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Serviços Públicos
• Classificação dos serviços públicos;
• Serviços gerais e serviços individuais;
• Serviços gerais: são aqueles que não possuem destinatários
individualizados, sendo dirigidos a toda coletividade de forma
genérica e indivisível, sem a possibilidade de determinação de seus
efetivos usuários. São demarcados pela indivisibilidade na sua
execução e pela inviabilidade da aferição do grau de utilização por
cada usuário; exemplos: segurança, iluminação pública;
• Serviços individuais: são aqueles prestados de forma fracionada a
cada indivíduo que os recebe, possibilitando a mensuração de sua
utilização por cada usuário, sendo, portanto, divisíveis. A
Administração Pública sabe a quem presta o serviço; exemplos:
fornecimento de água, serviços postais;
Direito Administrativo II
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• Serviços essenciais e não essenciais;
• Serviços essenciais são aqueles assim definidos
pela Lei ou tidos pela própria natureza como de
necessidade pública; são indispensáveis à
coletividade e objetivam atender necessidades
inadiáveis (artigo 10, Lei nº 7.783/1989);
• Serviços não essenciais são aqueles que não
detém o traço distintivo da essencialidade ou
excluídos da descrição legislativa;
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• Serviços compulsórios e facultativos;
• Serviços compulsórios: embora todo serviço público
seja compulsório para a Administração, a
determinação sobre a imposição da utilização da
prestação pelo usuário, especifica a natureza deste
quanto à obrigatoriedade. São serviços que
independem da opção do usuário, obrigado a recebê-
los. São impostos ao administrado, não podem ser
interrompidos, a exemplo da segurança pública e da
coleta de lixo;
• Serviços facultativos: são aqueles que podem ser
utilizados ou não pelos interessados, de acordo com
sua conveniência.
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• Serviços de execução direta e indireta;
• Serviços diretos são todos aqueles executados de
forma direta ou centralizadas pelos Entes
federativos. São oferecidos pela Administração
Pública através de seus órgãos ou agentes;
• Serviços indiretos são aqueles cuja titularidade ou
execução foram transferidas a outros entes
estatais, mediante outorga ou delegação;
• Diógenes Gasparini: qualquer serviço, salvo, em
tese, os essenciais, podem ser objeto de execução
indireta;
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• Remuneração;
•SUBCONCESSÃO:
•Lei nº 8.987/95:
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos
previstos no contrato de concessão, desde que
expressamente autorizada pelo poder concedente.
§ 1o A outorga de subconcessão será sempre
precedida de concorrência.
§ 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os
direitos e obrigações da subconcedente dentro dos
limites da subconcessão
•Depende de autorização expressa do poder
concedente e licitação na modalidade concorrência
(não aplicável a contratações entre os
concessionários e seus terceirizados);
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•Contratação de serviços acessórios e responsabilidade;
•Lei nº 8.987/1995:
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço
concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros,
sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente
exclua ou atenue sua responsabilidade.
§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este
artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o
desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço concedido, bem como a
implementação de projetos associados.
§ 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os
terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão
pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer
relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.
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• Responsabilidade dos concessionários;
• Alex Muniz: por danos causados a particulares, as
empresas concessionárias, bem como as permissionárias,
respondem objetivamente, ou seja, independentemente
da prova de dolo ou culpa da conduta do prestador (teoria
do risco administrativo). Isto é assim por força da regra
extensiva prevista no artigo 37, par. 6º, CF/88);
• Diógenes Gasparini: A responsabilidade do poder
concedente é subsidiária sempre que, esgotadas as forças
do concessionário, restar por satisfazer certo montante
decorrente de obrigações originadas diretamente da
prestação dos serviços. A responsabilidade do
concessionário pelos danos causados a terceiros, em razão
dos serviços públicos que executa e explora é tal qual a da
Administração Pública, objetiva, nos termos do parágrafo
6º do artigo 37 da Lei Maior;
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Intervenção
•Há a possibilidade de intervir na concessão
para normalizar o serviço público delegado, no
caso de serviço prestado irregularmente, ou
para reativá-lo, ou em caso de Estado de Sítio.
