Justiça e Direitos Humanos - Ajup

JUSTIA E DIREITOS HUMANOS
Experincias de Assessoria Jurdica Popular

Experincias de Assessoria Jurdica Popular
Experincias de assessoria jurdica popular
Ficha tcnica: Justia e Direitos Humanos: Experincias de Assessoria Jurdica Popular Realizao: Terra de Direitos Organizadores: Darci Frigo, Fernando Prioste e Antnio Srgio Escrivo Filho Colaboradores: Leandro Franklin Gorsdorf, Maria Rita Reis e Sara Regina Gorsdorf Autores: Boaventura de Souza Santos (Prefcio) Observatrio da Justia Portuguesa/ Leandro Franklin Gorsdorf (Introduo)/ Ana Valria Arajo Fundo Brasil de Direitos Humanos/ Andrea Lazzarini Salazar e Karina Bozola Grou Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor IDEC/ Elena Erling Severo e Rubia Abs da Cruz - Themis Assessoria Jurdica e Estudos de Gnero/ Ester Rizzi e Salomo Ximenes Ao Educativa/ Fernando G. V. Prioste Terra de Direitos/ Joenia Wapichana Conselho Indgena de Roraima/ Luciana C. F. Pivato Terra de Direitos/ Marcela Fogaa Vieira Conectas Direitos Humanos/ Nelson Saule Jr, Karina Uzzo, Luciana Bedeschi, Vanessa Koetz, Stacy Torres e Isabel Ginters Instituto Polis/ Rafael Filippin Liga Ambiental/ Rebecca Oliveira Duarte Observatrio Negro/ Renata Reis Associao Brasileira Interdisciplinar de AIDS ABIA/ Srgio Leito Greenpeace Brasil Edio: Laura Bregenski Schhli (MtB 8405-PT) Obra da capa: Candido Portinari, A Justia de Salomo, 1943 (Painel a tmpera/tela 179X191 cm). Imagem do acerto Projeto Portinari, gentilmente autorizada a reproduo por Joo Candido Portinari. Diagramao: Cristiano Suguimati Reviso Final: Tggidi Mar Ribeiro Impresso e Acabamento: Maxigrafica Tiragem: 1000 exemplares Apoio Institucional: Fundao Ford
1 edio: julho de 2010. TERRA DE DIREITOS Rua Desembargador Ermelino de leo, n. 15, cj. 72 - Centro CEP: 80.410-230 Curitiba (PR) Fone/Fax: 41 3232-4660 comunicacao@terradedireitos.org.br www.terradedireitos.org.br
Bibliotecria responsvel: Mara Rejane Vicente Teixeira
INDICE
Indice
PREFCIO Boaventura de Souza Santos INTRODUO Conceito e sentido da assessoria jurdica popular em Direitos Humanos Leandro Franklin Gorsdorf ARTIGOS Direitos Humanos no Brasil: a atuao de organizaes da sociedade civil em defesa dos direitos sociais e ambientais Sergio Leito e Ana Valria Arajo O grande atoleiro de carne: mulheres, cervejas e Gilberto Freyre Rebeca Oliveira Duarte Advocacy feminista para o acesso Justia Elena Erling Severo e Rubia Abs Da Cruz Litigncia estratgica em Direitos Humanos A atuao da sociedade civil no acesso a medicamentos no Brasil Marcela Fogaa Vieira e Renata Reis Alimentos transgnicos, Direitos Humanos e o Poder Judicirio Andrea Lazzarini Salazar e Karina Bozola Grou Litigncia estratgica para a promoo de polticas pblicas: as aes em defesa do direito educao infantil em So Paulo Ester Rizzi e Salomo Ximenes Plano Diretor e efetiva participao popular: a reviso do plano estratgico de So Paulo Nelson Saule Jr., Karina Uzzo, Luciana Bedeschi, Vanessa Koetz, Stacy Torres e Isabel Ginters A construo das hidroeltricas como afronta aos direitos de comunidades rurais Rafael Filippin A reafirmao da Raposa Serra do Sol e novos desafios Joenia Wapichana Justiciabilidade dos Direitos Humanos e territorialidade quilombola: experincias e reflexes sobre a assessoria jurdica popular na litigncia Fernando G. V. Prioste O Acampamento Elias de Meura e uma experincia de assessoria jurdica popular na defesa dos direitos humanos dos trabalhadores rurais sem terra Luciana C. F. Pivato
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PREFCIO
Prefcio
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por Boaventura de Souza Santos

