Você está na página 1de 116

1

REVISTA ELETRÔNICA - ISSN 2236-8981 - VOLUME 1. N. 4. OUTUBRO DE 2011

www.temasatuaisprocessocivil.com.br

www.temasatuaisprocessocivil.com.br Revista Eletrônica - ISSN 2236-8981 - VOLUME 1. N. 4. OUTUBRO DE 2011

2

EDITORIAL
Nesta quarta edição da Revista Eletrônica Temas Atuais de Processo Civil, os problemas do Direito Processual contemporâneo voltam à pauta. Não só as mazelas do Direito brasileiro, como também as insuficiências de elementos comuns do Direito estrangeiro possibilitam o debate acerca da efetividade de determinados institutos e das debilidades de outros. Para tanto, abre-se a edição com o ensaio de Eduardo Oteíza, professor e doutor, titular da Universidad Nacional de La Plata, Argentina, intitulando “El Fracaso de la Oralidad en el Proceso Civil Argentino” e que traz aportes para uma crítica ao modelo processual argentino, nitidamente quanto à falta de utilização da oralidade durante o iter procedimental. Vale destacar que a contribuição de Oteíza é plenamente compatível com o estado da arte no Direto Processual Brasileiro; que, conquanto proponha mecanismos voltados à implementação da oralidade, ainda marcha em sentido contrário, com ampla utilização de um formalismo assaz excessivo. No mesmo viés crítico, merecem destaque, também nesta edição, as contribuições de Haroldo Lourenço e André Vasconcelos Roque. Cada qual a seu modo, apresentam situações de deficiência nos paradigmas atuais e, inclusive, vindouros (leia-se, no projeto para um novo Código de Processo Civil). E como não é possível mudar paradigmas sem mudança no pensamento atual, tanto político como jurídico, o ensaio de Santiago Artur Berger Sito, “Democracia Liberal e Democracia Hoje: uma perspectiva do pathos da democracia como processo”, vem em boa hora para acirrar as discussões acerca das relações entre democracia e processo, notadamente a partir do pensamento de Jurgen Habermas. Fechando a revista, o texto da acadêmica de Direito da Universidade de Brasília, Lara Parreira de Faria Borges permite uma reflexão (sempre necessária) acerca de um instituto processual cuja relevância tem crescido diuturnamente, em especial para os julgamentos da Suprema Corte Brasileira: o papel do amigo da corte (amicus curiae) e suas relações com o crescimento do Estado Democrático Brasileiro.

www.temasatuaisprocessocivil.com.br Revista Eletrônica - ISSN 2236-8981 - VOLUME 1. N. 4. OUTUBRO DE 2011

3

Esperamos que todos tenham uma boa leitura . E que cada ensaio selecionado, a seu modo, sirva de contribuição séria e comprometida com a difusão de ideias e de conhecimento perante a comunidade jurídica. Registramos, por fim, nosso agradecimentos aos autores e colaboradores da revista e, no presente número, em especial ao professor Felipe Scalabrin que muito auxiliou nas questões técnicas de fechamento da edição.

Os Editores

www.temasatuaisprocessocivil.com.br Revista Eletrônica - ISSN 2236-8981 - VOLUME 1. N. 4. OUTUBRO DE 2011

.......................................Instrumento de aprimoramento da democracia no que tange às decisões judiciais......................................................temasatuaisprocessocivil.................... OUTUBRO DE 2011 ......................................br Revista Eletrônica . N.....5 Eduardo Oteiza Desistência da Pretensão Recursal no Julgamento por Amostragem em Recursos Repetitivos e o Novo CPC .......................VOLUME 1........................88 Lara Parreira de Faria Borges www.............................22 Haroldo Lourenço A Luta Contra o Tempo nos Processos Judiciais: um problema ainda à busca de uma solução ................40 Andre Vasconcelos Roque Democracia Liberal e Democracia Hoje: uma perspectiva do pathos da democracia como processo ............4 SUMÁRIO El Fracaso de la Oralidad en el Proceso Civil Argentino .......................................67 Santiago Artur Berger Sito Amicus curiae e o projeto do Novo Código de Processo Civil .................................... 4..................................................................ISSN 2236-8981 ....................com.........................

Profesor titular Universidad Nacional de La Plata. M. Me ocuparé de analizar cómo la cultura y los comportamientos arraigados en los operadores del sistema argentino han incidido en el fracaso de la oralidad. Pescara. Además. De allí que el propósito de éste informe nacional refiera a las razones que han impedido lograr un proceso civil que combine la oralidad y la escritura como elementos que en sus adecuadas proporciones contribuyen a mejorar la eficiencia de la justicia. La ORALIDAD y las pruebas en el proceso civil. La realidad como freno o como generador de cambios. Desde esa óptica procuraré mostrar el debate producido en Argentina sobre la oralidad y la escritura. La oralidad como idea símbolo. presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado. M. 2. 52. Caracterización del modelo de proceso civil argentino. Consultada la traducción de Sentís Melendo. Procédure ´crite e procédure orale. Avances y retrocesos. Representa un concepto más amplio y elocuente vinculado con una manera de concebir el proceso y la relación entre el juez y las partes. La fuertes raíces de proceso canónico romano. en CAPPELLETTI. organizado por la Academia Internacional de Derecho Comparado. 29 de agosto al 5 de septiembre de 1970. 1972. como forma de documentar la ocurrencia de los actos del proceso civil y como criterio imperante en las reglas y las prácticas que definen la actividad del juez y de las partes. Argentina CAPELLETTI. desde una perspectiva que guarda correspondencia con el enfoque que Cappelletti2 desarrollara en el VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado de 1970. Las reformas al proceso civil argentino. en las últimas décadas. p. la ineficiencia es una cualidad negativa del sistema procesal civil argentino. 1 La oralidad como idea símbolo En Argentina la escritura. S.5 EL FRACASO DE LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL ARGENTINO Eduardo Oteiza1 Sumario: 1. 5. en términos generales. cuando explicó que la idea símbolo de oralidad excede el estudio sobre las proporciones de actuaciones orales o escritas presentes en cada ordenamiento. 4. 3. ha dominado en desmedro de la posibilidad de alternar una adecuada cuota de oralidad en algunas de sus etapas. Buenos Aires.. 2 1 . y repasar las distintas frustraciones de los intentos de implementar códigos y leyes que logren un balance adecuado entre la oralidad y la escritura. El enfoque que entiendo puede ser más útil desde el escenario argentino es aquél que se ocupe de la oralidad como idea símbolo.

temasatuaisprocessocivil. A. 3 www. OUTUBRO DE 2011 . De allí que cada una de ellas cuente con una legislación procesal propia que ha evolucionado en forma diversa.VOLUME 1. la escasa publicidad y el predominio de la escritura como práctica habitual de los actos del proceso. Me ocuparé de Argentina en su conjunto no obstante tratarse de un país federal. Oxford. la ausencia de concentración de sus distintas fases. A. costo sustentable y capacidad para producir decisiones justas apoyadas tanto en un grado adecuado de veracidad de los hechos alegados por las partes como en su capacidad para aplicar el derecho3. 2003. Adrede he utilizado la expresión aferrarse. “Justice in Crisis: Comparative Dimension of Civil Procedure”. Hay. Se trata de un fenómeno complejo y el esbozo de sus rasgos centrales determina que ciertas cuestiones deban omitirse. editor ZUCHERMAN. Esas características influyen sobre su bajo nivel de eficiencia.br Revista Eletrônica .ISSN 2236-8981 . 5°). 3-52. Argentina se mantiene aferrada a una determinada forma de concebir el proceso civil. Aclararé algunos aspectos que permiten entender mejor la caracterización realizada. La perspectiva que aquí utilizaré toma centralmente en cuenta Sobre los parámetros para medir la eficiencia del proceso civil sigo aquí la posición de ZUCHERMAN.6 2 Caracterización del modelo de proceso civil argentino. 4. medido en términos de duración razonable. 4 De acuerdo con la Constitución Nacional las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal (art. Hay razones profundamente arraigadas que explican porqué el proceso civil argentino respeta un determinado diseño y resiste los sucesivos intentos de cambio. fuertes similitudes en el desarrollo de cada una de las legislaciones locales y en las prácticas asociadas a ellas. Los rasgos comunes de esas regulaciones y la forma en que han sido empleadas e interpretadas permiten encontrar elementos que explican las razones por las cuales ellas fueron diseñadas de un determinado modo. Mi descripción sobre el modelo de proceso civil argentino prescinde de algunos aspectos que deben ser aclarados. la delegación de funciones. 129). dictan sus propias constituciones bajo el sistema representativo y republicano y deben asegurar la administración de justicia (art. El sistema federal establecido en la Constitución reconoce la atribución de las Provincias y de la Ciudad de Buenos Aires de organizar en sus territorios las instituciones que administran justicia4. sin perjuicio de ello. Argentina permanece aferrada a un proceso civil caracterizado por la falta de inmediación entre el juez y las partes.com. La reforma constitucional de 1994 dotó a la ciudad de Buenos Aires de un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción (art. en Civil Justice in Crisis. N. 121).

utilizan un proceso estructurado siguiendo pautas similares. O. laborales. Sin embargo tengo en cuenta que ellos ocupan en Argentina un 70% de la actividad de los juzgados y su adecuada regulación es un aspecto central de toda reforma. 5 www. valores y normas compartidas por una sociedad sobre el proceso civil y sobre las formas utilizadas para resolver los conflictos que exceden al ámbito penal5. Law. son elementos empleados para valorar el rendimiento de los distintos sistemas. 2005. He tomado las nociones de inmediación. 4. Nueva York. En mi descripción abarco todos aquellos procesos civiles en los cuales hay un conocimiento pleno de las pretensiones6 de las partes y son utilizados para resolver los conflictos no penales. 2 8 y 9. permanece vigente en Argentina. En un proceso fragmentado. OUTUBRO DE 2011 .temasatuaisprocessocivil. la inmediación entre el juez y las partes. acentúan la necesidad de la forma oral. 6 No me ocuparé de los procesos ejecutivos y monitorios ya que con respecto a los mismos la oralidad tiene menores efectos. El proceso de conocimiento constituye la base estructural sobre la cual se articulan cada uno de los procesos especiales y los procesos ejecutivos. el carácter público del proceso. La combinación de las expresiones orales o escritas tiene una directa relación con cómo se conciba la interrelación entre el juez y las partes y la dinámica del proceso. Examinar sus pautas es útil para comprender el comportamiento general del proceso civil. de uso limitado de la delegación.ISSN 2236-8981 . con fuerte delegación de la actividad procesal en los auxiliares del juez.com. pequeñas causas. en especial capítulos 1. El costo. temas colectivos o conflictos con el Estado. La tradición hispana. Además la idea de proceso civil como todo aquel que es tratado fuera del ámbito del proceso penal permite examinar cómo son juzgadas cuestiones que si bien requieren un tratamiento especial por la materia a ellas vinculada. cit. creencias.br Revista Eletrônica . abandonada en gran medida en España luego de la reforma procesal del 2001. 7 Ob. El concepto de eficiencia tomado en mi descripción parte de los estándares empleados por Zuckerman7 para examinar los compromisos y sacrificios realizados por los Estados para lograr un sistema de justicia eficiente. culture and ritual. de publicidad y de concentración de las fases del proceso debido a su correspondencia con aquellas manifestaciones de la actividad procesal que pueden ser brindadas en forma oral o escrita.7 las ideas.VOLUME 1. Un visión de gran interés sobre la cultura dominante y la forma de resolver los conflictos puede consultarse en CHASE. Por el contrario. el tiempo y la aptitud para producir decisiones sustentadas sobre hechos probados en el desarrollo del proceso. con una adecuada aplicación del derecho. . como las cuestiones de familia. N. con concentración. limitado en cuanto al conocimiento público y sin inmediación dominará el uso de la escritura.

Bogotá. en especial el capitulo XVII. OBANDO. 2003.temasatuaisprocessocivil. PERDOMO.mecon.337 que aprueba el presupuesto del Estado Nacional para el año 2008 puede consultarse en: http://www. pp. Culturas jurídicas latinas de Europa y de América en tiempos de globalización”. pp. Ver el informe preparado para el año 2007 en: http://www.VOLUME 1. 2004. Buenos Aires. H. Bolonia. PÉREZ. 4. la fragmentación y la práctica escrita obstaculizan la posibilidad de obtener decisiones apoyadas en hechos verificados en el proceso. 75 inc.ISSN 2236-8981 .ar/onp/html/presutexto/ley2008/.br Revista Eletrônica . Los referidos parámetros de eficiencia deben ser estudiados en su relación con dos cuestiones con las cuales se encuentran directamente relacionados.gov.. 8 lo consagra expresamente. 2006 y PÉREZ PERDOMO. “Racionalita e crisis della legge processuale”. Consultar en la citada obra el capítulo sobre Argentina de Bergoglio. Ese gasto compite con el requerimiento de otras áreas que el Estado debe atender y el servicio que presta es considerado de baja calidad por gran parte de la población9.8 En Argentina las diversas jurisdicciones destinan cerca de un 4% de su presupuesto a la administración de justicia8. M. México. OUTUBRO DE 2011 . 53-65. Su dimensión se vincula con un valor más trascendente que guarda correspondencia con el pacto democrático que subyace al texto constitucional. Existe una mayor información sobre el comportamiento de cada Una estimación aproximada sobre el presupuesto dedicado al servicio judicial por el Poder Judicial de la Nación puede encontrarse en: http://www. “Introducción. Con respecto al efecto de la globalización sobre la administración de justicia ver: TARUFFO. El segundo es la importancia que se le asigna a un sistema eficiente de administración de justicia en un mundo globalizado11. cuyo art. No se trata de una eficiencia vacía o sólo inclinada a evitar los obstáculos a las rápidas transacciones económicas. al haber suscripto el Estado la Convención Americana sobre Derechos Humanos10. Scritti sulla giustizia civile. En primer lugar. L. J. “La constelación posnacional y el futuro de la democracia”. reconocido tanto en el plano constitucional.com. IV. 11 Ver HABERMAS. Ver también BINDER. puede consultarse la traducción de Quintero.latinobarometro.. N.. 2002. cap. Culturas jurídicas latinas de Europa y de América en tiempos de globalización. M. R. 2000.715738. Además la ausencia de inmediación. A.reformajudicial. 18 de la Constitución Argentina. FRIEDMAN. Barcelona. y luego fortalecido por la reforma constitucional de 1994. que en el art. 10 En el plano normativo. el compromiso internacional de Argentina. J. B. de acuerdo con el art. R. La demora en la respuesta se mide en años y no en meses. L. Sui confini.gov. consultada la traducción de Diez. quien destaca que desafío que representa una economía globalizada para el Estado Nación.org/. La constelación posnacional. FRIEDMAN.jus. Un detalle sobre la ley 26. la delegación. “Argentina: los efectos de la institucionalización democrática”.054 (marzo de 1984) y el reconocimiento de la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humamos (agosto de 1984). 8 www. fue primero expresado mediante la ratificación de la Convención (febrero de 1984). 9 De acuerdo con el informe elaborado por la Corporación Latinobarómetro Argentina es uno de los países de América Latina con mayor desconfianza sobre el servicio de justicia... con el dictado de la ley 23. L. como en el transnacional.ar/estadisticas/. FIX-FIERRO. la administración de justicia está al servicio del derecho al debido proceso. 22 le otorgó jerarquía constitucional a la Convención. de las “Repúblicas Aéreas” al Estado de Derecho. Las transformaciones ocurridas en las últimas décadas en el plano socio-económico han influido de diversas maneras sobre la justicia.

pp. sociedad. 13 DAMASKA. E. J. sobre los escribanos es un fiel testimonio sobre el peso de la escritura. M. El derecho canónico romano es recibido en Argentina en su variante hispana. N. 1985. muchas veces desacertadas en su orientación. An introduction to the Legal Systems of Western Euroe and Latin America.. Esa preocupación ha precipitado los estudios sobre la justicia desde una visión que analiza su eficacia en el contexto de las distintas políticas públicas de justicia. Proceso. OBANDO. R... cit. al mejoramiento de la justicia. Se analiza el fenómeno de la justicia y su costo en el contexto de otras políticas públicas que también atienden necesidades trascendentes de la población como la salud y la educación. ob.. 1994. 683-712. 1997 y por CAPPELLETTI... una por una. 3 La fuertes raíces de proceso canónico romano. California. ideología.. y prepare el expediente para que luego el juez decida y otros jueces se pronuncien en distintas etapas de revisión.. traducido por Suárez. descripta en profundad por Damaska13 sobrevive en las ideas. capítulo XVI. K. pp. 1975. Law and development in Latin America. 218-228. Virginia. Los Ángeles. influyeron sobre el derecho heredado por las colonias americanas14. 35-39. en especial la tercera. Santiago de Chile. creencias. A. prácticas y reglas vinculadas al proceso civil argentino. Buenos Aires. The civil law tradition. pp. J. H. Debemos ahora volver la mirada al siglo doce para detenernos sobre las ideas que todavía hoy dominan el proceso civil en Argentina y en la mayoría de los países latinoamericanos12. 2000. 1963. 14 Sobre la incidencia de la Partida tercera en el derecho procesal argentino ver: ALSINA.temasatuaisprocessocivil. En la Ley 2 se dice que los 12 www.. CLARK. bajo el reinado de Alfonso el Sabio. La colonización abarca un largo proceso Sobre la herencia del proceso hispano en América Latina ver: MERRYMAN. A. consultada la traducción de Morales Vidal. Las Siete Partidas de 1258. Buenos Aires. M. 1974. Una de las características de aquél proceso canónico romano que se mantiene como práctica habitual del proceso civil argentino consiste en que un empleado del tribunal. ROSENN. OUTUBRO DE 2011 . I. H.9 sistema y se advierte una preocupación creciente por los defectos de la justicia de cada país. 1063. HALEY.. K. D.ISSN 2236-8981 . Análisis comparado del proceso legal. Latin America and East Asia. 4. t. apoyada en la máxima quod non est in actis non est in mundo. reciba las pruebas..VOLUME 1. Coincide con la descripción del proceso canónico romano realizada por MERRYMAN. que alienta el examen de su rendimiento específico. en fases fragmentadas y desconcentradas. 6-14 y 111-123.J. pp. 350-399 y KARST. Los organismos multilaterales de crédito han dedicado inversiones relevantes. México. pp. El título 19 de la Partida Tercera. También BINDER. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial.com. Las caras de la justicia y el poder del Estado. The civil tradition: Europe.. 55-70 y 355-364. como aquellos acturarii y notarii del Medioevo.br Revista Eletrônica .. La organización de una justicia jerárquica. pp.

fue cuanto menos tan confusas y caóticas como la ley sustancial impuesta en esos territorios15. 4. www.temasatuaisprocessocivil. heredadas de los reinos de España y Portugal. y deben ser hombres que guarden secretos… 15 Ver ob. en una discutible decisión de ésta última. consolida el dominio en América.ISSN 2236-8981 . se produce la Revolución de Mayo. La resolución de conflictos civiles se realizaba por delegación de los poderes reales en tierras distantes.com. se agrega el del Río de La Plata (1776). de manera que sepan bien tomar las razones y las posturas que los hombres pusieren entre sí ante ellos.10 de más de tres siglos iniciado bajo el poder de los reyes católicos. 32:120.br Revista Eletrônica . 16 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación T. entre 1517 y 1556. Se trató de un intento por ordenar las disposiciones vigentes en distintas épocas y desprovisto de sistematicidad. cit. La dinastía de los Habsburgo (casa de Austria). N. con el reinado de Carlos V. no obstante estar inspirado en la obra codificadora romana. El derecho constitucional argentino adopta el sistema institucional diseñado para los Estados Unidos de Norteamérica. La Corte Suprema Argentina de similares características que la de los Estados Unidos ha seguido la jurisprudencia de ésta última. en especial en el Corpus Iuris de Justiniano. El formalismo y el dominio de la escritura en el derecho continental europeo se acentúan en los territorios colonizados. La documentación de todo lo ocurrido brindaba seguridad a los funcionarios encargados de las cosas de la justicia y a las partes. Con ella comienza el proceso argentino de independencia que culmina en 1816. p. En 1810. Los territorios de las Indias Occidentales quedan incorporados a la Corona Castellana. Una de las manifestaciones jurídicas que caracterizan al período de la casa de Austria es la Recopilación de las leyes de Indias (1680). escribanos deben ser sabedores de escribir bien y entendidos del arte de la escribanía.VOLUME 1. Kars y Rosenn han demostrado que la legislación procesal de las colonias. fundador del absolutismo español. ya que con el Tratado de Tordesillas (1494) los reyes católicos legitiman el dominio de las tierras conquistadas por la Corona en América. El siglo XVII es el comienzo de la decadencia española. Como ejemplo menciono que en el caso Sojo 16 (1887) en el que la Corte Suprema Argentina debía pronunciarse sobre su propia competencia para entender en un pedido de un periodista detenido por la Cámara de Diputados de la Nación. La Constitución Argentina de 1853 tomó como modelo a la Constitución de Filadelfia de 1787. OUTUBRO DE 2011 . Durante la dinastía de los Borbones (siglo XVII) a los Virreynatos de México y Perú. La institucionalización del país bajo una Constitución demoró cerca de cuatro década. 51. en plena crisis de España producto de la invasión napoleónica.

trescientos noventa y dos fueron tomados de la Ley de Enjuiciamiento de 1855. 1955. ALSINA. OUTUBRO DE 2011 . consideraban que un proceso escrito. Algo similar. 2000. J. en el caso Marbury vs. p. en los hechos ellas se encuentran condicionadas por la política nacional.ISSN 2236-8981 . N. 75 inc. 60. de la segunda mitad del siglo XIX.VOLUME 1. 588. Avances y retrocesos. 53.com. que con reformas rigió hasta 1968. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Buenos Aires.Ed.11 siguió expresamente el precedente de su par de los Estados Unidos. No obstante la adhesión al modelo norteamericano la Constitución puso en manos del Congreso el dictado de códigos en materia civil. cuando sostiene que en España se coincidía sobre los beneficios de mantener la legislación tradicional. 11 del actual texto de la CN). En la búsqueda de los ejes principales de las reformas procesales en Argentina es conveniente observar los desarrollos ocurridos en el ámbito nacional y luego tratar la evolución sucedida en las provincias. Madison17(1803).br Revista Eletrônica . 4. Alsina18 demostró que de los ochocientos artículos del Código Procesal de 1880.temasatuaisprocessocivil. Lima. tal vez no planteado tan francamente. fue la Ley de Enjuciamiento Civil española de 1855. es compartido en silencio por los operadores del proceso civil argentino y por quienes comentan la ley sin propiciar mayores cambios. Es interesante observar la explicación de Montero Aroca19 sobre la larga vida de las Leyes de Enjuiciamiendo. Revista de Derecho Procesal. “La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española y la oralidad”. Además de la adhesión a las ideas de pensadores como Montesquieu y Rousseau la inspiración de la codificación napoleónica tuvo marcada incidencia en la legislación dictada por el Congreso luego de la institucionalización definitiva del país. complejo y fragmentado constituía una garantía para la seguridad jurídica y su lentitud se debía exclusivamente al volumen de asuntos. 4 Las reformas al proceso civil argentino. La fuente principal del Código Procesal Civil Argentino de 1880. 2 L. Derecho PUC.. “Influencia de la ley española de Enjuiciamiento Civil de 1855 en la legislación procesal. Las corrientes de pensamiento norteamericana y francesa influyeron sólo tangencialmente en la legislación procesal civil. comercial y penal siguiendo la tradición racionalista del derecho continental europeo (ver art. en cuanto a su capacidad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes. 19 MONTERO AROCA. Las decisiones de política pública definidas en el ámbito nacional 1 Cranch 137. Sin perjuicio que la Constitución adopte el sistema federal y otorgue autonomía a las provincias. 18 17 www. H.

Doctrina.454. Buenos Aires. 1960. Santa Fe (3. 873-888. quien consideró que dicho Código proscribió la oralidad.130 de habitantes. Durante los años sesenta hay un intenso debate sobre las ventajas y desventajas de la oralidad. 27 Ver las críticas de MORELLO. sec. entre 1930-1983. Derecho Procesal Civil.12 gravitan en las provincias20. Neuquén. 834-849. La realidad.776. Se concentra allí gran parte del poder político y económico del país24.437 habitantes.338.801).br Revista Eletrônica . 106-134.: Buenos Aires (13. Arrayagaray. 60. La Ley. Otro de los redactores de la Ley 17.com. pp. luego fue adaptado para el ámbito nacional (p. Formosa. Buenos Aires. Colombo28.895-907. alternaron con los gobiernos constitucionales. Ver sus trabajos: ARRAYAGARAY. T. Santa Cruz.158. las ratificó27. 1.701) y Tucumán (1. Hay un factor demográfico que acentúa el peso de los sucesos que ocurren en Buenos Aires. 26 La reforma nacida durante el gobierno militar conocido como “la revolución argentina” (1966-1973) fue seguida por un gran número de provincias: Catamarca. 96. 1994. No explica Colombo cuales eran las razones que impedían enfrentar aquello que define como la realidad. 111). animaron las discusiones de aquellos años. “El nuevo código procesal civil para la Nación”. “El destino de la oralidad en Argentina”.. “La reforma procesal y la expectativa del justiciable”. C.203). pp. La invocación a la realidad sin explicaciones puede significar simplemente la falta de Esa tendencia es preponderante durante los gobiernos de facto que. Corrientes. Salta (1. PALACIO recuerda que si bien fue proyectado para la Provincia de Buenos Aires. De sus 23 provincias solamente 7 superan el millón de habitantes. L.454.. La ley 17. Santiago del Estero. Entre Ríos (1.147). uno de los redactores de la reforma. lejos de innovar sobre las bases escriturarias. sostenía su desconfianza sobre la posibilidad de implantar la oralidad. pp.000. 1967. en caso de diseñarse un proceso que recepte la oralidad puede generar a un nuevo desencanto. instalado como consecuencia de la necesidad de reformar el Código Procesal Civil Nacional. 20 www. San Luis y Tucumán. 28 COLOMBO. entendida como el área que ocupa: la ciudad21 y el Gran Buenos Aires22. pp.684. Durante la primera mitad del siglo XX comienza un movimiento de reforma liderado por Jofré (1924). 60. Río Negro. 8691.066. Chaco. y “Acerca del juicio oral”. 23 La población total de Argentina es de 36.138 habitantes. además de una discusión pública de la doctrina sobre los beneficios y debilidades de la oralidad.579. Jurisprudencia Argentina. quienes elaboraron proyectos legislativos de Códigos Procesales Civiles con oralidad para la justicia Nacional y modificaban la base escrituraria del Código de 188025. Doctrina. 21 2.827. de 196826.051). 1950. Chubut. N.260.ISSN 2236-8981 . Salta.. Buenos Aires. 1963. La Ley. Buenos Aires. La Pampa.temasatuaisprocessocivil. Un importante número de reuniones de académicos y de operadores del sistema judicial. sec. t. ya que allí reside un tercio de la población argentina23. afirmaba. A. que sustituye el Código Procesal de 1880. Jurisprudencia Argentina. Córdoba (3. OUTUBRO DE 2011 .. ni intenta desentrañar las causas del evitable desencanto que hubiera podido haber significado intentar una reforma sustancial en el proceso civil. Con respecto al proyecto de Lascano.079. Entre Ríos.523) 24 Refiero a los efectos de dicha circunstancia sin valorarlos. C. T. 4. Mendoza (1.651). 22 8. T. San Juan. descreía de los beneficios de la oralidad. Lascano (1935) y Fernandez (1958). Misiones. 25 Ver PALACIO.VOLUME 1. pp.

el Código Art. 32 Ley 15. pp. La nulidad establecida por la ley no fue aplicada a pesar que los jueces delegaban la audiencia en el personal del juzgado. MORELLO. Arazi. 1988. que los autores insistieron que debía entender en un promedio de sólo 420 causas al año.com. Justicia civil y comercial. Señalan los autores que los principios que informan al Reforma son los de inmediación. antes reservadas al juez. La iniciativa no fue tratada por el Congreso. OUTUBRO DE 2011 . 8). 1993. J.br Revista Eletrônica . GARCIA. Morello. F-. Ver el balance sobre el funcionamiento del Código General del Proceso en PEREIRA. KAMINKER. Una reforma pendiente. 31 Publicado por el Instituto Iberamericano de Derecho Procesal . LETURIA. EISNER.. con la sanción de la ley 22. El citado artículo promovía que el juez intentará conciliar a las partes en dicha audiencia de absolución de posiciones.13 convicción sobre la capacidad de realizar los esfuerzos indispensables que deben dedicarse a una reforma del sistema. 2006. El debate sobre el agotamiento del modelo utilizado para estructurar el proceso civil renació en los años noventa.ISSN 2236-8981 . Eisner y Kaminker prepararon. un proyecto de Código Procesal Civil30. R. El primero consistió en el incrementó de la delegación de algunas actividades.. editores SILVA. Buenos Aires.434. M. Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. dirigido por un órgano jurisdiccional monocrático. N. 125 bis. enmarcados en la necesidad de que el proceso esté al servicio de los intereses y derechos sustanciales que debe garantizar y el incanjeable respeto a la garantía de la defensa en juicio (p. 30 ARAZI. La experiencia demostró que la delegación funcionó pero las audiencias siguieron sin ser tomadas por los jueces. Durante esos años Argentina intentó llevar adelante una reforma de la administración del Estado.temasatuaisprocessocivil. I. El objetivo de la reforma. A. significó un reconocimiento de la necesidad de modificar las prácticas procesales que consentían que el juez actuara sin inmediación y no atendiera las audiencias. El proyecto de Código Procesal Civil de Morello. S. 4. si bien fue malogrado.. por pedido del Poder Ejecutivo. “Una experiencia exitosa. En el año 1981 se reformó el Código. Además el desencanto por el funcionamiento de la justicia se había tornado evidente. sobre dos ejes principales.982.. Es discutible el mecanismo utilizado para lograr el referido propósito pero es evidente que se trata de un intento por revertir la falta de inmediación. 749-786.VOLUME 1.. concentración. economía procesal y publicidad.Secretaría General – Montevideo. Santiago de Chile. J.. Sin embargo.. El segundo fue establecer la nulidad de la audiencia de posiciones (o confesional) si el juez no estaba presente29.. La reforma procesal civil en Uruguay”. 29 www. que fue construido tomando como ejemplo el Código Procesal Modelo para Iberoamerica31 y la experiencia del Código General del Proceso de la República del Uruguay32. que abandonaba el predominio de la comunicación escrita. Bases para el diseño de la reforma procesal. para permitir que él atendiera las audiencias. Eisner y Kaminder proponía la implementación de un proceso de conocimiento por audiencias. Arazi.

Esas cifras demuestran que la delegación es un fenómeno que trasciende a las normas procesales que regulan la actividad del juez y las partes.573 reconoce nuevamente que resulta conveniente una mayor inmediación.ISSN 2236-8981 . OUTUBRO DE 2011 .. 360. N. La ley 24. “¿Es facultativo para el juez convocar a la audiencia preliminar?”..14 Procesal fue reformado por la ley 24.org/ 34 33 www. en http://www. Buenos Aires. pp. Es significativo que mantenga el deber del juez de asistir a la audiencia preliminar y al mismo tiempo suprima la sanción de nulidad en caso que el juez no conduzca las audiencias.cejamericas. a cumplir con las tareas impuestas por la audiencia preliminar. A las reformas comentadas sobrevivió la obligación de levantar acta por el secretario35.com. 125.br Revista Eletrônica . con honrosas excepciones. 329-334. funcionarios y más funcionarios y una cultura que se ha acostumbrado a tolerar la falta de inmediación y de Art. Las sucesivas reformas a la legislación procesal nacional las comenté en OTEIZA. E. de 1995. 121-157. coordinador FALCÓN. CEJA. El promedio es de unos 20 empleados por juez36. 35 Art.. Papeles y más papeles. 36 Ver el informe sobre Argentina preparado por el Centro de Estudios por las Américas. 5° del Código Procesal Nacional. 4. La ley 24. Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. J. antes vigente. Los jueces siguieron siendo renuentes. que consagró la mediación obligatoria como etapa previa e incorporó la celebración de una audiencia preliminar que debía ser conducida por el juez. en Revista de Derecho Procesal. reforma parcialmente nuevamente el Código Procesal y reformula ciertos aspectos de la audiencia preliminar. en el mejor de los casos.573. La supresión pareciera reconocer el peso de una tradición renuente a la participación de los jueces en ese tipo de audiencia pero supone una suerte de hipocresía legislativa ya que dice imponer un determinado comportamiento pero elimina la nulidad prevista para el caso de incumplimiento del deber que ella misma establece34.VOLUME 1. primer párrafo. El sistema en su conjunto está estructurado sobre una base burocrática jerárquica en la cual los jueces tienen como principal función resolver. “Los procesos de conocimiento amplio”. 2005-1. La audiencia preliminar permite la juez tomar contacto con las partes en una fase preliminar del proceso y ordenar cómo se llevará adelante la etapa dedicada a la prueba. El camino escogido era el correcto. las cuestiones que documentan en el expediente judicial preparado por sus auxiliares.588. reminiscencia de la oralidad actuada criticada por Díaz.temasatuaisprocessocivil. Buenos Aires. pp. E. El 5% del personal del Poder Judicial Nacional son jueces. inc. Sobre el alcance del deber del juez de conducir la audiencia preliminar puede consultarse a COLERIO. 2002. de 2001. recaudo que debía ser cumplido para no ser nulificada33.

Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. no se crearon nuevos tribunales.). La Plata. A. con independencia del ocupante. y las demoras de las agendas para fijar las audiencias de prueba hicieron naufragar la experiencia. y que siempre obedecen a remotas órdenes impartidas. 1967. muchas veces generado por esas mismas prácticas. de 1972. pp. Entre los intentos fallidos de implantar una adecuada cuota de oralidad en el proceso civil menciono la paradigmática experiencia de la ley 7861. G. éste no debe ser burocratizado.453. luego reformada en el año 1995 por la ley 11. culminada con el proyecto de Código Procesal Civil de 1966. 822. bajo el pretexto de una pretendida realidad y del exceso de tareas. de 199341. R.. OUTUBRO DE 2011 . Jurisprudencia Argentina. en la "lógica" acumulación de expedientes importantes con otros intrascendentes para darles igual trato (en confronte. etc). I. p. en cuanto no se entera de mucho de lo que ocurre con "sus expedientes". Al proyectarla se pensó que los pocos tribunales colegiados creados recibieran un promedio de 600 causas cada uno. quien destaca que la experiencia ha demostrado que el proceso escrito tal como lo entendemos y lo practicamos. A. que sigue las aguas del Código Procesal Nación y permanece vigente sin haberse intentado ninguna mejora tendiente a incrementar la participación del juez en las audiencias. desgloses. se adoptó la oralidad en materia laboral con tribunales colegiados que recibían la prueba en una audiencia llamada de vista de causa38. F. en la medida que no puede controlar todo el despacho. con mayores o menores facultades del juez y del secretario. Durante los años sesenta la polémica sobre la oralidad también fue muy intensa en la Provincia39. con audiencias preliminares o sin ellas. Para que los jueces sean únicos responsables del proceso. errando sin control en despachos proyectados por ellos y firmados sin lectura crítica. pp. en 1947. cuando los empleados toman pequeñas pero acumulativas decisiones. Los tribunales colegiados debían ocuparse centralmente de cuestiones de familia y accidentes de tránsito. La provincia 37 www. 1994. T. BERIZONCE. Todo esto es poder. 40 Ver sobre la experiencia de la ley 7867. el papeleo debe reducirse al mínimo y deben desaparecer muchas figuras "jurisdiccionales" informales intermediarias del esquema burocrático de administración 38 El sistema se pone en vigencia en el año 1947 con el dictado de la ley 5. Al igual que en el ámbito Nacional.653.178. 4.com. La reforma procesal civil en Buenos Aires. en la demora del trabajo por causas personales (licencias sin reemplazos. certificaciones. etc. 1992. SOSA. en las notificaciones de oficio o la elevación a Cámara por falta de tiempo para la "revisión del expediente". Ver FUCITO.15 concentración..VOLUME 1.ISSN 2236-8981 . explican el fracaso de las sucesivas reformas37.temasatuaisprocessocivil. El número de causas rápidamente se triplicó. los debates son acallados en el año 1968 por la sanción de la ley 7425. 600-605. porque lo otorga la posición real y sus atributos. MORELLO. Buenos Aires.br Revista Eletrônica . 26-53. comenta los proyectos de reforma a la legislación de 1880. En la Provincia de Buenos Aires. en los extractos que hacen de los testimonios según les dicta su leal saber y entender. no modifica la realidad de la demora judicial ni la estructura real de la administración de justicia… El juez ha compartido y sigue compartiendo la decisión. T. IV. que intentó iniciar una experiencia piloto con unos pocos tribunales colegiados orales a los que luego sobrevendría la creación de nuevos órganos jurisdiccionales según las necesidades que se fueran recogiendo con el correr del tiempo. en los confrontes que exigen recaudos superfluos. con las modificaciones de 1905 (ley 2958). Similar destino enfrentó la ley 11. formando un criterio negativo en torno a la oralidad40. 39 Ver MORELLO. N. “Algunos mitos en las concepciones de la reforma judicial”.