(art. 32 da Lei 8.987/95 e 139,VI da CF/88);
•Deverá sempre ser motivada e temporária,
devendo o decreto respectivo indicar o prazo
de duração, o interventor, os limites e o objeto
da intervenção.;
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Lei nº 8.987/1995;
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a
adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas
contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a
designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da
medida.
Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias,
instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da
medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e
regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente
devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.
§ 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser
concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a
intervenção.
Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do
serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo
interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.
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Extinção do contrato de concessão;
•Reversão: é a extinção decorrente do término
contratual (do prazo de vigência). Os bens afetos a
execução dos serviços vinculados a mesma serão
revertidos a entidade delegadora, que retornam ao
patrimônio ou passam a integrá-lo, mediante
indenização equivalente ao seu valor e aos
investimentos feitos pelos concessionário;
•Encampação: forma de extinção com a retomada do
serviço por motivo de interesse público, ainda durante
o prazo da concessão, mediante lei autorizativa e após
prévio pagamento da indenização;
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•Caducidade: extinção por motivo de inexecução, total ou parcial
dos termos contratuais, sendo imposta pelo Poder Público. Deve
haver o pagamento da indenização pelos bens reversíveis, mas
tal indenização não será prévia, e podem ser descontados dela
multas porventura aplicadas. Deve ser instrumentalizada por
processo administrativo que assegure o contraditório e a ampla
defesa;
•Poderá ser decretada em virtude de prestação inadequada do
serviço; descumprimento de preceitos legais, regulamentares ou
contratuais; paralisação do serviço, salvo em razão de caso
fortuito ou força maior; perda das condições econômicas,
técnicas ou operacionais, para manter o adequado
funcionamento do serviço; não cumprimento das penalidades
impostas por infrações praticadas; desatendimento de
notificação do poder concedente, no sentido de regularizar a
prestação do serviço concedido; condenação por sentença
transitada em julgado por sonegação de tributos; subconcessão e
transferência do controle societário, sem prévia anuência do
poder concedente;
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Permissão;
•Constituição Federal:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos;
•Lei nº 8.987/1995:
Art. 2º, IV: permissão de serviço público: a delegação, a título precário,
mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder
concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco.
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante
contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais
normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à
precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.
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Permissão;
•Diógenes Gasparini: A Constituição Federal, ao tratar da
prestação dos serviços públicos mediante concessão ou
permissão impõe à lei dispor sobre o caráter especial de seu
contrato. É certo afirmar que a permissão de serviço público
não é mais precária que a concessão de serviço público, pois
ambas são formalizadas por contrato, instrumento que dá
estabilidade jurídica a negócio contratado.
•Marcelo Alexandrino: Julgamos imperioso frisar que as
concessões e permissões de serviços públicos, acima de tudo,
são contratos administrativos. Podem ser visualizadas as
seguintes características do instituto: natureza contratual com
prazo determinado, passível de prorrogação; celebração com
pessoa física ou jurídica; delegação a título precário;
revogabilidade unilateral pelo Poder Público;
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Permissão;
•Alex Muniz: A permissão não é ato unilateral, mas contrato
administrativo de natureza precária. Essa precariedade reside no
fato de que, em regra, o contrato de permissão não possui prazo
determinado de vigência, podendo ser rescindido a qualquer
momento pelo poder permitente, sem qualquer indenização ao
permissionário.