O livro que vos apresento tem caractersticas muito especiais, que fazem dele uma obra invulgar, muito inovadora e, como tal, merecedora da ateno dos leitores. um livro comprometido com as lutas sociais de que d notcia, mas nem por isso perde a lucidez analtica. um livro escrito por intelectuais-activistas em que a escrita no mais que uma interrupo, um balano, uma pausa para ganhar novas foras para novas lutas. um livro com uma componente tcnico-jurdica importante que, para ser escrita, exige conhecimento tcnico que no falta aos autores e autoras. No , porm, uma tcnica mercenria que se vende ao preo de mercado para construir cus ou infernos, armas de guerra ou brinquedos, consoante os desejos de quem a compra. Pelo contrrio, estamos perante uma tcnica com a paixo de ser posta ao servio de uma causa em que acredita, a causa da construo de uma sociedade mais justa, mais solidria consigo prpria e com a natureza, menos discriminadora e menos excludente. O tema geral apaixonante e anda volta de uma questo que um dia formulei deste modo: pode o direito ser emancipatrio? uma questo particularmente importante nos dias de hoje em que as gramticas da emancipao e da libertao parecem ininteligveis e a realidade social e politica dominante, por mais injusta e repugnante, pensada como sendo a nica possvel ou, pelo menos, a que venceu todas as realidades historicamente alternativas. Dai a importancia da pergunta que formulei acima. Pode o direito, que tantas vezes tem actuado para liquidar as alternativas emancipatrias e para consolidar a realidade dominante, ser reconfigurado e usado para servir a luta por uma sociedade melhor? Pode o direito, tantas vezes a linguagem benvola da opresso, ser ressemantizado como uma gramtica de emancipao? Em que circunstncias isso possivel ou mesmo imaginvel? Sob que condies um instrumento hegemnico pode ser utilizado para objectivos contra-hegemnicos? Como combinar objectivos polticos claros com tcnicas jurdicas aparentemente neutras? Estas perguntas e muitas outras percorrem este livro notvel, conduzindo-nos por caminhos que nos levam a temas to diversos como o meio ambiente e a discriminao sexual, o racismo e a sade, a educao e os territorios quilombolas, a identidade indigena e o desenvolvimentismo desgovernado. A designao genrica de advogado popular abrange uma grande diversidade de prticas jurdicas, compromissos polticos e solues institucionais. Comum a todas elas a ideia de que vivemos uma poca em que no podemos desperdiar experincia social progressista. Se o direito pode ser uma dessas experincias nosso dever us-lo radicalmente dentro dos seus limites. Ir at ao limite mostrar o que est para alm do limite: a luta poltica e sem fim por uma sociedade melhor. Madison, 14 Dezembro 2009.
INTRODUO
Introduo
Leandro Franklin Gorsdorf
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[1]
A ideia original deste texto introdutrio seria abordar a questo da assessoria jurdica popular em direitos humanos sob uma perspectiva terica, aproximando-a de um marco conceitual. Alm de enfrentar esta misso que me foi incumbida, no poderia deixar de apontar as inquietaes pessoais quanto ao tema. A minha escrita sempre se construiu de um ponto de vista da vivncia prtica e da anlise terica, reforando aqueles ideais defendidos por Edward Said sobre o papel do intelectual nos tempos de hoje. Permito-me ento alinhavar algumas digresses tericas com questionamentos pessoais sobre o trabalho da assessoria jurdica popular em direitos humanos. O texto pode ser dividido em trs momentos: um primeiro de contextualizao da emergncia, ou mesmo da consolidao de uma assessoria jurdica em direitos humanos como estratgia poltica de afirmao de direitos. O segundo momento delimita o campo conceitual do que seria a assessoria jurdica em direitos humanos. O ltimo traz alguns questionamentos originados da relao com o poder Judicirio. O processo de emergncia dos movimentos sociais, no perodo de abertura democrtica, trouxe consigo novas formas de fazer poltica, ampliando os espaos de incidncias, desde a reconstruo do espao pblico da rua, atravs do protesto social, at a atuao num campo mais institucional, como debate sobre a constituinte. As demandas, propostas, bandeiras de