16 que volvió a intentar una nueva experiencia en materia de oralidad en los procesos de familia. Las voces que bregaban por la idea símbolo de la oralidad en la década del sesenta. La oralidad en el resto de las provincias tuvo un inicio promisorio con la sanción. www. 1992. R. que suprime los tribunales colegiados y designa a sus miembros a cargo de nuevos juzgados. Solamente la provincia de Tierra del Fuego44 implementó una efectiva reforma diseñada como una adaptación del proyecto de Código Procesal Civil de Morello. 35 inc. al reproducir la gran mayoría de las provincias el sistema de la ley nacional 17.temasatuaisprocessocivil. La oralidad en el proceso civil. de 2007. AMENDOLARA. pp. E. F. Formosa47 (2002). crea Tribunales Colegiados de Instancia Única. La Plata. 1° y 343). Arazi. 42 La ley 1967. N. la concentración.. Tribunales y proceso de familia. también vieron que se alejaba la posibilidad de concretar una reforma que desarrollara la oralidad. de 1999. OUTUBRO DE 2011 . Establece que la nulidad de la audiencia preliminar no celebrada por el juez. Río Negro48 (2006).VOLUME 1. El sistema estaba organizado con una etapa previa a cargo de un consejero de familia y la intervención de un juez de trámite con revisión de sus decisiones ante el pleno del tribunal colegiado. Ver BERIZONCE. que hoy se dividen en Tribunales Colegiados de Familia y Tribunales Colegiados de Responsabilidad Extracontractual. La ley 5. Por esa ley se crearon tribunales colegiados encargados de llevar adelante procesos por audiencias. Z. de 1962 (parcialmente reformada por la ley 8501 de 1979 y por la ley 10. 107-185. 41 La ley 12.com. 45 Ley 1828. incrementó la competencia del juez de trámite. que continúa en vigencia. Un vez más la falta de creación de nuevos órganos y la sobrecarga de tareas llevaron a diferir las audiencias. P. Eisner y Kaminker.634.. la inmediación y procurara evitar la delegación. puso en vigencia el Código Procesal Civil proyectado por Snopek en 1949. Santa Fe. que no puede ser convalidada y podrá declararse de oficio o a pedido de parte (arts. 43 El Código.. Corrientes46 (2000). En cambio otras Provincias prefirieron seguir las aguas de las reformas nacionales e incorporar a la estructura de sus Códigos la audiencia preliminar. 37-59 en dónde los autores desarrollan las ventajas del juez monocrático en el proceso civil oral. pp.ISSN 2236-8981 . SAUX. BERMEJO.br Revista Eletrônica . En los años noventa nuevamente volvió a discutirse sobre la necesidad de mejorar el servicio de justicia. también bajo la promesa de ser una experiencia piloto a la que luego se le adicionarían los tribunales que resultaran necesarios. Entre Ríos49 de Santa Fe desarrolló una experiencia semejante.454. 4. 44 Ver Ley 147 de 1994.1160 de 1992. Esa situación determinó que el intento perdiera su impulso original al dictarse la 13. Tribunales colegiados de Familia y responsabilidad extracontractual.318. se sanciona bajo la ley 1575 (1950) y luego es modificado por las leyes 3372 y 3374. Ver CECCHINI. 2004..531. Así lo hicieron con distintas variantes: La Pampa45 (1998). en los años cincuenta. de los Códigos Procesales de Jujuy42 y La Rioja43 que la incorporaron en determinados procesos. también vigente. cuyo modelo es el proceso por audiencias ante un órgano jurisdiccional monocrático.

en Jurisprudencia Argentina.ISSN 2236-8981 . 49 La ley 9776 prevé el carácter indelegable de la audiencia preliminar.. la ausencia de concentración de sus distintas fases. 4.VOLUME 1. 890. 34 inc.17 (2007) y Chaco50 (2007). 2004. 5 La realidad como freno o como generador de cambios. 50 La ley 5971 regula que el juez debe asistir a la audiencia preliminar bajo pena de nulidad (arts. La cíclica alternancia entre gobiernos civiles y militares que dominó la vida política durante cinco lustros fue abandonada a partir de 1983. Esos intentos si bien tienen la ventaja de desarrollarse en áreas de menor densidad demográfica. Si bien desborda los límites de éste informe tratar los vínculos entre el ejercicio del poder en una sociedad democrática y el modelo de proceso civil. Hasta aquí he hablado del peso de la tradición como factor que condiciona el modelo de proceso civil argentino y limita las posibilidades de cambiar ciertos comportamientos de los operadores judiciales. al mismo tiempo corren el riesgo de frustrarse si no hay un cambio cultural con respecto a la idea símbolo de la oralidad y si la estructura burocrática de soporte de los juzgados permanece intacta51. “El "Código Modelo" (proceso por audiencias) y su influencia en la República Argentina”. La sociedad argentina y sus prácticas políticas han sufrido en las últimas décadas profundas transformaciones.br Revista Eletrônica . la escasa publicidad y el predominio de la escritura como práctica habitual de los actos del proceso guarda una nítida relación con el sistema político imperante en una sociedad jerárquica en la cual poca o ninguna atención efectiva se presta a la participación social en la Administración de Justicia. 358 señala que no se celebrará la audiencia si el juez no se hallare presente. Debo ahora señalar que esa tradición convive con los profundos cambios sufridos en Argentina desde el reestablecimiento de la democracia. el Decreto Ley 24/2000 suspendió la vigencia de la audiencia preliminar hasta cuando el Superior Tribunal lo considere conveniente.com. 48 La ley 424 incorpora la audiencia preliminar. la delegación de funciones.temasatuaisprocessocivil. 46 www. 1° y 338 bis) 51 Sobre la incidencia del Código Modelo en Argentina puede consultarse el fundado trabajo de DE LOS SANTOS. hecho que incide en una menor sobrecarga. T. III. 47 Ley 404. En su art. El modelo de proceso civil caracterizado por la falta de inmediación entre el juez y las partes. Ellos fueron Decreto Ley 14/2000. p. M. Los juicios a las Juntas Militares fueron un hito trascendente de la historia reciente. OUTUBRO DE 2011 . Si bien incorporó el deber de asistir a las audiencias bajo pena de nulidad. N. cabe sostener que el modelo vinculado a la idea símbolo de la escritura convive mejor con el absolutismo o con sus formas modernas de autocracia que un proceso tributario de la idea símbolo de la oralidad. en los cuales muchas veces la relación juez-habitantes es más adecuada.

“La inestabilidad como tradición y la crisis económica”. La Acordada de la Corte Suprema muestra la importancia social de exhibir la tarea de los tribunales. Si bien hay antecedentes previos sobre audiencias públicas convocadas por la Cortes Suprema53. 54 Sentencia del 6/9/2006. II.csjn. Ese caso atrajo la atención de una sociedad atenta al problema ambiental.com.br Revista Eletrônica . En forma consistente con la estrategia desarrollada en el caso: Mendoza la Corte Suprema dictó la Acordada n° 3055 que reglamenta el sistema de audiencias públicas que adopta. al ser aplicable el principio según el cual: Justice must not only be done but must be seen to be done. Entre la justicia sin política y la política sin justicia. su última integración ha comenzado a desarrollar una política judicial consistente en convocar a audiencias públicas cuando los casos que deba tratar revistan particular relevancia.18 desarrollados en forma oral y pública y permitieron comprender los peores efectos de una dictadura y el alcance de las violaciones a los derechos humanos perpetradas por el gobierno militar que gobernó el país entre 1976 y 1983.ar/ 52 www. El sistema de audiencias dijo la propia Corte permitirá poner a prueba directamente ante los ojos del país. Ver sobre el tema de la tradición a la inestabilidad en las integraciones de la Corte Suprema en OTEIZA. La Corte Suprema. puede consultarse en : http://www. . en el cual comenzó a desarrollar la práctica de llamar a audiencias públicas. La Plata. Los jueces en forma unánime entendieron que era necesario alentar la participación social y la difusión pública de los casos en que se discutieran temas de basta repercusión y trascendencia.gov. 53 Ver VERDAGUER. la eficacia y objetividad de la administración de justicia que ella realiza. T.csjn. 2005. en La Corte y los derechos. Asociación por los derechos civiles.gov.47-56. 4. 197-201.ar/ 55 El texto de la Acordada 30/2007 puede consultarse en: http://www. E. pp.temasatuaisprocessocivil. OUTUBRO DE 2011 . por los sucesivos cambios de jueces. Buenos Aires. vinculado a la contaminación del Riachuelo. Ante el cuestionamiento a la propia legitimidad de la Corte Suprema.ISSN 2236-8981 . La Una descripción sobre los cambios producidos en la Corte Suprema Argentina y el sistema político la he desarrollado en OTEIZA. entre otras razones por la conciencia que despertó el conflicto con Uruguay. pp.VOLUME 1. con motivo de la instalación de fábricas de celulosa. La Acordada es también un interesante mensaje sobre una forma de hacer justicia con participación de la ciudadanía. N. La reglamentación de las audiencias públicas por la Corte Suprema es una señal importante que exhibe el significado de una justicia abierta que de muestras públicas sobre el valor que le asigna a su propia tarea. pp. A. 47-85. en XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal. E. 1994. 2003. destaco lo ocurrido en el caso: Mendoza54. “Importancia de las audiencias públicas ante la Corte Suprema Corte”. Los Poderes Ejecutivos electos luego de 1983 siguieron la tradición de no tolerar las integraciones de la Corte Suprema que no coincidieran con su propia orientación política52. Paraná.

. R. Revista de Derecho Procesal. J. N. t. R.VOLUME 1. KAMINKER. Buenos Aires. BINDER.19 tradición medieval de una justicia férreamente escrituraria es cuestionada desde el vértice del sistema judicial con los fundamentos expuestos al impulsar las audiencias públicas. MORELLO.. OBANDO. 1963. La relevancia del derecho al debido proceso en un Estado Democrático debería instar la discusión sobre el modelo de proceso civil que logre garantizarlo. Las ventajas en términos de seguridad jurídica y desarrollo económico también deberían ser un elemento convincente para auspiciar una reforma en la Administración de Justicia. I. BERMEJO. 2004. Doctrina BERIZONCE. 1955. “El destino de la oralidad en Argentina”.. Z. 56 PEYRANO.. Buenos Aires. Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. ALSINA. 1978.. “Influencia de la ley española de Enjuiciamiento Civil de 1855 en la legislación procesal. 60. También lo es que la crisis es muy aguda y que hay fuertes razones para materializar un cambio. Entre los distintos autores que se han ocupado de la oralidad en Argentina destaco las opiniones vertidas por Peyrano56.br Revista Eletrônica . Buenos Aires. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. De allí que la realidad... más que un freno puede ser un desafío. sec. El proceso civil. ya que además de tratar los argumentos a favor y en contra de incorporar prácticas con oralidad concluye que debe tenerse particularmente en cuenta la realidad a la que ella se aplica. ARAZI. La cultura de los operadores del sistema y la falta de atención del Estado a las necesidades de la Administración de Justicia han contribuido a los sucesivos fracasos. La necesidad de justificar el gasto en Justicia. 4. Referencias ALSINA. H. A. 303-330. A. J.. 2004.. como política pública que debe dar razones a la hora de explicar su propia eficiencia. Buenos Aires. Tribunales y proceso de familia.com. OUTUBRO DE 2011 ... debería propiciar un cambio.ISSN 2236-8981 . tan teñida de subjetividad como lo demostraron Kant y Lacan. en competencia con otros requerimientos. Buenos Aires. www. En sus palabras la realidad manda en esta materia. La Plata. Principios y fundamentos. M. 1950. 1993. AMENDOLARA. Es cierto que la realidad continúa mandando a la luz de la experiencia de las reformas a las que fue sometido el proceso civil en Argentina. ARRAYAGARAY. EISNER. C.temasatuaisprocessocivil. pp. La Ley. de las “Repúblicas Aéreas” al Estado de Derecho. P. H. Buenos Aires.

Análisis comparado del proceso legal.. Derecho PUC. 1994. 1994.. T. F.. 1975. Buenos Aires. J. California. Law and development in Latin America.temasatuaisprocessocivil. 2005. 1985... La ORALIDAD y las pruebas en el proceso civil. coordinador FALCÓN... ROSENN. J. COLERIO. “El "Código Modelo" (proceso por audiencias) y su influencia en la República Argentina”. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pescara. SOSA. T. 1960.br Revista Eletrônica . G. A. H. “La constelación posnacional y el futuro de la democracia”. sociedad. La oralidad en el proceso civil. Los Ángeles. MORELLO. OUTUBRO DE 2011 . 1974.com. “¿Es facultativo para el juez convocar a la audiencia preliminar?”. . S. 2000.. MONTERO AROCA. MERRYMAN. presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado. E. 1992. The civil law tradition.20 CAPELLETTI. “La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española y la oralidad”.ISSN 2236-8981 . DE LOS SANTOS. Buenos Aires... “El nuevo código procesal civil para la Nación”. Consultada la traducción de Sentís Melendo. An introduction to the Legal Systems of Western Euroe and Latin America. La constelación posnacional. Law.VOLUME 1.. MORELLO. Buenos Aires. M. HALEY. K. culture and ritual.. en La Corte y los derechos. I. Jurisprudencia Argentina. “La inestabilidad como tradición y la crisis económica”. en Revista de Derecho Procesal. R... E. A. The civil tradition: Europe. OTEIZA. Asociación por los derechos civiles. 4... MERRYMAN. Tribunales colegiados de Familia y responsabilidad extracontractual. E. www. MORELLO. CLARK. D. 96. J. “Algunos mitos en las concepciones de la reforma judicial”. 2005. La reforma procesal civil en Buenos Aires. O. III. Entre la justicia sin política y la política sin justicia. N. COLOMBO. 29 de agosto al 5 de septiembre de 1970. “La reforma procesal y la expectativa del justiciable”. T. KARST. 1994. Proceso. La Plata. Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. DAMASKA. M. K. 2005-1. F. 2000. Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 1992. M. Buenos Aires. Latin America and East Asia. CAPPELLETTI. C. E. OTEIZA.. Buenos Aires. OTEIZA. Las caras de la justicia y el poder del Estado. BERIZONCE. en Jurisprudencia Argentina. IV HABERMAS. 1972. 1967.. ideología. Lima. A. Buenos Aires.. 2002. CHASE. Buenos Aires. organizado por la Academia Internacional de Derecho Comparado. M. R. T. Procédure ´crite e procédure orale. 2004. La Corte Suprema..J. La Ley. SAUX. 1967. en CAPPELLETTI. La Plata. E. Virginia. FUCITO. Nueva York. Santa Fe. Barcelona. J. “Los procesos de conocimiento amplio”. M. CECCHINI. 2000. Jurisprudencia Argentina. Santiago de Chile.

“Justice in Crisis: Comparative Dimension of Civil Procedure”. VERDAGUER.br Revista Eletrônica . Principios y fundamentos. 1978. “Una experiencia exitosa. Buenos Aires. A.. 2003. Bolonia. R. Bases para el diseño de la reforma procesal. 4. A. J. T.VOLUME 1. F-.ISSN 2236-8981 .. II... editor ZUCHERMAN. Derecho Procesal Civil. 2003.21 PALACIO. “Racionalita e crisis della legge processuale”. Santiago de Chile. PEYRANO. LETURIA. 2002. PÉREZ PERDOMO.. 1. Culturas jurídicas latinas de Europa y de América en tiempos de globalización”.. 2006. H. A. en XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal. 2003. “Importancia de las audiencias públicas ante la Corte Suprema Corte”. 1994. M. Justicia civil y comercial. Scritti sulla giustizia civile. L. en Civil Justice in Crisis. Paraná.com. OUTUBRO DE 2011 . www. TARUFFO. Oxford. “Introducción. .. T. La reforma procesal civil en Uruguay”. editores SILVA. ZUCHERMAN. FRIEDMAN. PÉREZ. FIX-FIERRO. GARCIA. Una reforma pendiente. J. PERDOMO. R. PEREIRA. FRIEDMAN. J. Culturas jurídicas latinas de Europa y de América en tiempos de globalización. El proceso civil. L. Sui confini.. S. N.temasatuaisprocessocivil. México. Buenos Aires. L.

Sócio-Administrador do Escritório Lourenço & Nunes Couto Advogados Associados. the effects of procedure acts and the appeal waiver. Julho-Agosto de 2009. where another decisions are examples to the judiciary. tem esbarrado em outros institutos. Ano 105. to give uniformity and stability to the jurisprudence. entre outros. Novo CPC. Since the EC 45/04 so many mini-reforms are made. os efeitos dos atos processuais e a desistência da pretensão recursal. Praetorium/BH. se contextualiza nos ditames do sistema da common law. em análise sistemática de diversos outros institutos processuais. the parties duties. Pesquisa e Atualização em Direito (CEPAD . divergindo da mesma e propondo novos contornos. offering a new way by the systematic analysis of others procedure institutes like the collective dimension of the extraordinary resources. palestrante e consultor jurídico no RJ. 2 Uma primeira versão do presente artigo (“Desistência da pretensão recursal no julgamento por amostragem em recursos repetitivos. sendo o objeto do presente artigo a análise da posição adotada. Ênfase Praetorium. Pós-graduado em Direito Processual Civil (UFF). one of them created the trial judgment at same resources. que é um ato processual unilateral. Processo Incidente. consagrando princípios como a segurança jurídica e efetividade. O julgamento por amostragem. The trial judgment with others devices. telepresencial e on line): Rede de ensino LFG. onde a posição defendida naquele trabalho parece ter sido adotada. Palavras-chave: Recursos Repetitivos.22 DESISTÊNCIA DA PRETENSÃO RECURSAL NO JULGAMENTO POR AMOSTRAGEM EM RECURSOS REPETITIVOS E O NOVO CPC Haroldo Lourenço1-2 Resumo: O direito processual civil brasileiro vem passando por diversas modificações. Curso Forum. buscando uma uniformidade e estabilidade da jurisprudência. Tal ponto foi enfrentado pelo STJ. Centro de Estudos Guerra de Moraes.br. Centro de Estudos.org. Advogado. Jurisprudência do STJ. 587 e pela Academia Brasileira de Direito Processual. Uma proposta”) foi publicada na Revista Forense. os atos de contempt of court. disponível em: http://www. Pós-graduado em Processo Constitucional (UERJ). Desistência Recursal. Curso de atualização e capacitação profissional na advocacia cível da OAB-RJ.abdpc. witch is an unilateral procedure. aplicável aos recursos repetitivos. onde cada vez mais se busca uma harmonização com o espírito da Constituição. em alguns momentos. Foco Treinamento Jurídico. como a desistência recursal. A versão atual foi reescrita. Professor de Direito Processual Civil nos seguintes cursos (presencial. Summary: The Brazilian Civil Procedure Law has been several changes. Volume 404. dentre elas destacam-se o julgamento por amostragem. Curso Lexus. independente da anuência da parte contrária ou da discricionariedade judicial. Mestrando na Universidad de Jaén (Espanha). como a dimensão coletiva dos recursos extraordinários. The STJ face it. trying harmonize it with the Constitution and consecrating principles as the juridical security and effectiveness. juntamente com outros dispositivos. onde os precedentes judiciais representam o entendimento a ser seguido por todo o Judiciário. A partir da EC 45/04 ocorreram inúmeras mini-reformas. os deveres das partes. so it is part of this article the analysis of their understanding. irrespective of others permitions.Complexo Educacional Damásio de Jesus). the contempt of court act. p. principalmente por força do Projeto para a elaboração de um Novo Código de Processo Civil. Multiplus Cursos e Concursos. were like at the common law system. 1 . This new system sometimes annoying at other institutions like the appeal waiver. A adoção desse novo sistema.

nas esferas federal. de ofício ou por provocação. busca-se nela expressar que a prestação jurisdicional prometida pelo Estado. Luiz Fux. 103-A da CR/88. notadamente a civil. 3.ISSN 2236-8981 . “Na verdade. aprovar súmula que. terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta. 1. na forma do art. não se submete ao império Duração razoável do processo e reformas da lei processual civil. pode soar excessiva e imprópria ou como uma vazia crítica ao Judiciário. 4. justamente por emprestar especial relevo à norma escrita. mediante decisão de dois terços dos seus membros. — Referências bibliográficas. Decisions by STJ. Dimensão coletiva dos recursos excepcionais.temasatuaisprocessocivil. Um grande marco em nosso ordenamento foi à adoção do sistema de súmulas vinculantes.” Como é cediço – sendo enfadonha uma eventual digressão sobre o tema – o advento da Emenda Constitucional 45/2004 foi um marco na atividade legislativa de reforma da lei processual. Hoje. sucessivamente. In: Processo e Constituição. 6. Coord. após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. Considerações iniciais. estadual e municipal. 4. tarda mais do que o devido. Sumário: 1. Considerações iniciais. Sempre se afirmou que o Brasil se encontra filiado ao sistema jurídico conhecido por civil law. N. 2006.23 Keywords: Changes in the Code of Civil Procedure. contudo. A expressão utilizada. Desistência em Recursos Repetitivos selecionados para julgamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3 www. São Paulo: RT. OUTUBRO DE 2011 . frustrando as expectativas dos interessados.VOLUME 1. Contempt of court. Na esteira do defendido por Araken de Assis3. Nelson Nery Jr. na forma estabelecida em lei. Não é esse o propósito. crise da justiça. Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. onde. a partir de sua publicação na imprensa oficial. bem como proceder à sua revisão ou cancelamento. 2. Influências do stare decisis Com o notório objetivo de debelar o que se costuma designar de crise da justiça. Same resources appeal waiver.br Revista Eletrônica . nossa legislação processual vem sendo.com. afastar-se de valores e garantias processuais mínimas. Uma solução alternativa e conclusão. 196. Pág. 5. Incident Process. Efeitos dos atos processuais. o objetivo de qualquer processualista é buscar meios de colaborar com a celeridade processual. reformada. Deveres das partes. e Teresa Arruda Alvim Wambier. a efetividade da tutela jurisdicional sem. no Brasil e alhures. o STF poderá.

Forense: RJ. vol. Desde a edição das Leis nº 11. 4. da uniformização de soluções para situações uniformes.. 615 e SS. As técnicas de recursos repetitivos (art.774. como noticia José Carlos Barbosa Moreira5. os demais terão o mesmo destino daqueles que foram destacados para julgamento.VOLUME 1. CUNHA. 543-B e 543-C do CPC) e da repercussão geral (art. A partir de então se percebeu. 272. que não se adotava mais no Brasil o sistema da civil law puro.417/2006 (súmula vinculante) etc. p. in Comentários ao Código de Processo Civil.temasatuaisprocessocivil. §1.com.br Revista Eletrônica . tanto quanto possível. 3. respectivamente. os artigos 543-B (repercussão geral por amostragem4) e 543-C ao CPC. 2007. N. no qual. Tais inovações legislativas não são inéditas no cenário mundial. através da Lei 23. 543-A e 543-B (repercussão geral por amostragem no recurso extraordinário). Leonardo José Carneiro da. as quais incluíram. pois. Salvador: Podivm.257. 3. a análise de recursos especiais e extraordinários repetitivos.24 do stare decisis. Nesse contexto. onde os precedentes firmados pelos tribunais superiores exercem força vinculante nos juízos inferiores.418/06 e da Lei nº 11. um ou mais serão selecionados e encaminhados ao STJ e STF para representarem a controvérsia. p. Realizado o julgamento nos recursos por amostragem. Volume V. o denominado julgamento por amostragem. ed.ISSN 2236-8981 . de 5 de maio de 1990. e os Estados Unidos. 4 www. com o art. 102 §3º da CRFB/88 e 543-A e B do CPC) se encaixam no perfil das chamadas "causas piloto" ou "processos teste" (Pilotverfahren ou test claims). sendo bastante mitigado e influenciado pelo sistema da common law. Rule 10 das Rules of the Supreme Court. uma das características de grande parte dessas leis é a tentativa de adoção. Assim. a Argentina. 5 BARBOSA MOREIRA. sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo. FREDIE. com os arts. tal previsão legal alcança todo e qualquer recurso cuja matéria de fundo seja estritamente de direito e tenha grande volume de demandas com o mesmo objeto em discussão no Poder Judiciário.672/08. havendo multiplicidade de recursos. Assim foi com o art. são exemplos de como vem sendo enfrentado o problema do acúmulo de trabalho nas Cortes Supremas. 518.C. 2008. com a Lei 11. Nesse sentido. 28U. ganhou um novo procedimento. definitivamente. OUTUBRO DE 2011 . quanto à questão combatida. José Carlos. O legislador incorporou as decisões judiciais por amostragem para a sociedade de massa. §1º (súmula impeditiva de recurso). com fundamento em idêntica questão de direito.S. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribuanais.. 285-A (julgamento liminar de mérito ou improcedência prima facie). para resolução dos DIDIER Jr.

N. Noruega e Espanha (nesta. Leituras complementares de processo civil. 4. O sincretismo entre a atividade cognitiva e aquela destinada a realização prática dos direitos. O tratamento dos processos repetitivos. um grande salto evolutivo foi consumado. Esse método é utilizado pela Alemanha. Áustria. pela similitude na sua tipicidade.temasatuaisprocessocivil. RT: SP. no bojo do procedimento padrão. tão- CABRAL. p. Essa nova impostação. pugna-se pela divisão dos processos pelas funções exercidas e não pela atividade. como se observa do art. que é.444/02 e 11. a inserção de técnicas processuais antes reservadas. aos poucos. 2008.232/05. 273 e §3° do art. São Paulo: DPJ Editora. 6 www. vem sendo derrogado pelo novo Direito Processual Civil. o dogma da necessidade de um processo autônomo para a execução ruiu. 2ª ed. art. só para contencioso administrativo)7. 146. 461. que o “Código-Buzaid”. Fredie.br Revista Eletrônica . 84 e generalizada no art. não desampara a outros valores igualmente fundamentais para conformação de nosso formalismo.ISSN 2236-8981 . Salvador: Juspodvm. como a segurança jurídica. 2009. e cuja solução permite que se resolvam rapidamente todas as demais"6. Todos são igualmente prestigiados na construção da tutela jurisdicional adequada aos casos concretos levados a juízo.952/94. p. onde foi alterada a tutela jurisdicional das obrigações de fazer e não-fazer. 93. Com efeito. foi generalizada no procedimento ordinário. o paradigma liebmaniano foi rompido. 2008. Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero8 fazem a seguinte síntese sobre a nova era do processo civil brasileiro: A efetividade do processo é um dos valores centrais do novo direito processual civil brasileiro. 461. OUTUBRO DE 2011 . Inicialmente. tais alterações foram “aperfeiçoadas”. Antonio do Passo. Dinamarca. um Direito Processual Constitucional. a tutela de urgência. "uma ou algumas causas que. 10.VOLUME 1. O processo: estudos e pareceres. O formalismo do processo civil é um formalismo valorativo. 8 Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. ainda. antes concentrada no processo de cautelar e em procedimentos especiais. a prática de atos executivos. O modelo de legislação seguido por Buzaid começou a enfraquecer principalmente com as reformas introduzidas pela Lei n° 8. 31.25 litígios em massa. na essência. são escolhidas para serem julgadas inicialmente. Posteriormente. In: DIDIER JR.com. todavia. a participação das partes e do juiz no processo e a autonomia individual. permitindo-se. rev. Ada Pellegrini. Finalmente. e ampl. §5° do CPC. O novo Procedimento-Modelo (Musterferfahren) Alemão: uma alternativa às ações coletivas. iniciada pelo CDC. Essa nova conotação adotada pelo nosso legislador demonstra. invariavelmente. 7 GRINOVER. p. nitidamente.

o relator no tribunal superior. ao identificar que sobre a questão de direito já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado. De igual modo. salvo decisão fundamentada do relator. buscando prevenir ou compor divergência a respeito de relevante questão de direito ou controvérsia sobre a qual penda multiplicidade de recursos buscando o mesmo resultado (art. tem a vantagem de ser vinculante para todos os órgãos fracionários9. MARINONI.br Revista Eletrônica . 9 www. Por fim. A idéia central parece ser a mesma. aos procedimentos especiais no procedimento comum (como. contudo. ou seja. MITIDIEIRO. 2010. 865 do Anteprojeto). N. Tal incidente muito se assemelha com o incidente de uniformização de jurisprudência existente nos arts. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Caso o tribunal de origem não adote tal postura. Luiz Guilherme. elaborado por uma comissão de juristas presidida pelo Ministro Luiz Fux parece ter caminhado por essa trilha. 176. por exemplo. caberá ao presidente do tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia. mais a frente enfrentaremos o ponto. O projeto do CPC: crítica e propostas. porém. prevendo no art. previsão de um prazo máximo de suspensão correspondente a doze meses.temasatuaisprocessocivil. Daniel.com.VOLUME 1.26 somente. p.ISSN 2236-8981 . OUTUBRO DE 2011 . poderá determinar a suspensão dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. o anteprojeto regulamenta a desistência recursal para a hipótese. ficando suspensos os demais recursos até o pronunciamento definitivo do tribunal superior. contudo. Há. considera-se julgamento de casos repetitivos tanto o dos recursos especial e extraordinário repetitivos. 476 a 479 do atual CPC. Pretende-se criar. 4. 2 Julgamento dos recursos extraordinários e especial repetitivos no Novo CPC. 953 e seguintes do anteprojeto o julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos. a tutela satisfativa antecipada). O Projeto de Lei para um Novo CPC. sempre que houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito. os quais serão encaminhados ao STF ou ao STJ independentemente de juízo de admissibilidade. como o do incidente de resolução de demandas repetitivas. o estímulo à cooperação ao longo do processo do juiz com as partes e das partes com o juiz e a flexibilização das exigências formais em atenção à obtenção da justiça do caso concreto marcam o Código Reformado.

Nesse sentido. prolongando o direito de ação. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. a busca da melhor solução para o caso concreto11. 4. segundo José Afonso da Silva. têm como finalidade primeira a aplicação do direito positivo na espécie em julgamento. Notoriamente. OUTUBRO DE 2011 . Ed. conferirmos alguns Enunciados do Estamos nos referindo. Na maioria das legislações comparadas o recurso extraordinário se presta a atacar decisões transitadas em julgado12. em nosso ordenamento tem natureza de recurso. para tanto. 2008. desenvolveu-se e passou às colônias inglesas. e atual. recurso extraordinário e embargos de divergência. Rio de Janeiro: Forense. onde se adotou um julgamento por amostragem nos Recursos Extraordinários e Especial. p. 11 BUENO.27 3 Dimensão Coletiva dos Recursos Excepcionais. processos e incidentes no tribunais. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. São Paulo: Saraiva.ISSN 2236-8981 . Nesse contexto.com. que nasceu na Inglaterra. 5: recursos. Não podemos nos afastar da idéia original que nosso recurso extraordinário foi extraído diretamente o writ of error do direito saxônico. sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. em razão da necessidade de uniformização na aplicação e interpretação do direito constitucional federal e do direito infraconstitucional federal em todo o território nacional. por ser desprovida de valor científico: MOREIRA. Ed. p. propriamente. É. Cássio Scarpinella. ao usar a expressão recursos extraordinários. com o escopo de desafogar o crescente número de recursos extraordinários. está ontologicamente associado ao Supremo Tribunal Federal. 237. 2010. 2010. José Carlos Barbosa. Tais recursos guardam como missão fundamental buscar a inteireza da interpretação do direito constitucional federal e do direito infraconstitucional federal em todo o território nacional. foi ratificada a dimensão coletiva dos recursos excepcionais10. o Superior Tribunal de Justiça. com a finalidade de. com a edição de tais procedimentos. José Carlos Barbosa. 115. e não.br Revista Eletrônica . e atual. pois. entre as quais os Estados Unidos da América do Norte. uma conseqüência inafastável do sistema político nacional. Rio de Janeiro: Forense. criado pelo constituinte de 1988. N. mantendo a coesão do ordenamento jurídico. 12 MOREIRA. ao recurso especial. a rigor. contida no art.VOLUME 1. p. ostenta a nobre função de resguardar o direito objetivo. 115. “corrigir erros de direito em favor da parte prejudicada”. interno a relação jurídica processual. rev. Curso Sistematizado de direito processual civil.temasatuaisprocessocivil. 467 do CPC. rev. muito embora tal classificação seja criticada doutrinariamente. todavia. Tal dimensão. basta. 10 www. mesmo nos que não repetitivos.

Não obstante o Brasil.). Por essa trilha. 4. 2008. §3º. os denominados na feliz expressão de Barbosa Moreira. Com a criação da repercussão geral (CR/88.temasatuaisprocessocivil. no campo do processo coletivo. as ações coletivas em geral15. 4. 14. como já citado. por exemplo). art. Haroldo de Araújo. Niterói. como cediço. inserida no CPC pelo legislador reformador. como bem observou Marcelo Abelha Rodrigues13. dispositivo regulamentado pela Lei nº 11.358/01. 13 www. recursos. posteriormente. visando à fixação de uma tese jurídica geral.28 STF que continuam a influenciar indiretamente no juízo de admissibilidade do recurso especial. Ed. em um Código próprio. tornou-se indene de dúvidas a dimensão coletiva de tais recursos. introduzida pela Lei nº 11. a alteração perpetrada pela Lei n° 10. Ao ser selecionado um recurso especial ou extraordinário para julgamento por amostragem acentua-se a sua dimensão coletiva. 116-117. tutela de urgência. 2008. consagrou obrigações genéricas inerentes não somente as partes e seus procuradores.ISSN 2236-8981 . “direitos acidentalmente coletivos”14. p. existem propostas de um código de processo coletivo. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. por ficção jurídica. 14 Pois. possuir farta legislação. Marcelo Abelha. acrescentado pela EC 45/04. execução. Universidade Federal Fluminense. no CPC. reform. o legislador permitiu que em casos específicos de interesse social fossem tais direitos tratados de modo coletivo. Contempt of court. confira-se: LOURENÇO. em simetria ao que ocorre em processos coletivos em que se discutam direitos individuais homogêneos. Monografia de pós-graduação. Por outro prisma. ação direta de inconstitucionalidade. A guisa de ilustração confira-se o Enunciado 400 STF.VOLUME 1.com.418/06) e. atual. procedimentos em 1ª e 2ºs graus. relação jurídica. assemelhando-se a tutela jurisdicional prestada em demandas coletivas (ação civil pública. art. 561. teríamos mais uma previsão esparsa de uma tutela coletiva. tendo por finalidade compilar. OUTUBRO DE 2011 .. visando uma melhor tutela jurisdicional e um acesso efetivo à justiça. e ampl. Teoria Dinâmica do ônus da prova e o acesso à justiça. 102. 15 Nesse sentido. RODRIGUES. mandado de segurança coletivo etc. com a expansão da análise por amostragem também para o STJ.br Revista Eletrônica . valendo-se o STJ da longa experiência vivida pelo STF.672/08. Manual de direito processual civil – Teoria geral: premissas e institutos fundamentais. Deveres das partes. em razão da própria origem do recurso especial. N. com inúmeros instrumentos aptos a proteger os interesses coletivos (ação popular. 4. 543-C. p. visando uma maior efetividade e economia processual. ação civil pública. na forma do art.

ed. Por exemplo. de natureza antecipatória ou final. o qual trata a responsabilidade das partes por dano processual (art. No direito brasileiro tem sido pouco desenvolvido o tema da lealdade processual. diferente dos demais deveres insertos no mesmo dispositivo.temasatuaisprocessocivil. atingem um universo maior de pessoas.br Revista Eletrônica . N. volume 1: teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). contudo. Novo curso de direito processual civil. sabendo que assim está atuando.VOLUME 1. introduzido pela Lei n° 10. 14. onde existe a previsão de diversas condutas reputadas como litigância de má-fé. agir com lealdade e boa-fé abrange todas as demais obrigações e implica o dever de agir com honestidade no curso do processo. do princípio anglo-saxão do contempt of court17. antes da mencionada lei. GONÇALVES. 6. a rigor. em um rol exemplificativo16. 4. 14.ISSN 2236-8981 . São Paulo: Saraiva. os auxiliares da justiça etc. no sentido de deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso. No sentido do rol do artigo 17 não ser exaustivo. 16 www. tratar as testemunhas com urbanidade (art. OUTUBRO DE 2011 . g. 16/18). 416 §1º do CPC). como intervenientes. não cumprindo com exatidão os provimentos mandamentais ou criando embaraços à efetivação de provimentos judiciais. deve agir voluntária e conscientemente. ou seja. como comportar-se convenientemente em audiência (art. 599. v. parágrafo único. 14. Nessa hipótese. a punição está no parágrafo único do art. 445. 2009. não atentar contra a dignidade da justiça (art. Para incidir tal dispositivo é preciso que o litigante tenha agido voluntariamente para responder por má-fé. 14 estabelece obrigação das partes agirem com lealdade e boa-fé. encontramos o inciso V. o art. em nosso ordenamento. Entre as obrigações estatuídas no art. Enquanto o art. 17 Certo é a existência de inúmeras críticas quando a postura branda tomada pelo legislador nesse dispositivo. todavia. 14. 14 há outros deveres éticos das partes. Marcus Vinícius Rios. revertendo-se à parte contrária. além do art. o Ministério Público. consagrando. Tal dispositivo se entrelaça com o art. II do CPC).29 mas a todos aqueles que. 130. traz situações em que se considera ter o litigante atuado de má-fé.. A desobediência aos quatro primeiros incisos redunda nas sanções previstas no capítulo seguinte. a mais abrangente de todas. exclui o advogado. 17.com. encontramos no inciso II. de qualquer forma. aquele. II do CPC). p. participam do processo. tais obrigações transcendem as partes e seus procuradores. Quem litiga de má-fé pratica ato ilícito e deve responder pelos danos que causou à parte contrária.358/01. o qual poderia ter sido mais amplo e mais efetivo. ou seja. Em distinção aos quatro primeiros incisos do art.