•É forma de delegação que se opera por contrato de adesão,
cujas cláusulas são fixadas unilateralmente pelo poder
permitente e aceitas pelo permissionário, que pode ser pessoa
física ou jurídica. É utilizada quando a transferência da execução
de serviços públicos demanda menores investimentos e prazos
contratuais;
•Intuitu personae; responsabilidade do permissionário e
fiscalização do Poder Público;
•É admitida a fixação de prazo certo para a permissão, a qual
passa a ser denominada permissão qualificada ou condicionada;
ensejando indenização ao permissionário, caso venha a ser
rescindida pelo Poder Público, antes do prazo fixado;
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Autorização;
•Marcelo Alexandrino: A autorização, enquadrada como forma de
prestação indireta do serviço público, obrigatoriamente deve ter por
objeto uma atividade de titularidade exclusiva do poder público, previstas
nos inciso XI e XII do artigo 21 da Constituição Federal;
•Transferência mediante ato administrativo negocial, sem prévia licitação;
•Discricionariedade e precariedade;
•Instrumentalizado através de uma portaria ou decreto; intuitu personae;
•Compatível para todos os serviços de menor relevância para a
coletividade, onde não existir exigência de execução direta pela
Administração ou maiores formalidades (artigo 21, XII, CF/88; artigo
176,par. 1º, CF/88); situações de emergência, transitórias ou especiais;
•Não é possível estabelecer uma regra rígida em que o uso da autorização
seja legítimo. O seu emprego pode ser considerado adequado para
delegação de serviços sem alto grau de especialização técnica ou
investimentos de grande porte;
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Parceria Público-Privada;
•Lei nº 11.079/2004;
•Alex Muniz: contrato administrativo firmado entre o Poder
Público e uma pessoa jurídica de direito privado,
objetivando a execução de obras e serviços públicos,
mediante cláusulas específicas quanto ao adimplemento
das obrigações pactuadas e à repartição dos riscos
inerentes ao objeto contratual;
•Marcelo Alexandrino: são modalidades específicas de
contratos de concessão, instituídas e reguladas pela Lei nº
11.079/2004; as parcerias público-privadas tem como
objetivo atrair o setor privado, nacional e estrangeiro,
basicamente para investimentos em projetos de
infraestrutura de grande vulto, necessários ao
desenvolvimento do país, cujos recursos envolvidos
excedem a capacidade financeira do setor público;
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Serviços Públicos
•Espécies:
•Concessão patrocinada: refere-se a obras ou serviços
públicos e impõe, além da tarifa cobrada dos usuários, uma
contraprestação pecuniária paga pelo ente público ao
parceiro privado; o valor da remuneração do parceiro
resulta, essencialmente, da soma da tarifa paga pelo
usuário com a contraprestação paga pelo Poder Público;
•Concessão administrativa: ajuste que visa o fornecimento
de serviços privados, cujos usuários serão os próprios entes
da Administração Pública, ainda que o contrato resulte na
execução de alguma obra ou fornecimento e instalação de
certos bens; a remuneração do parceiro privado consiste na
contraprestação a ele paga pela Administração Pública, que
poderá ser usuária direta ou indireta, não sendo cabível a
cobrança de tarifa dos usuários;
Direito Administrativo II
Serviços Públicos
• Teorias publicistas;
• Teoria da culpa administrativa ou falta do serviço: o Estado se
tornaria responsável quando os serviços de sua competência
não fossem prestados, materializando a falta do Poder Público
na execução de suas atribuições; a comprovação da culpa do
agente não é necessária, sendo suficiente a prova da ausência,
de defeitos ou de retardamento na prestação do serviço;
• Teoria do risco integral: a reparação do dano tem caráter
irrestrito, ainda que a vítima tenha sido a real causadora do
dano.
• Marcelo Alexandrino: a teoria do risco integral representa uma
exacerbação da responsabilidade civil da Administração. Basta
a existência do evento danoso e do nexo causal para que surja
a obrigação de indenizar para a Administração, mesmo que o
dano decorra de culpa exclusiva do particular;
Direito Administrativo II
Responsabilidade Civil do Estado
• Teoria do risco administrativo: o dever de indenizar por parte do
Estado emerge da simples comprovação da existência do dano.