luta trazidas por esses movimentos sociais, em certa medida ganharam o reconhecimento da lei, isto , se positivaram na Constituio Federal de 1988 ou em outras leis infraconstitucionais, antes de ganharem o reconhecimento da populao em geral. Isto em certa medida, ainda resqucio de um Brasil patriarcal, patrimonialista, escravagista. Mesmo no teor dessas leis alguns grupos ainda mantiveram seus privilgios, seja atravs de obstculos formais ou mesmo de interpretaes conservadoras que se construram hegemonicamente no campo doutrinrio e jurisprudencial. Criou-se com isso um tensionamento relativo ao sentido dessas leis, a disputa sobre o carter emancipatrio ou regulatrio do Direito. Era tempo de concretizao dos desejos depositados pelos movimentos sociais. Nos anos que seguiram, somou-se a esse fator a frustrao da sociedade civil em razo da expectativa, criada pela Constituio de 1988, de avanos na garantia de direitos e ampliao da melhoria do bem-estar social das pessoas. Essa frustrao foi causada em razo da execuo deficiente ou inexistente de polticas sociais[2] - a poltica sucumbia em detrimento da economia.
[1] Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paran, professor de Direitos Humanos da Universidade Positivo e conselheiro da Terra de Direitos. [2] SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revoluo democrtica da Justia. So Paulo: Cortez, 2007.p.21.
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s antigas formas de estratgia poltica adotadas pelos movimentos sociais, foram se incorporando criativamente outras formas, como a atuao internacional perante a ONU e OEA, a incidncia no Poder Legislativo, monitoramento de polticas pblicas, inclusive da poltica oramentria, a educao popular e a assessoria jurdica. A opo de alguns movimentos sociais foi pela estratgia jurdica como um dos instrumentais de efetivao de direitos humanos, ou mesmo de garantia do no retrocesso na proteo desses direitos. Segundo Boaventura, o campo dos cidados que tomaram conscincia de que os processos de mudana constitucional lhes deram direitos significativos, e que por isso, vem (sic) no direito e nos tribunais um instrumento importante para fazer reivindicar os seus direitos e as suas justas aspiraes a serem includos no contrato [3] social. . A importncia da assessoria jurdica desponta com a formao de uma gerao de juristas (advogados, professores, promotores, juzes) que passam a ser relevantes para a discusso do acesso aos direitos no mbito dos movimentos sociais. Permitese a construo de uma idia de direitos humanos de forma dialtica, em razo do dilogo de dois mundos, dos movimentos sociais e do assessor jurdico. Aprofundase a perspectiva de que os direitos humanos so um processo de lutas para busca da [4] garantia de bens necessrios para a existncia do ser humano . Neste sentido reforada a idia de que o campo jurdico um campo de disputa de poder, de disputa de sentido, de disputa de smbolos de afirmao poltica dos movimentos sociais. Esse campo jurdico que vamos analisar que chamamos, de acordo com BOURDIEU, de campo social. Segundo o autor, un espacio social especfico en el que un conjunto de relaciones o un sistema de posiciones sociales se definen de acuerdo a un tipo especial de poder o capital especfico, detentado por los agentes [5] que entran en lucha o en conpetencia, que 'juegan' en ese espacio social . O capital do campo social, especificamente, do campo jurdico, o Direito, objeto da atividade jurdica. Todo campo social um produto histrico, que produz e impe a si mesmo seu funcionamento. Todas as prticas dos agentes se regem necessariamente pelo campo [6] social.
[3] P. 29. [4] FLORES, Joaquim Herrera. A (re) inveno dos direitos humanos. P. 36-37. [5] INDA, Andres Garcia. La razon del derecho: entre habitus y campo. In BOURDIEU, Pierre. Poder, Derecho Y Clases Sociales.Espanha : Editorial Desclee de Brouwer : 2000, pg. 14. [6] INDA, Andres Garcia.Ob. Cit,., pg. 23.