A reforma da reforma. 2ª ed. As sanções ofender pessoas distintas. Assim. OUTUBRO DE 2011 . . Seria indecente imunizar os advogados não só às sanções referentes aos atos desleais e ilícitos. Seria indecente imunizar os advogados não só às sanções referentes aos atos desleais e ilícitos. Por todos.” 18 DINAMARCO. Há quem sustente que o contempt of court brasileiro já nasce praticamente morto19. Na litigância de máfé o destinatário de quantia imposta será a parte contrária. Na hipótese de ato atentatório ao exercício da jurisdição reverter-se-á em favor da União ou do Estado. 2002. p. antecipatórios ou finais. 14. o art. que: o projeto busca reforçar a ética no processo. São Paulo: DPJ Editora.. 68: “Essa é. como também aos próprios deveres éticos inerentes ao processo18. diferentemente do previsto no projeto de lei. os fatos geradores são distintos. 3. 3.temasatuaisprocessocivil. www. na linguagem do direito anglo-americano.." O inciso V. ao comentar o Projeto de Lei 3475/2000." (grifos no original) Vislumbro a possibilidade da cumulação das sanções por litigância de má-fé e ato atentatório ao exercício da jurisdição. pois este foi ofendido. 219. 2002..358/01. Paixão e morte do contempt of court brasileiro..br Revista Eletrônica . e o dever de tolerar a efetivação de quaisquer provimentos judiciais. p. 14. rev. porém.VOLUME 1. Em sua Exposição de Motivos. que redundou na Lei n° 10. e ampl. p. 4. 19 GRINOVER. ed. São Paulo: Malheiros Ed. exclui o advogado.com. o então Ministro da Justiça.. parágrafo único. A reforma da reforma. quando se violar concomitantemente o disposto nos incisos I a IV e no inciso V do art. os deveres de lealdade e probidade que devem presidir ao desenvolvimento do contraditório. diferentemente do previsto no projeto de lei.ISSN 2236-8981 . Cândido Rangel. José Gregori. como também aos próprios deveres éticos inerentes ao processo. 68. o qual poderia ter sido mais amplo e mais efetivo. Por exemplo. 14. afirma. com a instituição de sanção pecuniária a ser imposta ao responsável pelo ato atentatório ao exercício da jurisdição. Ada Pellegrini. bem como o parágrafo único.30 Certo é a existência de inúmeras críticas quando a postura branda tomada pelo legislador nesse dispositivo. como atividade estatal inerente ao Estado de Direito. Em suma: repressão ao contempt of court. visam estabelecer explicitamente o dever de cumprimento dos provimentos mandamentais. todavia. Cândido Rangel. ed. tratando-se de uma arbitrariedade que somente pelo lógica do absurdo poderia prevalecer. pois o Judiciário foi agredido. guardam o mesmo caráter punitivo. São Paulo: Malheiros Ed. 2009.. N. quanto ao art. uma arbitrariedade que somente pelo lógica do absurdo poderia prevalecer. DINAMARCO. que o projeto acrescenta. O processo: estudos e pareceres.

158 do Código de Processo Civil. 20. rejeitando-se a condição extraprocessual. modificação ou substituição no processo20. a modificação ou a definição de uma relação processual”21. constituição ou extinção de direitos processuais (CPC. I. Instituições do processo civil. onde sua eficácia somente se opera depois de homologada por sentença23 (CPC. São processuais os atos que têm importância jurídica no tocante à relação processual. Francesco. produzem efeitos imediatos no processo. 267. desde que intraprocessual. gerando a pronta e instantânea modificação. Tomemos como exemplo. 795). Instituições de Direito Processual Civil. p. O único ato das partes que não produz efeitos imediatos é a desistência do exercício do direito de ação.br Revista Eletrônica . Adrián Sotero De Witt Batista. 477. 250-251. vol. 20 www. 2008. Nesse sentido: CÂMARA. 477. independentemente de quem os pratique. qualificados pelo caráter processual da mudança jurídica. dependem da confluência da manifestação de vontade da parte contrária. Trad. 1998. Os atos processuais. Trad. São unilaterais os atos da parte que independem da concordância da parte contrária. “os atos que têm por conseqüência imediata a constituição. segunda parte). bem como a desistência da execução. 21 CHIOVENDA.ISSN 2236-8981 . art. Paolo Capitanio. Lições de Direito Processual Civil. uma vez praticados. Efeitos dos atos processuais. ou seja. 22 CARNELUTTI. 23 Observe-se que a doutrina admite a submissão de ato processual condição. Giuseppe. parágrafo único e art. a exemplo do que sucede com a transação (CPC. VIII). 269. Já os bilaterais assim se identificam. 4. Ob. para serem praticados pela parte. art. a denunciação da lide. que irá extinguir o processo sem julgamento do mérito (CPC. 158). consistem em uma espécie de atos jurídicos. Alexandre Freitas. 158. Observe-se que a doutrina admite a submissão de ato processual condição.31 5. consoante se depreende da dicção do art. desde que intraprocessual. N. 3. Campinas: Servanda. p. um recurso adesivo interposto apenas na hipótese de provido o recurso principal. o desenvolvimento. Francesco.com. p. III). cit. rejeitando-se a condição extraprocessual. 17 ed. mas o seu valor ou a sua repercussão para o processo22. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. art. art. 38. vol. a implicar uma constituição. 1. v. a qual deve ser requerida por advogado que detenha poderes especiais para tanto (CPC.VOLUME 1. 1999. art. Campinas: Bookseller. O que caracteriza o ato como processual não é sua prática no processo. Os atos praticados pelas partes podem ser unilaterais ou bilaterais. OUTUBRO DE 2011 . quando. Tomemos como exemplo. p.temasatuaisprocessocivil. Os atos das partes. a conservação. uma cumulação eventual. a CARNELUTTI..

portanto. De igual modo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.2003.685-PR. Muito comum a doutrina equiparar a desistência recursal à revogação. CUNHA. vol. José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. ou seja. Ed. produzirá efeitos imediatos. ed. que já tenha ocorrido publicação da decisão29. para não perder o foco do presente trabalho. independe de anuência dos litisconsortes. 3. Lições de Direito Processual Civil. 117. 267. j. p. DJ de 17. rel.2004. e atual. depois da resposta do réu. art. desiste-se. desistir do exercício do direito de ação (CPC. e atual. 158)27. 3. 2008. Min.02. se contar com a concordância deste.temasatuaisprocessocivil.ISSN 2236-8981 . desistência do recurso é ato pelo qual o recorrente manifesta ao órgão jurisdicional a vontade de que não seja julgado. Forense. 2008. 501). é se o advogado ostenta poderes especiais para o ato (CPC. o recurso que interpusera25.VOLUME 1. j. 2008. Leonardo José Carneiro da. CUNHA. mesmo que ainda não publicada31. José Carlos Barbosa. igualmente.28. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. art. 5.. Enfim. Não se pede a desistência. portanto.09. É ato unilateral. ver. Rio de Janeiro. 250-251. v. Assim. 2008.10. FREDIE. p. Min. 40. ver. José Carlos Barbosa. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Rio de Janeiro. §4º). FREDIE. 17 ed. o que deve ser observado. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. p. Enquanto não apresentada a resposta.com. 38. Ed. “estão incorretas as expressões ‘pedir desistência’ e ‘pedido de desistência’.. 29 MOREIRA. portanto. Carlos Brito. não continue a ser processado. rel. Alexandre Freitas. 28 DIDIER Jr. A partir de tal momento.br Revista Eletrônica . 2008. 4. nas palavras de Didier Jr.g. 26 DIDIER Jr. contudo. 38). Forense. 2008. a desistência será bilateral.32 denunciação da lide (uma cumulação eventual) ou de um recurso adesivo interposto apenas na hipótese de provido o recurso principal24. rev. vol. 27 MOREIRA. tampouco da outra parte (CPC. ou seja. Nessa ótica. e atual. Cesar Asfor Rocha. independentemente da lavratura de termo e da homologação pelo órgão jurisdicional (CPC. Salvador: Podivm. que a desistência ou a renúncia pressupõem. somente. pode ser revogada pelo recorrente26. o autor somente poderá desistir da ação. o autor poderá. 02. 126. ed. Esta pode ser expressa (v. 24 www. Ainda nesse ponto. 117. N. Salvador: Podivm.671-3. p. 30 Questão de Ordem no REsp 556.2003. p.. art. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. p. petição ou em Nesse sentido: CÂMARA. A desistência não comporta condição ou termo. o recurso é um demanda e. em 11. unilateralmente. Forense. 5. p. o STF não permite a desistência do recurso extraordinário após ter sido prolatada a decisão. 25 MOREIRA. 1ª T.” Observe-se. e. 20. 31 AgReg no RE 212. OUTUBRO DE 2011 . Leonardo José Carneiro da. Ed. O próprio STJ já admitiu que a desistência realize-se antes que se termine o julgamento30. I. art. Rio de Janeiro.

pois. e atual. manifestada pelo procurador sem poderes especiais. Tanto é assim que havido desistência. Leonardo José Carneiro da. Ed.VOLUME 1. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. recentemente. enfrentou uma tormentosa questão: Selecionando-se um recurso para julgamento. a lavratura de termo. 33 MOREIRA. vol. bem como a desistência não torna inadmissível o recurso. conforme resulta do disposto no art. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. se a parte recorrer da sentença homologatória de tal desistência. exceto caso se trate de impugnar a validade da desistência. p. José Carlos Barbosa. Desistência em Recursos Repetitivos selecionados para julgamento na jurisprudência do STJ. caput: a exceção contemplada no parágrafo único apenas concerne à desistência da ação. autonomia privada que vem sendo flexibilizada pela tendência de ativismo judicial. 32 www. Firmadas tais premissas. 4. mas. OUTUBRO DE 2011 .br Revista Eletrônica .. Enfim. rev. 6. 126. Rio de Janeiro. Forense. N. o STJ. em qualquer caso. 2008. Forense. o citado mestre33 conclui: É desnecessária. 158. quando já pronto para ser levado a debate no órgão do STF ou STJ. simplesmente declarará extinto o procedimento recursal. fruto de uma autorização legal. Nem sequer exige o Código que a desistência do recurso seja homologada. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. assegurada constitucionalmente. ordinariamente.ISSN 2236-8981 . tal recurso não será conhecido pela ocorrência de um pressuposto processual negativo de sua admissibilidade. José Carlos Barbosa.33 sustentação oral) ou tácita (art. 51. ed. Salvador: Podivm. 2008. 126. pode o recorrente desistir dele? MOREIRA. CUNHA. a parte manifestou a vontade de desistir. mediante a questão de ordem suscitada pela Ministra Nancy Andrighi. 523 §1°). tomando conhecimento da desistência do recurso e verificando-lhe a validade. e atual. rev. No diapasão. 2008.temasatuaisprocessocivil. FREDIE. a desistência recursal é fruto de uma manifestação da autonomia privada das partes no processo (princípio dispositivo). Rio de Janeiro. DIDIER Jr. torna-o inexistente32.com. 5. Ed. O órgão judicial. 3. p. p.

não será mais permitida a desistência do recurso. seria entregar ao recorrente o poder de protelar ou manipular o resultado dos julgamentos. afirmou. em contratos bancários. quatro pela posição intermediária e apenas um a favor dos bancos.058. a conseqüência prática para as partes seria a mesma.br Revista Eletrônica .34 Foi isso que ocorreu no julgamento por amostragem perante o STJ. o indeferimento do pedido do banco atende ao objetivo da celeridade processual e ao direito coletivo.063. diz. em 17. Assim. e o tribunal firmaria o precedente normalmente. quando tiveram três votos no sentido de que o julgamento deveria prosseguir indiferentemente à desistência e um voto aceitando o pedido do banco. foi além e defendeu que o pedido de desistência fosse negado definitivamente. contidos nos REsp’s 1. Destarte. mesmo que assim não mais deseje. O julgamento terminou com cinco votos contra a desistência. OUTUBRO DE 2011 .VOLUME 1. temos de um lado o direito do recorrente desistir da sua pretensão recursal e do outro o interesse coletivo na formulação da orientação quanto a idêntica questão de direito existente nos múltiplus recursos. eis que guardamos reservas ao posicionamento sufragado pelo STJ. O tribunal não pode ser obstado pelo interesse da parte". O posicionamento ganhou adeptos e acabou mudando o voto da própria relatora.ISSN 2236-8981 . propôs uma solução conciliatória: a desistência seria homologada. Enfim. Nancy Andrighi.12.2008. Na ocasião. 4. na análise da legalidade ou não da cláusula que.temasatuaisprocessocivil. foram selecionados para julgamento no STJ dois casos. O julgamento foi iniciado.com. a ministra relatora. Segundo o ministro Nilson Naves. O voto-vista do ministro Nilson Naves. onde. mas somente após o julgamento. proferido pelo ministro Otávio de Noronha.114 e 1. N. sendo a parte obrigada a ter seu recurso analisado no mérito. www. Na mesma linha foi Ari Pagendler: "O recurso especial serve para proteger o ordenamento jurídico e o pedido de desistência protege apenas o interesse individual. proferido durante a sessão. Aceitar a desistência em cima da hora nos casos repetitivos. prevê a cobrança da comissão de permanência na hipótese de inadimplência do consumidor.343. Essa é a questão proposta no presente trabalho.

Luiz Guilherme. 8. ao realizar irretorquível digreção sobre os direitos fundamentais e a necessidade de ponderação “. afirmando-se que o “objetivo seria nobre. Rio de Janeiro: Forense.br. Volume 404. concretamente. porém. Revista Forense. contudo. p. Uma solução alternativa. 36 NEVES.assim. indeferindo o pedido de desistência36.. 1998. 625. mas a que custo?” e. 4. reporto-me as palavras de Luis Roberto Barroso. Uma proposta. Luis Roberto.abdpc.temasatuaisprocessocivil. existir processo em trâmite. Diante de tal conflito. do mencionado Projeto. a tese que já havíamos defendido prevaleceu: não se pode impedir a desistência recursal. restringe-se direitos fundamentais. sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes. afirma que o recorrente poderá. Noutro giro. N. 2011. afirmando que seria criado um incidente processual no tribunal. caput. no art. São Paulo: Saraiva. já está sendo critica. 34 www. 210. Daniel. continua. 35 MARINONI. muito embora deva ser firmada a questão jurídica debatida34. disponível em: http://www. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 587. p. a qualquer tempo. MITIDIEIRO.br Revista Eletrônica . Daniel Amorim Assumpção. 911. Nesse sentido. desistir do recurso. p. p. 37 BARROSO. Por fim.ISSN 2236-8981 . 2010. foi aplaudido por renomada doutrina. O projeto do CPC: crítica e propostas. 180. Haroldo.org. Manual de direito processual civil.com.VOLUME 1. afirmando ser a desistência ineficaz quanto à obtenção da unidade do direito35. no julgamento de recursos repetitivos. Método. Conclusão. o anteprojeto para um Novo CPC mantém a sistematica dos julgamentos dos recursos repetitivos. contudo. 3ª ed. Interpretação e aplicação da Constituição. conclui afirmando que o melhor seria a adoção da tese consagrada pelo STJ. a questão ou as questões jurídicas objeto do recurso representativo de controvérsia de que se desistiu serão decididas pelo STJ ou pelo STF. Esse posicionamento.” Vide: LOURENÇO. Ano 105. Como mencionado.. visto não poderem todos.35 7 A desistência no julgamento dos recursos repetitivos no Novo CPC. Julho-Agosto de 2009. com a divulgação do Anteprojeto para o Novo CPC. a fim de assegurar a maior eficácia deles próprios. OUTUBRO DE 2011 . sem. Desistência da pretensão recursal no julgamento por amostragem em recursos repetitivos. serem atendidos absolutamente e plenamente37. Publicado também pela Academia Brasileira de Direito Processual. São Paulo.

27. impedimento. há discussões que se travam em novo processo. os de terceiro ou os embargos ao mandado de pagamento ou entrega (processo monitório). 501 e ao art. citando Francesco Carnelluti. Por outro lado.com. v. (ii) incidente do processo e (iii) processo incidente: Tenha-se presente a distinção entre questão incidente. como é o caso das preliminares de carência de ação. negando ao recorrente o direito de desistir da pretensão recursal.ISSN 2236-8981 . 38 www. Creio que o guardião da legislação federal não pode. OUTUBRO DE 2011 . ora sem ela (ex. do contrário. No entremeio. incidente do processo e processo incidente. No extremo oposto. não poder afastar o interesse coletivo inerente ao julgamento do Recurso selecionado. Certas questões que incidem sobre o processo. lembrando-se preciosas lições de Francesco Carnelutti. transparecendo que o pedido de desistência está sendo formulado em situação desprovida de boa-fé. que recaem sobre ele (incidunt) são desde logo decididas sem maiores desvios no procedimento. 4. ou seja. ora com suspensão do procedimento principal. no mínimo. O pedido de desistência. nesse caso. N. o qual servirá de paradigma para inúmeros outros existentes em todo o Brasil. n. diferenciou (i) questão incidente. realmente. Rio de Janeiro. no exercício do seu poder atípico de polícia (contempt power).VOLUME 1. distinto do primeiro mas incidente a ele. Cândido Rangel. 158. pois. como ressaltou a ilustre Ministra. mas provoca desvios procedimentais significativos. Suspensão do Mandado de Segurança pelo Presidente do Tribunal. todavia.36 Não podemos nos afastar da idéia que a parte pode. exatamente na hipótese do inciso V do art. ou seja. merecendo reprimenda pecuniária a ser imposta pelo magistrado. 105. como são os embargos do executado. (grifos no original) DINAMARCO. 2002. expondo claramente as razões da desistência (a celebração de um negócio jurídico ou qualquer outro motivo legítimo). precisar da desistência para que se realize um acordo. que. se está atentando contra dignidade do exercício da jurisdição. criando embaraço ao cumprimento de um provimento à efetivação de provimentos judiciais. celebre um negócio jurídico ou por qualquer outro motivo legítimo. em nítido ato de contempt of court. De igual modo. 14. a análise da questão repetitiva também não pode ficar frustrada. os recursos são regidos pelo princípio dispositivo. 191-206.temasatuaisprocessocivil. Como solucionar tal impasse? Segue nossa modesta proposta. por via transversa.br Revista Eletrônica . cremos deva ser devidamente fundamentado. p. há questões cujo surgimento não ocasiona a formação de processo novo. como cediço. negar vigência ao art. Reporto-me agora a outro mestre do direito38. coisa julgada ou incompetência absoluta. etc. em célebre parecer.: as exceções de suspeição. Revista de Processo. incompetência relativa).

Felipe. inspira-se em um incidente de inconstitucionalidade ou de uniformização de jurisprudência gerado no Tribunal. Considerações iniciais sobre a teoria geral dos recursos no Novo Código de Processo Civil. inserto no art. §1° do CPC. ensejadora da multiplicação dos recursos excepcionais. nessa parte. previsto no arts. O ponto já foi percebido por arguta doutrina. Destarte. a definição da tese jurídica a ser adotada pelo tribunal superior ou pelo STF. 555. não se confundindo com o procedimento principal recursal. partindo-se do esclarecimento realizado pelo mestre paulista. N. tal processo incidente surge como o único objetivo: fixar a questão jurídica repetitiva. por impulso oficial. produzindo seus regulares efeitos. afirmando que se reconheceu o interesse público no julgamento da questão paradigmática. instaurado por provocação da parte. O pleito de desistência individual deve ser acolhido. ainda que não se adotasse a tese acima defendida. 501 do CPC. Cremos que esta seja a única forma de coadunarmos os interesses contrapostos. que pode ser instaurado por iniciativa do magistrado. 36. quando se seleciona um ou mais recursos para julgamento. sendo pedida a desistência em tais recursos. cremos não ser novidade ou totalmente inédita em nosso ordenamento. 4. por óbvio. BORRING. tendo como único objetivo a solução da questão repetitiva. um processo incidente. contudo. todavia. Tal proposta de solução. OUTUBRO DE 2011 . Volume VII. ou até mesmo no incidente para o deslocamento da competência. Infelizmente. nossa tese não foi adotada. posteriormente. deve ser instaurado um novo procedimento. na verdade.VOLUME 1. não prejudicando a perda de interesse superveniente do recorrente. p.br Revista Eletrônica . seria mais fácil permitir a desistência e. somente na sua dinâmica. a partir de então o magistrado deve determinar a instauração de um processo incidente. Enfim. assim. 39 www. permitindo.com. no mínimo.temasatuaisprocessocivil. prevista no art.37 Nesse diapasão. suspender o procedimento para a escolha de outro recurso paradigma. que servirá de paradigma a ser seguido pelos demais tribunais e que repercutirá na análise dos recursos sobrestados para julgamento. 476 e 480. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. não se esclareceu como se procederá na hipótese39. refletindo um objeto litigioso coletivo. restando uma lacuna no anteprojeto sobre o ponto.ISSN 2236-8981 .

Revista de Processo. 27. Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. Campinas: Bookseller. DINAMARCO. Luiz Fux.. I. CHIOVENDA.temasatuaisprocessocivil. 1. 3. Curso Sistematizado de direito processual civil. O tratamento dos processos repetitivos. 105. O processo: estudos e pareceres. ________. Ano 105. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2007. ed. In: Processo e Constituição. ________. Revista Forense. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. São Paulo: DPJ Editora. Interpretação e aplicação da Constituição. Leonardo José Carneiro da. Araken. e ampl. 1999. Duração razoável do processo e reformas da lei processual civil. 17 ed. Instituições de Direito Processual Civil. vol. Rio de Janeiro. www. Fredie. In: DIDIER JR. Alexandre Freitas. v. vol. Adrián Sotero De Witt Batista. 2009. 3. Suspensão do Mandado de Segurança pelo Presidente do Tribunal. 2002.br Revista Eletrônica . Leituras complementares de processo civil.. 6. CÂMARA. e ampl. 2008. Desistência da pretensão recursal no julgamento por amostragem em recursos repetitivos. volume 1: teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). Salvador: Juspodvm. Cândido Rangel. BORRING. 1998. processos e incidentes no tribunais. rev. Haroldo.com. 2008. Felipe. sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. rev. GONÇALVES. Trad. Campinas: Servanda. 2008.38 Referências Bibliográficas ASSIS. n. OUTUBRO DE 2011 . Giuseppe. BUENO. Uma proposta. 3. ed. LOURENÇO. Teoria Dinâmica do ônus da prova e o acesso à justiça. Monografia de pós-graduação. p. Volume VII. Volume 404. Universidade Federal Fluminense. CABRAL. ________. O novo Procedimento-Modelo (Musterferfahren) Alemão: uma alternativa às ações coletivas. Francesco. Instituições do processo civil. Luis Roberto. Niterói. ed. Antonio do Passo. Trad. 1998. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribuanais. A reforma da reforma.ISSN 2236-8981 . 2008. Julho-Agosto de 2009. Paolo Capitanio. 2002. 2009. São Paulo: Saraiva. Cássio Scarpinella. 5: recursos. CUNHA. São Paulo: DPJ Editora. Ada Pellegrini. vol. Novo curso de direito processual civil. DIDIER Jr. Considerações iniciais sobre a teoria geral dos recursos no Novo Código de Processo Civil. N. Nelson Nery Jr. 3. 2009. v. Salvador: Podivm. 2ª ed. Paixão e morte do contempt of court brasileiro. Marcus Vinícius Rios. BARROSO. FREDIE. O processo: estudos e pareceres. 2006. São Paulo: Malheiros Ed. Lições de Direito Processual Civil. CARNELUTTI. e Teresa Arruda Alvim Wambier. GRINOVER. São Paulo: Saraiva. São Paulo: RT. Coord. 4.VOLUME 1.

e outros incríveis problemas das “mil e uma noites” à lógica moderna. OUTUBRO DE 2011 . Manual de direito processual civil. 2008. BOYD. O princípio do contraditório e a Lei n.br Revista Eletrônica . Método.276/06.39 587. 4. 2. 2011. Raymond. 2010. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. MONTES. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: Paulus. recursos. Diego Cunha Maeso. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. e ampl. 2. N. 11. RODRIGUES. São Paulo: LTr. Forense.org. Leonardo Dias. Daniel Amorim Assumpção. julgamento antecipado e execução imediata da sentença. ver. Rio de Janeiro: Forense. Direito ao processo do Trabalho em tempo razoável. São Paulo. BAPTISTA DA SILVA. Curso de Processo Civil. Aplicabilidade na Justiça do Trabalho. In Direito processual do trabalho: reforma e efetividade. Tutela antecipatória. relação jurídica. In Direito processual do trabalho: reforma e efetividade. MARINONI. ________. ed. tutela de urgência. FURTADO. MITIDIEIRO. São Paulo: LTr.235/05.com.abdpc. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. MARINONI. Ovídio Araújo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 11.06. 2005. São Paulo: LTr. execução. Rio de Janeiro. Daniel. Tradução Sérgio Flaksman. Luiz Guilherme. 1998. O projeto do CPC: crítica e propostas. e atual. rev. 4. 2008.VOLUME 1. 1984. John. Emmanuel.277/06 (art. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007. 2007 p.. Volume V. Ed. Confissões. ________. Luiz Guilherme.ISSN 2236-8981 . 11. www. A nova reforma processual e seu impacto no processo do trabalho: leis ns. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento.temasatuaisprocessocivil. Edilton. procedimentos em 1ª e 2ºs graus. ed. Luciano Athayde Chaves (organizador). Marcelo Abelha. Philip. José Carlos Barbosa. Tradução Maria Luiza Jardim Amarante. Revisão Luiz Carlos Pereira. 2008. Rio de Janeiro: Forense. 11. 2010. 285-A do CPC). ZIMBARDO. 11. reform. in Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. NEVES. Rio de Janeiro: Objetiva. RT: SP. Utilização no procedimento da ação rescisória. Sérgio Cruz. 334-358. atual. Luiz Guilherme. disponível em: http://www. 2008. ________. Daniel. 151-179. MARINONI. O paradoxo do tempo: você vive preso ao passado.419/06. Publicado também pela Academia Brasileira de Direito Processual. 2010. ed. MOREIRA. Ed. 2008.418/06 e 11. Processo cautelar. 11. Manual de direito processual civil – Teoria geral: premissas e institutos fundamentais. 7.277/06.br. MEIRELES. MITIDIERO. Forense: RJ. SANTO AGOSTINHO. ARENHART. Luciano Athayde Chaves (organizador).386. BORGES. viciado no presente ou refém do futuro? Tradução de Saulo Adriano. 3ª ed. vol. Rio de Janeiro: Forense. e atual. 2009. O enigma de Sherazade. 2007 p. SMULLYAN. I: processo de conhecimento.

preferably in an organized way by the courts in order to implement the constitutional promise of reasonable duration of proceedings. Oct. Nguyen Huy. destacando a importância na adoção de técnicas de gerenciamento. Ao final. Com efeito. universal para todos. suas múltiplas causas e alguns de seus efeitos. Advogado e consultor no Rio de Janeiro. Keywords: Reasonable duration of proceedings – effectiveness . a teoria da relatividade de Einstein representou a derrocada da ideia de um tempo absoluto.Processo civil Abstract: This article aims to discuss the secular fight against delays in resolving court cases. 4. v. and Planned Change. some proposals for a better time management in judicial proceedings are presented. p. 602. sob os mais variados e diferenciados aspectos. Algumas propostas para um melhor equacionamento do tempo no processo e a importância das técnicas de gerenciamento.Efetividade . Academy of Management Review. são apresentadas algumas propostas para um melhor equacionamento da gestão do tempo nos processos. 3. their multiple causes and some of their effects. preferivelmente de maneira organizada pelos tribunais. Referências bibliográficas. 2001. 2 Entre muitos outros. Generalismo e precipitação: as conseqüências da falta de uma análise qualitativa do tempo no processo. highlighting the importance of adopting case management techniques. nem mesmo nas chamadas ciências exatas.civil procedure Sumário: A promessa de duração razoável do processo e a luta contra o tempo. Temporal Capability. v.40 A LUTA CONTRA O TEMPO NOS PROCESSOS JUDICIAIS: UM PROBLEMA AINDA À BUSCA DE UMA SOLUÇÃO Andre Vasconcelos Roque1 Resumo: O presente artigo tem por objetivo discutir a luta secular contra a morosidade na resolução dos processos judiciais. 26. 1 A promessa de duração razoável do processo e a luta contra o tempo A noção do que consiste o tempo é algo que sempre desafiou a compreensão do homem. Doutorando e mestre em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). no campo da física. QUY. Desde a Antiguidade Clássica até os dias atuais. a fim de efetivar a promessa constitucional da duração razoável do processo. 2. o tempo é assunto de discussão encontrado em praticamente todos os ramos do conhecimento humano. Como bem explicam Stephen Hawking e Leonard Mlodinov. Palavras-chave: Duração razoável do processo . 1 . Time. Uma das principais dificuldades encontradas nas discussões sobre o tempo é que o seu conceito não é unívoco2. Membro associado do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e da Association of the Bar of the City of New York. Finally.

na Inglaterra. sob o pontificado de Clemente V. Revista de Processo. p. Carlos Alberto Alvaro. de acordo com a teoria da relatividade.VOLUME 1. São Paulo: Saraiva. I.. Leonard. 2007. Rio de Janeiro: Ediouro. Stephen. a morosidade secular na solução dos conflitos submetidos ao Judiciário tornou-se insuportável. 2005. Apenas para ilustrar tal afirmação. relativo ao observador que o media4. Trad. nos dias de hoje. Revista Eletrônica de Direito Processual. Luigi Paolo. de uma maneira única. 1907. Da mesma forma. Vera de Paula Assis. Nesse sentido. Do formalismo no processo civil. Boston: Little. 2. criando uma espécie de procedimento sumário indeterminado para acelerar o julgamento de determinadas causas pelos tribunais eclesiásticos6. No entanto. escritor argentino: “Estar com você ou não estar com você é a medida do meu tempo”. p. RODRIGUES. 2003. uma das principais fontes de insatisfação com o Poder Judiciário estava justamente na excessiva demora para a resolução dos litígios7. Durata ragionevole del giudizio e forme alternative di tutela.41 até o início do século XX. 34/35. No âmbito jurídico. KAKU. CHRISTOPHER. In: Select Essays in Anglo-American Legal History. conforme anota Luigi Comoglio. no início do século XIV. em que se observa a aceleração do tempo pela intensificação dos fluxos de pessoas. Walter dos Santos. 151. tb. não importando como ele movesse.com. OUTUBRO DE 2011 . V. 520. set. Trad. de bens e de informações. v. ao contrário do que se poderia supor. v. não se trata de problema exclusivo do direito processual brasileiro. foi editada a bula papal Clementina Saepe. durante o reinado de Justiniano (século VI). 108. p.temasatuaisprocessocivil. acreditava-se que cada evento poderia ser rotulado por um número denominado “tempo”. A pendência do estado de incerteza enquanto não se decide um processo judicial incrementa os custos de transação. COMOGLIO. A luta obstinada do processo contra o tempo vem atravessando gerações. jan. É verdade que. 5 Cf. Uma nova história do tempo. resultado das sociedades industrializadas do século XX ou da massificação das relações sociais. 320/321 e. o tempo tornou-se um conceito mais pessoal. 3 www. 6 V. 4. Progress in Administration of Justice during the Victorian Period. p. 45. MLODINOV.br Revista Eletrônica . HAWKING. 7 V. v. Cada observador. referindo-se à Clementina Saepe como um “sistema procedimental totalmente novo”. A duração razoável do processo na Emenda Constitucional nº 45. a morosidade da prestação jurisdicional não é fenômeno novo.ISSN 2236-8981 . Rodrigues. 2007. OLIVEIRA. Da mesma forma. 4 A relatividade do tempo nas relações humanas foi imortalizada em belíssima declaração de Jorge Luis Borges. Charles Synge. foram promulgadas leis que já tinham por finalidade reduzir o tempo de administração da justiça5. nota 2./dez. Consequentemente. Michio.2008. No século XIX. das dimensões superiores e do futuro do cosmo. levou ao abandono da concepção de que existia um tempo absoluto único. p. 73. desde a Antiguidade até os dias atuais. Rio de Janeiro: Rocco. teria sua própria medida de tempo3. Talita M. de forma mais ampla. Mundos paralelos: uma jornada através da criação. p. Brown and Co. N. a descoberta de que a velocidade da luz era igual para todo observador.

no qual se estimou que a ineficiência do serviço judiciário chega a reduzir o desenvolvimento de um país em. expense. OUTUBRO DE 2011 . 2005.br Revista Eletrônica . 2/3. 4. 16. 2000. Por todos esses fatores é que às vezes se tem a impressão – equivocada – de que a morosidade do processo teria surgido recentemente. 2004. p.br (acessado em 23/12/2010). quinze por cento).org. 3/4. Arbitragem no Brasil – Aspectos jurídicos relevantes. 4. p. CRUZ E TUCCI.). comprometendo ainda o desenvolvimento econômico8-9. São Paulo: Saraiva. em uma tentativa de reduzir o espaço para custos de transação inesperados. O tempo do processo toma o seu lugar dentro da ciência processual. MACHADO. Antônio Celso Fonseca. 8 www. julgamento antecipado e execução imediata da sentença. Rafael Bicca (Coord. a fim de que eventuais litígios sejam resolvidos pela via arbitral. Se no século XIX a preocupação dos grandes estudos sobre o processo consistia em conceituar seus pressupostos. Da mesma forma. É sintomático que a demora (delay) figure em primeiro lugar na lista./mar. 11 V. na Itália.. A economia da arbitragem: escolha racional e criação de valor in JOBIM. 114/118 (destacando estudo de Armando Castelar Pinheiro. Eduardo. 1997. Tempo e processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). 12 No mesmo sentido. n. A cláusula compromissória à luz do Código Civil.abdpc. p. MACHADO. p. seu objeto e seu método. O futuro da justiça: alguns mitos. a partir do século XX. Bruno Meyerhof. levou a doutrina a se preocupar com um valor fundamental. qual seja. a própria evolução da ciência processual.. p. São Paulo: Quartier Latin. p. por exemplo. Um leitor habituado a enxergar nos países europeus padrão insuperável de eficiência provavelmente ficaria espantado com alguns dados. entre outros. Humberto. A arbitragem. MARINONI. In: Temas de direito processual (oitava série). 2008. destinado a realizar concretamente os valores e os princípios consagrados na Constituição11. Sobre as relações entre arbitragem e redução de custos de transação. sobretudo após a Segunda Guerra Mundial.42 podendo prejudicar ou inviabilizar determinadas atividades e negócios.com. PUGLIESE. cit. Insuficiência da reforma das leis processual. jan. Outra percepção errônea sobre a excessiva duração dos processos judiciais é que se trataria de problema exclusivamente brasileiro12. Tutela antecipatória. THEODORO JR. Rafael Bicca (Coord. SALAMA.ISSN 2236-8981 . Luiz Guilherme. N. 74/85 e JOBIM. uma mensagem encaminhada pelo Entre outros. São Paulo: Revista dos Tribunais. influindo sobre a elaboração dogmática preocupada com a construção do processo justo. José Carlos. José Rogério. 9 Por isso mesmo é que. no mínimo. a efetividade do processo. BARBOSA MOREIRA. Eduardo. São Paulo: Revista dos Tribunais.VOLUME 1. p. Revista de Arbitragem e Mediação. PINTO. José Emílio Nunes. Eduardo. Disponível em www.. 40 e ss. o prefácio das Civil Procedure Rules de 1999 faz referência à “widespread public dissatisfaction with the delay. os contratos e a interpretação econômica do direito e das organizações in JOBIM. 10 V. Ademais. chefe do Departamento Econômico do BNDES. Na Inglaterra. na qual as partes poderão determinar o prazo máximo de solução da controvérsia. temas como a garantia de acesso à justiça e a instrumentalidade da tutela jurisdicional passaram a ocupar lugar de destaque10.temasatuaisprocessocivil. 133/140. complexity and uncertainty of pursuing cases through the civil courts”. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional.). vem se observando significativo aumento do número de contratos com cláusula compromissória.

O primeiro diploma legal que reconheceu tal direito foi a Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. In: TROCKER. que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida. Novamente. subscrita em Roma (1950).VOLUME 1. (Org. sustenta que “il 90 % degli italiani. Não por outro motivo. devem ser observados três critérios para a duração razoável do processo: a) a complexidade do assunto. 1997. 2005. costosa ed iniqua”. boccia la giustizia. (. VARANO. foram nada menos que 289 condenações. p. p. v. que não será mais capaz de julgar em prazo razoável os seus processos. No mesmo sentido.. 453. informa um dos principais processualistas italianos que “the most important. b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores. 45. 67. N.com. em seu país. Torino: G. 15 V. Michele. defendendo um dos projetos de reforma processual naquele país. 4. cujo art. CRUZ E TUCCI. TANIGUCHI. por um tribunal independente e imparcial instituído por lei. José Rogério. The 1996 Code of Civil Procedure of Japan – A procedure for the coming century?. Vincenzo. not to say tragic. The American Journal of Comparative Law. 14 V. OUTUBRO DE 2011 . problem of Italian civil justice is that justice is often awfully delayed. is not an answer: it just makes the disaster worse”. corre-se o risco de se chegar a um resultado paradoxal: o congestionamento da própria Corte Européia de Direitos Humanos.br Revista Eletrônica . TARUFFO. A situação chegou a tal ponto que.) The fact that such a situation is not new. era comum que um processo se arrastasse por mais de uma década até ser julgado pela Corte Suprema14.15 A edição dessa convenção ensejou fecunda elaboração sobre o conteúdo jurídico do direito a um processo em prazo razoável e os critérios empíricos para a verificação da existência de dilações indevidas. de acordo com CHIARLONI. Como informado no mesmo artigo (p. Giappichelli. V. 217.. Nicolo. I. c) a atuação do órgão A propósito. II. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Sergio. a lentidão aparece em primeiro lugar da lista13. This is not just a problem: this is a disaster. 2000. which means that it is frequently denied. cit. p. De acordo com precedentes dessa Corte.. sobretudo no âmbito da Corte Européia de Direitos Humanos. respeitadas as circunstâncias de cada caso.. renomado processualista japonês assevera que. v. prescreve que: Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável. Recent and current reforms of civil procedure in Italy.43 Ministro da Justiça à Câmara dos Deputados. a Itália foi o país da União Européia com o maior número de condenações da Corte Européia de Direitos Humanos por danos causados pela dilação indevida dos processos: apenas em 2002. 223).temasatuaisprocessocivil. 13 www. considerandola lenta. antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1996.) The reforms of civil procedure in comparative perspective. and has long history. 767. devido à alarmante lentidão verificada na justiça de vários países. 6º. o direito a um processo sem dilações indevidas está consagrado em diversos textos legislativos. Stato attuale e prospettive della conciliazione stragiudiziale.ISSN 2236-8981 . Yasuchei. lo dice un’indagine del Censis di qualche tempo fa.. p.