• Alex Muniz: como o Poder Público desempenha funções com o
objetivo de beneficiar toda a coletividade, os ônus oriundos
dessas atribuições devem ser custeados, de forma solidária e
equitativa, por todos que a compõem;
• STF (RE n. 217.389/SP): fatores considerados para materialização
da responsabilidade:
• Nexo Causal; Existência do dano;
• Marcelo Alexandrino: existindo o fato do serviço e o nexo direto
de causalidade entre o fato e o dano ocorrido, presume-se a culpa
da Administração. Compete a esta, para eximir-se da obrigação de
indenizar, comprovar a existência de culpa exclusiva do particular
ou culpa concorrente, para atenuar sua obrigação;
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Responsabilidade Civil do Estado
• Desdobramentos do artigo 37, par. 6º, CF/88;
• Atribuição de responsabilização objetiva do Estado frente ao
particular e responsabilização subjetiva do agente público frente
ao Estado;
• Gera o dever de indenização a atuação direta ou indireta do Poder
Público, incluindo-se nesse rol os delegatários, quando da
prestação de serviço público;
• A responsabilidade civil do Estado comporta tanto sua atuação
ilícita como lícita, quando na execução das atividades que lhe são
inerentes causa danos a particulares, mesmo que vise à satisfação
do interesse público e atenda às normas de regulação vigentes;
• Convergências doutrinárias e jurisprudenciais atuais: admissão da
TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA quando a atuação danosa do
Poder Público decorrer de uma omissão na conduta dos agentes
públicos.
Direito Administrativo II
Responsabilidade Civil do Estado
• Alex Muniz: A doutrina e a jurisprudência nacionais, capitaneadas pela
posição de Celso Antônio Bandeira de Mello, têm entendido que nos
casos de condutas omissivas do Estado, a sua responsabilização civil se
rege pela teoria da culpa administrativa, cabendo à vítima a
comprovação da falta do serviço público ou de sua prestação defeituosa
ou tardia, como fato ensejador do dano que lhe fora provocado. Deve o
usuário demonstrar a omissão administrativa para obter o devido
ressarcimento, provando que a atuação eficiente estatal impediria a
ocorrência do prejuízo;
• Agentes públicos: A acepção do termo na CF/88 tem sentido amplo,
englobando todos os sujeitos que exercem atribuições públicas,
independentemente da percepção de remuneração, contanto que atuem
em nome do Estado ou de pessoa de direito privado prestadora de
serviço público, mediante delegação;
• Ressalte-se que, tratando-se de delegação, a responsabilidade do Estado
é subsidiária; STJ: tratando-se de obra pública, a responsabilidade do
Estado será solidária;
Direito Administrativo II
Responsabilidade Civil do Estado
• Aplicabilidade do artigo 37, par. 6º, CF/88;
• As disposições do preceito constitucional são aplicáveis a todas as
pessoas jurídicas de direito público: Administração Direta,
Autarquias, Fundações Públicas; estende-se também às pessoas
jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos,
incluindo-se as empresas públicas e sociedades de economia mista
prestadoras de serviços públicos (que não explorem atividades
econômicas) e pessoas privadas delegatárias de serviços públicos;
• STF: A responsabilização objetiva, nos casos das empresas
prestadoras de serviços públicos, subsiste inclusive em relação aos
danos que sua atuação cause a terceiros não usuários dos serviços
públicos;
• Marcelo Alexandrino: é imprescindível para configurar a
responsabilidade da Administração que o agente seja agente público,
ainda que esteja atuando ilicitamente; o que importa é a qualidade
de agente público ostentada na atuação;
Direito Administrativo II
Responsabilidade Civil do Estado
• STF: Não haverá responsabilidade da Administração nos
casos em que o causador do dano detenha a condição de
agente público, mas a sua atuação não esteja relacionada a
esta condição. O Estado não pode ser responsabilizado
senão quando o agente estatal estiver a exercer seu ofício ou
função, ou a proceder como se estivesse a exercê-la.