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Segundo BOURDIEU, ao analisarmos o campo social, e em nosso caso o campo jurdico, devemos faz-lo em trs momentos. Primeiro, devemos reconhecer qual o capital especfico desse campo este j conseguimos determinar que vem a ser o Direito. Segundo, necessrio estabelecer os objetivos das relaes entre as posies ocupadas pelos agentes ou instituies que esto em concorrncia nesse campo, que, para o Direito, o poder no e sobre o direito. E por ltimo, no campo social, analisar o habitus dos agentes, que tenham adquirido atravs de sua interiorizao de um [7] determinado tipo de condies sociais. Habitus, como designado por BOURDIEU, designado por outros juristas [8] [9] como senso comum terico ou sentido comum terico . Em outras palavras, segundo WARAT, o sentido comum terico dos juristas vem a ser um conjunto de 'crenas, fetiches, valores e justificativas e que so legitimadas mediante discursos produzidos pelos rgos institucionais, tais como os parlamentos, os tribunais, as [10] escolas de direito, as associaes profissionais e a administrao pblica. Complementa WARAT, que o sentido comum terico dos juristas traduz um complexo de saberes acumulados, apresentados pelas prticas jurdicas institucionais, expressando destarte, (sic) um conjunto de representaes funcionais proveniente de conhecimentos morais, teolgicos, metafsicos, estatsticos, polticos, tecnolgicos, cientficos, epistemolgicos, profissionais e familiares, que [11] os juristas aceitam em suas atividades por intermdio da dogmtica jurdica. Partilhando o mesmo posicionamento terico, STRECK, afirma que esse sentido comum refere-se produo, circulao e consumao das verdades nas diversas prticas de enunciao e de escritura do Direito, designando o conjunto das representaes, crenas e fices que influenciam, despercebidamente, os [12] operadores do direito. No mesmo sentido o professor FARIA, enuncia que o senso comum conjunto de representaes, imagens, noes e atitudes baseados em costumes, posies tericas e juzos valorativos que caracterizam e condicionam os atos, decises e as [13] atividades dos operadores do direito em suas prticas cotidianas. A posio do assessor jurdico de desconstruo de um Direito, deste senso comum dos juristas, que refora o processo de desigualdade na sociedade brasileira, permitindo processos de excluso do acesso a direitos. Por outro lado, o Direito pode ser reconstrudo num vis emancipatrio, a partir dos Direitos Humanos construdos com a prtica dos movimentos sociais.
[7] BOURDIEU, Pierre in INDA, Andres Garcia.Ob. Cit,., pg. 24. [8] WARAT, Luiz Alberto. Ob. Cit. , pg. 13. [9] STRECK, Lenio Luiz.Ob. Cit., pg. 56 [10] WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito I. Porto Alegre, Fabris, 1994, p. 57. [11] WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito I. Porto Alegre, Fabris, 1994, p. 57. [12] STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: Uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado.1999,pag. 51. [13] FARIA. Jos Eduardo. Ob. Cit. Pg. 109.
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Porm algumas perguntas fazem-se necessrias: o que o assessor jurdico em direitos humanos faz para refundar em outros valores o nosso ordenamento jurdico? Quais os tipos de aes que executa na prtica jurdica? Qual a sua relao com os movimentos sociais? E, por ltimo, por que essa opo de trabalho? Por isso necessrio a delimitao do conceito de assessoria jurdica em direitos humanos. A assessoria jurdica popular se constitui como um trabalho originado nos Direitos de assessoria aos movimentos sociais que lutam por direitos humanos. A Assessoria Jurdica, por trabalhar especificamente com a lgica dos direitos, enfoca o Direito. O que a constitui como popular? Para responder a esta pergunta, me valho de tentar definir duas perspectivas: para quem se presta assessoria jurdica? Com qual finalidade se desenvolve este trabalho? A resposta primeira questo so os movimentos sociais, mas de que critrio poderamos nos valer para distinguir movimentos sociais emancipatrios de conservadores? Para isso, a lio do socilogo SZTOMPKA: [...] pois no so todos os movimentos sociais que possuem carter emancipatrio, devem eles ser divididos entre os progressistas e os conservadores, esta diferena ocorre principalmente quanto qualidade da mudana pretendida. Os progressistas enfatizam a inovao, lutam para introduzir novas instituies, novas leis, novas formas de vida, novas crenas, outras alternativas a (sic) hegemonia neoliberal, no presente caso. Em suma, pretende moldar a sociedade segundo um padro inteiramente novo, um outro mundo possvel para o futuro.[14] Quanto finalidade para transformar o mundo num outro mundo possvel para o futuro, os movimentos sociais devem adotar outros padres de valores, de uma nova tica para a ao do homem. E por isso podemos entender que os Direitos Humanos podem servir para esta finalidade da luta dos movimentos sociais e consequente assessoria jurdica popular. Mas qual o papel do assessor jurdico popular frente aos movimentos sociais? Para esta outra questo parto da ideia de que os movimentos sociais so sujeitos da negao neste mundo de capitalismo globalizado. Ideia da negao vinculada excluso do acesso a direitos, negao quando da no reparao das violaes de direitos humanos, negao quando da falta de proteo dos direitos conquistados. Negao do reconhecimento social e poltico dos movimentos sociais como demandantes de direitos e do reconhecimento jurdico, como sujeitos de direitos.