16 www.. CRUZ E TUCCI. na defesa de qualquer acusação penal contra ele formulada. No entanto. São Paulo: Revista dos Tribunais. entre outros. p. p. cit. p.br Revista Eletrônica . v. Assim. 80. o autor propõe mais um quarto critério: a fixação legal de prazos para a prática de atos processuais que assegure efetivamente o direito ao contraditório e ampla defesa. aberta à assinatura em 22 de novembro de 1969. Araken de et al. cit. da CF) in ASSIS. 69/75 e em CRUZ E TUCCI. 2009. em princípio. instituído por lei anterior. de 9 de novembro de 1992. 68. p. O art. p. sendo depositada a Carta de Adesão ao pacto em 25 de setembro do mesmo ano. Salvador: Juspodivm. 5º. Uma versão traduzida para o português pode ser encontrada em CRUZ E TUCCI. 1. Curso de Direito Processual Civil. Duração razoável do processo (art. Walter dos Santos. o referido autor sustenta que os direitos humanos e fundamentais devem receber interpretação ampliativa. estaria dirigida ao processo penal..). por um juiz ou tribunal competente.. No dia 26 de maio de 1992.. Com a publicação do Decreto nº 678.. OUTUBRO DE 2011 . José Rogério. José Rogério. DIDIER JR. José Rogério. 18 V.com. a preocupação principal do Pacto de San José da Costa Rica consistiu em dar tramitação célere à ouvida de quem é preso e. São Paulo: Revista dos Tribunais.. 315. 4. Outro antecedente normativo muito importante sobre o assunto foi a Convenção Americana de Direitos Humanos. Nelson. CRUZ E TUCCI. ou para a determinação de seus direitos e obrigações de ordem civil. aliada ao método da interpretação sistemática. 17 Nesse sentido. Fredie. no qual o Estado italiano foi condenado a indenizar uma litigante nos tribunais daquele país a título de danos morais. 1 do Pacto de San José da Costa Rica consagra o direito á razoável duração do processo nos seguintes termos: Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável. independente e imparcial. inclusive a título de danos morais. outros documentos importantes igualmente estabeleceram o direito à razoável duração do processo. sob o fundamento de que a dilação indevida do processo ensejou estado de prolongada ansiedade pelo êxito da demanda.. 2009. p. 2007. 54. Nelson.. sujeito a um processo penal. cit.44 jurisdicional16. trabalhista.”18 Embora estes sejam os dois textos supranacionais mais relatados em doutrina. Princípios do processo na Constituição Federal. cit. LXXVIII. p. 1079/1081. José Rogério. Direito Civil e Processo – Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. A violação a este direito previsto na convenção pode ensejar a responsabilização do Estado perante a Corte Européia e a sua condenação ao pagamento de uma indenização. em favor da parte prejudicada pela dilação indevida do processo17. RODRIGUES.temasatuaisprocessocivil. há importante precedente da Corte Européia de Direitos Humanos de 25 de junho de 1987. a convenção foi definitivamente incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro. de modo que a garantia da duração razoável do processo incide também no processo judicial civil e também no processo administrativo. cit. (Coord. fiscal ou de qualquer outra natureza. Para NERY JR. Sobre o tema. Para um maior detalhamento dos critérios adotados pela Corte Européia de Direitos Humanos.. Em NERY JR. p. v.. N.VOLUME 1.ISSN 2236-8981 . tal convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional. 8º. 311/312. também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica. a duração razoável prevista na convenção. em tese. 329/331.

§ 3º: “§3. n. o art. 2 da Constituição espanhola. v. p. Breve relato histórico das reformas processuais na Itália. de qualquer forma. aprovado pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo n. Toda pessoa acusada de um delito terá direito. 9º. nonchè quello di ogni altra autorità chiamata a concorrervi o a comunque contribuire alla sua definizione”.) a ser julgada sem dilações indevidas. 1: “Toda pessoa tem o direito a que sua causa seja apreciada. Sobre o tema. entre outros diplomas sobre a matéria. OUTUBRO DE 2011 . b da Carta Canadense dos Direitos e Liberdades. 375 do Codice di Procedura Civile e criou a ação de indenização por equa riparazione dos danos causados pela dilação indevida do processo21. diversos países consagraram em seus ordenamentos jurídicos o direito a um processo sem dilações indevidas. 4. embora o texto original da Constituição de 1988 não tenha consagrado de forma expressa o direito à razoável duração do processo. SCHENK. Esse direito compreende: (. in relazione alla stessa.. acessado em 20/1/2011 e ampla bibliografia relacionada em DIDONE. Antonio. 14. 2008.redp. N. adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas. Leonardo Faria. em relação à mesma. Roger. 111 da Constituição italiana. cumpre citar o art. 194 (disponível em http://www. jul.com.” 20 V.. Nell'accertare la violazione il giudice considera la complessità del caso e.temasatuaisprocessocivil. A preocupação com a duração razoável do processo é uma tendência mundial23. o que chegou até a ameaçar de suspensão o direito de voto da Itália no Conselho da Europa. A título de exemplo. às seguintes garantias mínimas: (. incorporando os critérios da jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos22. bem como o de qualquer outra autoridade chamada a cooperar ou a contribuir. 2004. 20./set. 1998. La Cassazione. José Carlos Barbosa Moreira. Um problema constante: a lentidão dos processos cíveis.VOLUME 1. O processo civil francês na véspera do século XX. já se V.br. sem demora.. 21 Um dos fatores que ensejaram a edição da referida lei. No ordenamento jurídico brasileiro. 2º. conforme aponta a doutrina. I.º 226/91 e promulgado pelo Decreto n. 115. II da Constituição boliviana de 2009. 4 e 5 da Constituição portuguesa. Revista de Processo. 11. de 24 de março de 2001). 193/194. il comportamento delle parti e del giudice del procedimento. nota 1. 2. 24. em plena igualdade. 43 da Constituição argentina. Em tradução livre do autor: 2. que alterou o art.. V. trad. 19 www. destaque-se a Legge Pinto italiana (Lei nº 89. o art. o juiz leva em consideração a complexidade do caso e. à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade” e art./dez.) d) o direito de ser julgado em um prazo razoável por um tribunal imparcial”. Em nível infraconstitucional. v. p.45 tais como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 196619. 86 da Constituição colombiana e o art. art. p. jan. § 3º: “§ 3º Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida.br Revista Eletrônica . 91. foram as reiteradas condenações da Itália na Corte Européia de Direitos Humanos. 206.com. v. o art. o art. art. art. Da mesma forma. para a sua definição. 23 Para reforçar ainda mais tal constatação. Para apurar a violação [ao direito a um processo sem dilações indevidas].º 592/92 e a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de 198120. o comportamento das partes e do juiz do processo. 7º. 2 da Legge Pinto: “2. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. la legge Pinto e la Corte europea dei diritti dell’uomo. cumpre trazer a exposição de Roger Perrot sobre as reformas processuais na França: “Não é exagero dizer – e é o que desejaríamos agora mostrar – que todas as mais importantes reformas processuais francesas têm sido ditadas por uma única e mesma preocupação: a da aceleração da Justiça”. Revista Eletrônica de Direito Processual. o art. PERROT. por violação do direito a um processo sem dilações indevidas.ISSN 2236-8981 . 22 V.

5º. embora enfatizando também a incidência das normas do Pacto de San José da Costa Rica.temasatuaisprocessocivil. Exemplos de reformas relacionadas à luta contra o tempo do processo. mediante interpretação ampliativa do princípio do devido processo legal26. ainda. seja em decorrência da incorporação do Pacto de San José da Costa Rica em 199224 ou por conta de um amplo conceito de acesso à justiça25 ou. no âmbito judicial e administrativo. no mesmo processo em que foi proferida a sentença).952/94. As alterações promovidas no Código de Processo Civil.352/01 (alterando alguns dispositivos referentes ao reexame necessário e à sistemática dos recursos para imprimir maior celeridade aos processos). N.245/95 (alterando dispositivos do antigo procedimento sumaríssimo. 311. 87. o legislador processual já vinha travando dura batalha contra o tempo. CRUZ E TUCCI. 4. Revista de Processo. tendo em vista sobretudo a norma contida no art. por GOMES. aceleraram-se a partir da Lei nº 8. 26 V. entre outras. NERY JR. Fernando da Fonseca. Mesmo antes dessa Emenda Constitucional.444/02 (alterando dispositivos esparsos no Código de Processo Civil e ampliando a execução específica no bojo do processo de conhecimento também para as execuções de entrega de coisa).139/95 (modificando a disciplina do agravo e permitindo a sua interposição na modalidade por instrumento diretamente no tribunal). nov. 24 www. Nelson. 10. a partir de então denominado sumário). OUTUBRO DE 2011 . São Paulo: Revista dos Tribunais.232/05 (quebrando a tradicional necessidade de um processo de execução autônomo para as condenações ao pagamento de quantia certa e instituindo a sistemática do cumprimento de sentença.com. são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. 83.. p. cit. que generalizou a antecipação dos efeitos da tutela e privilegiou a execução específica das obrigações de fazer no bojo do próprio processo de conhecimento. tal discussão hoje está superada. 2007. embora os argumentos invocados pela doutrina fossem bastante consistentes. 153. A Emenda Constitucional nº 45/04 (Reforma do Judiciário) incluiu o inciso LXXVII no art.VOLUME 1. dispondo que “a todos. 108. Luiz Flávio. por exemplo. De todo modo. 10. Reflexos do tempo no direito processual civil. p. p. 11.br Revista Eletrônica .276/06 (permitindo que a apelação não Entendimento adotado. cit. José Rogério. Direito de apelar em liberdade. 1996.46 defendia em doutrina tratar-se de direito fundamental existente no direito pátrio. 9. 5º da Constituição. 11.. segundo a qual os direitos e garantias ali expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que o Brasil for parte. § 2º da Lei Magna.ISSN 2236-8981 . GAJARDONI. 25 Nesse sentido. são as Leis nº 9. p. todavia. destinadas muitas vezes a combater a morosidade na administração da justiça. v.

mas não se pode negar que todas essas modificações enfraqueceram a coesão entre as diversas normas processuais em vigor e a sistematicidade do código de 1973. não seria possível analisar de forma detida cada uma das leis que alteraram o Código de Processo Civil nas últimas décadas.046/2010.382/06 (reestruturando a disciplina do processo de execução por quantia certa contra devedor solvente fundada em título extrajudicial). sob certo ângulo.47 seja recebida pelo juiz se a sentença estiver em conformidade com súmula dos tribunais superiores). como se verifica da Exposição de Motivos que acompanhou o anteprojeto enviado ao Senado Federal em junho de 201029. sempre que a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de improcedência total em outros casos idênticos).VOLUME 1. 29 Assim constou da exposição de motivos ao anteprojeto: “Levou-se em conta o princípio da razoável duração do processo.temasatuaisprocessocivil. 11. José Carlos. tendo sido aprovado em Plenário no mês de dezembro de 2010.ISSN 2236-8981 . é ausência de justiça. A luta do legislador processual contra o tempo tem sido incessante. especialmente pelo Conselho Nacional da Justiça. ministrando aos projetos base firme em dados concretos. OUTUBRO DE 2011 . Nada obstante. 11. nova frente de batalha parece estar se abrindo na luta contra o tempo no processo civil brasileiro.418/06 (regulamentando a exigência de repercussão geral do recurso extraordinário) e 11. através da pesquisa Justiça em números. Afinal a ausência de celeridade. N. Uma de suas principais bandeiras é justamente a promessa da razoável duração do processo. Dados os limites deste estudo. Como já afirmado por BARBOSA MOREIRA. que tem por objetivo promulgar um novo Código de Processo Civil no Brasil28.br Revista Eletrônica . diversos números sobre a administração da justiça e o Poder Judiciário têm sido divulgados. “não tenho notícia de pesquisas que precedam as sucessivas reformas do Código de Processo Civil. cit.277/06 (estabelecendo a sentença liminar de improcedência. Além disso. em que pese a falta de uma maior avaliação sobre as verdadeiras causas da morosidade na justiça e as conseqüências de cada uma das modificações promovidas27. a morosidade na prestação jurisdicional ainda parece um problema muito distante de uma solução efetiva.com. 11. Como resultado dos trabalhos desempenhados pela comissão de juristas nomeados pelo Senado Federal. p.672/08 (disciplinando o procedimento legal para processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça). 4. É verdade que. nos últimos anos.. ainda falta muito para que sejam analisados os efeitos práticos das recentes reformas processuais.” 27 www. Por conta disso. 11. 28 O projeto de lei do novo Código de Processo Civil já tramitou no Senado Federal sob o nº 166/2010. encontra-se em curso na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 8. E sobretudo quase nenhum sinal enxergo de interesse com relação aos efeitos práticos das inúmeras modificações consagradas”.

temasatuaisprocessocivil. à ocasião oportuna. xi/xiii. Desde o início da pesquisa. o que não permitiria uma comparação direta dos números fornecidos. cit. em 2004. isto é. porém. 2002. NERY JR. divulgada pelo Conselho Nacional da Justiça em setembro de 2010. a um momento certo e especial. 315. 2 Generalismo e precipitação: as conseqüências da falta de uma análise qualitativa do tempo no processo Como já exposto no item anterior. ao tempo que pode ser medido pelo relógio ou pelo calendário. v. Quando se afirma que agora é tempo de colher. priorizando-se apenas o aspecto quantitativo31. está se referindo ao tempo de kairos. Brasília: 2010. Quando se diz.ISSN 2236-8981 . 34 O ano de 2009 foi excluído do gráfico devido a mudanças na metodologia para o cálculo da taxa de congestionamento. 31 Os gregos utilizavam duas palavras distintas para se referir ao tempo: cronos e kairos. vale dizer. por exemplo.). a um momento decisivo. a taxa de congestionamento32 nas Justiças Estaduais. os resultados ainda são tímidos. “no processo. O vocábulo kairos. pode conduzir a resultados indesejados. Nada obstante. De acordo com a pesquisa Justiça em números de 2009. gira em torno de 80%. 4. Pesquisa em números – 2009. está se fazendo referência ao tempo de cronos.. 178. Em que pese o empenho do legislador processual em debelar a morosidade na administração da justiça e cumprir a promessa constitucional da duração razoável do processo. que alguém tem uma determinada idade. enfrentar a questão do tempo no processo sem equacionar o seu exame qualitativo.48 Não se questiona. por exemplo. New York: University of New York Press.com. p. por sua vez. (Ed. Cronos se referia ao tempo quantitativo. 32 A taxa de congestionamento consiste em índice que corresponde à divisão dos casos não baixados pela soma dos casos novos e dos casos pendentes de baixa. por exemplo.. como demonstra o gráfico abaixo: Taxas de congestionamento da Justiça Estadual de 1º grau e Juizados Especiais34 Como já afirmado pelo processualista uruguaio Eduardo J. muitas reformas foram realizadas no Código de Processo Civil em vigor. a taxa de congestionamento no 1º grau de jurisdição da Justiça Estadual não tem apresentado variações significativas. Rhetoric and Kairos: Essays in History. se referia ao tempo em seu aspecto qualitativo.VOLUME 1. OUTUBRO DE 2011 .. o tempo é algo mais que ouro: é justiça”. Theory and Praxis. Nesse sentido. 30 www. Phillip. p. BAUMLIN. James S. 33 Cf. p. a uma oportunidade.br Revista Eletrônica . CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Sobre o tema. em média. Foreword in SIPIORA. MILLER. ao lapso temporal que pode ser quantificado em certo número de anos. a importância da celeridade para que se possa alcançar um processo efetivo e o pleno acesso à justiça30. evidentemente. N. Nelson. ou seja. Carolyn R. o que prejudica a tempestividade da prestação jurisdicional33. sobretudo a partir da década de noventa do século XX. Couture.

Isso explica a situação aparentemente contraditória de alguns Tribunais como. 4. o que representaria R$ 82 bilhões em valores atualizados (ou seja.. OUTUBRO DE 2011 . No entanto.. cit. Sem a preocupação de apresentar uma lista exaustiva. o Judiciário norte-americano possui uma estrutura judiciária similar à brasileira. como já visto.60% 1º grau 48. do TJAC (10. da ordem de R$ 37.9 e.br Revista Eletrônica . Nesse sentido.00% 40. por fim. não podem ser a única solução adotada para resolver a morosidade processual. 176.50% 80. na Espanha este índice é de 10.ISSN 2236-8981 . Não à toa. o TJDF (12. mas não à Nesse sentido.70% 60. a doutrina tem apontado. na França corresponde a 11. recursos humanos36 e de autonomia financeira do Judiciário. em virtude de também ser uma federação de proporções continentais. Apenas a título de comparação. a duração razoável dos processos é um tema complexo. os EUA gastaram US$ 46 bilhões em todos os níveis de Justiça (Estadual e Federal). mais do que o dobro do gasto brasileiro.temasatuaisprocessocivil. alguns dos Tribunais de Justiça no Brasil que apresentam os maiores índices de magistrados por cem mil habitantes apresentaram também as menores taxas de congestionamento em primeira instância. na Itália é de 11.00% 80.00% 80. visto que realizada por magistrados. 36 Segundo a pesquisa do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.VOLUME 1. Em 2006. comodismo dos juízes. 176. desencadeado por fatores de ordens diversas. até com alguma freqüência. mas como uma expressiva taxa de congestionamento de 64%). p.com.7 magistrados por cem mil habitantes.5 magistrados por grupo de cem mil habitantes e taxa de congestionamento de apenas 23%).49 100. pode-se compará-los aos gastos dos Estados Unidos.1. muito embora sejam necessários estudos mais aprofundados para verificar as principais carências em termos de recursos financeiros no Poder Judiciário. em Portugal alcança 17. como se constata facilmente.4. apresentando taxa de congestionamento de 43%). influenciado por outros fatores. com formação exclusivamente jurídica e que não receberam qualquer treinamento para as tarefas administrativas. as principais causas para o descumprimento da promessa de duração razoável do processo são de ordem: a) estrutural (falta de verbas35. 35 www.00% 0. como foram os casos do TJAP (11.50% 51. o relatório Pesquisa em números de 2009 aponta o seguinte: “Para determinar se os gastos do Judiciário são elevados. p.00% 20. sob uma perspectiva mundial. N.4 magistrados por cem mil habitantes.3 bilhões)”.20% 80. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.2 magistrados por cem mil habitantes. o índice de magistrados por cem mil habitantes no Brasil (oito) é inferior à média dos países desenvolvidos.10% 79. por exemplo. que tem por objetivo a aprovação dos disputados concursos públicos. V.90% 50.00% 80. com taxa de congestionamento de 36%) e do TJMS (11. cit.0. que a excessiva demora no processamento e no julgamento dos processos constitui um problema complexo.00% 2004 2005 2006 2007 2008 53.60% Juizados Especiais As reformas legislativas. Apesar de adotar a tradição da Common Law. gestão ineficiente dos escassos recursos pelos tribunais.70% 50. formados através de um sistema generalista e pragmático.

RODRIGUES. p. para fins de prequestionamento. Sobre o assunto. interessando-se mais em protelar suas obrigações. o que poderia indicar uma possível estabilização para os próximos anos. OUTUBRO DE 2011 ./dez. Márcio Carvalho.. v. Por isso mesmo. o número de casos novos cresceu apenas 0. CRUZ E TUCCI. com nítida inspiração no procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão. p. existência de um Estado demandista.046/2010) estabelece em seu art. Como se sabe. exigindo que a matéria tenha sido efetivamente apreciada pelas instâncias ordinárias. São Paulo: Revista dos Tribunais. 482. b) técnica (desprestígio das decisões de primeira instância pela ampla recorribilidade e pelo sistema rígido de preclusões do Código de Processo Civil. FUX. a cobrança de tributos. Athos Gusmão. 2010. incontáveis discussões pertinentes aos funcionários públicos da União. Rogerio. contradição ou obscuridade”. Em 2009. 38 Ilustrativo é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o prequestionamento como requisito de admissibilidade do recurso especial. 37 www. para que novo acórdão seja proferido. podendo gerar milhares ou mesmo milhões de demandas individuais repetitivas39).ISSN 2236-8981 . Walter dos Santos. 1.temasatuaisprocessocivil. V. formalismo exagerado de algumas normas processuais e de determinados entendimentos jurisprudenciais38. 2009. bens e informações e do processo de redemocratização no Brasil. O excesso de formalismo como obstáculo à celeridade processual in CARNEIRO. de 2004 a 2008. v. 322/325. N. ainda que os embargos de declaração não sejam admitidos. em caso de omissão não sanada nem mesmo por embargos declaratórios na origem. p. Rio de Janeiro: Forense. v. José Rogério. 277. o cálculo das aposentadorias. o projeto do novo Código de Processo Civil (Projeto nº 8. Revista Eletrônica de Direito Processual. 41 Sobre tais fatores. entre muitos outros exemplos. 39 Como observado por MENDES. 380/382. c) sócio-política (explosão da litigiosidade após a Constituição de 1988. p. Estados e Municípios.). ainda que sobre temas já pacificados na jurisprudência.com. CALMON. p.50 formação de magistrados participativos e diligentes37).. mas também pela progressiva universalização do acesso à justiça e pelo fortalecimento gradual – mas insuficiente – da assistência judiciária gratuita40. cit. Ações coletivas no direito comparado e nacional. FARIA. como os expurgos inflacionários nas cadernetas de poupança e nos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). tal entendimento obriga a parte interessada a interpor recurso especial por violação ao art. 2008.. 930 a 941.5%. O novo processo civil. Petrônio (Org. 100/110. como resultado não apenas da intensificação dos fluxos de pessoas. 6. A duração razoável dos feitos: uma tentativa de sistematização na busca de soluções à crise do processo. Luiz. 979 que “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante pleiteou. sem prejuízo das propostas de alteração na legislação sobre ações coletivas. não bastando que se suscite a questão na apelação e nem mesmo em embargos de declaração. por fatores ainda não estudados.. Aluisio Gonçalves de Castro. que não atende de forma voluntária as pretensões dos jurisdicionados. O tempo. 40 Os dados divulgados pelo CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. In: O Novo Processo Civil Brasileiro – Direito em Expectativa.9% ao ano. MOLLICA. 4.. cit. o projeto do novo Código de Processo Civil (Projeto nº 8. 177 revelam que o número de novas causas cresceu. 10. o que ocasiona congestionamentos sobretudo na Justiça Federal)41.VOLUME 1. a fim de superar tal formalismo.. p. sanando a omissão apontada e ensejando novo recurso especial (!).br Revista Eletrônica . 535 do Código de Processo Civil para pedir a anulação da decisão do tribunal a quo. as ações coletivas no Brasil não têm sido capazes de conter a verdadeira enxurrada de demandas individuais envolvendo as mais diversas questões. p. caso o tribunal superior considere existentes omissão. jul. na média de 1. Para tentar atacar esse problema. cit.046/2010) disciplina o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas em seus arts. regulamentação ineficiente para as lides de natureza coletiva. Bases científicas para um renovado Direito Processual. Brasília: Instituto Brasileiro de Direito Processual. v. 2011.

senado. trad.mundojuridico. os fins não justificam os meios. desenvolvendo-se em várias etapas ou fases47. Garantir. 1981. Rio de Janeiro: Forense. sozinha. chegando a 70% no caso de demandas repetitivas43. 1995. ao mesmo tempo..51 Sendo fenômeno decorrente de uma multiplicidade de causas. 1976. Para DIDIER JR. 23. O novo processo civil de cognição na Itália. mas não se sente saudade deles. entre outras providências. a (hercúlea) promessa de duração razoável do processo42. 515. engloba as fases postulatória. um “direito à demora” para a solução dos conflitos.. não se pode querer fazer tudo de uma vez. Revista Ajuris. O procedimento ordinário. p. p. CRUZ E TUCCI. Aqui. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. 100. um dos maiores dilemas do processo civil contemporâneo tem sido compatibilizar as exigências de celeridade e de segurança jurídica44. e é preciso esperar para se colher. não se mostra possível combater a morosidade do processo atacando apenas algumas delas. Comentários ao Código de Processo Civil. Um processo./set. nov. Evitar que a celeridade se transforme em precipitação e a segurança se degenere em eternização. 24/25. Humberto. p. por sua vez. como a petição inicial.. oscila o processo45. cit. 101. 4. Egas Dirceu. Em geral. conquistou-se.adv.br Revista Eletrônica . p. É como já se afirmou em clássica citação: entre dois ideais. 30. É por isso que. GAJARDONI. 43 Aludida declaração foi amplamente veiculada na mídia. 47 V. com as devidas vênias.ISSN 2236-8981 . 65. Giuseppe. BIDART. A promessa de uma justiça absolutamente rápida e segura Nesse mesmo sentido. 55.gov. 1994. A fase postulatória. em http://www. n. Comentários ao Código de Processo Civil. segundo a qual a sua aprovação permitiria a redução do tempo de tramitação dos processos em 50%. Luiz Fux.asp?codigo=429 (acessado em 19/1/2011). É preciso paciência. cit. n. GRECO.br/noticias/verNoticia.. Rio de Janeiro: Forense. a apresentação de resposta pelo réu. o processo dura. a citação. MONIZ DE ARAGÃO. 110. Revista de Processo. Como já afirmava Carnelutti. não será capaz cumprir.. cit. OUTUBRO DE 2011 . A reforma da legislação processual. pressupõe o transcurso de um certo lapso temporal. p. José Rogério. cit. a grosso modo. Os processos da Inquisição eram rápidos. E assim por diante. ao longo da história. Celso Agrícola. Sem dúvida. 42 www. Clayton Maranhão. Leonardo. Fernando da Fonseca. p. por definição.aspx?codNoticia=%20102423 44 V.com. TARZIA. 2. v. El tiempo y el proceso. por exemplo. p. Adolfo Gelsi.br/sis_artigos/artigos.. Disponibilizado em http://www. o de rapidez e o de certeza. jul. 89. v. 1. BARBI. A luta contra o tempo não pode sacrificar as garantias processuais asseguradas pela Constituição46. encontrando-se referências a ela. parece excessivamente otimista a declaração do Min. Fredie. THEODORO JR. por mais adequada que seja. N. p.VOLUME 1. presidente da comissão de juristas de cujo trabalho se originou o projeto do novo Código de Processo Civil.temasatuaisprocessocivil. abrange vários atos processuais específicos. 45 Cf. Semeia-se. instrutória e decisória. os atos processuais não se aperfeiçoam instantaneamente. a razoável duração na solução dos litígios e o devido processo legal. 46 V. item 6. como faz o camponês.

Processo constitucional: uma abordagem a partir dos desafios do Estado Democrático de Direito. p. se transformou em regra no Brasil52. cit. a tensão entre segurança e celeridade processual se agrava cada vez mais. que podem atravancar a celeridade. V. uma contradição: se a justiça é segura não é rápida. 4. Napoli: Morano. 233/235 (acesso em 19/1/ 2011). Marco Félix. lamentavelmente. Antes. 49 48 www. 50 Nesse sentido. Nelson (Coord. também para a resolução de litígios pelo Poder Judiciário50. cit. p. FARIA. porém. 154. anos ou décadas. de forma geral. não é segura48. Revista Eletrônica de Direito Processual. JOBIM. Ao mesmo tempo. na física. Não há espaço para respostas definitivas dentro dos estreitos limites propostos para o presente estudo. v. Caxias do Sul: Plenum. 484. Luiz. A responsabilidade civil do Estado em decorrência da intempestividade processual in JOBIM. Como se isso não bastasse. p. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo in FUX. Eduardo.. Sobre o tema.52 contém. cumpre destacar alguns dos males oriundos da análise meramente quantitativa do tempo no processo que. 662/683. p. CAMBI. Como resolver esta intrincada equação? Trata-se de pergunta para a qual. Denise Estrella. 600 51 V. até o momento. Alexandre Gustavo Melo Franco.. GAJARDONI. mas a análise qualitativa do tempo no processo poderá contribuir na busca por uma solução para o adequado equacionamento do problema. A preocupação apenas com a eficiência quantitativa. p. na circulação de bens. Dierle José Coelho. Tempestividade e efetividade processual: novos rumos do processo civil brasileiro. JOBIM. expondo a mudança de paradigma do tempo na sociedade contemporânea e enfatizando que.com. o direito à produção de provas e aos recursos. Diritto e processo. nenhum ordenamento jurídico respondeu satisfatoriamente51. 2010. 4. 2009.). lamentavelmente. de pessoas e de informações e. CARNELUTTI. vive-se em uma época que exige cada vez maior velocidade nas transações econômicas. NERY JR.br Revista Eletrônica . segundo o qual o Direito Processual deve ser estudado e aplicado à luz da forma normativa das regras e princípios relacionados aos direitos fundamentais previstos na Constituição.. vivencia-se a era do neoprocessualismo. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. tem prejudicado a qualidade da prestação jurisdicional. claro. redefinindo as categorias processuais a partir de novas premissas metodológicas49. como se o Poder Judiciário pudesse ser analisado da mesma forma que uma indústria de produção em série. WAMBIER. Márcio Carvalho. Francesco. Processo e Constituição – estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. tais como a obediência ao contraditório.temasatuaisprocessocivil. N. p.ISSN 2236-8981 . Por um lado. jul/dez. como já exposto. já se fracionou o segundo em 250 bilionésimos de um bilionésimo de segundo. 52 Nesse sentido. 1958. O reconhecimento da existência de direitos fundamentais no processo impõe uma série de exigências para a solução do conflito. ao passo que o Poder Judiciário ainda conta seus processos por meses. Marco Félix (Org). se é rápida. 2006. NUNES. 103.VOLUME 1. Geraldo. OUTUBRO DE 2011 . Fernando da Fonseca. BAHIA. TELLINI. Teresa Arruda Alvim. na qual importa somente o número de decisões proferidas e de processos resolvidos.

a alteração promovida pelo legislador na disciplina do agravo retido em audiência de instrução e julgamento é inadequada. por exemplo). não. cit. Como se sabe. como a concessão de uma antecipação dos efeitos da tutela. não se levou em consideração a eventual incidência da aludida norma a outros procedimentos mais concentrados. BARBOSA MOREIRA. sob outro aspecto. podendo tais questões serem rediscutidas por ocasião do julgamento da apelação. bastante fragmentado. incluindo medidas tipicamente de urgência. embora interposto no tribunal. sob pena de preclusão. segundo a qual as decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento devem ser atacadas por agravo na modalidade retida. José Carlos. Entre as modificações promovidas. A premissa com que trabalhou o legislador foi a de um procedimento ordinário. pelo menos em regra.”) 53 www. Entretanto. Em procedimentos mais concentrados. Pala ilustrar o que aqui se sustenta. 4. muito bem. 5 (“Se é para torná-la [Justiça] melhor é preciso acelerá-la. não se vislumbra o risco de lesão grave e de difícil reparação que autorize a interposição do agravo de instrumento. a qualquer preço. a tendência natural é que mais decisões sejam proferidas de uma só vez. cumpre destacar dois exemplos: um deles se encontra na legislação. evitando a interrupção da marcha processual com um agravo retido por meio de petição escrita ou mesmo um agravo na modalidade por instrumento que. encontra-se a regra contida no art. pode tumultuar o curso do processo em primeira instância. matéria em relação à qual. É o fetiche pela celeridade53 deturpando a promessa constitucional de duração razoável do processo em precipitação e generalismo. obrigando a parte interessada a interpor o agravo retido em audiência.. que também traduzem um esforço do legislador. 523. Para esse tipo de procedimento. no qual as poucas decisões proferidas no curso da audiência de instrução e julgamento versarão quase que exclusivamente sobre a instrução probatória do feito (como o indeferimento de uma pergunta à testemunha. imediatamente.temasatuaisprocessocivil. OUTUBRO DE 2011 .VOLUME 1. essas decisões poderão tratar de variados assuntos.com. ao passo que o outro é verificado na jurisprudência. N.53 gerando insatisfação e insegurança jurídica. inclusive em audiência. sobretudo em um sistema de preclusões rígidas como o disciplinado pelo atual Sobre a advertência contra o fetiche da celeridade. em assegurar a duração razoável do processo. Por outro lado.br Revista Eletrônica .187/2005 introduziu diversas alterações na disciplina do recurso do agravo. p. a Lei nº 11.ISSN 2236-8981 . a ser interposto na própria audiência. O objetivo da norma em destaque é muito claro: promover a celeridade processual. § 3º do Código de Processo Civil. contudo.

portanto. acrescenta-se Apenas para ilustrar o ponto. a reforma em discussão também acarretou um déficit garantístico. O recurso do agravo interno previsto no art. participou de uma audiência de instrução e julgamento na qual foram interpostos nada menos que quatro (!) agravos retidos de forma oral.com. p. não passa de uma fictícia e hipócrita colegialização de decisões monocráticas. 2010. p.54 Código de Processo Civil. qual foi o vício alegado pela parte e nem por qual fundamento se afastou tal alegação. o autor desse estudo.temasatuaisprocessocivil. Leonardo. sem que se observassem resultados efetivos no âmbito da duração razoável do processo.. aleatória. sem possibilidade de reflexão sobre a melhor estratégia processual a seguir. em sua atuação como advogado. dependente do entendimento pessoal de cada relator.ISSN 2236-8981 . é possível encontrar com relativa facilidade decisões judiciais que apreciam embargos de declaração de forma absolutamente genérica e padronizada. A falta de uma análise do tempo no processo sob o seu aspecto qualitativo pelo legislador. v.VOLUME 1. por vezes abusiva.br Revista Eletrônica . Além disso. 557 do Código de Processo Civil para permitir a decisão monocrática de recursos pelo relator. OUTUBRO DE 2011 . A falta de uma análise qualitativa do tempo. que são mantidas no órgão colegiado sem maiores discussões. v. sob pena de incorrer em potencial violação à Constituição por inobservância ao princípio do contraditório e da ampla defesa55. sacrificando o princípio da colegialidade e causando instabilidade e insegurança jurídica. Leonardo. GRECO. 366/367 (afirmando que o prazo do agravo retido oral interposto em audiência é “talvez o mais escandalosamente não-razoável prazo existente no nosso Processo Civil”). na era da informatização da Justiça. 557. um dos corolários. 56 Outro exemplo que vem à mente é a utilização. aqui. sem que estejam presentes qualquer das hipóteses contempladas pelo legislador. mas também devem ser suficientemente longos para que os sujeitos processuais possam praticar os atos processuais com proveito. retardando o seu desfecho e tumultuando a pauta do juízo. I. 12 (relacionando a congruidade dos prazos processuais com o princípio do contraditório) e GRECO. § 1º do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense. na medida em que a justiça dos tribunais se torna lotérica. denominar tal circunstância de “princípio do recorta e cola”. ainda pior. na medida em que obriga a parte interessada a interpor um agravo retido imediatamente. Partindo para o exemplo verificado na jurisprudência. Onde ficou a celeridade processual? 55 Sobre o ponto. fazendo a audiência durar o triplo do tempo planejado. pelo exame do pronunciamento judicial. para possibilitar a duração razoável na entrega da prestação jurisdicional. cit. pode acarretar prejuízos mesmo em relação à sua dimensão puramente cronológica. Instituições de Processo Civil. cada um deles com as respectivas razões da parte agravante. 551 do Código de Processo Civil). N. 4. 54 www. retirando muitas vezes o direito da parte à sustentação oral e à revisão (art. porque um maior número de decisões também ensejaria maior número de agravos retidos em audiência54. da regra do art. Não seria absurdo. na maioria dos casos. sem que se compreenda. entre outras hipóteses56. Os prazos processuais devem ser suficientemente curtos. se traduziu em perda de qualidade da prestação jurisdicional e.

muitas vezes se abstendo de analisar de forma mais detida a ausência de fundamentação adequada nos pronunciamentos das instâncias inferiores. fundamentação que se presta a tudo justificar nada embasa”.418/2006) e o processamento dos recursos especiais repetitivos (Lei nº 11.br Revista Eletrônica .com. 20/4/2010. decisões dessa espécie sujeitam-se à anulação por error in procedendo. OUTUBRO DE 2011 . DJe 7/5/2010: “Na verdade. de maneira que cumpriria ao legislador e aos magistrados exterminá-la o mais rápido possível para que o funcionamento do Poder Judiciário não reste inviabilizado.VOLUME 1. 2ª Turma. rel. A impressão que se tem é que os recursos nos tribunais superiores são tratados como uma “praga” ou uma “doença”. o cabimento de tutela antecipada em face do Poder Público). Em vez de caminhar para frente. N. Decisões genéricas e padronizadas não cumprem o mandamento constitucional de fundamentação de todos os pronunciamentos judiciais (art.55 sem exagero. A queda de qualidade na administração da Justiça é evidente. reforçada pelas recentes reformas que regulamentaram a repercussão geral do recurso extraordinário (Lei nº 11. 57 www.temasatuaisprocessocivil. Mauro Campbell Marques. IX da Carta Magna). não é aconselhável reformar o ordenamento processual no interesse exclusivo dos magistrados Assim constou na ementa do julgado proferido em STJ. esta solução simplista e pragmática para a celeridade processual e para a crise da Justiça não pode ser admitida. também tem proferido decisões genéricas em massa. seja proferida. REsp 965. o que bem demonstra que padece a decisão colegiada de grave vício de nulidade . Assim como não se pode reformar um hospital no interesse exclusivo do conforto dos médicos e dos demais funcionários (mas não dos doentes). o voto condutor do acórdão atacado pelo especial bem poderia ser aplicado a qualquer caso em que fosse requerida tutela antecipada contra o Poder Público (esta é a única verdadeira discussão travada na origem. o que obriga que o processo seja devolvido para a instância inferior para que nova decisão. j. A imagem que se visualiza dessa situação.672/2008). devidamente fundamentada.afinal. Como se isso não bastasse. Min.. do “processo injusto” ou do “indevido processo”.. 93. não é das mais aprazíveis. Ainda que a qualidade da prestação jurisdicional não venha a ser exatamente um primor de perfeição. o processo retrocede. A situação talvez só não seja pior porque os próprios tribunais superiores. Contudo. 4. verdadeira antinomia dos direitos fundamentais processuais. E lá se vai a celeridade processual. como bem observado por alguns precedentes jurisprudenciais oriundos dos tribunais superiores57. que se encontram assoberbados com um número muito expressivo de recursos.ISSN 2236-8981 .084/MG. naturalmente.

por COOTER. quais são as condições sociais que estimulam o incremento no número de demandas ajuizadas no país. Acesso à justiça – Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública. por si só. envolve muitos outros fatores. O estudioso do Direito Processual precisa A comparação. mas também pelos aspectos sociológicos. além daqueles de ordem jurídica. Afinal. uma série de direitos.ISSN 2236-8981 . 58 www.com. Rio de Janeiro: Forense. p. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane. não seriam reclamados em juízo. sobretudo a partir da Constituição de 1988? Em que medida a redemocratização e o desenvolvimento dos meios de comunicação facilitou o acesso à informação. o direito à informação é ponto de partida para o acesso à justiça porque. Porto Alegre: Bookman. mas não nas suas causas estruturais. econômicos e políticos. Direito & Economia. 2003. 59 Para CARNEIRO. Reformas processuais podem até contribuir um pouco para evitar recursos procrastinatórios ou lides temerárias. 60 Essa é a tese sustentada. É aqui que entra a necessidade de um melhor equacionamento do tempo no processo. que atacam o problema da morosidade da justiça apenas por suas conseqüências. É ingênuo e até mesmo hipócrita pensar que simples modificações na legislação serão capazes de cumprir. I problemi del processo di cognizione tra passato e presente in Il processo civile nello stato democrático. p. entre outros. 2010. p. 2006. reduzindo os custos para a sua contratação e aumentando a carga de processos sobre o Judiciário60? Em que medida maiores indenizações (incluindo aí os denominados punitive damages ou danos punitivos) contribuem para este mesmo fenômeno? Muito pouco se sabe sobre isso. Franco. fossero costruiti per i medici”). 58. N. como já demonstrado acima.56 e de seus auxiliares (mas não dos jurisdicionados)58. O resultado disso é um avanço praticamente imperceptível em direção à celeridade processual. Robert. inclusive sobre os direitos que podem ser reclamados em juízo59? Quais são as causas econômicas que influem na propositura de uma ação judicial? Um maior número de advogados no mercado acirraria a competição. 35 (“Che è come se gli ospedali. a promessa de razoável duração do processo. Thomas. O fenômeno da litigiosidade no Brasil deve ser estudado não apenas em sua dimensão estritamente jurídica. como visto.temasatuaisprocessocivil. 4. OUTUBRO DE 2011 . ULEN. 411 e ss. referindo-se ao alargamento desmedido dos poderes dos juízes na reforma processual italiana de 1940 é de CIPRIANI. sem ele. Paulo Cézar Pinheiro.VOLUME 1.br Revista Eletrônica . anziché essere costruiti per gli ammalati. 3 Algumas propostas para um melhor equacionamento do tempo no processo e a importância das técnicas de gerenciamento A explosão da litigiosidade no Brasil. notadamente no campo individual. mas estas são soluções contingentes.

