciativa na produção de provas, mas
ao mesmo tempo dar ao juiz um “poder residual” para determinar produção de provas.

Outro ponto que achei de importante destaque foi a criação de um cadastro de peritos mantido pelos
Tribunais Superiores. Algumas outras jurisdições fazem uso desse instituto e me parece uma interessante
inovação institucional de controle de quais peritos são elencados em processo e de responsabilização dos
mesmos. Esse é um tópico pelo qual tenho grande interesse de pesquisa. Gostaria de ter tido tempo para
estudar essa parte do projeto melhor e pensar com cuidado em comentários ou sugestões. Vou me permitir
deixar meus comentários sobre esse assunto para uma próxima oportunidade.
Em geral, projetos desse nível de ambição são excelentes oportunidades para levantar e enfrentar temas
difíceis e controversos. Contudo, receio que alguns desses temas tenham sido levantados, porém não
suficientemente enfrentados nesse projeto. Vou me limitar a discutir apenas um desses temas.

Em diversos pontos, o projeto estabelece como condição necessária para admissão de provas que a prova
apresentada deve ser correlacionada com os fatos que com ela se pretendem demonstrar. Essa ideia é muito
próxima do conceito de materialidade, uma das condições necessárias (juntamente com o conceito de
relevância) para admissão de prova nos tribunais federais norte-americanos e nos tribunais de diversos
estados. Da mesma forma, o projeto também estabelece como condição necessária para admissão de prova
que esta deva ser capaz de “demonstrar a procedência” das hipóteses levantadas pela parte (art. 9.º, caput).
Essa ideia é muito próxima do conceito de relevância utilizado nos EUA.

A vigente edição da Federal Rules of Evidence unificou ambos os conceitos de materialidade e relevância em
apenas um conceito de relevância. Contudo, esses conceitos permanecem analiticamente distintos e são assim
tratados por tribunais e pela academia. Muito brevemente, materialidade é normalmente entendida como
uma forma de conexão relevante com o objeto principal do processo. Relevância é comumente entendida
como capacidade de influenciar a probabilidade (positiva ou negativamente) de que uma determinada
proposição introduzida por uma das partes seja verdade.

Por um lado, um grupo de acadêmicos, compartilhando uma mentalidade econômica e estatística, argumenta
que probabilidade nos dá um framework preciso e rigoroso para avaliar a justificação de inferências factuais
em decisões judiciais (veja e.g. Jonathan Koehler & Daniel Shaviro, Veridical Verdicts. Increasing Verdict
Accuracy Through the Use of Overtly Probabilistic Evidence and Methods, 75 Cornell Rev. 247 1990). Por
exemplo, em processos civis, uma parte normalmente carrega o ônus de provar suas proposições pela
“preponderância das provas.” Esse grupo de acadêmicos com mentalidade econômica e estatística defende
que essa regra deve ser interpretada como requerendo que cada elemento proposto por uma parte seja
provado com probabilidade superior a 0.5.

Contudo, existem poderosas críticas a essa forma de entender o conceito de relevância (veja e.g., Ronald
Allen, Nature of Juridicial Proof, The, 13 Cardozo L. Rev. (1991). Ronald Allen & Brian Leiter, Naturalized
Epistemology and the Law of Evidence, 87 Vanderbilt Law Review (2001). Michael Pardo, The Nature and
Purpose of Evidence Theory, 66 Vanderbilt Law Review (2013). Laurence H. Tribe, Trial by Mathematics:
Precision and Ritual in the Legal Process, 84 Harvard Law Review (1971). Em geral essas críticas tomam
forma de contraexemplos envolvendo paradoxos. Um dos principais exemplos é o seguinte. Vamos assumir
que em um caso de responsabilidade civil extracontratual (“Caso A”), dois elementos independentes da ação,
tais como quebra de um dever e causalidade, são cada um provados com uma probabilidade de 0.6. O
framework estatístico deveria recomendar um julgamento em favor do autor da ação, dado que ambos os
elementos da causa foram provados pela “preponderâncias da provas,” ainda que a probabilidade ambos os
elementos serem verdade seja 0.36 (0.6 x 0.6). Isso significa que a probabilidade de a parte demandada não
ter dano a outra parte de forma negligente é 0.64 (1 – 0.36). Agora. assuma que em um outro caso de
responsabilidade civil extra-contratual (“Caso B”), quebra de um dever e causalidade são provados com
probabilidade de 0.9 e 0.4 respectivamente. O framework estatístico exige uma decisão contrária ao autor da
ação, dado que causalidade não foi provada pela “preponderância das provas” (i.e. > 0.5). Note que em ambos
os casos A e B, a probabilidade de a parte demandada ter negligentemente causado dano a outra parte é igual
(0.9 x 0.4 = 0.6 x 0.6 = 0.36). Contudo, o framework estatístico exige decisões diferentes em cada caso.