[14] SZTOMPKA, Piotr. A sociologia da Mudana Social. Rio de Janeiro : Civilizao Brasileira, 1998.P. 476
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Para situar o trabalho do assessor jurdico frente aos movimentos sociais, podemos recorrer a ideia trazida por DUSSEL, do papel dos intelectuais frente a esses sujeitos da negao. Os intelectuais podem estar em duas posies: primeiro, eles podem assessorar diretamente os movimentos sociais em suas prticas emancipatrias; segundo, podem teorizar sobre esses movimentos, essas vtimas. A ltima das posies que os intelectuais podem assumir explicada por DUSSEL: Quem procura 'explicar' as causas (como cientista social) da negatividade dessas vtimas est obrigado, de certo modo, a inventar novos paradigmas, novas explicaes (e at novas interpretaes hermenuticas na posio da compreenso), ao descobrir novos fatos antes inobservados no mundo no qual se adentra por uma deciso tico-prtica que lhe abre [15] novos horizontes. A atuao dos intelectuais pode se dar conjuntamente com a dos movimentos sociais, ou mesmo em nome deles, e separadamente em algumas ocasies. Vejamos o exemplo do advogado que atua em defesa ou na promoo dos direitos novos dos movimentos sociais, em que ele, perante o sistema capitalista excludente, de um direito baseado no cientificismo e portanto distante do senso comum, diz : Eu te [16] interpelo pela justia que devias cumprir conosco .Segundo DUSSEL: A partir desta negatividade (seres afetados no participantes por ativa opresso, excluso; invisveis para os do sistema), feita sujeito pela organizao militante, o outro popular pode agora, como 'fonte', lanar a 'interpelao' queles que tem [17] conscincia tica ou sabem escutar no sistema vigente. Quando algum no sistema aceita reflexivamente pela j atual responsabilidade pelo outro, recebendo impacto de estar sendo explicitamente interpelado (chamado atualmente pela prpria vtima), reconhece a dignidade do sujeito tico do outro e toma como verdadeira a sua palavra ainda [18] insuficientemente inteligvel. A conexo entre os afetados no participantes e os participantes do sistema hegemnico, que deixam todavia a sua posio de dominao, pela afirmao de uma obsesso ou corresponsabilidade pelo outro, permite a elaborao tericocrtico-explicativa, segundo os melhores recursos epistmicos atuais, dos sujeitos histrico-comunitrios com plena conscincia crtica, no s a do senso comum das vtimas mas agora da conscincia crtica cientfica, filosfica, de peritos, [19] articulada mutuamente no processo de libertao.
[15] [16] [17] [18] [19]
DUSSEL, Enrique. Ob. Cit. Pg.449. DUSSEL, Enrique. Ob. Cit. Pg.426. DUSSEL, Enrique. Ob. Cit. Pg.426. DUSSEL, Enrique. Ob. Cit. Pg.426. DUSSEL, Enrique. Ob. Cit. Pg.426.