57

ter a humildade de admitir que a compreensão sobre a morosidade da justiça está além das fronteiras jurídicas. Ainda fora do campo jurídico, na dimensão política, é necessário que o Estado também aprenda a internalizar suas disputas no âmbito administrativo, em vez de deixar que os jurisdicionados recorram à via lenta e agonizante do Poder Judiciário, sobretudo em relação a matérias já pacificadas na jurisprudência. Simplesmente não há qualquer política nacional para a prevenção e resolução de litígios. Trata-se de assunto ausente das campanhas eleitorais. A morosidade da justiça, em vez de ser considerada como um problema que, potencialmente, atravanca o crescimento e o desenvolvimento de certas atividades econômicas, como já demonstrado, passa a ser tida como uma circunstância facilitadora para a rolagem de dívidas por um Estado demandista. O problema se agrava ainda mais pelo fato de que não é só o Poder Público que se conduz dessa maneira. Empresas prestadoras de serviços, instituições financeiras e grandes agentes do mercado varejista de consumo analisam a questão sob o ponto de vista exclusivamente econômico. Se a perspectiva de um determinado comportamento ilícito proporcionar a estimativa de um montante de condenações judiciais inferior aos custos operacionais para a correção dessa conduta, as empresas continuarão a praticar o ilícito em questão, ensejando o ajuizamento de inúmeras demandas repetitivas. Serviços não solicitados, negativações indevidas, mau atendimento ao consumidor e falhas das mais variadas na prestação de serviços e no fornecimento de produtos se transformaram em acontecimentos corriqueiros no Poder Judiciário brasileiro. Aumentar o valor das indenizações por danos morais é uma solução que parece demasiadamente simplista, até porque incentiva o ajuizamento de demandas temerárias, especialmente no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, nos quais não há a condenação nos ônus da sucumbência, a não ser em caso de recurso mal sucedido contra a sentença. Talvez uma das possíveis soluções esteja em incrementar sensivelmente as penalidades aplicadas, por exemplo, pelas agências reguladoras, aumentando o montante global de condenações pela prática ilícita, sem acarretar o enriquecimento sem causa de nenhum litigante em particular. De todo modo, mais uma vez a questão da duração razoável dos processos passa por fatores eminentemente econômicos. Adentrando no âmbito jurídico, torna-se indispensável promover também uma análise qualitativa do tempo no processo. O maior problema dentro do processo não está

www.temasatuaisprocessocivil.com.br Revista Eletrônica - ISSN 2236-8981 - VOLUME 1. N. 4. OUTUBRO DE 2011

58

propriamente na duração dos prazos legais ou no número de recursos existentes, mas sim nas chamadas “etapas mortas” do processo, em que não há atividade processual por fatores estruturais da administração da Justiça61. Enquanto que a parte tem apenas, por exemplo, dez dias para se manifestar em réplica, sua petição pode demorar pelo menos uns dois a três meses para ser juntada aos autos. Ao mesmo tempo em que um recurso no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro demora, em média, cinco meses a ser julgado, idêntico recurso pode demorar dois a três anos no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sendo que ambos estão submetidos ao mesmíssimo Código de Processo Civil62. Diante desses dados, parece inócuo tentar corrigir a distorção apontada mediante reformas na legislação processual. É hora, portanto, de planejar o fluxo do tempo no processo sob uma perspectiva qualitativa, adotando variadas técnicas de gerenciamento de processos, que consistem, basicamente, no planejamento da condução de demandas judiciais em direção à solução mais adequada do conflito, com o menor dispêndio de tempo e de custos. Trata-se de procedimento já consolidado nos países da common law, especialmente nos Estados Unidos63 e na Inglaterra64, lá conhecido como case management65. Muito embora o gerenciamento de

V. THEODORO JR., Humberto, cit., p. 15 (item 7). A expressão é atribuída ao processualista espanhol Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Segundo pesquisa divulgada pelo MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, Análise da Gestão e Funcionamento dos Cartórios Judiciais. Brasília: Ideal, 2007, p. 23, apurou-se que nada menos que 80% a 95% do tempo total dos processos é gasto em rotinas internas do cartório. 62 Veiculou-se, especialmente no Anuário da Justiça do Rio de Janeiro 2010, que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro seria o mais rápido do Brasil. Talvez não haja motivo para comemoração, entretanto, pois de acordo com pesquisa da Fundação Getúlio Vargas, tal fato se verificou, em grande parte, pelo uso sistemático de decisões monocráticas, que responderam por 40% da produtividade do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no ano de 2008. Como já se expôs anteriormente, a utilização abusiva dos poderes do art. 557 do Código de Processo Civil enfraquece as garantias fundamentais do processo e, muitas vezes, transforma o processo em uma aventura lotérica, aleatória. Sobre a pesquisa em questão, v. FERRAZ, Leslie Shérida, Decisão monocrática e agravo interno: celeridade ou entrave processual? A justiça no Estado do Rio de Janeiro, 2009, passim. Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/relatorio-pesquisa-fgv-agravo-instrumento.pdf (acesso em 20/1/2011). 63 Sobre o assunto, gerericamente, v. McKENNA, Judith A.; HOOPER, Laural L.; CLARK, Mary, Case management procedures in the Federal Courts of Appeals. Washington: Federal Judicial Center, 2000, passim (disponível em http://www.fjc.gov); FLANDERS, Steven, Case management in Federal Courts: some controversies and results, The Justice System Journal, v. 4, 1978-1979, p. 147/165; PECKHAM, Robert, A Judicial Response to the Cost of Litigation: Case Management, Two-Stage Discovery Planning and Alternative Dispute Resolution, Rutgers Law Review, v. 37, Winter 1985, p. 253/278. 64 Ao contrário dos Estados Unidos, onde o case management já era uma prática dos tribunais, sobretudo na Justiça Federal, e as reformas processuais a partir da década de noventa do século passado somente regularam tais procedimentos, o gerenciamento de processos foi implantado na Inglaterra por uma ampla reforma legislativa que conduziu à aprovação de um inédito código processual, as Civil Procedure Rules de 1999. Sobre o tema, v. SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 42/47; GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Flexibilização procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual, de acordo com as recentes reformas do CPC. São Paulo: Atlas, 2008, p. 113/118. 65 Para uma visão to tema na common law além dos Estados Unidos e da Inglaterra, v. HANSEN, John, Case management in New Zealand courts, Otago Law Review, v. 9, n. 3, 1998, p. 319/342.

61

www.temasatuaisprocessocivil.com.br Revista Eletrônica - ISSN 2236-8981 - VOLUME 1. N. 4. OUTUBRO DE 2011

59

processos não se encontre previsto em nenhuma lei no Brasil, existem dispositivos no Código de Processo Civil que dão abertura suficiente para tanto, tais como aqueles relativos à audiência preliminar e ao saneamento do processo (art. 331) e aos poderes de direção do juiz (art. 125). Independentemente dos limites para a flexibilização procedimental no direito brasileiro, há espaço para soluções mais efetivas no silêncio da legislação vigente. Um dos exemplos disso está no procedimento de penhora on line de ativos financeiros pelo Sistema Bacen-Jud. O Código de Processo Civil se refere a tal providência em seu art. 655-A, mas sem discriminar as fases desse procedimento, que é disciplinado pelo Banco Central do Brasil. A penhora on line é realizada da seguinte forma: a) determinação judicial do bloqueio no sistema do Banco Central; b) comunicação da determinação pelo Banco Central para as instituições financeiras; c) bloqueio nas contas e resposta das instituições financeiras para o Sistema Bacen-Jud; d) transferência, mais uma vez por determinação judicial, do dinheiro bloqueado para o banco oficial credenciado junto ao Poder Judiciário, para uma conta vinculada ao processo66. Os recursos depositados nesta conta somente poderão ser levantados mediante mandado de pagamento. Como se percebe pelo procedimento delineado acima, há duas fases distintas em que o juiz deve intervir: no momento em que protocola a ordem de bloqueio on line e por ocasião da consulta às respostas das instituições financeiras, determinado que sejam transferidos para o banco oficial credenciado eventuais ativos financeiros bloqueados. Nos termos da legislação processual, qualquer providência do juiz deve ser objeto de uma decisão. E como proferir a decisão nesses termos? Alguns juízes, sem a preocupação com as fases seguintes do processo, defere a penhora on line através de uma decisão assemelhada à seguinte: “Nos termos do art. 655-A do Código de Processo Civil, defiro a penhora on line.” Diante dessa decisão, o que ocorre? O juiz profere a decisão, protocola a ordem de bloqueio no Sistema Bacen-Jud e devolve o processo para o cartório. Isso porque as respostas das instituições financeiras à ordem de bloqueio on line demoram alguns dias para serem disponibilizadas no sistema. As partes são intimadas da decisão e nada mais ocorre. É verdade que, por conta do princípio do impulso oficial do processo, previsto no art. 262 do Código de

Para estas e outras informações sobre o funcionamento do Sistema Bacen-Jud, confira-se o seu Manual Básico, disponível em http://www.bcb.gov.br/fis/pedjud/ftp/manualbasico.pdf (acesso em 20/1/2011).

66

www.temasatuaisprocessocivil.com.br Revista Eletrônica - ISSN 2236-8981 - VOLUME 1. N. 4. OUTUBRO DE 2011

sobrecarregando o trabalho dos serventuários e prejudicando sensivelmente a produtividade do órgão jurisdicional. retarda a entrega da prestação jurisdicional. deverão ser protocoladas (sem necessidade!) dezenas ou até mesmo centenas de petições a mais para um mesmo cartório. na falta de decisão expressa do magistrado determinando o retorno dos autos ao gabinete para a conclusão do procedimento para a penhora on line.VOLUME 1. Um juiz mais preocupado com as técnicas de gerenciamento do processo judicial provavelmente proferiria semelhante decisão nos seguintes termos: Nos termos do art. não vulnera nenhum direito fundamental das partes e incrementa a produtividade do Poder Judiciário. Exemplo similar ocorre na fase do julgamento conforme o estado do processo. mas também por aumentar o número de “etapas mortas” do processo. Mas não é o que se verifica na prática de muitos cartórios. sem que nenhum proveito seja revertido em favor dos jurisdicionados. Trata-se de providência absolutamente simples. em segundo lugar. defiro a penhora on line. Em primeiro lugar. orientam os advogados a ingressarem com uma petição requerendo a apresentação das respostas das instituições financeiras e a eventual transferência dos ativos financeiros ao banco depositário oficial.60 Processo Civil. OUTUBRO DE 2011 . pelo menos.com. após a apresentação de réplica pelo autor.ISSN 2236-8981 . especialmente na tarefa de juntada de petições. de dois a três meses para ser realizada. Diante dessa decisão. Aguarde-se o prazo de 48 horas para as respostas das instituições financeiras. a efetivação da penhora on line poderá ser concluída sem a necessidade de ingresso de uma nova petição nos autos. as partes são invariavelmente intimadas através de um despacho ordinatório para especificarem as provas que pretendem produzir e para esclarecerem se possuem interesse na realização da audiência www. Em muitos órgãos jurisdicionais. que pode levar. 655-A do Código de Processo Civil.br Revista Eletrônica . não apenas pela necessidade de ingresso de mais uma petição nos autos. N. pois haverá necessidade de mais uma juntada de petição. que. voltem os autos conclusos para apresentação do detalhamento e transferência dos ativos.temasatuaisprocessocivil. considerando que vários outros processos provavelmente estarão na mesma situação. Esta prática acarreta dois inconvenientes. Além disso. as demais fases do procedimento de penhora on line deveriam ser deflagradas independentemente de provocação. Após. promovendo maior celeridade processual e reduzindo a carga de trabalho global do órgão jurisdicional. que não onera os cofres estatais. 4.

para que possa realizar todas as suas potencialidades. de uma forma geral. Sua realização informal por estudantes de Direito.VOLUME 1. Paulo Eduardo Alves da. não há programas estruturados de treinamento de servidores fundados em critérios racionais de organização. p. que poderiam formar serventuários capacitados a pensar e a enxugar as rotinas. 42/44 é assustador. de uma forma geral.. como já informado. cit. cit. O Poder Judiciário é. caso assim se entendesse. uma das instituições públicas mais burocratizadas e engessadas do Brasil68. todos os processos na fase de julgamento conforme o estado do processo deveriam ser encaminhados para um ou mais funcionários do cartório que estivessem qualificados a fazer essa triagem67. Além disso.com. essa triagem poderia também já indicar se a hipótese é propensa à resolução consensual e. As rotinas são construídas por empirismo e transmitidas dos 67 www.61 preliminar. Nesse mesmo sentido. comprometendo o ideal da duração razoável do processo. seu procedimento poderia ser bastante abreviado em muitos casos. fosse o processo extinto sem resolução do mérito ou se conhecesse diretamente do pedido. mais uma vez. p. os autos deveriam ser desde logo remetidos ao juiz para que. Trata-se de um enorme desperdício de A triagem não deveria ser feita pelo próprio juiz porque.. sem nenhum exagero. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. v. 69 V. mais que em critérios racionais de organização. tal como observado em alguns órgãos jurisdicionais na cidade do Rio de Janeiro. 68 O fluxograma de rotinas necessárias para a juntada de uma simples petição. eliminar gargalos. São dezenas de providências necessárias. 41 (“E.temasatuaisprocessocivil. N. o treinamento dos funcionários e a inovação dos métodos de trabalho dos cartórios estão baseados na prática e na experiência profissional. 142. a carga de trabalho do órgão jurisdicional poderia ser reduzida. Se o réu tiver suscitado alguma questão preliminar ou se a questão discutida no processo não demandar dilação probatória. Além disso. a traduzir a absoluta ineficiência da organização judiciária. impõe uma maior aproximação do juiz com as rotinas dos serventuários no cartório. SILVA. se o processo foi instaurado de forma regular e se estão presentes as condições da ação.br Revista Eletrônica . O ideal é que existam funcionários especialmente treinados para essas atividades. 4. nos termos dos arts. proferindo sentença. desde o seu protocolo pelo advogado. 329 a 330 do Código de Processo Civil. tal como ocorre na Justiça Federal dos Estados Unidos.. ele acabaria sobrecarregado. se assim fosse.ISSN 2236-8981 . Idealmente. OUTUBRO DE 2011 . otimizar a utilização dos recursos financeiros e pessoais do Judiciário para uma maior produtividade na entrega da prestação jurisdicional69. como apresentado em MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. o que prejudicaria a produtividade do órgão jurisdicional. O gerenciamento de processos judiciais. p. também não permite que a triagem alcance sua máxima efetividade. Se o processo passasse por uma triagem eficiente no cartório. cit. auxiliar no planejamento da condução de processo e. Somente após esta manifestação é que os autos são finalmente encaminhados ao juiz para o saneamento do processo. Salvo raríssimas e honrosas exceções.

convocando-se desde logo as testemunhas para a audiência preliminar. pesquisa realizada no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo entre 2002 e 2005 confrontou o tempo médio de duração dos processos entre cinco órgãos jurisdicionais de porte e estrutura semelhantes. No órgão “B”. além de se priorizarem as técnicas de soluções autocompositivas das controvérsias. 76/80.. o juiz evita proferir decisões que possam ser atacadas mediante agravo. p. 71 Os dados da pesquisa foram retirados de SILVA. limitando-se o juiz à condução legal dos processos. N. todos situados na mesma comarca. sem que ocorra perda de qualidade na prestação jurisdicional. mais complexas serão as rotinas dos órgãos jurisdicionais para o processamento dos atos praticados pelas partes.VOLUME 1. Quanto mais intrincado e fragmentado for o procedimento para o julgamento de uma determinada demanda. No órgão “D”. p. resolução amigável). No órgão “E”.. buscando imprimir andamento ininterrupto aos processos e realizando sessão prévia de conciliação. No órgão “C”. pelo juiz e pelos auxiliares da Justiça.ISSN 2236-8981 . 4. Os dados levantados pela pesquisa estão condensados no gráfico abaixo71: funcionários mais antigos aos mais novos. priorizam-se as técnicas de resolução amigável dos litígios e se realiza a “audiência una”. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. condução ininterrupta. Os funcionários ingressantes são treinados por algum dos funcionários mais velhos e incorporam seus “cacoetes” organizacionais. OUTUBRO DE 2011 . embora praticamente todo o conjunto de servidores auxiliares seja utilizado em tarefas burocráticas. Maior espaço haverá também para a otimização do tempo no processo.br Revista Eletrônica .”) 70 Cf. 175. visto que cerca de 90% dos recursos financeiros dos tribunais se referem a despesas com pessoal70. ocorre a conjugação de várias técnicas (planejamento gerencial.62 dinheiro público. www. Paulo Eduardo Alves da.com. cit. Nesse sentido. No órgão “A”.temasatuaisprocessocivil. não se adotam práticas de gerenciamento. cit. há um intenso planejamento do fluxo de trabalho dentro do cartório.

63

E D C B A
0

138 124

341 867 257 728 399 920 336 926 412 1072 2.565 2343 2306 1921 2171

104 98

148 93

136 113

164 112

500

1.000

1.500

2.000

2.500

3.000

Ordinário Mandado de segurança Sumário (cobrança de condomínio)

Despejo por falta de pagamento Sumário (acidente de veículo)

No procedimento ordinário, os melhores resultados foram obtidos pelos órgãos “D” e “E”, que adotam técnicas intensas de gerenciamento do fluxo de processos no cartório. A diferença de produtividade entre o órgão “D” (1921 dias) para o órgão “A” (2565 dias), que não adota nenhuma técnica de gerenciamento, chega à casa dos 25%. Não deixa de ser surpreendente o fato de que o órgão “E”, que conjuga várias técnicas de gerenciamento, apresentar eficiência ligeiramente menor que o órgão “D”. Talvez isso sinalize que a melhor estratégia seria mesmo concentrar os esforços na gestão dos cartórios, evitando a perda de energia com outras técnicas menos eficientes, mas esta é uma conclusão que dependeria de estudos mais aprofundados. A mesma tendência se observa nas ações de despejo por falta de pagamento (que seguem o procedimento ordinário, mas costumam ser mais céleres por normalmente não dependerem de produção de prova oral ou pericial), em relação às quais a diferença de produtividade entre os órgãos “A” e “D” é ainda maior, passando de 30%. Nos casos submetidos ao procedimento sumário, como existe uma concentração maior de atos na audiência preliminar prevista no art. 277 do Código de Processo Civil, parece que a técnica do andamento ininterrupto dos processos adotada pelo juízo “B” torna-se mais eficiente (com 336 e 136 dias para cobrança de condomínio e acidente de veículos), alcançando resultados muito semelhantes aos obtidos pelo órgão “E” (341 e 138 dias), mas não o suficiente para atingir o nível de produtividade do juízo “D” (257 e 104 dias). O juízo “A”, mais uma vez,

www.temasatuaisprocessocivil.com.br Revista Eletrônica - ISSN 2236-8981 - VOLUME 1. N. 4. OUTUBRO DE 2011

64

apresenta os piores resultados (412 e 164 dias), com um índice de eficiência aproximadamente 35% inferior ao órgão “D”. No que tange ao mandado de segurança, porém, a situação se torna um pouco diferente. Trata-se de um dos procedimentos mais céleres do processo civil brasileiro, na qual não se admite dilação probatória, cumprindo ao autor juntar, com a sua petição inicial, toda a prova documental necessária à demonstração do direito líquido e certo. Não há muito espaço para desvios procedimentais. Isso explica porque somente neste caso o órgão “A” deixa a última posição (112 dias), alcançando resultados melhores que os juízos “B” (113 dias) e “E” (124 dias). Ainda assim, a diferença de produtividade não é significativa, não passando da margem de 10% em relação ao órgão “E”. O juízo “D”, com melhor organização nas rotinas internas do cartório, ainda obteve bons resultados (98 dias). Intrigante e surpreendente foi o resultado obtido pelo órgão “C” (93 dias), que adota técnicas de resolução amigável e realização de “audiência una”, que sequer são compatíveis com o procedimento do mandado de segurança. Ao que tudo indica, outros fatores podem ter influenciado os números apresentados. De todo modo, a pesquisa destacada acima mostra dois pontos extremamente importantes: 1) a importância das técnicas de gerenciamento de processos, praticamente ignoradas no Brasil, para a consecução do princípio da duração razoável do processo; 2) a necessidade de se analisar qualitativamente as relações do tempo com o processo, até porque os diferentes procedimentos existentes na legislação pátria podem abrir maior ou menor espaço para a adoção de diversas técnicas de gerenciamento. Enfim, a análise qualitativa do tempo do processo, mediante a adequada gestão da estrutura judiciária brasileira, seja de forma pessoal pelo juiz ou, preferivelmente, de maneira organizada e integrada pelo tribunal, desponta como uma alternativa extremamente promissora para que se possa algum dia cumprir a promessa da duração razoável do processo, sem sacrificar os direitos fundamentais assegurados pela Constituição e sem comprometer a qualidade da prestação jurisdicional.

Referências bibliográficas

BARBOSA MOREIRA, José Carlos, O futuro da justiça: alguns mitos. In: Temas de direito processual (oitava série). São Paulo: Saraiva, 2004.

www.temasatuaisprocessocivil.com.br Revista Eletrônica - ISSN 2236-8981 - VOLUME 1. N. 4. OUTUBRO DE 2011

65

CAMBI, Eduardo, Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo in FUX, Luiz; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JR., Nelson (Coord.), Processo e Constituição – estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. COMOGLIO, Luigi Paolo, Durata ragionevole del giudizio e forme alternative di tutela, Revista de Processo, v. 151, set. 2007. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, Pesquisa em números – 2009. Brasília: 2010. CRUZ E TUCCI, José Rogério, Duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF) in ASSIS, Araken de et al. (Coord.). Direito Civil e Processo – Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1079/1081. ____________. Tempo e processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. FARIA, Márcio Carvalho, A duração razoável dos feitos: uma tentativa de sistematização na busca de soluções à crise do processo, Revista Eletrônica de Direito Processual, v. 6, jul./dez. 2010. FERRAZ, Leslie Shérida, Decisão monocrática e agravo interno: celeridade ou entrave processual? A justiça no Estado do Rio de Janeiro, 2009. Disponível (acesso em em

http://s.conjur.com.br/dl/relatorio-pesquisa-fgv-agravo-instrumento.pdf 20/1/2011).

FLANDERS, Steven, Case management in Federal Courts: some controversies and results, The Justice System Journal, v. 4, 1978-1979. FUX, Luiz, O novo processo civil. In: O Novo Processo Civil Brasileiro – Direito em Expectativa. Rio de Janeiro: Forense, 2011. GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Flexibilização procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual, de acordo com as recentes reformas do CPC. São Paulo: Atlas, 2008. ____________, Reflexos do tempo no direito processual civil, Revista de Processo, v. 153, nov. 2007. GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. I. ____________, Garantias fundamentais do processo: o processo justo. Disponibilizado em http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=429 19/1/2011). (acessado em

www.temasatuaisprocessocivil.com.br Revista Eletrônica - ISSN 2236-8981 - VOLUME 1. N. 4. OUTUBRO DE 2011

Disponível em www. Revista Eletrônica de Direito Processual. OUTUBRO DE 2011 . McKENNA. p. Walter dos Santos. Tempestividade e efetividade processual: novos rumos do processo civil brasileiro. TELLINI. CALMON. 4. Celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. Brasília: Ideal. NUNES.66 JOBIM. Paulo Eduardo Alves da.2008. Revista Eletrônica de Direito Processual. Geraldo. São Paulo: Saraiva. Brasília: Instituto Brasileiro de Direito Processual. Gerenciamento de processos judiciais. A duração razoável do processo na Emenda Constitucional nº 45.VOLUME 1. Carlos Alberto Alvaro. Análise da Gestão e Funcionamento dos Cartórios Judiciais. A responsabilidade civil do Estado em decorrência da intempestividade processual in JOBIM..).. 1. Case management procedures in the Federal Courts of Appeals. v. Nelson. CLARK. 2003. São Paulo: Revista dos Tribunais. jan. jan. Marco Félix. 2010. v. Um problema constante: a lentidão dos processos cíveis. NERY JR. MOLLICA. Leonardo Faria. 2000.abdpc. v. 4. Do formalismo no processo civil. OLIVEIRA. 2. O excesso de formalismo como obstáculo à celeridade processual in CARNEIRO. SILVA. Mary. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. www. Revista Eletrônica de Direito Processual.ISSN 2236-8981 . Rogerio. HOOPER. 2010.. Humberto.br Revista Eletrônica . Laural L.com. Athos Gusmão.org. 2. São Paulo: Saraiva. Breve relato histórico das reformas processuais na Itália. JOBIM. Caxias do Sul: Plenum. Washington: Federal Judicial Center. Bases científicas para um renovado Direito Processual. SCHENK. Dierle José Coelho./dez./dez. 2009. 3/4. Denise Estrella. 2009. jul/dez. Marco Félix (Org). Alexandre Gustavo Melo Franco. THEODORO JR. 2008. Processo constitucional: uma abordagem a partir dos desafios do Estado Democrático de Direito.br (acessado em 23/12/2010). 2007. N. Petrônio (Org. v.temasatuaisprocessocivil. BAHIA. RODRIGUES. Princípios do processo na Constituição Federal.. Insuficiência da reforma das leis processual. 2008. Judith A.

uma função. visando observá-la do ponto de vista do Estado Liberal. Complexity. and especially the liquid concept of this instrument as a builder of realization of fundamental rights and guarantees. in its entirety. Understand how democracy centralizes these concepts and their importance to absorb what it is. Abstract: This study aims to unveil an adventure for the concept of democracy in order to observe it from the standpoint of the Liberal State. Proceduralism. tais conceitos e sua importância para absorver o que é. e hoje centraliza. verdade e consenso passam a ser conceitos dos quais o direito não pode ser alheio. It is used as the theoretical basis Habermasian discourse theory of law procedural. We conclude that a role. Assistente de Promotoria do Rio Grande do Sul/RS. haggling is part of the party context contingent. how it works and who exercises the right is crucial. ativo neste processo de construção e efetivação de direitos. Mestrando em Direito pela Universidade do Vale do Rio Sinos (UNISINOS/RS).67 DEMOCRACIA LIBERAL E DEMOCRACIA HOJE: UMA PERSPECTIVA DO PATHOS DA DEMOCRACIA COMO PROCESSO Santiago Artur Berger Sito1 Resumo: O presente trabalho busca desvelar uma aventura pelo conceito de democracia. da fluidez deste papel como construtor da efetivação dos direitos e garantias fundamentais. truth and consensus become the concepts of which the right may not be independent. the trace of the legal science itself. Palavras-chave: Democracia. Procedimentalismo. The attempt to rescue such a concept wanders through a duct greater. Compreender como a democracia centralizou. Poder e soberania tornam-se contrapontos a serem colocados de frente com a cidadania. 1 . em sua totalidade. como funciona e quem exerce o direito é crucial. Utiliza-se como base teórica a teoria habermasiana discursiva de direito procedimental. Conclui-se que um papel. hermeneutics. hermenêutica. active in the process of building and enforcing rights. Processo. algo que se debata contra o perdimento criado pelo enfraquecimento (aqui pressuposto) do positivismo em tempos de neoconstitucionalismo só pode ser concebido perante um sujeito de direito. A tentativa de resgatar tal conceito passeia por um duto maior: o remontar próprio da ciência jurídica. Keywords: Democracy. something that we debate against forfeiture created by the weakening (assumption here) of positivism in times of neoconstitutionalism can only be designed before a subject of law. regatando-se parte a parte de contexto contingentes. e principalmente. Complexidade. Power and sovereignty become counterpoints that are placed face to face with the citizenry. Process. function.

Toma-se. pelo menos. são ricos ambientes de estudo. para os partícipes daquela vida social. apenas de forma parcial. o seguinte ponto de partida: um regime. Propõe-se estudar. mesmo que brevemente. Procura-se. um jogo entre liberdades e igualdades. preliminarmente. muito se diz que são justamente eles os problemas da atualidade (por todos. e de como um influi no destino/futuro do outro.com.68 1. tais situações progridem em compasso.VOLUME 1. 4. o direito (e suas nuances judiciárias) revela-se como fator que exterioriza tal substrato. no seio do Estado Democrático de Direito. Com efeito. a relação da democracia com ela mesma. relacionadas e interligadas. e vice-versa. é cediço que certos eventos históricos modificaram a visão humana da democracia. a forma de concebê-los como entes de um mesmo movimento. O desvelar deste caminho permite perquirir diversas aventuras. www.ISSN 2236-8981 . 2. Iluminismo.temasatuaisprocessocivil. mas filosoficamente. e outros grandes movimentos da humanidade. bem como o processo de desenvolvimento da teoria discursiva do direito. A democracia e o processo. A intenção do presente é lançar luzes sobre as raízes da democracia. Racionalismo. Do Surgimento da Democracia: O Embrião Liberal como vinculação entre Política e Direito Vários são os conceitos de democracia.br Revista Eletrônica . De mais a mais. no plural. visando extrair ensinamentos para um descortinar da democracia procedimental. desta forma. OUTUBRO DE 2011 . e de como sua concepção se movimentou nos últimos séculos. Acrescentam-se algumas considerações trazidas pelo jurista e filósofo alemão Jürgen Habermas ao conceito de democracia. Por tal razão fala-se em democracias. A partir da Revolução Francesa. N. comprometedores de uma jurisdição mais humana e provocadora de reverberações na vida social. o Estado e a cultura. não somente quanto ao aspecto jurídico ou sociológico. paradigmas (no sentido de Tomas Khun) foram erigidos. mesmo que formalmente. Introdução O presente trata de um passeio pelos conceitos de democracia. absorvendo a práxis social com novo significado jurídico. para ser efetivamente democrático. Necessariamente conectados. uma definição mínima. e é esta sincronia que se pretende observar. Lenio Streck e Ovídio Araújo Baptista da Silva). deve manifestar em sua dinâmica. Ao passo que o conceito de democracia sofre mutação.

Rio de Janeiro: Ed. Porto Alegre: Ed. duas formas são importantes ao presente estudo: a primeira. Pierre. Alcança-se. (2) atua através do direito.3 Está-se diante de uma definição normativa da democracia. Lisboa: Gradiva. Norberto. (3) positiva normas jurídicas informadas pela idéia de direito. 1999. 7ª Ed. CANOTILHO. Estado de Direito. Para aprofundamento: BOBBIO. p. Estado de Direito. 1990. 3 2 www. ligada à tradição do liberalismo ético-político – no interior da qual o direito tem papel central. O Estado deve subordinar-se ao direito.VOLUME 1.2 Foi extenso e marcado por avanços e recuos o processo político que perpassou a modernidade e culminou em formas sofisticadas em relação àquele estado inicial – o liberal puro. adotará pressupostos da racionalidade instrumental – que acabam por gerir a atividade política em um ambiente em que se procura conciliar democracia e economia de mercado. 4.com. CANOTILHO. Canotilho descreve: “Um Estado pode considerar-se Estado de direito quando: (1) está sujeito ao direito.5 Dessa forma. Visando compreender a trajetória dos conceitos. Livraria do Advogado. Autores clássicos como Thomas Hobbes e John Locke operaram as primeiras representações intelectuais em que um contrato – hipotético – entre “homens livres e iguais” funda a sociedade e a responsabiliza pela legitimidade da ordem sociopolítica. 49.ISSN 2236-8981 . Em linguagem mais explícita: “O princípio básico do Estado de Direito é o da eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos com a consequente garantia de direitos dos indivíduos perante esses poderes”. 9. Marco Aurélio Nogueira. Liberalismo e Democracia. o contratualismo. Numa palavra: o direito curva o poder. José Joaquim Gomes. Imago. História Intelectual do Liberalismo – Dez Lições. São Paulo: Brasiliense. [sem grifos no original]. Trad. ao fim e ao cabo. o Estado LiberalDemocrático e Social de Direito – observada a limitação aos países desenvolvidos ocidentais. José Joaquim Gomes. Estar sujeito ao direito significa que o poder político não é um poder livre. colocando-o sob o império do direito”. Lenio Luiz.69 Das possibilidades daí derivadas. em explicitação clara e didática: STRECK. p. OUTUBRO DE 2011 . sujeita-o a determinadas regras. 5 MANENT. O direito conforma os esquemas de organização de poder. Lisboa: Gradiva. construiu os elementos que perfazem os suportes da cidadania: o indivíduo protegido por direitos. 1999. Quando o Estado Liberal de Direito no Ocidente se realiza e é seguido pela democracia. na condição de eixo da ideologia liberal.br Revista Eletrônica . transcendente. N. 4 Na linha do que ressaltado por Luhmann. surgem com ele mecanismos de controle recíproco. José Luis. em que disputas políticas se confundiam com querelas religiosas. a proeminência da propriedade e a relevância da representação (política).temasatuaisprocessocivil. na Inglaterra. a segunda. desvinculado. 2009.4 Suas origens remontam ao século XVII. já na segunda metade do século XX. BOLZAN DE MORAIS. 1990. Ciência Política e Teoria do Estado. a efetiva formalização da liberdade e relativa substanciação da igualdade. crítica aos supostos limites daquela e derivada do liberalismo econômico.

VOLUME 1. 11 Alexis de Tocqueville. São Paulo: Abril Cultural. um intelectual/político britânico já descrevia o que considerava ser uma “experiência desastrosa”. a água permanece a mesma. 321−367. Reflexiones sobre la Revolucion Francesa. L. De uma parte. tais como Montesquieu e James Madison. 8 MANENT. Alexis de. e em suplemento à primeira. História Intelectual do Liberalismo – Dez Lições. Jefferson.ISSN 2236-8981 . N. Não foi outro o fundamento para a teoria da separação dos poderes. 2. C. Rio de Janeiro: Ed. et al. Tocqueville. Imago. de outra. que no decorrer do século XVIII encontrava-se bastante próxima da razão iluminista9. p. O liberalismo é um corpo doutrinário – seja na sua vertente ético-valorativa. São Paulo: Abril Cultural. 4. (re)elaboravam aquela ideação. como um rio que se esconde debaixo das pedras. Para uma apresentação geral dos autores clássicos da política. a história e as suas dores admitiam a prevalência do ceticismo diante do construtivismo. as promessas advindas da tríade liberdade. São Paulo: Ática. após a Revolução Francesa. Nas palavras de Pierre Manent. 1978. 7 MONTESQUIEU. descreve que. pensadores franceses e americanos. o XVIII. de S. Na França do imediato pós-Revolução. 1990. OUTUBRO DE 2011 . Edmund.).com. controlá-los7. Os temores acerca da vontade. a esse respeito.br Revista Eletrônica . a fim de delimitar precisamente os poderes dos decisores públicos e. robusteceram-se com a experiência da Revolução Francesa. sobretudo. Alexis de. Baron de la Brède et de. Embora tendo nascimento remoto6. de A. em vez de efetivar mundos desejáveis. 10 Antes mesmo de seu termo.. 6 www. In: TOCQUEVILLE.temasatuaisprocessocivil. Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. 2 v. cimentada agora como espaço privado. Do Espírito das Leis. MADISON. TOCQUEVILLE. dessa forma. HAMILTON. no L'Ancien Régime et la Révolution.70 Esse movimento conheceu sua sequência no século posterior. 1973. igualdade e fraternidade. BURKE. Os Artigos Federalistas (1787-1788). Naquele contexto. seja na sua vertente econômica – que visa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. Pierre. buscava-se diminuir o espaço à disposição da autoridade para o exercício de suas preferências. John. O Antigo Regime e a Revolução. desconfiava-se da natureza do humano. em 1790. a edição do Code napoleônico traduz realidade e figuração: as microrregras ali contidas organizavam a vida social. trata-se de “separar a vontade do que ela quer”8. ed. e mais adiante novamente nasce. Os Clássicos da Política. Teorias continuavam sendo criadas. teriam frustrado as expectativas11. oferecendo maior ou menor continuidade às anteriores – mas sem lhes romper a essência ideológica. Maria Luiza X. Paine. O Federalista. Trad. Alexander. Assim foi todo mecanismo legislativo-institucional da França pré e pós-revolução. ver: WEFFORT. Francisco (Org. à disciplina da política. Trad. Madri/Espanha: Artes Gráficas Benzal. Borges. 1979. mormente a Executiva. JAY.10 Naquele momento. Cf. o pensamento de Jean Jacques Rousseau. 2000. segundo a ótica dos liberais pós-revolucionários. 9 Ver.. 1993. Cf. James.