Em repostas a essas e outras críticas, os proponentes do framework estatístico tentaram suplementar as

concepções tradicionais de probabilidade com teoria de Bayesiana. (Veja e.g., Michael O Finkelstein &
William B Fairley, A Bayesian approach to identification evidence, Harvard Law Review (1970). Contudo,
críticos foram rápidos em apontar problemas igualmente graves com esse projeto, como premissas
envolvendo hiperracionalidade dos atores, restrições fracas aos tomadores de decisão etc.

Críticos do framework estatístico propõem diversas outras formas de avaliar a justificação de decisões de
fatos em processos judiciais que evitam esses paradoxos e outras críticas. Um projeto que está ganhando
 crescente destaque defende que a tomada de decisão de fato em processos judiciais deve envolver a
determinação da plausibilidade comparativa das explicações de cada parte. Ronal Allen and Michael Pardo
são talvez os defensores mais ativos desse projeto, normalmente referido com Relative Plausibility Theory.
Contudo, diversos outros problemas também afligem esses projetos. Pela limitação de espaço, deixo a
exposição de esses problemas para uma oportunidade futura.

Esses problemas podem ser tidos como excessivamente teóricos para ser de relevância para um projeto
legislativo. Contudo, acredito que o oposto é verdadeiro. Um estudo mais profundo dessa literatura pode
auxiliar na determinação mais precisa e menos problemática de conceitos de extrema relevância para nossos
tribunais.

Minhas primeiras leituras também identificaram algumas contradições e ambiguidades no projeto, mas
acredito que essas também podem ser deixadas para outras oportunidades.

É bastante motivador conhecer pessoas no Brasil com quem compartilho interesses de pesquisa. Peço
desculpas pelo caráter provisório e pouco articulado dos meus comentários. Infelizmente, em função de
outros prazos profissionais, tive pouco tempo para prepará-los. Gostaria de me colocar a disposição para
futuras conversas sobre esse tema tão importante para o país e tão marginalizado até então pela academia
jurídica nacional.

Atenciosamente,

Gustavo Ribeiro.

Anexo V:. Tabelas de Correspondência entre os artigos mencionados pelos professores

visitantes (versão preliminar) e a versão final do Anteprojeto7

Tabela 1. Artigos mencionados pelo Prof. Dr. Flávio Luiz Yarshell

Versão preliminar Versão definitiva

Art. 6.º Art. 6.º

Art. 9.º Art. 10

Art. 10 Art. 11

Art. 29, §§ 1.º, 2.º e 4.º Art. 34, §§ 1.º, 2.º e 4.º, respectivamente

Art. 29, I, II e III Art. 34, I, II e III, respectivamente

Art. 30 Art. 35

Art. 33, VI Art. 38, VI

Art. 35 Art. 40
Art. 38 Art. 43

Tabela 2. Artigo mencionado pelo Prof. Dr. Antonio Gidi

Versão preliminar Versão definitiva

Art. 29, § 4.º Art. 34, § 4.º

Tabela 3. Artigos mencionados pelo Prof. Gustavo Sampaio

Versão preliminar Versão definitiva

Art. 9.º Art. 10

Art. 29, § 4.º Art. 34, § 4.º

Tabela 4. Artigos mencionados pelo Prof. Dr. Eduardo Cambi 8

Versão preliminar Versão definitiva

Art. 1.º, §§ 2.º e 3.º Art. 1.º, §§ 1.º e 2.º

Art. 3.º Art. 3.º

Art. 3.º, § 2.º Art. 3.º, § 2.º

Art. 5.º Art. 5.º

Art. 6.º Art. 6.º

Art. 6.º, § 1.º Art. 6.º, § 1.º

Art. 10 Art. 11

Art. 11 Art. 12

Art. 14 Art. 15

Art. 14, §1.º Art. 15, § 1.º

Art. 17 Art. 18

Art. 17, § 4.º Art. 18, § 5.º

Art. 19, § 2.º Art. 20, § 2.º

Art. 20 Art. 21

Art. 21, § 3.º Art. 25

Art. 22 Art. 24

Art. 23 Art. 28

Art. 23, § 3.º Art. 28, §3.º

Art. 25 Art. 30

Art. 29, § 4.º Art. 34, § 4.º

Art. 36 Art. 41

Art. 37 Art. 42

Art. 42 Art. 47

Art. 48 Art. 53

Art. 49 Art. 54

Art. 56 Art. 62

Art. 63 Art. 69

Art. 75 Art. 81

Art. 92, § 1.º Art. 98, § 1.º

Art. 95 Art. 101

Art. 102, § 6.º Art.108, § 6.º

Art. 107 Art. 113

Art. 109 Artigo excluído, com parte de sua redação contida no art. 55

Art. 113 Art. 118

Art. 114 Art. 119

Art. 116 Art. 121

Art. 121, II Art. 126, II

Art. 134 Art. 139

Tabela 5. Correspondência Geral com todos os artigos citados pelos professores visitantes externos colaboradores