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Entre o movimento e o conjunto de atores externos pode haver uma identificao, em termos da carncia (material ou moral) e/ou desejo de mudana de uma dada realidade social; como pode haver identificaes parciais em funo de certos objetivos estratgicos. Os assessores jurdicos populares, no campo jurdico, so intelectuais externos, inseridos no sistema, que representam as demandas e prticas sociais. uma das misses do advogado popular, ao pleitear um direito, ao apresentar uma realidade, fornecer uma concepo alargada, que inclua realidades suprimidas, silenciadas ou marginalizadas, bem como realidades emergentes ou imaginadas. Isso ser possvel se houver solidariedade entre o advogado popular e os movimentos sociais, pois s possvel conhecer criando solidariedade. A solidariedade como forma de conhecimento o reconhecimento do outro como igual, no tomar uma postura de superioridade sempre que a diferena acarrete inferioridade, e como diferente, sempre que a igualdade lhe ponha em risco a identidade.[20] Em suma, me valendo das palavras de BENEDETTI em seu poema Por que Cantamos?, a assessoria jurdica popular se realiza pelo mesmo motivo que cantamos e por que cantamos? voc perguntar por que cantamos se nossos bravos ficam sem abrao a ptria est morrendo de tristeza e o corao do homem se fez cacos antes mesmo de explodir a vergonha voc perguntar por que cantamos se estamos longe como um horizonte se l ficaram as rvores e cu se cada noite sempre alguma ausncia e cada despertar um desencontro voc perguntar por que cantamos cantamos porque o rio est soando e quando soa o rio / soa o rio cantamos porque o cruel no tem nome embora tenha nome seu destino
[20] SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da Razo indolente. So Paulo: Cortez, 2000. p. 246
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cantamos pela infncia e porque tudo e porque algum futuro e porque o povo cantamos porque os sobreviventes e nossos mortos querem que cantemos cantamos porque o grito s no basta e j no basta o pranto nem a raiva cantamos porque cremos nessa gente e porque venceremos a derrota cantamos porque o sol nos reconhece e porque o campo cheira a primavera e porque nesse talo e l no fruto cada pergunta tem a sua resposta cantamos porque chove sobre o sulco e somos militantes desta vida e porque no podemos nem queremos deixar que a cano se torne cinzas. Como este trabalho, a assessoria jurdica popular, se concretiza? De forma geral, afirma FLORES, as lutas podero se apoiar em sistemas de garantias j formalizados (e a a luta jurdica se une a luta social de um modo importante), mas outras vezes, as lutas no podero se apoiar em uma norma e se situar em planos de [21] alegalidade O trabalho da assessoria jurdica popular pode ser desenvolvido de diversas formas, tendo em vista a estratgia a ser adotada pelo movimento social ou dependendo do patamar de consolidao e de concretizao do direito humano ao qual est relacionada a demanda. Se ainda incipiente o reconhecimento do direito humano a ser trabalhado pela assessoria jurdica, pela sociedade civil em geral, ou mesmo de tomada de conscincia por parte dos participantes do movimento social, talvez seja necessrio um trabalho de educao popular calcada em direitos. Se o direito humano ainda no foi reconhecido pelo ordenamento jurdico positivo em mbito nacional ou mesmo internacional, talvez o instrumental a ser desenvolvido esteja mais para a elaborao de marcos jurdicos no Congresso Nacional ou mesmo no mbito da ONU.
[21] FLORES, Joaquim Herrera. A (re) inveno dos direitos humanos. Florianpoolis: Fundao Boiteux, 2009, p. 35.