Aquele permaneceu sendo a opção mais empregada – e acreditada – para se obter uma ordem possível. OUTUBRO DE 2011 . Porto Alegre: Livraria do Advogado. e suas implicações para o Direito. Recomenda-se também o recém traduzido: JULIOS-CAMPUZANO. desafiavam o tradicionalismo das instituições. de uma reconfiguração nas formas da linguagem do Estado e. In: BOBBIO. René. 4.. Alfonso de. Norberto. não contemplou a simples subordinação do direito à política. São Paulo: Martins Fontes. do fazer político. Brasília: Ed. A especialização do direito ocorrida ao longo da segunda metade do século XIX talvez encontre explicação adequada nos dilemas enfrentados pelos princípios liberais diante dos desafios democráticos – v. Trad. 2010. à sua 12 Para uma apresentação panorâmica das correntes mais importantes da Filosofia. PASQUINO. Gianfranco (Orgs. Dicionário de Política. Hermínio A. Considerem-se os desdobramentos possíveis. conforme: DAVID. De John Locke a John Stuart Mill – dois notórios liberais. 246-258. não obrigatoriamente justa. www. caracterizadas pela urbanização e pela industrialização. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 14 Considerada a tradição da Civil Law. Desnecessário será relembrar a máxima institucionalista: regras instituem racionalidade. Constitucionalismo em tempos de globalização.VOLUME 1. a emergência de novos atores sociopolíticos. em essência.14 Tratou-se. o direito catalisa valores em que a igualdade – ao menos no plano retórico – manifesta-se de forma efetiva – ainda que em latência. talvez prováveis. mas definidas sobremaneira pelos movimentos de um novo sujeito político.br Revista Eletrônica . Nicola. g. Constitucionalismo. para aquém ou além de querelas acadêmicas. em conseqüência. Wayne. Trad. N. ver: MORRISON.71 A passagem do século XVIII ao XIX trouxe novidades não apenas ao campo reflexivo12 – as altercações da filosofia da história de Georg Friedrich Hegel com o abstracionismo de Immanuel Kant –. Luís Guerreiro P. mas também ao jurídico – a relativa superação da escola do Direito Natural pela era do constitucionalismo13 e das codificações. a prática continuada do direito conduz. o povo. descortinou-se um novo modo de ocupação da esfera pública: as mudanças sociais. UNB. Ou seja. em tese.com. do signo direito – em sua rotina validada – sobre uma dada formação societária. Já o século XIX. Caçais e outros. 1986. Enquanto orientador axiológico de um “Estado Liberal-Democrático”. ainda considerado o cenário europeu continental.temasatuaisprocessocivil. 2006.). Carvalho. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo. p. Nicola. 13 MATTEUCCI. e essa finda por conformar a ação dos sujeitos. São Paulo: Martins Fontes. Tradução de José Luis Bolzan de Morais e Valéria Ribas do Nascimento.ISSN 2236-8981 . Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. sendo o primeiro anterior e o segundo posterior à Grande Revolução Francesa – a razão mudou a sua forma mais do que a sua substância. 2002. Como efeito. MATTEUCCI.

não foi sempre – e talvez ainda não seja – uma unanimidade. a referência conceitual a se contrapor – ainda que em um plano eminentemente abstrato – à categoria “direito na democracia”: a pureza do realismo paretiano. a administração do conflito distributivo carregaria custos desnecessários17. Pierre. ed.16 A política era o seu alvo: ambiente de intermédio. OUTUBRO DE 2011 . não só se apresenta divorciada de seu sujeito cognitivo e do objeto sub examine. Futilidade. inscreve-se em uma natureza biológica e se torna um habitus. sob o pretexto de radicalizá-la. uma das questões fundamentais a ser tratada na história das ideias – em especial.br Revista Eletrônica . São Paulo: Martins Fontes..VOLUME 1. encontrava-se sob risco. Esclarece-se. o conceito sociológico de habitus. mas se equilibra em uma síntese entre cultura e natureza. [. 1987. Para uma apresentação do pensamento de Pareto ver: ARON. p. 64. com isso. como fenômeno desejável. deve ser mencionado. 1992. pode produzir o seu termo. conhecidas e reconhecidas por todos. Tomás Rosa Bueno.15 A onipresença do direito. N. A desigualdade natural aristotélica. assim. Impõe-se. com a nova e instável realidade moderna. Ameaça. São Paulo: Companhia das Letras. Bertrand Brasil. www. naquela respeitante aos nebulosos marcos situados entre o direito e à política –. para uma melhor compreensão. 377-460. 2. 2003. Na lógica implacável do pensador. que o mundo social desenha. Trad. A linguagem liberal não teria proposto a circunscrição do conceito de legítimo ao de legal por reconhecer a existência de 15 16 BOURDIEU. lei social incorporada. Nesse. p. No mesmo sentido. 4. Etapas do Pensamento Sociológico. a Razão (com “R” maiúsculo).] produto de um trabalho social de nominação e de inculcação ao término do qual uma identidade social instituída por uma dessas “linhas de demarcação mística”.72 ubiquidade e internalização.com. 17 HIRSCHMANN.ISSN 2236-8981 . o sociólogo responde que é preciso proteger a democracia de quem. A Dominação Masculina.temasatuaisprocessocivil.. Raymond. a saber. A Retórica da Intransigência: Perversidade. Albert. Vilfredo Pareto demonstrou enorme acuidade – guardado o solavanco da contextualização – ao identificar na rotinização do comportamento o quesito básico para naturalizá-la. a ampliação “desmedida” do direito e a sua “extensão a todos” conduziriam a uma situação de “nenhum direito”. a da exata adequação entre o legal e o legítimo. Em suma: ao perceber que a politização de ações coletivas acobertadas pelo sindicalismo mobilizava – agora com novos atores – a cena pública.

eis que exterioriza características como generalidade e abstração. ao contrário da Teoria da Ação de Max Weber. 19 Trata-se de documento carregado de profunda carga axiológica. quer proteja. pós 2º Guerra Mundial.73 impedimentos políticos à democratização efetiva do liberalismo?18 Com isso.htm Acesso em: 28/03/2008. 18 www. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. Disponível em: http://www. datada de 26 de agosto de 1789.”21. A liberdade de um sujeito é garantida até onde não prejudique a liberdade coletiva circundante. Em sua teoria do direito. pois delimitam a liberdade subjetiva que desenha o papel do cidadão dentro do sistema de direitos moderno. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. O conceito de lei vem ao encontro de tal aspecto. passa-se a analisar a concepção deste peculiar autor acerca do conceito de democracia. in verbis: “IV . Visando reconstruir esse caminho (da liberdade subjetiva) Habermas traz o artigo 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão19. Percebe-se o quanto este artigo da Declaração tem conexão com a idéia kantiana de princípio geral do direito. pela igualdade solapada da massa social.) Política e Sociedade. às 17h. HELLER. quer castigue. 2003. p. ela só pode ordenar o que é justo e útil à sociedade. de forma satisfatória. MARTINS. John Rawls.temasatuaisprocessocivil. Vol. sobrevém a questão (teórico-reflexiva) central do presente estudo: O universo liberal-democrático funde.ISSN 2236-8981 . 79-111. Carlos Estevan.dhnet. Herrmann. 20 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. In: CARDOSO. Em outros termos. 4. Fernando Henrique. no cerne. 114. Representa. 3. OUTUBRO DE 2011 .A lei é a expressão livre e solene da vontade geral. em seu primeiro princípio da justiça. ela é a mesma para todos. I. os destroços da razão que provaram não sustentar a segurança de um sistema político normativo. John apud HABERMAS.VOLUME 1. 1979. Habermas e Democracia: o Sujeito Autor-Destinatário Jürgen Habermas ocupou-se extensivamente em construir uma teoria discursiva para resgatar. estatui que: “todos devem ter o mesmo direito ao sistema mais abrangente possível de iguais liberdades fundamentais. Jürgen. N. a luta empreendida pelo terceiro estado francês. (Orgs. o direito e a política? O que significa “de forma satisfatória”? Com auxílio de Jürgen Habermas.br/direitos/anthist/dec1793.org. A teoria do Estado. 21 RAWLS.br Revista Eletrônica . ela só pode proibir o que lhe é prejudicial. os direitos subjetivos ocupam um local de destaque. que pesadamente sustentou o clero e a nobreza num contexto de extrema desigualdade de pré-revolução francesa.” 20. São Paulo: Companhia Editora Nacional. o sujeito é reaparece como elemento central.com. p. sinteticamente.

Deste ponto de vista.º 18. voltar-se atenção ao que se tem sobre cidadania. sub-rogam-se em quatro tipos distintos de cidadania. Cidadania: Tipos e Percursos. José Murilo de. de cidadania. mantém relação com a dicotomia entre público e privado. O direito só é legítimo quando produzido legalmente (ou seja. citando Bryan S. sendo uma “de baixo para cima e outra de cima para baixo”23. democracia é conditio sine qua non há legitimidade. Expõe José Murilo de Carvalho22. Habermas ressalta que o processo legislativo precisa dessa componente democrática acentuada até a última instância. TURNER. OUTUBRO DE 2011 . viés esse que Habermas alude quando aborda a um espaço do fazer legítimo. p. posteriormente.com. A cidadania que se constrói no sentido oposto. 22 www. Rio de Janeiro: Estudos Históricos n. p. 1. bem explana Carvalho: A cidadania pode ser adquirida dentro do espaço público. Cidadania: Tipos e Percursos.º 18. ambas as direções tendo em vista o sentido em que as opera essa constituição: se de baixo para cima refere-se a uma cidadania marcada por lutas populares. por sua vez. por assim dizer. a fim de conquista e estabelecimento de um Estado Democrático de Direito.br Revista Eletrônica .74 Mas um círculo envolve essa sistemática paradoxalmente: o mesmo sujeito de direito que goza de liberdade conforme a lei é o responsável pelo exercício de seu poder de soberania popular. para a formação de um composto legal fruto de um entendimento dos sujeitos acerca de sua convivência em conjunto. Rio de Janeiro: Estudos Históricos n. sendo que. em parte. Deste ponto de vista se explica a legitimidade pela legalidade. que existem diferenças nas formas de constituição e na aquisição. 1996. sustentados por organizações voluntárias que constituem barreiras à ação do Estado24. 1.ISSN 2236-8981 . Bryan. mediante a conquista do Estado. p. 1996.temasatuaisprocessocivil. 23 CARVALHO. nesse instante. os quais. Cidadania: Tipos e Percursos.º 18. 1. ao produzir a lei. José Murilo de. N. apud CARVALHO. 1996. Sobre esse sentido de construção. José Murilo de.VOLUME 1. ou dentro do espaço privado. A existência de dois eixos justifica-se tendo em vista que representam naturezas distintas de formação da condição cidadã. Turner. 4. mediante a afirmação dos direitos individuais. dentro dos trâmites procedimentais delineados pela lei) e só há produção de leis se oriundas de uma iniciativa (popular) legítima (via direitos políticos). Imperioso. Rio de Janeiro: Estudos Históricos n. inicialmente. 24 CARVALHO. podem-se apontar dois eixos.

Mesmo após a II Guerra Mundial. porém dentro da esfera privada. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 25 www. além. no espaço privado. no mesmo sentido. SAVIGNY. de forma descendente. a idéia de universalização dos direitos. Jürgen. N. O direito subjetivo foi “desfigurado por um modo de ler individualista”26. o filósofo alemão trata de recordar como Savigny conceituara autonomia privada: “o poder que compete à pessoa singular: uma região onde domina a sua vontade – e domina com nosso consentimento” 25.temasatuaisprocessocivil.com. com a queda da “confiabilidade” do direito estritamente liberal. Friedrich Carl Von apud HABERMAS. esquecendo do suporte que o reconhecimento social dá ao indivíduo. as conotações entre autonomia privada e moral não se sustentaram. e como exemplo bastante claro. 4. a cidadania constrói-se de maneira particular e carrega consigo toda carga ideológica que a fez emergir. o liberalismo rejuvenesceu e recupera espaço nas construções estatais. a forma de cada uma dessas cidadanias é. OUTUBRO DE 2011 . a qual advém dos dois eixos.75 Expostas essas primeiras possibilidades para identificar a origem da cidadania. Mesmo ao tratar do direito subjetivo do cidadão. tornando-se pano de fundo de uma capitalização vociferante da realidade econômica mundial. 26 HABERMAS. em grande parte. Mais interessante que se tentar configurar. que delimitar cidadania como a qualidade de um sujeito dotado de direitos políticos e sociais obsta. Para Habermas. Como já citado. Estas podem ser conquistadas de forma ascendente – de baixo para cima – no espaço público.br Revista Eletrônica . interessa-se Habermas pela constante conexão entre autonomia privada e pública. I. mas que origina quatro diferentes concepções de cidadania. A cada forma e processo de constituição. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro.ISSN 2236-8981 . no sentido de autorização. das características idiossincráticas a cada formulação. Só em Kelsen que direito subjetivo em geral tornou-se alvo de proteção pleno. Vol. 2003. a partir dessas definições. a carga que “ser cidadão” tem consigo. Esses direitos que os indivíduos atribuem-se reciprocamente é que é chamado de direito objetivo (autonomia pública). Percebe-se. perceber o quão amorfa e. Por fim. por óbvio. Vol. a contrário senso.VOLUME 1. especificamente. estabelecida através de uma lealdade recíproca entre Estado e cidadão. 116. o autor apresenta a segunda partição. garantindo ao sujeito a faculdade de exercitá-lo. nessa concepção. no espaço público. 2003. por isso. que não pode ser desconsiderada. A autorização coletiva para um sujeito usufruir sua liberdade é uma componente da autonomia pública na autonomia privada. p. justamente. I. Jürgen. complexa de ser compreendida dentro de um aspecto estático e definitivo. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. 120. p. no sentido de cima para baixo.

ou seja. fechados entre sujeitos e partidos. Kant afirmou: “Aqui. Vol. é uma reação à frustrada tentativa de Hobbes em esquematizar um contexto jurídico legitimado subjetivamente. 2003.76 Com vistas no direito objetivo. explica Habermas. por sua vez.ISSN 2236-8981 . Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. A primeira trata da reciprocidade. Habermas passa a tentar legitimar o direito positivo. 4. em primeiro lugar. grosso modo. A chave do assunto residiria no contrato.VOLUME 1. não é possível o ato volitivo de nenhuma outra vontade a não ser a de Sobre as diferenças entre as atitudes orientadas pelo sucesso e as atitudes orientadas pelo entendimento. Falando sobre a soberania. As primeiras considerações partem da doutrina kantiana do direito. A democracia do procedimento resgata. desta caminhada hobbesiana. N. aquele produzido via procedimentos democráticos de produção de leis. ou seja. o da auto-legislação. OUTUBRO DE 2011 . Kant compreendeu. p. tem-se que. em primeiro lugar. falhou em perceber que as posturas determinantes de tais atitudes dos partidos envolvidos eram orientadas pelo sucesso e não pelo entendimento. num segundo momento. repassar liberalidades naturais. Os sujeitos precisariam compreender “a assumir a perspectiva de um outro e a considerar-se a si mesmos na perspectiva de uma segunda pessoa”28. Reciprocidade e Alteridade: Democracia Procedimental Essa troca de lógica empurra Habermas a prescrever as únicas condições pelas quais é necessário passar para se atingir uma cooperação protegida. Em segundo lugar. sua legitimidade na soberania do povo.com. visando o sucesso coletivo. Deste ponto de vista.temasatuaisprocessocivil. Frustrada porque Hobbes. I. em segundo lugar. de fato. do direito e da democracia – que chamava de modo de governo republicano) que Habermas compreende em um só. que os direitos subjetivos não poderiam buscar na construção burguês-liberal um ideal de fundamentação. Jürgen. qual seja. 27 www. as primeiras dizem dos atos humanos direcionados ao sucesso individual. 28 HABERMAS. ao desenhar o estado de natureza e engendrar o contrato (instrumento burguês-liberal) social como forma de ceder parcela da liberdade subjetiva a um escolhido. para estes.br Revista Eletrônica . 124. os contratos deveriam poder ser parciais. Kant enumera três princípios (da moral. Esse conceito.27 4. porém. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. As segundas atitudes dizem respeito aos atos humanos que são direcionados a produzir consensos. a condição de alternância do sujeito em seus papéis enunciativos de sentido. e o individual. democracia é procedimento legitimador.

O cerne do princípio reside no “conteúdo normativo de um modo de exercício da autonomia política. Habermas aproxima os conceitos da seguinte forma: o sistema jurídico precisa funcionar sob a ótica de um ordenamento preciso e bem construído. o conteúdo normativo e figurem livremente deste como autores (exercício liberal de usufruto da soberania popular). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. dos direitos humanos. portanto.ISSN 2236-8981 . Vol. 2003. 127. I. Rousseau mais pelo lado republicano. I. na qualidade de participantes de KANT. para permitir que os sujeitos de direito ditem. Aqui democracia representa pluralismo. Kant mais pelo lado liberal. que é assegurado através da formação discursiva da opinião e da vontade. 2003.77 todo o povo (uma vez que todos determinam sobre todos e. 31 HABERMAS. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. 4.br Revista Eletrônica . I. Vol. como bem já se constatou na trajetória das construções jurídicas. a adoção de uma sistemática procedimental democrática. dentro de suas particularidades. As leis de tal sistema exigem. p.com. 30 HABERMAS. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. e não através de leis gerais. no seu processo de criação. Esse é o princípio aglutinado da auto-legislação. Vol. p. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. Com o emprego de faculdades é que se transformará comunidades inteiras de pessoas em autênticos cidadãos exemplarmente considerados. OUTUBRO DE 2011 . conforme suas ações orientadas pelo entendimento recíproco de algo no mundo. Jürgen.temasatuaisprocessocivil. I. Para tanto. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. alteridade e reciprocidade. 29 www.”31 Compreender os destinatários dos direitos os próprios autores é a idéia chave deste ponto. Habermas concebeu-os separadamente. p. como os direitos humanos e a soberania popular.VOLUME 1. Kant e Rousseau procuraram compreender um modo que a teoria moral-cognitiva dos direitos humanos e a teoria ético-voluntária da soberania popular “se interpretassem mutuamente”30. Jürgen. 137. apud HABERMAS.”29 A fundamentação de um direito moderno. Habermas afirma que “são válidas as normas de ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. Já os direitos humanos podem ser vastamente pesquisados e entendidos como substrato informador do conteúdo jurídico destas produções democráticosoberanas. 134. Jürgen. da soberania popular. 2003. cada um determina sobre si mesmo): pois ninguém pode ser injusto consigo mesmo. N. atualmente requer discursos mais eficazes e concretos. Só assim a mutualidade das interpretações será ainda possível.

o filósofo alemão pretende legitimar a norma jurídica construída num contexto participativo-democrático. impedindo que venham a pender para qualquer dos posicionamentos polarizados. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. como bem se refere Habermas. imparcialmente. supostamente. acolhendo e distribuindo contribuições. Este termo posiciona no centro da discussão os parâmetros do entendimento. Se tal validade não estivesse presente. A simetria exige que o contexto comunicativo considere os sujeitos de direitos igualmente. 33 Tal aspecto merece maior atenção. Caso contrário haveria justificada iminência de instabilidade pela errônea distribuição da atenção coletiva.225 32 www. nomeia essa interligação.. Quando emprega a palavra válidas. Os pressupostos do agir comunicativo. sempre simetricamente33.78 discursos racionais” 32 . Essa validade justifica a imposição e as coerções na desobediência. O discurso racional é momento do agir comunicativo e da atuação dos atores. uma vez que se refere à “afirmação cívica da cidadania”34. portanto. p. São. “estadania” é a expressão que. depreciando sua legitimidade como instância reguladora da ação humana (em última instância. Mas como instrumentalizar essa produção válida de normas de ação nos contextos de sociedades complexas? A resposta habermasiana caminha no princípio da democracia. Tanto Rawls como Savigny são exemplos dessa simetria quando afirmam que é direito de todos iguais liberdades subjetivas. Precisam porque o codex institucionalizado desenha sanções. 4. 2003. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira.temasatuaisprocessocivil. Segundo o autor. aqueles que serão atingidos direta e indiretamente pela aplicação judicial e social da norma. Nesse mesmo sentido.com. no qual este agiria como a pedra de toque à efetiva atuação daquele. 142. dessa forma. Essa norma se dirige a determinados sujeitos. considera a cidadania junto ao estado e não apenas em face ao sujeito que. Carvalho lança luzes sobre o que seria a essa relação indispensável entre Estado e cidadão.ISSN 2236-8981 . ou seja. impulsionam os sujeitos a serem considerados simetricamente. a possua. N. p. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Só tal premissa consegue debruçar sobre a norma a presente qualidade. Jürgen. Habermas entende que o princípio da democracia “destina-se a amarrar um procedimento de HABERMAS. Do somatório de sujeitos imbricados em discursos orientados pelo entendimento. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 9ª Ed.br Revista Eletrônica . Estes fazem parte de uma comunidade jurídica que Habermas já delimitou como destinatários. inócua seria a norma construída sem a devida carga democrático-legislativa. I. sujeitos de direitos que precisam obedecer. 34 CARVALHO. do ato de constituir legitimamente. OUTUBRO DE 2011 . Proposições emitidas por sujeitos precisam ser admitidas. a comunicação atinge seu ápice. 2007. diante de posturas participativas. José Murilo de. Na função de reguladora das relações intersubjetivas. a norma atinge. Vol. Diferente do codex moral não institucionalizado. da ação social). exatamente.VOLUME 1. A simples possibilidade de permitir um posicionamento parcial esvazia o agir comunicativo de credibilidade. informações e argumentos. contraditadas e utilizadas em igualdade. consideradas.

p. O princípio da democracia. Habermas menciona que não basta a democracia garantir acesso e institucionalizar opiniões. ou seja. Jürgen. Ela carrega o direito à indiferença37. a se excluir do processo. além de garantir contextos de utilização e exercício do agir comunicativo.com. também. OUTUBRO DE 2011 . 37 Deste direito à indiferença tratou José Joaquim Gomes Canotilho em seu “Brancosos” e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. em face dos contextos modificativos da atualidade. Apoiado em Klaus Günther. precisa determinar os rumos e caminhos do direito. a liberdade comunicativa permite que os sujeitos venham. N. A democracia é tida como uma componente crucial de auto-organização de uma comunidade que pretende ter como válido o objeto legislado. garantir contextos comunicativos capazes de permitir a extensiva utilização da razão comunicacional coletiva. em uma decisão moldada comunicativamente. pois verifica num médio ou longo prazo um entendimento comunicacional (sucesso coletivo).temasatuaisprocessocivil. a liberdade de posicionar-se ante os proferimentos que levantam pretensões de validade lançados no medium linguístico por sujeitos considerados “adversários”.ISSN 2236-8981 . de produzir um discurso plausível de justificação e de defesa argumentativa de sua pretensão de validade. I. simplesmente pelo fato de não acreditarem na sistemática da divisão social do trabalho. dentro de contextos dialógicos. Ela precisa proporcionar a forma que as regras jurídicas adotarão. 36 A última função merece comentário. o filósofo alemão faz uso do conceito de “liberdade comunicativa”. Ou melhor: sua materialidade consiste em desenhar formalidades. No verso dessa liberdade reside o dever. Mas o HABERMAS. Nesta senda. As responsabilidades do princípio democrático são: garantir aos sujeitos de direitos sua efetiva participação. Mesmo que o sujeito de direito não vislumbre teleologicamente resultado favorável à sua pessoa. 4. Ou seja. do singular que levantou o argumento. Termos como auto-legislação. 2003. Nesta obra comenta a legitimidade dos atos daqueles sujeitos que usufruem seu direito político do voto depositando na urna uma cédula completamente em branco (por isso chamado de “partido dos brancosos”). Tal princípio não fundamenta ações subjetivas. Vol. pela falta 35 www. e orientar a produção do próprio direito36.79 normatização legítima do direito”35. Habermas sepulta o egoísmo originário que Kant dissimulou no princípio da democracia.VOLUME 1. garantir a simetria das contribuições sem distinção alguma. mesmo sem justificar-se.br Revista Eletrônica . ele pode simplesmente concordar. A racionalidade que o procedimento evoca é capaz de congregar até o agir orientado pelo sucesso (individual). Mas Habermas ressalta um aspecto de agir: ele precisa ser livre e partir da vontade desinteressada do sujeito de direito. agir comunicativo e validade retornam para explicar o porquê do princípio da democracia. Por tal razão tem um caráter muito mais formal do que material. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 145. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Seja pela descrença.

3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma da proteção jurídica individual.ISSN 2236-8981 . 38 HABERMAS. Todos os sujeitos devem possuir a maior liberdade individual possível. p. do contrário é ferido em sua autonomia de cidadão. como já elucidado. que institucionalizada produz o princípio da democracia. O caráter voluntário reside apenas na participação ou não da comunidade. Habermas explica que direito e princípio da democracia só restam separados momentaneamente. esta mistura produz três categorias de direitos: 1) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação. Vol. Essa liberalidade é justamente um exemplo da liberdade comunicativa que Günther e Habermas tratam.VOLUME 1. o eleitor tem o direito de abster-se de contribuir e tal direito considera-se legítimo. ou qualquer outro motivo. na produção ou na aplicação das normas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. Para Habermas. 4. Na retomada do princípio do discurso. O segundo tópico versa acerca deste caráter voluntário de participação dos eventos de uma determinada comunidade de direito. I. N.br Revista Eletrônica .com. Não se trata de voluntarismo na estruturação. O sujeito precisa de um direito à auto-exoneração. discricionariedade individual para tanto. Essa premissa guarda relação com a simetria dos participantes do agir comunicativo que orienta os processos de auto-legislação em uma comunidade de sujeitos agregados voluntariamente. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Jürgen. aceitos e produzidos por aqueles que legitimamente impuseram à ordem da forma com a qual se apresenta.temasatuaisprocessocivil. de forma que há. ou seja. 159. Os conceitos de forma jurídica (não institucionalizada) e princípio do discurso (substrato da forma jurídica) constroem a base semântica de qualquer ordem jurídica que se considera legítima. OUTUBRO DE 2011 . Sendo manifestamente contrário aos conteúdos cogentes de opção. 2003. 2) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do status de um membro numa associação voluntária de parceiros de direito. na subordinação ou não de determinado sujeito aos ditames estatuídos. portanto.38 O primeiro tem influência de Savigny e Rawls. Da mixagem entre princípio do discurso e liberdades subjetivas surge a forma jurídica contemporânea. desde que seja igual para todos. Autores destinatários e destinatários autores.80 indivíduo possui o direito de renunciá-la. www.

em igualdade de chances. independência funcional do juiz. A dominação se torna algo “corriqueiro”. OUTUBRO DE 2011 . Por exemplo: o direito da dignidade da pessoa humana. são desdobramentos do direito de ter um status geral de um membro de uma associação livre de sujeitos de direito. Verifica-se que Habermas procurou elencar os elementos sem os quais qualquer ordem jurídica é ilegítima. apreciada (non liquet). Desde que o estado de natureza foi abandonado e o Estado Nacional monopolizou o exercício de dizer o direito. Por certo. ao menos. razão pela qual Habermas formula uma quarta categoria: “Direitos fundamentais à participação. da liberdade. A vida em sociedade exige do sujeito a aceitação de parâmetros e medidas.) As três categorias desenham sujeitos determinados à auto-legislação. diferente do que muitas vezes se pensa. os sujeitos precisaram lançar mão de manifestações públicas para ver seus conflitos dirimidos. O acesso a Justiça passou a ser a forma que o cidadão tem para ver sua pretensão. O descompasso não pode ser fator de sofrimento e sim de reflexão. se o Estado Nacional retirou dos senhores feudais a possibilidade de dizer o direito. Essa categoria tem um cunho procedimental nítido. O devido processo legal é a garantia de que interesses ilegítimos não partiriam sua pretensão em exequível e impossível.ISSN 2236-8981 . Mesmo como destinatários precisam sentir-se autores.: non bis in idem. O terceiro direito diz respeito aos direitos fundamentais de acesso à justiça e do devido processo legal.br Revista Eletrônica .temasatuaisprocessocivil. da vida. da escolha da profissão. devido processo legal. em processos de www. são todos desdobramentos do direito geral à liberdades subjetivas iguais. que comunica instâncias afastadas pelos interesses contingentes da época. N. nada pode impedir o sujeito de outro local procurar. também precisaria manter um canal de comunicação entre partes e juiz. etc. proibição de tribunais de exceção. a proibição de extradição. da liberalidade. Um sujeito desprovido da atenção jurisdicional espacial e temporalmente é objeto de fácil manipulação e sujeição.81 do seu ordenamento local. Percebe-se que o procedimento assume um fator mediador. 4.VOLUME 1. Todas as garantias processuais são seguranças dos sujeitos a livre apreciação de sua pretensão manifestada em processo judicial (ex. em qualquer condição espaço-temporal. da integridade física. de cassação de direitos políticos (do qual se permite apenas a suspensão). Da mesma forma.com. etc.

40 RIBEIRO.temasatuaisprocessocivil.br Revista Eletrônica . que o professor Darci Guimarães Ribeiro40 discorre. Jürgen.com. Ou seja. Não se trata de sepultar a democracia. ou seja. para formular um ordenamento efetivamente legítimo. principalmente. p. conforme pretensões de validade criticáveis e. mas de sepultar esse (antiquado) entendimento de que só se opera democraticamente através de representantes. 159. I. Jürgen. É dessa transformação de lógica democrática. a idéia é por demais presente. Da tutela jurisdicional às formas de tutela. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. 4.”39 A quarta categoria diz respeito ao princípio da democracia. assumindo sua autonomia através da linguagem pré-selecionada do direito. 41 HABERMAS. Vol. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. Novamente idéias de auto-legislação. haverá uma construção legítima de direitos42. p. p. sustentáveis em níveis de argumentação e fundamentação diferenciados. N. 2003. Vol. especialmente em condições simétricas de comunicação. 2010. são os próprios sujeitos de direito que são capazes de eleger seus valores. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 2003. Quando trata do quarto direito fundamental. Neste ponto Habermas faz um interessante levantamento: ele alega que ao se abandonar as esferas do “eu” e do “tu”. da mera representação para a efetiva participação. Eles que tem a titularidade de transformar princípio do discurso em princípio da democracia. e outros conceitos reaparecem para justificar contextos de agir comunicativo. Os escândalos do Legislativo nacional são notórios. In: RIBEIRO. exteriorização simétrica de liberdades comunicativas e aplicação de princípio do discurso orientado pelo entendimento. é preciso abandonar a pretensão de entender e avaliar os sujeitos de direitos a partir da nossa visão. Desde que haja racionalidade no iter. Habermas desenha essa transformação de “teórico que ensina os civis a se entenderem e a se reconhecerem em seus direitos reciprocamente” para “os civis se auto-compreendendo.ISSN 2236-8981 . I. destinatários como autores e autores como destinatários. 163-4.82 formação de opinião e da vontade. saber que seu direito de participar é exercitável. HABERMAS. Porto Alegre: Livraria do Advogado. OUTUBRO DE 2011 . Em 39 www. Darci Guimarães. Toda história da ciência antropológica foi e é no sentido de afastar-se do conceito segregador e injusto do etnocentrismo. nos quais os civis exercitam sua autonomia política e através dos quais eles criam direito legítimo. O papel do processo na construção da democracia: para uma nova definição da democracia participativa. Darci Guimarães. Todo cidadão precisa voluntariamente. mais comprometido com os ideais delineados em sociedade. 42 Embora. 95 e segs. neste trecho não apareça a palavra “etnocentrismo”. Direito e Democracia: entre facticidade e validade.VOLUME 1. de autores e não só de destinatários de direitos”41.

VOLUME 1.com. dos direitos elencados anteriormente”43. MACHADO.br Revista Eletrônica . o conceito de relativismo. A corrente evolucionista por muito tempo neste caminho andou. Primeiros Passos. com ordens de caráter formal. 2003. nunca chegará a ser uma democracia de fato. Roberta. Esta categoria trata de uma busca pela igualdade material. O que é etnocentrismo. Habermas faz uso da ferramenta relativista. visando um processo de autolegislação à luz da efetiva cidadania. no trecho em tela. em igualdade de chances. Mas Habermas reconhece que a simples teoria e sua fundamentação destas categorias de direitos são incapazes de sustentar sozinhas as complexidades encobertas pela agir orientado pelo entendimento. seja ela como for constituída. defendendo que a democracia constitucional contemporânea não deve se basear em princípios substantivos. ou seja.83 Por fim. 1999. com posturas participativas. e mais. portanto. tem-se que Habermas: propõe um modelo de democracia constitucional que permita maior participação popular na deliberação política. 4. na medida em que isso for necessário para um aproveitamento. Mas foi Franz Boas quem deu início ao processo de extirpação desse câncer do seio antropológico.ISSN 2236-8981 . Habermas entende que uma democracia constitucional que tem como base princípios substantivos está. OUTUBRO DE 2011 . A jurisdição constitucional e seu papel fundamental em um Estado Democrático de Direito. As exigências taxativas das categorias anteriores produzem esse quinto termo. técnica e ecologicamente. Trata-se de pensar a sociedade como um seio solidário. Pelo fato de o mundo pós-moderno ser um mundo pluralista. Guimarães. durante anos a Antropologia produziu ideologia. O conceito melhor trabalhado encontra-se em: ROCHA. para contribuir e problematizar a sistemática de democraticamente legislar de si mesmo para si mesmo. Col. e não ciência.temasatuaisprocessocivil. É necessário que o componente Estado faça parte desta imbricação. As condições de vida passam a ser objetivo de diversos órgãos que prestam serviços de cunho filantrópico. Nasceu. Habermas descreve a quinta categoria de direitos: “Direitos fundamentais a condições de vida garantidas social. Everardo P. em relação aos sujeitos. Com base neste equívoco. N. mas em procedimentos que garantam a justa tomada de decisões políticas. neste ponto histórico. Para permitir um uso e gozo pleno dos primeiros quatro direitos elencados anteriormente. ou preventivo. Marcelo Andrade. I. 160 44 LEMOS. 43 HABERMAS. disposto a ajudar os mais necessitados espontaneamente. como defende John Rawls. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. independemente de limitações econômicas.44 termos gerais. São Paulo: Brasiliense. Nos elucidantes termos de Roberta Lemos. In: CATTONI DE OLIVEIRA. Jürgen. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. uma incapacidade de considerar o outro como um todo (homem + cultura). etnocentrismo é o instrumento humano de ler/ver o outro a partir de valores próprios. Constituição e www. mister se faz que os sujeitos tenham possibilidades de chegar em posições diversificadas. Vol. Felipe Daniel Amorim. definitivamente. p. ignorando o disseminado pluralismo e.

de modo amplo e irrestrito do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos e da própria normatividade constitucional.com. na construção científica do esclarecimento do direito de antanho. a comparticipação e o policentrismo buscam o dimensionamento e o equilíbrio de concepções liberais e sociais em face das nuanças de aplicação normativa. a imprescindibilidade de acolhimento do non-liquet para conjecturar a fiscalização popular democrática. é peça museológica da interpretação do direito numa perspectiva de fundamentação democrática. o resultado pronto. como condição de eficiência ou efetividade (segurança) do sistema jurídico. 4. OUTUBRO DE 2011 . ao invés de dar. tampouco por ditames socialistas.84 Veja que não se trata de guiar uma sociedade por balizas liberais. Cuida-se de garantir uma forma que todos possam dizer que substância tutelar. Dierle José Coelho. 251. impõem seus próprios interesses. Belo Horizonte: Del Rey. e pró-parte e advogado. 2010. é que tem distorcido uma compreensão de Processo: a contribuição do processo ao Constitucionalismo democrático brasileiro. imponha-se a vontade privatista dos manipuladores que. autores nesta linha. a proibição de recusa de decidir à falta de norma. de um lado. mascarados pelo papel de agente político. por certo. do outro. há espaço para o agir comunicativo no processo. ainda hoje largamente recomendada pelos escritores de teorias do processo e de comentários às leis do processo. de antemão. www. tão indispensável à realização decisória no Estado burguês ou social de direito (Welfare State). O que se quer. p. sua teoria discursiva) para embrenhar novos desafios.temasatuaisprocessocivil. extensiva a todos. impedir que. Ou seja. A proibição do non-liquet. atualmente. 2009. 215 45 NUNES. p. e em seguida. No pêndulo pró-juiz.45 O autor reconhece que a doutrina processual precisa incorporar essa democracia (e com ela. sob o argumento ideológico de aplicação de valores compartilhados. é comprovar que a teoria da democracia precisa ser trabalhada no campo do processo.VOLUME 1. Veja-se trecho de Rosemiro Pereira Leal: Já se desponta. É que a proibição do non-liquet. finalmente. Processo Jurisdicional Democrático. efetivamente. isto é. N. não com cunho político (ao menos não de forma central). Conforme Dierle José Coelho Nunes: A necessidade da procedimentalidade fiscalizadora e comparticipativa poderá. Curitiba: Juruá.br Revista Eletrônica .ISSN 2236-8981 . de modo que a mudança de sua mentalidade no exercício das respectivas funções venham a representar um verdadeiro horizonte para a almejada democratização processual. Já há. mas com viés jurisdicional. resumir-se a zelar por seu conteúdo.