• Marcelo Alexandrino: nas hipóteses de pessoas ou coisas
sob a custódia do Estado, haverá responsabilidade civil
objetiva deste, mesmo que o dano não decorra de uma
atuação comissiva direta de um de seus agentes. Quando o
Estado tem o dever legal de assegurar a integridade de
pessoas ou coisas sob sua custódia, guarda ou proteção
direta, responderá com base no artigo 37, par. 6º, da CF/88;
Direito Administrativo II
Responsabilidade Civil do Estado
•CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO;
•Medidas provisórias;
•Artigo 62, CF/88:
•§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12
perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no
prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por
igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto
legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
•§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de
medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua
publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do
Congresso Nacional.
•Órgãos Legislativos: geram o dever de indenizar para o Estado se estes
não converterem as medidas provisórias em lei tempestivamente,
ocasionando a sua perda de eficácia;
•Chefe do Executivo: pode trazer ao Estado o dever de indenizar se não
forem respeitadas as regras constitucionais para expedição de medidas
provisórias;
Direito Administrativo II
Responsabilidade Civil do Estado
•Omissão legislativa;
•Mandado de injunção;
•Alex Muniz: na hipótese de omissão legislativa
causar lesão a direito de particulares, a
indenização será o único instrumento cabível
para a reparação efetiva do dano, quando
houver transcorrido prazo razoável para que o
legislador editasse a norma regulamentadora e,
mesmo assim não o tenha feito;
Direito Administrativo II
Responsabilidade Civil do Estado
•Responsabilidade Civil por atos jurisdicionais;
•Consenso doutrinário e jurisprudencial: não é possível falar-se
em responsabilidade civil na esfera da prática de atos inerentes
às funções da magistratura;
•Exceção: artigo 5º, CF/88:
•LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário,
assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;
•STF: A responsabilização do Estado, nesse contexto, é objetiva;
•Precedente do STF (RE. 385.943): cabimento de indenização por
dano moral decorrente de prisão preventiva que não observou
os pressupostos legais para adoção da medida;
Direito Administrativo II
Responsabilidade Civil do Estado
• A ação de regresso pode ser ajuizada ainda que não exista mais vínculo
entre a Administração Pública e a pessoa do servidor;
• É imprescritível a ação de regresso contra o agente causador do dano, seja
servidor ou não da Administração Pública, quando sua conduta, sendo
ilícita, tenha causado prejuízo aos cofres públicos. A imprescritibilidade
refere-se ao direito de regresso, não sendo aplicável à conduta delituosa
daquele que causa o dano;
• Inaplicabilidade da denunciação a lide;
• Possibilidade de cumulação da responsabilidade administrativa, criminal
e cível do agente público;
• Exceções: se um mesmo fato é tipificado na lei penal, é também infração
disciplinar punível administrativamente e causa dano patrimonial ou
moral a um particular, a condenação criminal transitada em julgado
implica no reconhecimento da responsabilidade do agente público no
âmbito administrativo e cível;
Direito Administrativo II
Responsabilidade Civil do Estado
• Se o agente público é absolvido em virtude do reconhecimento da
inexistência do fato ou negativa de autoria, estão
consequentemente eliminadas as repercussões das punições
aplicadas cível e administrativamente;
• A absolvição por insuficiência de provas, ausência de tipicidade ou
culpabilidade ou outro motivo não traz efeitos para a órbita
administrativa e cível;
• Marcelo Alexandrino/STF (súmula 18): a doutrina e a
jurisprudência chamam de falta residual o fato que não chega a
acarretar condenação na órbita penal, mas configura ilícito
administrativo ou cível, ensejando a responsabilização do agente
nessas esferas. A absolvição penal só interfere nas esferas
administrativas e cível, relativamente ao fato imputado ao agente
público, quando a sentença penal absolutória afirma que tal fato
não existiu ou que não foi do agente público a autoria;