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Pode tambm o trabalho de assessoria jurdica popular se fundar no processo de monitoramento dos direitos humanos, atravs de construo de relatrios de diagnstico de implementao do direito no mbito domstico, ou mesmo de envio de denncias a rgos nacionais e internacionais de proteo dos direitos humanos. Mas talvez o trabalho mais desafiador para a assessoria jurdica popular seja tornar justiciveis os direitos humanos postos nos marcos legais nacionais e internacionais, acionando a jurisdio interna (Juzos, Tribunais, Cortes Superiores) ou mesmo jurisdio internacional (Corte Interamericana de Direitos Humanos da OEA). O trabalho de assessoria jurdica popular em torno da justiciabilidade dos direitos humanos podemos denominar de advocacia popular. Ela representa aquilo que alguns tericos tm denominado de ativismo jurdico. O protagonismo do Judicirio se deve a muitos fatores, mas para este estudo podemos nos ater ao fator do processo de retrocesso na garantia e promoo dos direitos humanos, prioritariamente aos direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais, alm do no reconhecimento desses direitos em relao a determinados grupos vulnerveis. H constantes violaes destes direitos por parte do Estado e de atores privados. A judicializao das demandas dos movimentos sociais traz alguns questionamentos importantes para repensar o Direito. As novas demandas propostas pelos movimentos sociais possuem um carter muito diferente porque questionam o fundamento moderno do Direito, em que as demandas se restringem a um carter liberal individualista. Por isso, em diversos momentos a prtica originada do Direito encontra limites por no conseguir se [22] enquadrar na compreenso das demandas coletivas dos movimentos sociais. Nesta mesma linha de pensamento, CAMPILONGO acrescenta: Nesse prisma, os conflitos sociais so transformados em contendas jurdicas e a partir disso individualizados, trivializados e banalizados pelas rotinas jurdicas a fim de que tenham seu impacto poltico controlado por um discurso aparentemente tcnico (a letra da lei) e institucionalizado (o litgio judicial)[23]. A pergunta : como, na atividade jurdica, no reforar esta lgica? A resposta talvez esteja nas experincias trazidas neste livro pelos mais diversos atores que atuaram na judicializao das demandas.
[22] Direitos coletivos, entendidos como no passveis de fruio individual e exclusiva, comportam estratgias de tutela que tambm escapam a lgica individualista, de acordo com CAMPILONGO, Celso Fernando. Op. Cit., pg. 10. [23] CAMPILONGO, Celso Fernando. Op. Cit., pg. 18.
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Este processo exige de ns, operadores do direito, um debate sobre a relao entre a judicializao e o processo de exerccio da cidadania por parte dos movimentos sociais. Isto coloca a todos que trabalham com a assessoria jurdica popular em direitos humanos a questo de qual o papel do Direito na luta poltica pela demanda por direitos. Deixa evidente a sua importncia, mas no a sua prevalncia sobre as demais estratgias, pois a possibilidade da assessoria jurdica em direitos humanos se tornar efetiva reside no fato dela ser uma estratgia complementar direo poltica dos movimentos sociais, sujeitos da emancipao da sociedade. Porm, existe ainda a discusso sobre o aprofundamento ou no da democracia a partir do processo de judicializao, isto , se ela uma consequncia do enfraquecimento do processo democrtico frente ao Poder Executivo e Legislativo ou, ao contrrio, fortalecimento da democracia por se ampliar a arena do debate sobre direitos. Para aqueles favorveis judicializao, o ativismo jurdico cada vez mais crescente resulta num envolvimento do direito na prpria construo da sociabilidade na medida em que tais aes favorecem a formao de identidades e de [24] ncleos de organizao social o que favorece o enriquecimento das agendas igualitrias das lutas dos movimentos sociais. Desloca-se a arena pblica do circuito clssico sociedade civil - partidos - representao - formao majoritria em torno do Poder Judicirio. Por outro lado, alguns autores entendem que a judicializao da poltica e das relaes sociais teria o efeito de desestimular a face libertria e reivindicatria da [25] cidadania social. Mas apesar desta realidade, a da assessoria jurdica popular, ser crescente, diante da dimenso dos problemas enfrentados pelos movimentos sociais ainda incipiente grau de provocao do Poder Judicirio para demandas envolvendo a [26] tutela dos direitos sociais e econmicos . Esta situao nos apresenta um desafio para a formao de uma jurisprudncia protetora dos direitos humanos, bem como para a consolidao do Poder Judicirio como um locus de afirmao de direitos, fundamental que a sociedade civil, mediante suas mltiplas organizaes e movimentos, acione de forma crescente o Poder Judicirio, otimizando o potencial emancipatrio e transformador que o [27] direito pode ter. A mim ao final cabe deixar uma palavra de incentivo ao trabalho daqueles que creem na prtica da assessoria jurdica em direitos humanos, e para isso me valho dos ensinamentos de nosso mestre, Jacques Alfosin: CORAGEM!
[24] VIANNA, Luiz Werneck. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro; Revan, 1999, p. 23. [25] TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos In: Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 291. [26] PIOVESAN, Flvia. PROTEO E JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS NOS PLANOS INTERNACIONAL E CONSTITUCIONAL. Mimeo. [27] Ibidem.