Aliás. Vale a referência. inserindo uma instância comunicativa de LEAL. então o processo precisa ser democrático. Se Estado Democrático de Direito é concretização de direitos e garantias fundamentais47. p. de um novo code processual civil é prova dessa maturidade democrática. É esse fino trato que garantirá a redução das arbitrariedades e injustiças perpetradas pelo Estado48. STRECK. 5. 47 46 www. PINHEIRO. 2000. a própria exigência. mesmo que à guisa de conclusão. Juan E. no Executivo. como no Judiciário. Teoria Processual da Decisão Jurídica. Democracia. sem dúvida. O presente trabalho apenas procurou. E o principal ator. São Paulo: Paz e Terra. e com ele a jurisdição e a decisão judicial.temasatuaisprocessocivil. o cidadão. seja no Legislativo. O’DONNELL. São Paulo: Landy Editora. nesse jogo aqui investigado é. tranforma-se em importante instância de integração social. tão atual.. carro-chefe de grande parte dos males sócio-jurídicos do Brasil. 69-70. 2002. revisitada e recompreedida. Rio de Janeiro: Lumen Juris. outros podem sê-lo.85 uma hermenêutica do direito para a concretização das constituições de Estado democrático de direito. prova viva do pluralismo.br Revista Eletrônica . de cariz habermasiano. 1-2. Guillermo. OUTUBRO DE 2011 . 48 Por todos: MÉNDEZ. nessa imbricação. em desfavor dos sujeitos. e passe a permitir/convidar os sujeitos a participarem de sua gestão. Paulo Sérgio. 2006. fica o alerta de que. capitaneado pelo mais recente Ministro do Supremo Tribunal Federal. Luiz Fux. Hermenêutica e Teorias Discursivas. 4. Rosemiro Pereira.VOLUME 1.com. Este provoca a presença de um Estado Democrático de Direito que abandone a compreensão liberal de separação entre Estado e sociedade. violência e injustiça: o Não-Estado de Direito na América Latina. Passim. A democracia. especialmente aos dispositivos que tratam. resgatar os principais conceitos capazes de delinear a amplitude jurídico-reflexiva da democracia e sua relação com o procedimentalismo. assim como este ponto foi levantado graças à compreensão democrática do processo. ao projeto do Novo Código de Processo Civil – NCPC. N.46 Para além da análise de procedência do argumento. pp. via incidente de coletivização. por exemplo: das tutelas coletivas. Conclusão Não resta dúvidas acerda da complexidade e da riqueza do edifício teórico procedimental. Lenio Luiz. quebrando com a lógica do costumeiro paradigma liberal-burguês-capitalista-individualista. Verdade e Consenso: Constituição.ISSN 2236-8981 .

2002. LEAL. LEMOS.htm Acesso em: 28/03/2008. Evitando maiores fugas do tema do paper. Os debates. Rosemiro Pereira. MACHADO. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro.org.pdf> Acesso em: 18/03/2011.senado. Referências Bibliográficas ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Direito e Democracia: entre facticidade e validade.br/direitos/anthist/dec1793. consubstânciados no Anteprojeto do Senado49. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. às 8h00. N. 4. Vol. 9ª Ed. Disponível em: http://www. finalmente afastando o fantasma da “sentença como sentire”.senado. DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO. 49 www. às 17h. 2007. Jürgen. Disponível em: <http://www. Teoria Processual da Decisão Jurídica.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.dhnet. Marcelo Andrade. A jurisdição constitucional e seu papel fundamental em um Estado Democrático de Direito. e do aberto reconhecimento que a discricionariedade jurisdicional estilhaça a segurança jurídica. às 8h00. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Disponível em <http://www. José Joaquim Gomes Canotilho.VOLUME 1.com.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto. inveitáveis em qualquer análise perfuntctória das modificações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil. As profundas mudanças operadas a título de atualização do sistema processual. José Murilo de. OUTUBRO DE 2011 .gov.gov. CANOTILHO. Roberta. embora o paradigma instrumental ainda reine. desde a antecipação de tutela até o recente sincretismo executório comprovam tal disparidade texto-realidade. das sucessivas tentativas de “constitucionalizar” o processo. São Paulo: Landy Editora. I.temasatuaisprocessocivil.pdf> Acesso em: 18/03/2011. são nítida prova desta democracia como processo (evolutivo social). Coimbra: Almedina. fica a menção de que o NCPC é fruto de uma insatisfação sócio-jurídica.br Revista Eletrônica . “Brancosos” e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional.86 tutela não individualizada. CARVALHO. 2008. HABERMAS. In: CATTONI DE OLIVEIRA.ISSN 2236-8981 . 2003.

Processo Jurisdicional Democrático. Curitiba: Juruá. São Paulo: Brasiliense. 2010.VOLUME 1.br Revista Eletrônica . O’DONNELL. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Hermenêutica e Teorias Discursivas. violência e injustiça: o Não-Estado de Direito na América Latina.87 Felipe Daniel Amorim. 2009. Lenio Luiz. 2010. Democracia. 2000. Juan E. ROCHA. OUTUBRO DE 2011 . NUNES. p. PINHEIRO. 2006.. N. 1999. O papel do processo na construção da democracia: para uma nova definição da democracia participativa.ISSN 2236-8981 . Guillermo. In: RIBEIRO. STRECK. Paulo Sérgio. Verdade e Consenso: Constituição. Da tutela jurisdicional às formas de tutela. 4. Belo Horizonte: Del Rey.temasatuaisprocessocivil. Constituição e Processo: a contribuição do processo ao Constitucionalismo democrático brasileiro. O que é etnocentrismo. Guimarães. Dierle José Coelho. RIBEIRO. Everardo P. Darci Guimarães. 215 MÉNDEZ. Darci Guimarães. Rio de Janeiro: Lumen Juris. São Paulo: Paz e Terra.com. www.

Assim. Fortalece-se. Pesquisadora bolsista do Programa de Iniciação Científica. Hermeneutics. Já no que se refere ao judiciário. A partir deste ponto surge a necessidade de implementar a atuação de um instituto que seja capaz de conferir um caráter democrático às decisões e atuações do judiciário. Judicial decisions. desse modo. arises the need of an institute that can be able to give an democratic feature to the judiciary performances and decisions. its leaders are chosen in democractally means. Esse instituto ganha com o projeto do novo Código de Processo Civil definição e um delineamento ainda não existentes no direito brasileiro. Pluralidade. Introdução Graduanda em Direito pela Universidade de Brasília.parreirafb@gmail. Although. Amicus curiae. Pluralism. 1. Palavras-chave: Estado Democrático de Direito. não a garantia.88 AMICUS CURIAE E O PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL INSTRUMENTO DE APRIMORAMENTO DA DEMOCRACIA NO QUE TANGE ÀS DECISÕES JUDICIAIS Lara Parreira de Faria Borges1 Resumo: Um Estado Democrático de Direito deve primar por conferir legitimidade tanto à composição de suas instituição quanto à atuação destas. Legitimancy. Thus emerges the picture of amicus curiae. Therefore. a possibilidade. Thereby. agente processual ainda não delineado no atual Código de Processo Civil brasileiro. Distrito Federal. a possibilidade de interpretações diversas passarem a influir na tarefa hermenêutica do magistrado e auxiliá-lo na exegese da lei e da Constituição. desponta a figura do amicus curiae. Brasil. Keywords: Democratic State of Law. With regards to the executive and legislative branches. Abstract: A Democratic State of Law should strive to give legitimacy to the members of its institutions and also to their performance. mas já presente nos processos de controle de constitucionalidade. patrocinado pelo CNPq e pela Universidade de Brasília. seus líderes são escolhidos de forma democrática. Abre-se. Legitimidade. the main members of the judiciary do not have an aparent democratic legitimacy. a procedural agent that has not been outlined in the current Brazilian Civil Procedure Code. Hermenêutica. E-mail para contato: lara. No tocante aos poderes legislativo e executivo. Amicus curiae. assim. não há uma legitimação democrática tão evidente. de uma maior democratização no que tange às decisões judiciais ao se permitir que diversos atores sociais se manifestem sobre a aplicação das leis e da Constituição em todos os graus de jurisdição. Brasília. but is already in the process of judicial review. increases the possibility of different interpretations influence the hermeneutic task of the magistrate and assist him in the Law and Constitution about judicial decisions when there is the allowance to many social actors to phrase their opinions about the Law and the Constitution enforcement in all degrees of jurisdiction. The amicus curiae acquires with the Bill of the New Brazilian Civel Procedure Code a setting and limits that have never been known before by brasilian Law. Decisões judiciais.com 1 .

em seguida analisando como o amicus curiae é tratado no projeto do novo Código de Processo Civil. Um sistema essencialmente democrático busca sua legitimação em todos os seus setores institucionais. O amigo da Corte. Um mecanismo bastante evidente são as eleições para chefes do executivo.VOLUME 1. OUTUBRO DE 2011 . estes buscam legitimar-se também através de suas instituições. N. quanto mais nos dias atuais. passando pela aplicação da figura deste sujeito processual no sistema vigente. um Estado que se orgulhe de possuir um sistema verdadeiramente democrático não pode contentar-se em limitar as manifestações democráticas apenas aos períodos eleitorais. os quais caracterizam-se como décadas de democracia plena desde o advento da Constituição de 1988. Nesse contexto que exige uma democracia dos Estados Ocidentais. 4. Até mesmo no período da ditadura militar brasileira.ISSN 2236-8981 . por fim. para. Assim. verificar quais são as perspectivas do funcionamento do instituto como meio de aprimoramento da democracia no que tange às decisões judiciais.temasatuaisprocessocivil.89 Os Estados ocidentais desde há muito buscam denominar-se democráticos e de Direito. É justamente nessa busca por uma legitimidade no âmbito do judiciário que surge a figura do amicus curiae. na versão brasileira. que somente os juízes não o podem fazer. Por se tratar de um instituto de origem norte-americana e ainda pouco regulamentado no Direito brasileiro. confere uma legitimidade às decisões judiciais. O amicus curiae é um sujeito processual. ainda não bem delineado e regulamentado.com. é que o presente trabalho busca analisar brevemente sua história. www. os dirigentes desejavam passar uma imagem de Estado e governo democráticos.br Revista Eletrônica . essa caracterização propicia-lhes um caráter de legitimidade essencial para se autoafirmarem tanto no contexto político interno quanto no contexto político externo. bem como para os cargos legislativos. o amicus curiae permite que a construção de sentido para as normas passe a ser aberta para a sociedade para que seus membros dêem contribuições que reflitam as demandas sociais em relação ao que deve ser o direito. uma vez que são limitados (diferentemente do juiz Hércules de Dworkin) e não possuem a mesma representatividade que os parlamentares ou chefes do executivo. Entretanto. que auxilia o juízo na tarefa hermenêutica.

99. sua demonstração concisa”. p.ISSN 2236-8981 . Vallisney de Souza. ajudando o magistrado na tarefa de interpretar o direito para a aplicação no caso concreto”. p. 5 Idem. o precursor do amicus curiae é a figura do ombudsman. 4 Idem. Análise histórica e do direito comparado do instituto do amicus curiae Vallisney de Souza Oliveira afirma que na ausência de uma expressão própria para representar o significado de amicus curiae pode-se utilizar a terminologia “amigo do juízo”. sobretudo. segundo afirmam alguns essa exigência surgiu pois houve uma mudança no caráter do amicus curiae 2 3 OLIVEIRA. 6 Idem. 4. ibidem.2 De acordo com Antônio Augusto Camargo Ferraz. de acordo com Vallisney de Souza Oliveira.br Revista Eletrônica .3 Na tradição norte-americana. www. p.VOLUME 1. citados por Vallisney de Souza Oliveira.5 Nesse tipo de atuação. 97. o instituto do amicus curiae pode ser analisado a partir da regra 37 do Regimento Interno da Suprema Corte (US Rule 37). 98. Op. além da função originária de controle da administração”. Editora Saraiva. mas. Segundo define o autor. possuindo apenas o interesse “de colaborar com a Corte em busca de um fim superior de justiça”. Cit. OUTUBRO DE 2011 . a Regra 42 do Regimento Interno da Suprema Corte americana passou a “exigir não só a existência de interesse. as funções de “garantia a direito e liberdades dos cidadãos à defesa dos interesses difusos. ao longo do tempo. 2008.6 Em seguida. N. de origem sueca que remonta ao século XVI. Segundo este autor.com.temasatuaisprocessocivil. o amicus curiae é um “auxiliar eventual que colabora em questões de alta relevância social ou política. São Paulo. Esse instituto adquiriu. Constituição e Processo Civil. Édiz Milaré e Nelson Nery Júnior. o amicus curiae atua como representante de um grupo ou de uma pessoa para defender interesses não-jurídicos e distintos das partes na solução do conflito. órgão responsável por “controlar a administração pública”.90 2. a tradição do “sistema americano era hostil às intervenções”. 94. por isso esse instituto se camuflava como um “espectador que se dizia apenas amigo da Corte”. Constituição e Processo Civil. p. evitando “erros na prolação das decisões judiciais”. Vallisney de Souza.4 Em um segundo momento. OLIVEIRA. até o governo federal norte-americano já atuou em processo judicial como amicus curiae.

jurista ou não.7 Ainda na seara da parcialidade do amicus curiae.10 Essa parcialidade do amicus curiae é analisada por Vallisney de Souza Oliveira com relação à motivação do amicus curiae em se envolver em um processo por “interesse econômico.. 97. Entretanto.9 De acordo com o autor. p. que poderá ser influenciado ou não pelos documentos e argumentações trazidas por aquele”. Op.VOLUME 1. 13 Idem. 2010. por isso o autor acredita que este instituto diverso da intervenção de terceiro.11 Milton Luiz Pereira lembra que o amicus curiae não possui um “interesse subjetivo individualizado para a ação”.”8 Segundo Vallisney de Souza Oliveira. deverá ter autorização das partes ou apresentará suas razões ao magistrado para que ele decida sobre a possibilidade de sua 7 8 Idem. o amicus ajuda o magistrado. A respeito da parcialidade do amicus curiae o autor faz a seguinte análise: “Não é o amicus curiae um postulante. 4. “desvirtuando-se a finalidade do instituto”. para Fredie Didier Jr. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Curso de Direto Processual Civil. majoritariamente. em determinadas situações.br Revista Eletrônica . 96.ISSN 2236-8981 . Volume 1. p. o que não quer dizer que não possa ele. 12 Idem. mas contribui apresentando “razões de interesse público”. Bahia: Editora Podivm. a atuação do amicus curiae perante o juízo é importante pois traz a este a “defesa de interesses comuns” surgidos no seio social. p. 10 Idem. a jurisprudência e a doutrina entendem. ibidem. caso ocorra esta última hipótese. desprovido de repercussão jurídica. Vallisney de Souza.91 que passou de neutro a parcial. p.12 Na visão de Vallisney de Souza Oliveira. Constituição e Processo Civil. ibidem. que “antes de ajudar uma das partes. que vão além dos interesses particulares das partes do processo. 95. a participação do amicus curiae “dispensa a demonstração de interesse jurídico”. DIDIER JR. parte do processo com interesse específico em determinado resultado para o julgamento. 11 Idem.com. este sim indispensável à participação do amicus curiae”. Cit.. 9 OLIVEIRA. haverá um interesse público. OUTUBRO DE 2011 . com ou sem personalidade jurídica pode ser solicitada para auxiliar a Corte ou pode apresentar-se espontaneamente com este intuito. N. Fredie. atuar com certa carga de parcialidade. buscando interesses privados. ibidem.temasatuaisprocessocivil. político ou moral no deslinde do caso”. www.13 No sistema americano qualquer pessoa. 405. Mas o magistrado ainda afirma que “por trás do motivo pessoal. a expressão amicus curiae “já revela que se está diante de um auxiliar do juízo (do tribunal)”.

Também não é parte.01.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto. o sistema americano não considera a possibilidade de sustentação oral para o amicus curiae e ainda lhe impõe o encargo de arcar com um preparo. Assim. Op. a função do amicus curiae não é julgar. penais. e no que se refere à matéria jurídica pode dar pareceres a respeito de direito material ou processual em qualquer das áreas. sejam eles cíveis. salvo se for representante de um órgão público. administrativos.br Revista Eletrônica . p. p. Há aqueles que atuam como representantes governamentais. 4. conforme estabelece o artigo 32018 referido projeto.16 No sistema americano. 100. Constituição e Processo Civil. há o amicus curiae que defende interesses de categorias profissionais.92 atuação. o sistema que se busca implantar com o projeto do Novo Código de Processo Civil. OUTUBRO DE 2011 .20 14 15 Idem. o sistema americano permite a atuação do amicus curiae em todos os processos judiciais.2011. 19 OLIVEIRA. E. tanto no 1º grau de jurisdição quanto em grau de recurso”. p. por fim. o amicus curiae não pode intervir para trazer questão já trazida pelas partes ou já debatidas anteriormente. como o procurador de Estado da federação. Acesso em 17. Vallisney de Souza. 101. Nesse contexto.ISSN 2236-8981 .senado. mas conferir suporte para a interpretação da lei e sua aplicação ao caso.14 De acordo com Vallisney de Souza Oliveira. e quando intervir deve fazê-lo em documento de no máximo cinco laudas. em prol de interesses coletivos. p.temasatuaisprocessocivil. Como explica Vallisney de Souza Oliveira.VOLUME 1. se aproxima da realidade norte-americana à medida em que garante a possibilidade de atuação do amicus curiae desde o 1º grau de jurisdição.19 De acordo com o sistema americano. www. nas palavras de Vallisney de Souza Oliveira. p. Constituição e Processo Civil. estatísticas. estudos econômicos. Existem os que defendem interesses de sujeitos privados. 20 Idem. como por exemplo minorias não institucionalizadas. constitucionais. Vallisney de Souza. 18 Disponível em: http://www. 102. o sistema americano possui várias espécies de amicus curiae. o amicus curiae pode apresentar dados científicos. e por isso também que intervém no processo na situação em que este se encontre. Op. associações. entre outros.pdf. por isso não pode praticar atos típicos desta como recorrer. Cit. instituições.gov. N.com. p. Cit.15 Como afirma o autor essa intervenção do amicus curiae “pode envolver matéria fática ou de direito”. 102. 16 OLIVEIRA. 101.17 Assim. o amicus curiae “é bem-vindo tanto no Tribunal do Júri quanto nas Cortes Comuns. 102 e 103. Idem. 17 Idem. assim no tocante a matéria fática.

O amicus curiae é um auxiliar do juízo. In: Revista de Informação Legislativa.ISSN 2236-8981 .br Revista Eletrônica .. Aliás. “Amicus curiae”: um instituto democrático. ainda assim. Amicus Curiae no Código de Processo Civil de 1973. “grupos de pressão” muito se utilizam do judicial iter para deduzirem seus entendimentos. as partes se põem de acordo.temasatuaisprocessocivil. À evidência.21 3. Brasília a. Adhemar Ferreira. Mas. 21 www. nem mesmo menciona a expressão explicitamente. as partes já tocaram no assunto.22 De acordo com Fredie Didier Jr. o artigo 31 da Lei 6.. de tribunal para tribunal. o amicus curiae pode ser requerido pelo magistrado ou pode requerer a intervenção espontaneamente ao juízo. que tem um “forte interesse” que a decisão judicial favoreça um determinado ponto de vista. em poucas linhas. OUTUBRO DE 2011 . 2002.. Então. como domini litis.385/76 foi o primeiro dispositivo legal a regular a possibilidade de atuação como amicus curiae da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em processos que discutem matéria de sua competência. uma espécie de intervenção de terceiros? O Código de Processo Civil de 1973 não trata do “amicus curiae” como espécie de intervenção de terceiros.93 O ministro Adhemar Ferreira Maciel descreve o amicus curiae do sistema americano da seguinte forma: As regras do instituto americano não são lá muito bem delineadas. a corte nega o pedido de ingresso do terceiro: a matéria não é relevante./mar. As partes. Fredie. 4. o terceiro – pessoa natural ou jurídica –.VOLUME 1. uma vez que podem variar de Estado para Estado. a Lei 8. influindo na vida de toda comunidade. Volume 1. não é todo arrazoado de qualquer pessoa que é admitido. de um modo geral. Segundo Fredie Didier Jr.com. 22 DIDIER JR. Curso de Direto Processual Civil. suas razões de convencimento. na Suprema Corte dos Estados Unidos. que representa a União Federal. Órgãos governamentais. mais da metade dos casos de amicus curiae são ocasionados pelo solicitor general. Muitas vezes. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. trazendo. p.884/94 passou a determinar a intimação do Conselho Administrativo de Defesa Maciel. 2010. mas. não se pode dizer que há um tratamento direto e claro a respeito do “amigo da Corte” pelo atual Código. N. 153 jan. sumariza um pedido (brief) ao juiz (comumente tribunal de segundo grau). 38 n. Em seguida. 404. associações particulares de interesse coletivo. podem recusar o ingresso do tertius em “seu” processo. Bahia: Editora Podivm.

a possibilidade de aplicar-se o instituto do amicus curiae no sistema brasileiro.868/99. por despacho irrecorrível.94 Econômica (CADE) em processos que tratam de direito da concorrência. OUTUBRO DE 2011 . o relator do processo poderá admitir que outros órgãos e entidades.VOLUME 1. auxiliando o magistrado. Todo o esforço para adaptar esse instituto ao sistema processual brasileiro decorre da interpretação do § 3º do artigo 482 do atual CPC: O relator. atualmente. poderá admitir. De acordo com o ministro Gilmar Mendes. a interpretação permitiu a ampliação do instituto do amicus curiae para os processos de controle concentrado de constitucionalidade.11. nos quais se aplicam a referida lei. atuando este conselho também como uma espécie de amicus curiae.1999) O enquadramento do amicus curiae no processo surge da interpretação do seguinte trecho: “manifestação de outros órgão ou entidades”. Em seguida.23 Esses primeiros ensaios de atuação de amicus curiae em processos de matérias específicas do direito privado limitavam e definiam expressamente quem poderia atuar por meio deste instituto. do Ministério Público.br Revista Eletrônica .temasatuaisprocessocivil. dada pela Lei 9. Assim. a atuação do “amigo da Corte” evidencia-se nos processos diretos de controle de constitucionalidade. Idem.24 O que se pode dizer é que no presente sistema infere-se de alguns termos utilizados pelos dispositivos da Lei 9.868/99. com fundamento nas alterações sofridas na redação do artigo 482 do Código de Processo Civil. considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes. ibidem. que não sejam partes ou interessados diretos no processo. “admite a manifestação. a manifestação de outros órgãos ou entidades. www. das pessoas jurídicas responsáveis pela edição do ato e dos titulares do direito de propositura na ação direta de inconstitucionalidade”. no controle incidental da Constituição. (Incluído pela Lei nº 9. de 10. 23 24 Idem. 4. se manifestem como amicus curiae. Assim.ISSN 2236-8981 . no incidente de inconstitucionalidade. a nova redação conferida ao artigo 482 do atual Código de Processo Civil. e.868. ibidem. toda vez que a matéria for relevante. que modificaram a redação do artigo 482 do Código de Processo Civil vigente. N. em alguns casos.com.

entretanto. considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes. ainda. Entretanto.95 Assim. o próprio parágrafo segundo do dispositivo acima referido permite que “O relator. em consonância com o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. o prazo para que o amicus curiae possa se manifestar e contribuir com dados para o processo seria até o término do período conferido às autoridades responsáveis pela edição do ato para apresentarem suas informações. Paulo Gustavo Gonet. o próprio Ministro acredita ser possível admitir o amicus curiae mesmo após o término desse lapso temporal. BRANCO.br Revista Eletrônica . OUTUBRO DE 2011 .29 De acordo com o ministro Gilmar Mendes. 4 ed. quando houver litisconsortes não MENDES. Op. 4. a depender da importância do caso e da relevância da manifestação para a decisão da causa. p. admitir (.25 Como busca demonstrar o Ministro Gilmar Mendes.temasatuaisprocessocivil. 1125.. COELHO.”27 Na visão do ministro Gilmar Mendes. 26 Idem. Curso de Direito Constitucional.VOLUME 1. 25 www. Entretanto. poderá.. Hoje. 1124 e 1125.. Editora Saraiva.28 Segundo a compreensão do Ministro.) a manifestação de outros órgãos ou entidades. essa manifestação de outros órgãos e entidades à que o artigo se refere estaria fazendo menção à possibilidade de atuação do amicus curiae no processo de ação direta de inconstitucionalidade com o objetivo de permitir aos magistrados “decidir as causas com pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões”. COELHO. Curso de Direito Constitucional. na visão do Ministro. já se entende que é possível a manifestação oral por até quinze minutos. há a possibilidade no controle incidental de uma “efetiva abertura do processo” de forma bastante semelhante com o que ocorre no controle direto de constitucionalidade. em um primeiro momento permitia-se apenas a manifestação escrita do amicus curiae. proíbe a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. Cit. 2009. BRANCO. Inocêncio Mártires. N.com. Gilmar Ferreira. por despacho irrecorrível. a efetiva abertura de outros órgãos ou entidades” que funcionariam como amici curiae. Inocêncio Mártires. 1173. Paulo Gustavo Gonet. São Paulo.26 O artigo 7º da Lei 9. que possui caráter mais objetivo (ADI. por despacho irrecorrível. p. Gilmar Ferreira. 1174. o relator pode “admitir. ADC e ADPF).868/99. p. 27 MENDES. 28 Idem. p. conferindo assim “caráter pluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade”. 29 Idem.ISSN 2236-8981 . “e. ibidem.

Curso de Direito Constitucional. pelo prazo contado em dobro”. Da mesma forma que em sede de ADIn. com a participação de amicus curiae. essa abertura para a participação do amicus curiae no processo de controle direto de constitucionalidade é importante para que a decisão “seja subsidiada por novos argumentos e diferentes alternativas de interpretação da Constituição”. ibidem. MENDES.32 Nas ações de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). e assim “lhe conferir um caráter plural e aberto”. 34 Idem ibidem. desde que sua contribuição seja de extrema relevância para o processo e confira-lhe informações decisivas. O amicus curiae. COELHO.34 Idem. Independentemente das cautelas que hão de ser tomadas para não inviabilizar o processo. igualmente. como a ação direta de constitucionalidade tem o mesmo caráter da ação direta de inconstitucionalidade (apenas com “sinal trocado”). uma feição pluralista. mas também os legitimados para propor a ação. deve-se anotar que tudo recomenda que. N. Inocêncio Mártires.96 representados pelo mesmo advogado. BRANCO. a argüição de descumprimento de preceito fundamental assuma.882/99 limita de certo modo a participação das partes no processo. p. 1188 e 1189. Gilmar Ferreira. OUTUBRO DE 2011 . tal como na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade. a Lei 9.868/99 proíbe a intervenção de terceiros (artigo 18). Cit. Op. p. Na visão do Ministro. 4. Paulo Gustavo Gonet. 33 Idem. 1224.br Revista Eletrônica .33 Assim. também em sede de ADC o amicus curiae pode sustentar oralmente.VOLUME 1.ISSN 2236-8981 . 1187. Como ensina o ministro Gilmar Mendes. pode manifestar-se até após a audiência do Procurador Geral da República. p. também na ação direta de constitucionalidade a Lei 9.temasatuaisprocessocivil. se aplicam à ADC os mesmos pressupostos de prazos e atuações permitidas ao amicus curiae em uma ADIn. é fundamental que possam exercer direito de manifestação não só os representantes de potenciais interessados nos processos que deram origem à ação de descumprimento de preceito fundamental.30 Assim como na ação direta de inconstitucionalidade. 32 Idem. pode-se aplicar por analogia a manifestação de amicus curiae também naquela ação. a respeito da participação de amicus curiae nesse tipo de ação o ministro Gilmar Mendes tece as seguintes observações: Em face do caráter objetivo do processo. em sede de ADC.31 Desse modo.com. 31 30 www.

Op. 39 OLIVEIRA. Cit. O perito atua justamente para produzir as provas necessárias que auxiliem na decisão do caso e não apenas que facilitem a interpretação. mas não se confunde com a figura do perito. p. não há mais a necessidade de ser provocada por meio de intimação.com. 406. modificado pela lei 11. que não pode praticar atos processuais típicos da parte e não possui interesse direto na lide. 4. e também esta atuação pode ser espontânea. p. não há uma determinação de quem são os legitimados a atuar como amicus curiae.97 Segundo a orientação do Ministro.br Revista Eletrônica . 104. uma vez que estes possuem interesse jurídico na solução da lide. Vallisney de Souza. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. DIDIER JR.35 No caso dos processos de controle concentrado de constitucionalidade. N. Cit. A mesma atuação é permitida nos casos de análise de recurso extraordinário por repercussão geral conforme prevê o artigo 543-A do CPC.418/2006. 404. Fredie. por ainda não ter esse tratamento explícito no ordenamento brasileiro.VOLUME 1. uma vez que o amigo da corte não recebe honorários pelas informações prestadas. conforme determina a Lei 11. Vallisney de Souza.. Do mesmo modo pode haver intervenção de amicus curiae no caso de edição. Constituição e Processo Civil. Cit. Curso de Direto Processual Civil.417/2006.38 A atuação do amicus curiae não deve ser confundido com a intervenção de terceiros. e sua atuação o transforma em parte no processo.. Fredie. o amicus curiae é um sujeito processual.39 Um mecanismo legal.. é muitas vezes confundido com outras figuras e sujeitos processuais. 103 e 104. www. revisão e cancelamento de enunciado sumular vinculante do STF relativo a matéria constitucional. Op. mostra-se imperativa a sua diferenciação de alguns dos sujeitos processuais em relação aos quais o amicus curiae é mais freqüentemente confundido. o instituto do amicus curiae. Curso de Direto Processual Civil. OUTUBRO DE 2011 . Op. 37 OLIVEIRA.36 Como alerta Vallisney de Souza Oliveira. ou seja. o que não ocorre com o amicus curiae. Cit.37 Portanto. p. ibidem. p. Op.temasatuaisprocessocivil. o amicus curiae em sede de ADPF também pode se manifestar oralmente e segue os mesmos prazos que na ADIn e na ADC. O amicus curiae “auxilia em questões técnico-jurídicas”. Constituição e Processo Civil. Segundo Fredie Didier Jr. as informações que presta não tem a finalidade de servir como meio de prova para o magistrado. Teoria geral do processo e processo de conhecimento.ISSN 2236-8981 . tanto 35 36 Idem. 38 DIDIER JR. mas buscam auxiliá-lo na “tarefa hermenêutica”.

Vallisney de Souza. Athos Gusmão.98 no sistema americano como no brasileiro.pdf. Uma diferenciação também importante a ser feita é entre a atuação do Ministério Público como custus legis e a intervenção do amicus curiae. As atuações do Parquet como custus legis são definidas em lei (artigo 82 do atual CPC) e nestes casos são obrigatórias. Ainda nesta seara. como ocorre com o Ministério Público.temasatuaisprocessocivil. 106. 10. nem é obrigatória sua intervenção.44 Outro ponto que diferencia esses dois sujeitos processuais é que o amicus curiae não possui a função de ser fiscal da lei. p. CARNEIRO.42 Esse posicionamento vai conforme a atual projeto do novo Código de Processo Civil que determina no parágrafo único de seu artigo 320 que “A intervenção de que trata o caput (.. 46 Idem. 47. Cit. que poderá sentir-se influenciado ou não pelas razões aduzidas”. mas também solicita a produção de provas e diligências.01. ibidem.46 40 41 Idem.com. 408. ibidem. Constituição e Processo Civil. p.41 Já o amicus curiae não se torna parte.998.. 42 DIDIER JR. Op. Acesso em 17.gov.40 “Pela intervenção.2011.43 Provavelmente. Op. Cit. 4. conforme explica Athos Gusmão. 43 Disponível em: http://www. Curso de Direto Processual Civil. Ed. São Paulo. informações e dados fornecidos pelo amigo da corte vinculam necessariamente o “convencimento do magistrado.VOLUME 1. Intervenção de Terceiros. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. e não pode praticar atos processuais típicos das partes. 1. pois não possui um interesse jurídico direto com nem contra as partes. N. 44 OLIVEIRA. Fredie Didier Jr. esse entendimento dá-se por não se considerar o amicus curiae como parte no processo. entende que o amicus curiae não possui legitimidade para recorrer. Fredie.ISSN 2236-8981 . p. já o amicus curiae poderá apenas oferecer informações e opiniões que possam ajudar o magistrado na tarefa hermenêutica. pois o interesse predominante é público.45 Um ponto bastante importante a se esclarecer é que a atuação do amicus curiae não exime o juiz da tarefa de julgar..”. o Ministério Público não só oferece pareceres. 45 Idem.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto. que busca uma dinamicidade do processo é a proibição de que em processos que tenham intervenção de terceiros atue o amicus curiae. www. o terceiro torna-se parte (ou coadjuvante da parte) no processo pendente”.) nem autoriza a interposição de recursos.br Revista Eletrônica .senado. 105. nem mesmo os pareceres. Saraiva. por isso sua ausência não gera a nulidade do procedimento. OUTUBRO DE 2011 . p. Para completar sua atuação.

Na seqüência.VOLUME 1. como se observa nesse exemplo da ADIn 3. Este busca informações e respaldo em dados científicos. Entretanto. diferente de garantia. e. tendo como procurador o advogado Luís Roberto Barroso. até chegar a aspectos jurídicos da questão e inclusive institucionais do órgão julgador. mostrar sua posição a respeito do tema frente à ética. passando desde as ciências exatas e biológicas. Para em seguida.br Revista Eletrônica . pela filosofia. ao menos parcialmente. em argumentações filosóficas. algumas lacunas não abordadas pelas partes. o amicus curiae é capaz de por meio de algum viés suprir. O pedido para ingresso como amicus curiae foi feito por MOVITAE – Movimento em prol da vida – o qual defendeu as pesquisas com células-tronco embrionárias. observa-se a relevância do amicus curiae na composição da decisão. Voltou às questões jurídicas e concluiu com a relevância do papel institucional do STF para a decisão da questão e sua repercussão na sociedade e na vida dos cidadãos. ou por elas não analisadas. o Ministro Carlos Ayres Britto. MOVITAE apresentou uma análise da hipótese presente nos autos com um histórico da Lei de Biossegurança. buscando cercar de todas as formas os diversos aspectos que influenciam uma decisão tão importante e de repercussão tão abrangente para a vida da sociedade e do país. Não há dúvidas de que os órgãos e entidades que hoje ingressam em ações como amicus curiae possuem interesse na repercussão que a decisão daquele processo terá para sua atividade ou a vida institucional do órgão. apresentando inicialmente um pedido para ingresso como amicus curiae. Nesse caso. em teses éticas. portanto. pela religião.99 Um exemplo próximo de atuação de um amicus curiae no sistema brasileiro foi o que ocorreu na Ação Direta de Inconstitucionalidade número 3. defendem interesses particulares e não www. pela ética.510.temasatuaisprocessocivil. trazendo novos elementos e diferentes perspectivas ainda não abordadas pelas reais partes do processo.ISSN 2236-8981 . pode-se verificar como é a atuação de um amicus curiae. O pedido com as alegações foram dirigidos ao relator do processo.com. Assim. como a Corte Suprema. não são eleitos e por isso não possuem um caráter de representatividade da população.105/2005. discursou sobre o enquadramento da questão no segmento técnico e doutrinário do Direito. OUTUBRO DE 2011 . A atuação do amicus curiae abre a possibilidade de uma maior pluralidade. N. Em seguida. O amicus curiae.510. 4. Uma vez que os magistrados que compõem os tribunais. alegando a constitucionalidade do artigo 5º da Lei 11. em informações do direito comparado. é preciso ter ciência de que essa atuação abre a possibilidade. é capaz de trazer elementos diversos para o debate.

com o objetivo de salvar vidas. o elemento amicus curiae.100 necessariamente serão representantes legítimos de toda a sociedade.temasatuaisprocessocivil. é uma das perspectivas que vigoram no seio social. 2003. Sabendo que a nossa Corte Suprema não é eleita e não possui a mesma representatividade de um Parlamento.105/2005 para poderem manipular tais células. aquilo que pode lhe conferir uma maior legitimidade e representatividade para criar sentidos ao texto constitucional é a possibilidade de atuação do amicus curiae. essa posição defendida por MOVITAE não é o espelho do que pensa toda a sociedade brasileira a respeito do tema. Porém.VOLUME 1. o principal responsável por completar o sentido da Constituição é o Supremo Tribunal Federal. N.com. quando 47 HABERMAS. mas com significado aberto e em constante composição. a vêem com “atributos do descarado e do imprudente”. A partir desta reflexão cabe aqui pensar a respeito de um problema que Jeremy Waldron analisa nos tempos atuais que é a forma como os positivistas modernos vêem a legislação.ISSN 2236-8981 . instituições e grupos que desejam a constitucionalidade da Lei 11. envolvendo interesses de empresas. Entretanto. p. É importante lembrar que temos uma Constituição com texto já preenchido com palavras. mas também com objetivos econômicos (estes menos explícitos e mais camuflados). Segundo o autor. Jürgen. quando entendemos a constituição como um projeto que pereniza o ato fundador constituinte no interior do processo evolutivo das gerações seguintes”. 156. Provavelmente. permite mais uma visão. www. mas de uma parcela desta. No caso da atuação de MOVITAE como amicus curiae na ADIn 3. ela com certeza é uma das visões presentes e defendidas. Essa premissa é melhor expressada por Habermas quando cita uma pesquisa de Frank Michelman dizendo que “a relação aparentemente paradoxal entre democracia e Estado de direito pode ser diluída na história. sendo ou não a majoritária. OUTUBRO DE 2011 . traz um fator de diversidade ao caso antes limitado e restrito às partes do processo.510. percebe-se claramente a defesa da tese favorável à pesquisa com células-tronco embrionárias. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. mais uma percepção do caso. Era das transições. De toda forma. outras vezes contradizendo ambas as partes e propondo nova solução. toda abertura e toda representatividade sempre será parcial. então o elemento outro em relação às partes. Flávio Siebeneichler. 4.47 Atualmente. às vezes reforçando a tese defendida por uma das partes.br Revista Eletrônica . Trad.