Versão preliminar Versão definitiva

Art. 1.º, §§ 2.º e 3.º Art. 1.º, §§ 1.º e 2.º

Art. 3.º Art. 3.º

Art. 3.º, § 2.º Art. 3.º, § 2.º

Art. 5.º Art. 5.º

Art. 6.º Art. 6.º

Art. 6.º, § 1.º Art. 6.º, § 1.º

Art. 9.º Art. 10

Art. 10 Art. 11

Art. 11 Art. 12

Art. 14 Art. 15
Art. 14, § 1.º Art. 15, § 1.º

Art. 17 Art. 18

Art. 17, § 4.º Art. 18, § 5.º

Art. 19, § 2.º Art. 20, § 2.º

Art. 20 Art. 21

Art. 21, § 3.º Art. 25

Art. 22 Art. 24

Art. 23 Art. 28

Art. 23, § 3.º Art. 28, §3.º

Art. 25 Art. 30

Art. 29, §§ 1.º e 2.º Art. 34, §§ 1.º e 2.º

Art. 29, I, II e III Art. 34, I, II e III

Art. 29, § 4.º Art. 34, § 4.º

Art. 30 Art. 35

Art. 33, VI Art. 48, VI

Art. 35 Art. 40

Art. 36 Art. 41

Art. 37 Art. 42

Art. 38 Art. 43

Art. 42 Art. 47
Art. 48 Art. 53

Art. 49 Art. 54

Art. 56 Art. 62

Art. 63 Art. 69

Art. 75 Art. 81

Art. 92, § 1.º Art. 98, § 1.º

Art. 95 Art. 101

Art. 102, § 6.º Art.108, § 6.º

Art. 107 Art. 113

Art. 109 Artigo excluído, com parte de sua redação contida no art. 55

Art. 113 Art. 118

Art. 114 Art. 119

Art. 116 Art. 121

Art. 121, II Art. 126, II

Art. 134 Art. 139

Pesquisas do Editorial

A REFORMA DO DIREITO PROBATÓRIO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO, de Leonardo Greco -

RePro 240/2015/61

O JUIZ E A PROVA PERICIAL NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, de Murilo Teixeira Avelino
- RePro 242 2015/69
FOOTNOTES
1

Artigo publicado no jornal Carta Forense em 02.06.2014, reproduzido por autorização do autor. Disponível em:
[www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/reforma-dodireito-probatorio-no-processo-civil-brasileiro-o-anteprojeto-do-observatorio-das-
reformas-processuais-da-uerj-i/13793]. Acesso em: 10.06.2014.

Artigo publicado no jornal Carta Forense em 04.08.2014, reproduzido por autorização do autor. Disponível em:
[www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/reforma-dodireito-probatorio-no-processo-civil-brasileiro-o-anteprojeto-do-observatorio-das-
reformas-processuais-da-uerj-ii/14182]. Acesso em: 10.06.2014.

Com a seguinte redação: “Art. 356.O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar
adequado, observado o contraditório”.

Com a seguitne redação: “Art. 480. O laudo pericial deverá conter: I – a exposição do objeto da perícia; II – a análise técnica ou científica realizada
pelo perito; III – a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do
conhecimento da qual se originou; IV – resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério
Público.

Com a seguinte redação: “Art. 486. Além do disposto nesta Seção X, o exame psicológico ou biopsicossocial deve observar as seguintes regras: I – o
laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as
partes, exame de documentos do processo, histórico do relacionamento familiar, cronologia de incidentes e avaliação da personalidade dos sujeitos
envolvidos na controvérsia; II – a perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigida, em qualquer caso, aptidão
comprovada por histórico profissional ou acadêmico.”

Para redação do artigo vide nota de rodapé anterior.

Versão preliminar publicada na Revista Eletrônica de Direito Processual, 13/487-551. Disponível em:
[www.redp.com.br/arquivos/redp_13a_edicao.pdf].

O substitutivo do projeto de novo Código de Processo Civil mencionado pelo Professor Eduardo Cambi em suas referências pode ser acessado em:
[www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1246935&filename=RDF+1+%3D%3E+PL+8046/2010].

>© edição e distribuição da EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.