Op. N.50 Segundo Jeremy Waldron. A dignidade da legislação. OUTUBRO DE 2011 .VOLUME 1.49 Esse pensamento está enraizado na teoria jurisprudencial de Joseph Raz. mas que expressam certo espírito subjacente de legalidade”. essa tendência se mostra devido ao temor que a jurisprudência tem em ser identificada com o político. É uma visão que considera o “direito consuetudinário como neutro e anônimo na origem”.53 WALDRON. 4. 51 Idem. Revisão: Marina Appenzeller. datáveis”. p. uma vez que para Raz “não há nenhuma razão para que os tribunais precisem orientar-se para uma legislatura”. Cit. 20 e 21. que tem como base do direito não a legislatura. 48 www. 29 e 30. 18 e19.48 Para Jeremy Waldron. 50 WALDRON. Já em relação “à argumentação no congresso e no parlamento é explícita e despudoradamente política”. assim as leis são alteradas todos os dias nos tribunais superiores com o disfarce de essas cortes não almejarem legislar. p. 53 Idem. uma vez que consideram a legislação “por demais humana. 17 e 18. p. 49 Idem. é uma visão que supõe “que os processos pelos quais os tribunais chegam a suas decisões sejam especiais e distintos. e vêem essas características na jurisprudência. Na visão do autor. por demais associada a decisões explícitas. principalmente os juristas norte-americanos vêem a legislação como algo que “polui o direito consuetudinário”. p. os positivistas modernos focam suas preocupações quanto ao direito nas atuações e interferências realizadas pelos tribunais e não a legislatura. a crítica filosófica do construtivismo racionalista preocupa-se com o que é considerado “o atraente anonimato do direito”. A dignidade da legislação. São Paulo. Jeremy. 13 e 14. o que Raz propõe é basicamente que é possível um sistema jurídico sem legislatura. Segundo Jeremy Waldron. Martins Fontes.ISSN 2236-8981 . 28 e 29. não diretamente políticos.temasatuaisprocessocivil. p. Jeremy. p. 2003. o que realmente interessa é a tradição de decisões de um tribunal que obrigam os demais no que tange à forma de aplicar a lei.br Revista Eletrônica . Tradução: Luís Carlos Borges. que tem aparência de “neutralidade” e é distante e independente da política. A regra de reconhecimento de Hart agora passou a ser o que os tribunais dizem ser o direito e que passa a orientar os tribunais de instâncias inferiores.51 Para Jeremy Waldron. e como se só o Parlamento alterasse abruptamente a lei de forma “descarada”. finge que “está descobrindo o que a lei era o tempo todo”.com. mas não o é sem jurisdição.101 um juiz legisla.52 Como explica Jeremy Waldron. 52 Idem.

2003. Flávio Siebeneichler. o amicus curiae represente uma explicitação das parcialidades interpretativas que influenciam o processo decisório no STF. Era das transições. e não um mero instrumento neutro que possibilita a transformação espontânea do direito consuetudinário. www. hermeneuticamente sensível e desejoso de aprender.55 E esse caráter político suscita discussões a respeito da “legitimidade do controle de normas exercido pela Supreme Court”.br Revista Eletrônica . Jürgen.56 Como uma das soluções para essa discussão.) o papel de um “juiz responsável”que se qualifica como um intérprete democraticamente insuspeito da constituição. revogam decisões de um legislativo eleito democraticamente.. OUTUBRO DE 2011 . à confusão das vozes dos discursos levados a cabo na 54 55 Idem.54 Assim. exercido pela Supreme Court em última instância.VOLUME 1. pois a convicção republicana segundo a qual “todo poder do Estado vem do povo” recusa-se a aceitar o poder elitista de especialistas em direito. desde há muito tempo. a instituição do amicus curiae permite colocar às claras a influência de visões parciais na tomada de decisões. mas permeada por influências e parcialidades. apelando somente para a sua competência específica de interpretar a constituição e sem serem legitimados pelas maiorias democráticas. 4. HABERMAS. se desenvolve um debate acalorado sobre a legitimidade do controle das normas (judicial review). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. e tendo a consciência de que esta Corte não é neutra.temasatuaisprocessocivil.com. determinando o que deve ser a compreensão constitucional das leis e conferindo sentido também à própria Constituição. de modo paciente. N. como explica Habermas: Nos Estados Unidos. Trad. p. 36 e 37. Esse fenômeno também ocorre nos sistemas políticos dos Estados Unidos e da Alemanha. bem como permite uma maior pluralidade nos sentidos conferidos às leis e à Constituição. Talvez. p. uma vez que a sua sentença só pode ser prolatada (segundo o melhor saber e a melhor consciência) após terse exposto. p. 157. considerando que a interpretação da Constituição é de certa forma um meio de a Suprema Corte legislar. curioso. considerando inclusive a “grande influência política” nas posições do Tribunal Constitucional desses países. 156 e 157.ISSN 2236-8981 .102 Jeremy Waldron tece então uma crítica a esse tipo de visão afirmando que no judiciário também estão presentes vontades políticas que influenciam a tomada de decisões e com isso a transformação do direito. que. 56 Idem. Habermas expõe as idéias de Brennan vistas sob a ótica de Michelman da seguinte forma: (..

4. p. que auscultam o que os outros têm a dizer sobre suas diferentes histórias de vida. mas amplia “o campo de visão dos especialistas. livre e desinibidamente. 158. 157 e 158.58 Analisando as propostas de Michelman e Habermas. 59 Idem. situações correntes e percepções de interesses e necessidades. deve contribuir para a legitimação democrática do juízo de um juiz não suficientemente legitimado do ponto de vista democrático (.br Revista Eletrônica . Cit.. a perspectiva de resultados racionalmente aceitáveis”. OUTUBRO DE 2011 .”57 Segundo explica Habermas. pois a interação com o grande público. HABERMAS.59 Nesse sentido cabe a seguinte análise feita pelo Ministro Milton Luiz Pereira a respeito da importância do instituto do amicus curiae em um Estado Democrático: (…) a intervenção do amicus curiae ganha permissão. perante o qual o jurista se sabe responsável. o distanciamento das questões advindas de situações sociais em confronto com a realidade jurídica resultará em indesejável conseqüência psicossocial. 162.VOLUME 1.temasatuaisprocessocivil. e conferindo maior legitimidade a estas. A atuação do amicus curiae confere um caráter discursivo aos processos judiciais. E aos olhos dos cidadãos que tentam influir no tribunal através de uma opinião pública provocativa. Segundo Habermas “somente o caráter discursivo do processo de deliberação é capaz de fundamentar a possibilidade de autocorreções reiteradas e. p.ISSN 2236-8981 . facultando a composição judicial com o conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões. N.. a sociedade (interesse público ou coletivo) tem précompreensão subjetiva dos aspectos e reflexos na definição dos direitos 57 58 Idem. a visão de Michelman vê no “assédio discursivo do tribunal”gerado pela mobilização de diversos setores da sociedade a possibilidade de gerar um “alargamento da base de decisão” do tribunal “que continua a decidir de modo independente”. destarte. www. pode-se aplicá-las concretamente na atuação do amicus curiae.com. p. Este será o responsável por permitir essa diversidade de opiniões produzidas por “membros variados da sociedade” e gerando assim um “alargamento” da base de decisões dos ministros da Suprema Corte. Sem esse objetivo. Jürgen. máxime do interesse público. sobretudo quando se projetar a conveniência de o direito disputado ter alargadas as suas fronteiras. por membros variados da sociedade.103 sociedade civil e no espaço público. Era das transições. Op.) “E uma condição que pode contribuir muito para a confiança é a exposição constante do intérprete – o leitor moral – para que haja a eclosão completa da variedade de opiniões sobre questões da correção de uma ou outra interpretação produzida. cresce a legitimidade do procedimento que conduz à decisão”. Sim.

9 e 10. Milton Luiz. adaptando-o às circunstâncias atuais (e nesta medida. dimensiona-se a legitimação excepcional. é pórtico permanentemente aberto para interpretar a lei ou contribuir para novos padrões legais ou construções jurisprudenciais. 4. nos leva a pensar a possibilidade de abertura da atuação do amicus curiae para além dos processos constitucionais.intervenção de terceiros. Na compreensão que parte da orientação de Habermas a respeito da constante reinterpretação das simples leis. especialmente impedindo desafortunado resultado ao interesse público. Era das transições. E essa presença do amigo da corte permite uma oxigenação dos sentidos e significados que as decisões da Suprema Corte conferem à Constituição e às leis. ‘Amicus curiae’ . OUTUBRO DE 2011 . apaga a diferença entre normas constitucionais e simples leis)”. nº 156. Logo.61 Habermas busca assim conferir um caráter dinâmico da compreensão da constituição.. p. De efeito. 62 Idem. vê-se que essa intervenção independe da demonstração de interesse estritamente jurídico (…) A visão sociológica do Direito.ISSN 2236-8981 .com. e “a legislação em vigor continua a interpretar e a escrever o sistema dos direitos. out/dez 2002. ano 39. direta ou indiretamente. o terceiro possa contribuir para uma decisão justa. até o momento a instituição do amicus curiae só se faz presente de forma mais marcante e com mais visibilidade nos processos de controle direto de constitucionalidade. 60 www. na ânsia da Justiça. O necessário. legitima-se a participação defendida. (. de modo a conferir a seu sentido legitimidade e a dinamicidade exigida pelas PEREIRA. existente o nexo de interdependência entre a relação jurídica. Quando não é ouvida. ibidem. Jürgen. Cit.p. também para os processos que tramitam em instâncias inferiores ao STF.) À instância dessa visão sociológica. 61 HABERMAS. tendo em vista que a interpretação do texto constitucional está em constante construção desde a sua elaboração como texto escrito.temasatuaisprocessocivil.VOLUME 1. estadeados nas realidades que encerram o dúplice afivelamento ao Direito Público e ao Direito Privado.104 fundamentais. está constituída verdadeira revolta contra os fatos. N. por afetar o interesse público subjetivo.br Revista Eletrônica . 165. oferecendo sede local ao amicus curiae. a partir de seu início “todas as gerações posteriores enfrentarão a tarefa de atualizar a substância normativa inesgotável do sistema de direitos estatuído no documento da constituição”.60 No caso brasileiro.62 Esse último fragmento entre parênteses retirado do texto de Habermas.. De acordo com Habermas. In: Revista de Informação Legislativa. Op. é abrir ocasião para que. definidos os interesses na relação processual. 8.

ISSN 2236-8981 . Portanto. Era das transições. Op. p.temasatuaisprocessocivil. como um processo de aprendizagem que se corrige a si mesmo”.64 63 64 HABERMAS. nada mais adequado que também permitir a atuação do amicus curiae nos processos que tramitam nas primeiras instâncias. Entretanto. duramente discutidas no início. pode-se verificar como a atuação do amicus curiae representa bem a seguinte análise que o filósofo alemão faz do sistema americano: Os contemporâneos podem perceber que certos grupos. 4.63 Ao se fazer uma leitura do que Habermas propõe. puder ser interpretado. Numa visão retrospectiva. OUTUBRO DE 2011 . a extensão do amicus curiae para todo o sistema processual mostra-se de certo modo necessária para conferir mais legitimidade às decisões judiciais. a longo prazo.com. é preciso ter em mente que essa abertura para a interpretação da legislação infra-constitucional. p.br Revista Eletrônica . Idem. O próprio Habermas adverte que “essa continuação falível do evento fundador só pode escapar do círculo da autoconstituição discursiva de uma comunidade. como uma continuação do processo legislativo (à medida que cria sentidos para a norma escrita). adquirem voz própria e que classes até agora marginalizadas se tornam capazes de tomar o próprio destino nas suas mãos. www. Se o próprio texto constitucional sofreu mutações em sua interpretação. se esse processo. eles concordam que a inclusão de grupos marginalizados e a elevação de classes subprivilegiadas fazem com que melhorem os pressupostos para a legitimidade de processos democráticos existente.105 transformações que ocorrem. uma vez passadas as lutas de interpretação. que não é imune a interrupções e a recaídas históricas. que até então eram falhos. O que se infere do pensamento de Habermas é a premissa de que se a própria Constituição que serviu de fundamento e parâmetro para a elaboração das leis simples já não possui o mesmo significado original. que até agora eram discriminados. as leis simples também sofrerão alterações em seus sentidos e aplicações de modo a acompanhar o parâmetro constitucional. para que novas perspectivas e interpretações a respeito das leis simples sejam expostas e avaliadas.VOLUME 1. As reformas. Cit. 165. Jürgen. passam a ser reconhecidas como conquista própria por todos os partidos. não garantirá um progresso linear. 165 e 166. N.

recorrer. Daniel. p. requerer provas.66 Segundo o parecer da Comissão Temporária da Reforma do Código de Processo Civil. 66 Conforme o parecer declara: “A matéria relativa às modalidades de intervenção de terceiros está no Capítulo V do Livro II do Projeto (arts.com. 4. Parágrafo único. considerando a relevância da matéria.” Parecer de 2010 da Comissão Temporária da Reforma do Código de Processo Civil. intervir em causas pendentes. a figura do amicus curiae.br Revista Eletrônica .ISSN 2236-8981 . de ofício ou a requerimento das partes. que dispõe sobre a reforma do Código de Processo Civil.5. de 2010. “outra alteração prevê que o legitimado para as ações coletivas poderá.º 166. 67 Parecer de 2010 da Comissão Temporária da Reforma do Código de Processo Civil. de 2010. nem autoriza a interposição de recursos. 320 a 332). OUTUBRO DE 2011 . e proposições anexadas. que não possui nenhuma correspondência no atual Código. órgão ou entidade especializada. sobre o Projeto de Lei do Senado n. relator: Senador Valter Pereira. Editora Revista dos Tribunais. MARINONI. 322. como ‘amicus curiae’. poderá.temasatuaisprocessocivil. a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia. Luiz Guilherme. MITIDIERO. no prazo de quinze dias da sua intimação.”67 A redação do artigo 322 do projeto do Novo Código de Processo Civil trata do instituto do amicus curiae da seguinte forma: Seção IV Do amicus curiae Art.65 O projeto para o Novo Código de Processo Civil trata pela primeira vez de forma explícita do instituto do amicus curiae no capítulo relativo à intervenção de terceiros. 65 www.VOLUME 1.º 166. Amicus Curiae no projeto do novo Código de Processo Civil Como analisa Marinoni. com a iniciativa.55 – PLS no 497. relator: Senador Valter Pereira. São Paulo. 2010.” De acordo com I.106 4. de 2009 do parecer da Comissão Temporária da Reforma do Código de Processo Civil. se for o caso. A intervenção de que trata o caput não importa alteração de competência. criando. N. o amicus curiae foi introduzido no Projeto do Novo Código de Processo Civil como “hipótese de intervenção de terceiros” no seu artigo 320. facultando-selhes juntar documentos. arrazoar e. condições de uma maior e melhor participação de terceiros interessados nos processos em curso. O Projeto do CPC – Críticas e propostas. desde que a intervenção se justifique para a defesa de relevante interesse de ordem pública e que busque favorecer uma das partes no processo. sobre o Projeto de Lei do Senado n. e proposições anexadas. de maneira inédita entre nós. “se regulamenta. O juiz ou o relator. com representatividade adequada. solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural ou jurídica. que dispõe sobre a reforma do Código de Processo Civil. 118 e 315.

46 do referido parecer. tutelando o juiz sobre como deva apreciar a questão jurídica controvertida. O senador alega que o artigo 320 do projeto do novo CPC deve ser eliminado. presente no item I. São agentes processuais distintos com funções diversas e complementares.VOLUME 1. poderá admitir. o que atual redação do artigo 482 não prevê. uma vez que considera que o instituto do amicus curiae é “dispensável e inconstitucional”.6. o senador elogiou “a possibilidade de admissão do amicus curiae desde o primeiro grau de jurisdição”. além de incluir a possibilidade de uma pessoa natural atuar como amicus curiae. se manifestou o Senador Adelmir Santana por meio da Emenda nº 46. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes. ibidem. A alegação mais contraditória do Senador Aldemir Santana.68 Em sentido contrário. tem o dever de produzir provas que auxiliem na decisão e devem atuar quando requeridos pelas partes.11.7. Já o amicus curiae auxilia o magistrado na função hermenêutica. verifica-se que a posição do senador está marcada pelo desconhecimento dos sujeitos processuais. Como ensina Fredie Didier Jr. o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento. uma vez que faz referência apenas a órgãos e entidades.(Incluído pela Lei nº 9. e pode atuar espontaneamente ou a requerimento. § 3º. Assim.” Entretanto.ISSN 2236-8981 . do atual Código de Processo Civil. porque se o objetivo de se admitir essa figura for o de suprir conhecimentos técnicocientíficos. o perito recebe honorários.com.107 Como se pode perceber é uma redação bem próxima à da redação do artigo 482. O Senador Adelmir Santana considera-o “dispensável. de 10. como já se mencionou no início deste trabalho. 4. porém.868. N.1999) De acordo com o item I. apenas com alguns acréscimos esclarecendo a respeito da competência do juízo. § 3 O relator. a atuação do amicus curiae não substitui nem se confunde com a do perito. pelo Ministério Público ou pelo magistrado. www.temasatuaisprocessocivil.3 – Relatório parcial do Senador Marconi Perillo. considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes.br Revista Eletrônica . OUTUBRO DE 2011 . 482. Art. pode-se recorrer à figura do perito. por despacho irrecorrível. (já explicitado neste artigo). estará sendo violada uma prerrogativa exclusiva e indelegável do magistrado. parece ser a que 68 Idem. a manifestação de outros órgãos ou entidades. porque se o objetivo for o de suprir conhecimentos jurídicos. Inconstitucional. sem receber qualquer espécie de honorários.

4. que dispõe sobre a reforma do Código de Processo Civil.4.º 166. De acordo com o referido parecer. a emenda nº 46 proposta pelo Senador Aldemir Santana foi rejeitada pela Comissão Temporária da Reforma do Código de Processo Civil. mas representa os interesses de um setor da sociedade que possa ser afetado pela norma cuja constitucionalidade é discutida. que já possui formulações doutrinárias e jurisprudenciais bem delineadas no Brasil. mas vem para acrescentar dados.VOLUME 1.46 – Emenda n° 46 Rejeitamos a Emenda no 46 considerando que os fundamentos apresentados nos parecem equivocados. devendo demonstrar a relevância da matéria e a representatividade de quem postula. OUTUBRO DE 2011 . 69 www. ao confundirem as figuras do amicus curiae e do perito. sobre o Projeto de Lei do Senado n.868. Fica o questionamento de como a figura deste sujeito processual pode ser inconstitucional.108 considera o amicus curiae um instituto inconstitucional.temasatuaisprocessocivil.69 Assim. conquanto não se tenha tido ainda o tratamento legal que o projeto pretende conferir. que auxiliem os magistrados na tarefa hermenêutica em que a resolução da causa está inserida. de modo a buscar uma maior legitimidade para as decisões judiciais.” Mais uma vez o senador se equivoca em seu posicionamento.com. e não nos parece conveniente que esse avanço seja suprimido. a redação do artigo 320 do projeto do novo Código de Processo Civil é bastante democrática quando institui os legitimados para atuarem como amicus curiae. não se confunde com a atuação do perito. O instituto do amicus curiae. o Senador Aldemir Santana “entende ainda que a disciplina do “amicus curiae” prevista no art. 320 não se coaduna com aquela prevista na Lei no 9. O projeto representa um avanço ao disciplinar essa matéria.ISSN 2236-8981 . por não compreender que a figura do amicus curiae não surge para retirar sujeitos processuais já consolidados no sistema processual brasileiro. ainda que parciais (pois sempre o serão).4.46 do parecer do Senado: II. apesar de breve. tanto no Brasil quanto no exterior. se sua atuação se destaca de forma mais marcante. de 2010. onde esta figura não supre conhecimentos técnicos ou jurídicos. em processos de controle concentrado de constitucionalidade. não restringindo-os apenas a pessoas jurídicas. de 1999. E ainda distingue no seu parágrafo único a figura do amicus Parecer de 2010 da Comissão Temporária da Reforma do Código de Processo Civil. conforme consta no item II. Posteriormente. mas ampliando seu espectro também para pessoas naturais. N.br Revista Eletrônica . e proposições anexadas. relator: Senador Valter Pereira.

atualmente vislumbra-se um modelo de sociedade aberta que busca tratar da realidade constitucional com a “incorporação das ciências sociais e também nas teorias jurídico-funcionais. Editora: Sergio Antonio Fabris Editor. bem como nos métodos de interpretação voltados para atendimento do interesse público e do bem-estar geral”. Hermenêutica Constitucional. aqueles que são os “destinatários” da norma devem participar de seu processo de formação.ISSN 2236-8981 . não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição”. 13. 1997. Na visão do filósofo. 72 Idem. Peter. N. p. todos os cidadãos e grupos. a sociedade aberta propõe a seguinte tese: “no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgão estatais. 70 www.109 curiae da figura da intervenção de terceiros. 12. por determinar que o amigo da Corte não está autorizado a interpor recurso. e isso inclui participar do processo interpretativo perante os tribunais e perante os juristas.72 Os membros da sociedade são chamados por Peter Häberle como “forças produtivas de interpretação”. 14 e 15. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental”da Constituição. p. Peter. Hermenêutica Constitucional. primariamente. Entretanto.com. p.temasatuaisprocessocivil.VOLUME 1.73 HÄBERLE. Cit. 4.70 Na visão de Peter Häberle. 73 Idem. A interpretação constitucional aberta à sociedade é resultado e elemento formador de uma sociedade aberta. para que assim se tenha uma “democratização da interpretação constitucional”. e os critérios para essa interpretação serão tão mais amplos quanto maior for a pluralidade existente na sociedade. esse tipo de sociedade fechada limita “seu âmbito de investigação. Op. ibidem. 5.71 Nesta tese. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. na interpretação constitucional dos juízes e nos procedimentos formalizados”. na medida que se concentra. todas as potências públicas. 71 HÄBERLE. OUTUBRO DE 2011 .br Revista Eletrônica . A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental”da Constituição. Perspectivas para o futuro do Amicus curiae: instrumento de aprimoramento da democracia no que tange às decisões judiciais Peter Häberle defende que a teoria da interpretação constitucional durante muito tempo identificou-se com um “modelo de interpretação de uma ‘sociedade fechada’”. Segundo o filósofo alemão. Porto Alegre. mostrase cabível a atuação do amicus curiae como intérprete da Constituição.

potencialmente. diz respeito a todos”. dados fáticos. dessa forma. sua figura seja usada por diferentes parcelas da sociedade.VOLUME 1. 76 Idem. inclusive minorias. pareceres e informações sobre o contexto a que se aplica a norma em debate. e também não se restringe às partes envolvidas no processo. mas é “uma ‘atividade’ que. N. É que os intérpretes em sentido amplo compõem essa realidade pluralista. 20 e 22. 30 e 31. Hermenêutica Constitucional. mas ao menos levam-no a refletir e pensar sobre pontos e interesses que não são necessariamente os das partes envolvidas no processo.ISSN 2236-8981 . partidos políticos.76 Assim. por todos defendia. Cit. teatros. permite que. sobre as forças ativas da Law in public action (personalização. Idem. 77 HÄBERLE. pluralização da interpretação constitucional!). de integração da realidade no processo de interpretação. Se se reconhece que a norma não é uma decisão prévia. O amicus curiae. o amicus curiae projeta-se como um auxiliar na tarefa hermenêutica do magistrado. 24.br Revista Eletrônica .74 Assim. Os pareceres e visões apresentados pelo amicus curiae não vinculam necessariamente o magistrado. Peter. p. 23 e 24. Essa abertura da interpretação constitucional à sociedade é colocada por Peter Häberle como fundamental para a manifestação do pluralismo e o cumprimento das garantias do Estado Constitucional e Democrático de Direito.75 Uma vez que “a conformação da realidade da Constituição torna-se também parte da interpretação das normas constitucionais pertinentes a essa realidade”. igrejas. para influenciar ou pelo menos exercer papel de expressão sobre visões acerca do que deva ser a correta interpretação constitucional. p. há de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional.com. 75 74 www. no processo de controle de constitucionalidade. o filósofo busca mostrar que “a interpretação constitucional não é um ‘evento exclusivamente estatal’”. escolas como “participantes da interpretação”. A premissa para se pensar a sociedade aberta tem base na seguinte explicação de Peter Häberle: A ampliação do círculo dos intérpretes aqui sustentada é apenas a conseqüência necessidade. p. OUTUBRO DE 2011 . p. pesquisas.110 Peter Häberle defende que a opinião pública em um sistema democrático e pluralista deve contar com a mídia. 4. simples e acabada.temasatuaisprocessocivil.77 Idem. Op. iniciativas de cidadãos como associações. permitindo que a sociedade participe da construção de sentidos para a Constituição. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental”da Constituição. na medida em que leva a este estudos.

ISSN 2236-8981 . OUTUBRO DE 2011 .G. mas também as normas infra-constitucionais possam ser aplicadas conforme uma interpretação mais democrática.Tradução provisória e não autorizada.) a integração. mas deve fazer-se presente nas interpretações normativas. 82 HABERMAS. 81 Idem. da “res publica”na interpretação constitucional em geral é expressão e conseqüência da orientação constitucional aberta no campo de tensão do possível.br Revista Eletrônica . – . como uma expressão do “direito da cidadania”.com. Faticidade e validade.M. p. www. N. Este juiz Hércules atua monologicamente reconstruindo o 78 79 Idem. Jürgen.Cursos de Pós-Graduação em Direito da U.79 Para Peter Häberle. Para que não apenas as normas constitucionais. p. que Habermas chama de “uma construção teórica monologicamente guiada”82 pelo magistrado na decisão judicial. de forma idealmente neutra e sem dar ouvidos a outras interpretações da norma em discussão no caso. exclusivamente para uso acadêmico. do real e do necessário. 158. mostra-se de extrema importância a possibilidade de atuação do amicus curiae.. 37. 80 Idem. a participação democrática do “povo” não deve se limitar às eleições dos dirigentes do executivo e do legislativo. Há muito se verifica nos juízos brasileiros magistrados buscando como parâmetro o Hércules idealizado por Dworkin. 41. 6.78 Limitar a hermenêutica constitucional aos intérpretes “corporativos” ou autorizados jurídica ou funcionalmente pelo Estado significaria um empobrecimento ou um auto-engodo. pelo menos indireta. Idem. p. p. O amicus curiae e a possibilidade de dialogicidade no processo civil brasileiro A regulamentação do instituto do amicus curiae no projeto do novo Código de Processo Civil reflete de certa forma o abandono de um ponto teórico defendido por filósofos do Direito.. como Ronald Dworkin.80 De modo que a interpretação conferida ao final do processo pela Corte Constitucional deverá corresponder “a sua atualização pública”.VOLUME 1. 33. Uma introdução à teoria discursiva do Direito e do Estado Democrático de Direito. que cria sentido para as normas legislativa e doutrinariamente produzidas. amoldando-se às transformações sociais e legitimando o processo que produz as decisões judiciais. agora prevista no artigo 320 do projeto do novo Código de Processo Civil.111 (.temasatuaisprocessocivil. 34. Menelick de Carvalho Netto Estudo Dirigido .F. 4.81 Por isso.

Nada o abala. N. Nenhum interlocutor viola a inevitável insularidade de sua experiência e postura. www. p.br Revista Eletrônica . Op. 160.com. e a perspectiva do juiz. o que Habermas propõe é que para garantir que o procedimento da prática decisória justa seja legítimo é necessária uma “justificação interna”. 159.temasatuaisprocessocivil. p. quem. Ele não dialoga com ninguém. 87 Idem. e cuja interpretação objetiva encontra-se precisamente em questão”. 86 HABERMAS. Idem. p. ao final. 4. senão através de livros.112 Direito nas suas decisões. e. Dworkin produziu uma apoteose do juízo revisional sem atentar para o que parece ser a característica mais notável da corte revisional. é apenas um homem e nenhum homem ou mulher poderia ser tudo isso. 158. a sua pluralidade."84 Como explica Habermas essa visão pressupõe que o juiz tem qualidades excepcionais que lhe garantem “atuar como representantes dos cidadãos ao assegurar a integridade da comunidade juridical”. Hércules . Suas construçðes narrativas são monológicas.VOLUME 1. Ele é por demais heróico. Habermas mostra que para que o juiz possa agir com integridade deve o direito servir de meio para que a sociedade se auto-compreenda por meio de uma ação comunicativa. Hércules. OUTUBRO DE 2011 . 85 Entretanto. a partir da qual os deveres judiciais são legitimados. deve confiar apenas em si mesmo se sua própria interpretação ocasionalmente se desviar de todas as outras”.87 83 84 Idem. . Jürgen.83 Habermas expõe a crítica inclusive de outros filósofos a este pensamento de Dworkin da seguinte forma: Michelman critica a concepção monológica de Dworkin da tomada de decisão judicial nos seguintes termos: "O que se encontra ausente é o diálogo. 158. no entanto. Uma introdução à teoria discursiva do Direito e do Estado Democrático de Direito. é um eremita. Faticidade e validade. mediante a pretensão do privilégio de conhecimento (Erkenntnisprivileg). Cit. 85 Idem.86 Assim. Não tem enfrentamentos. “pois a racionalidade que os dispositivos procedimentais inegavelmente possuem é componente integrante de um Direito vigente sujeito a interpretaçðes (interpretationsbedürftigen geltenden Rechts). ibidem. . p. Não encontra com ninguém.ISSN 2236-8981 . e desse modo como explica Habermas “Dworkin hesita entre a perspectiva dos cidadãos. Esta justificação interna só é possível por meio do diálogo entre as diversas interpretações que a norma pode adquirir.

mostra-se ainda mais imperativa quando se constata que. o instituto do amicus curiae surge como colaborador que auxilia o juízo na tarefa hermenêutica para evitar erros nas decisões. como diz Habermas. como cria a expressão de Häberle. No direito comparado. podendo inclusive atuar como sustentador de interesses distintos dos defendidos pelas partes. OUTUBRO DE 2011 . ou amigo do juízo. no 88 Idem. para que o exercício da democracia também se mostre presente nas decisões judiciais. a classe dos magistrados não é hegemônica88 bem como não o são suas decisões e interpretações das normas jurídica. A importância da implementação da sociedade aberta dos intérpretes da constituição. que é de permitir uma abertura dialógica em torno da interpretação das normas em questão em um caso judicial. mais tarde. Conclusão O amicus curiae. www.ISSN 2236-8981 . o amicus curiae surgiu. é o auxiliar que colabora com o magistrado na tarefa hermenêutica de interpretar as leis ou a própria constituição. 159. bastando a autorização das partes para sua atuação na defesa de matéria fática ou jurídica. No direito americano. No sistema Americano. Cabe agora à sociedade mobilizar-se para utilizar de forma produtiva e eficiente o instituto que já se mostra presente nos processos constitucionais. E essa participação mostrase possível através da abertura do processo judiciário à sociedade por meio do instituto do amicus curiae.113 Esta proposta de Habermas parece coadunar perfeitamente com o papel e a função desempenhada pelo amicus curiae. 4. Uma das características marcantes do amicus curiae. 7. Por conta desse fato é que se torna de fundamental importância a participação social na criação de interpretações que conferirão sentido às normas jurídicas a serem aplicadas aos casos concretos. não mais restringindo a tarefa hermenêutica apenas às partes e em última instância ao magistrado. não é exigido do amicus curiae qualquer requisito em relação a uma personalidade júridica específica. na figura do ombudsman com a tarefa de controlar a Administração Pública. na Suécia. mais tarde aperfeiçoando-se para garantir direitos difusos.temasatuaisprocessocivil. p. N. e não se estanque apenas nos períodos eleitorais.br Revista Eletrônica .VOLUME 1. e agora ganha definição e amplitude no projeto do novo Código de Processo Civil.com.

adaptou-se o instituto do amicus curiae aos processos de controle direto de constitucionalidade.884/94. O objetivo principal do amicus curiae é acrescentar novas visões. Atualmente. a tarefa da interpretação e significação das leis cabe aos juízes e desembargadores das varas e tribunais. Do mesmo modo. dados. Considerando a grande importância do amicus curiae na tarefa hermenêutica. do mesmo modo. O amicus curiae ainda não se confunde com a atuação do Ministério Público como custus legis.temasatuaisprocessocivil. o instituto ganhou espaço no Conselho Administrativo de Defesa Econômica por meio da Lei 8. Considerando que tais agentes estatais possuem suas competências designadas pela www. Como instituto adaptado do direito Americano.ISSN 2236-8981 . não se confunde com a intervenção de terceiros.br Revista Eletrônica . o amicus curiae surgiu. não se confunde com a figura do perito. Nesse sentido. pode-se constatar que o amicus curiae não se confunde com este instituto processual. destacando informações. como visto.VOLUME 1. bem como em todos os graus de jurisdição. como recorrer. O amicus curiae. informações e entendimentos que possam auxiliar o magistrado na tarefa hermenêutica para que decida com a maior precisão casos que terão grande repercussão social e jurídica. Posteriormente. percebe-se a sua importância na formação de um resultado interpretativo das leis e da própria Constituição. OUTUBRO DE 2011 .385/76. ADC e ADPF. quais sejam ADI. é a possibilidade de sua atuação nos diversos ramos da justiça. por meio da interpretação do parágrafo 3º do artigo 482 do atual Código de Processo civil. dados e entendimentos ainda não suscitados pelas partes ou até mesmo não contemplados pelo magistrado. no âmbito infra-constitucional. que dentre outras diferenças recebe honorários pelos serviços prestados. não é fiscal da lei e sua não atuação não implica qualquer dano ou prejuízo ao processo.com. em seu artigo 322. Considerando que nesses casos de controle direto não é permitida a intervenção de terceiros.114 sistema Americano. uma vez que não se torna parte. defendendo os interesses da Comissão de Valores Mobiliários em processos que discutiam matérias de sua competência. Em seguida. o projeto do novo Código de Processo Civil prevê. 4. N. a competência para completar o sentido da Constituição de 1988 é do Supremo Tribunal Federal. incluindo a possibilidade de pessoas naturais serem admitidas como amicus curiae. a possibilidade de atuação do amicus curiae em todos os graus de jurisdição. tendo em vista que não defende necessariamente interesse público. já que não possui um interesse jurídico direto contra as partes e não pode praticar atos processuais que cabem a estas. no sistema jurídico brasileiro com a Lei 6.

Considerando que as normas alteram-se de acordo com os entendimentos e interpretações que se fazem delas. São Paulo. os juízes fingem que estão descobrindo o que a lei era o tempo todo. Essa abertura discursiva permite autocorreções nas perspectivas mostradas pelas partes. N. o amicus curiae apresenta-se como uma solução para conferir um aprimoramento democrático das decisões judiciais. HÄBERLE. Curso de Direto Processual Civil. Com a atuação do amicus curiae percebe-se um acréscimo no discurso estabelecido no tribunal. não garantia.com. Referências Bibliográficas CARNEIRO. Intervenção de Terceiros. 4. 2010. Volume 1. Tendo em vista que. Essa necessidade mostra-se imperativa quando se constata que a classe dos magistrados não é hegemônica.998 DIDIER JR. Hermenêutica Constitucional.VOLUME 1. conferindo maior legitimidade democrática às decisões judiciais. não possui capacidades hercúleas. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental”da www. Saraiva. ao decidir. Considerando ainda que tais agentes não possuem a mesma legitimidade democrática dos demais agentes eleitos. quando na verdade estão criando leis ao determinar siginifcados para estas.temasatuaisprocessocivil. OUTUBRO DE 2011 . O juiz. como argumenta Jeremy Waldron.ISSN 2236-8981 . nada mais adequado para um Estado Democrático de Direito que o processo de elaboração dos significados normativos seja instruído de uma legitimidade democrática. Bahia: Editora Podivm. uma vez que o campo de visão a respeito do caso e da interpretação das normas em jogo amplia-se. de abertura do processo hermenêutico e formador dos significados normativos. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10. assim como suas interpretações normativas. Assim. magistrado ou ministro. dados e informações que o possibilitem conferir a maior porção de justiça aos jurisdicionados. resta ainda a questão de sua pouca ou inexistente representatividade popular.. Fredie. compondo o entendimento do juiz de forma mais completa e ampla. como o juiz de Dworkin. gerando um aumento da legitimidade do procedimento que caminha para uma decisão. Peter.115 Constituição. alcançada pela possibilidade de atuação do amicus curiae em todas as instâncias. 1. para conhecer e considerar todas as opções interpretativas e todas as visões.br Revista Eletrônica . Ed. a atuação do amicus curiae mostra-se como uma possibilidade. Athos Gusmão.

Paulo Gustavo Gonet. MENDES. 2010. Adhemar Ferreira. Gilmar Ferreira. 4 ed. sobre o Projeto de Lei do Senado nº 166.116 Constituição. São Paulo. N.Cursos de Pós-Graduação em Direito da U. Inocêncio Mártires. Brasília a. Editora Saraiva. In: Revista de Informação Legislativa.01. Editora Revista dos Tribunais. 1997. Curso de Direito Constitucional. Porto Alegre. “Amicus curiae”: um instituto democrático.com. Faticidade e validade. 2009. Uma introdução à teoria discursiva do Direito e do Estado Democrático de Direito. PEREIRA. In: Revista de Informação Legislativa. Constituição e Processo Civil. OLIVEIRA. Jürgen. DE 2010 Da COMISSÃO TEMPORÁRIA DA REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.pdf.510 WALDRON.2011.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.G. Era das transições. 2002. ‘Amicus curiae’ . HABERMAS.VOLUME 1.temasatuaisprocessocivil. Jürgen. MARINONI. ano 39.. São Paulo. 153 jan. MACIEL. que dispõe sobre a reforma do Código de Processo Civil. 4. BRANCO. Editora Saraiva. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. exclusivamente para uso acadêmico. São Paulo. MITIDIERO.gov. PARECER No .F. HABERMAS.senado.Tradução provisória e não autorizada. 2008. O Projeto do CPC – Críticas e propostas.intervenção de terceiros. Revisão: Marina Appenzeller. Tradução: Luís Carlos Borges. Acesso em 17. Flávio Siebeneichler. COELHO. e proposições anexadas. Editora: Sergio Antonio Fabris Editor. out/dez 2002 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. nº 156. www. 2003 http://www. Trad.br Revista Eletrônica . Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 38 n.M. Vallisney de Souza. Luiz Guilherme. OUTUBRO DE 2011 . São Paulo. Jeremy. Daniel. A dignidade da legislação. Martins Fontes. Milton Luiz./mar.ISSN 2236-8981 . RELATOR: Senador VALTER PEREIRA. Menelick de Carvalho Netto Estudo Dirigido . de 2010. 2003. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.