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Referncias bibliogrficas
Referncias Bibliogrficas
BOURDIEU, Pierre. Poder, Derecho Y Clases Sociales. Espanha: Editorial Desclee de Brouwer:2000. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Assistncia Jurdica e realidade social: apontamentos para uma atipologia dos servios legais, In: Coleo Seminrios n. 15. Rio de Janeiro: AJUP, 1991. DUSSEL, Enrique. tica da Libertao Na idade da globalizao e da excluso. Traduo de: Ephraim Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e Lcia M.E. Orth. Petrpolis: Ed. Vozes, 2000. FARIA, Jos Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. So Paulo: Malheiros Editores, 2000. FLORES, Joaquim Herrera. A (re) inveno dos direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009. INDA, Andres Garcia. La razn del derecho: entre habitus y campo. In BOURDIEU, Pierre. Poder, Derecho Y Clases Sociales.Espanha: Editorial Desclee de Brouwer: 2000. PIOVESAN, Flvia. Proteo e Justiciabilidade dos Direitos Sociais nos Planos Internacional e Constitucional. SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da Razo Indolente. So Paulo: Cortez, 2000. SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revoluo democrtica da Justia. So Paulo: Cortez, 2007. STRECK, Lenio Luiz. Hermanutica jurdica e(m) crise: Uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1999. SZTOMPKA, Piotr. A sociologia da Mudana Social. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1998. TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos In: Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 1999. VIANNA, Luiz Werneck. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro; Revan, 1999. WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito I. Porto Alegre, Fabris, 1994.
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DIREITOS HUMANOS NO BRASIL: A ATUAO DE ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL EM DEFESA DOS DIREITOS SOCIAIS E AMBIENTAIS
por Sergio Leito (Greenpeace) Ana Valria Arajo[28]

Introduo
Este texto busca analisar a atuao de organizaes da sociedade civil em nosso pas, pretendendo burilar a percepo sobre o lugar que elas ocupam e podem vir a ocupar na construo de um espao pblico, no-estatal, tendo em vista, especificamente, a defesa judicial dos direitos humanos. Para tanto, investigamos o estado atual da litigncia em defesa dos direitos sociais e ambientais, com o olhar dirigido para o trabalho de organizaes da sociedade civil em temas de interesse pblico, o que nos permite, ao final, tentar compreender se esse movimento vem se intensificando, ou se est se retraindo, assim como quais os fatores que colaboram para a constituio desse quadro.
Contexto poltico e institucional da atuao da sociedade civil perante o Judicirio brasileiro

A sociedade civil no Brasil mantm um elevado grau de distanciamento relativo s atividades do Poder Judicirio, ao contrrio do que ocorre em relao aos Poderes Legislativo e Executivo. Um exemplo marcante dessa afirmao o desconhecimento sobre o fato ou a falta de percepo em relao sua relevncia de que nunca antes, na histria do pas, um Presidente da Repblica teve a chance de renovar mais da metade da composio do Supremo Tribunal Federal (STF). Nossa mais alta corte de justia, responsvel pela palavra final em todos os assuntos relacionados interpretao da Constituio Federal composta por 11 Ministros, sendo que oito deles foram nomeados pelo Presidente Lula ao longo de seus dois mandatos. Este fato no teve precedentes nem mesmo durante o perodo da ditadura militar, quando o governo podia afastar Ministros por meio de cassaes, como efetivamente o fez. Durante o governo Lula, coincidiu que vrios Ministros completaram 70 anos, idade em que incide uma aposentadoria compulsria e eles precisam se afastar do STF.
[28] Os autores so advogados especializados em direito ambiental e indgena. Atualmente, Sergio Leito Diretor de Campanhas do Greenpeace Brasil. Ana Valria Arajo Coordenadora Executiva do Fundo Brasil de Direitos Humanos.
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A renovao de mais da metade do STF poderia significar o estabelecimento de uma composio estratgica na corte suprema do pas, capaz de exercer influncia decisiva sobre a vida nacional por dcadas, projetando a presena do governo Lula, suas ideias e valores, para muito alm dos oito anos de mandato. Temas como direito ao aborto, desapropriao de terras em razo do descumprimento da funo social da propriedade, reconhecimento do direito dos quilombolas, sistemas de cotas para o ingresso de minorias no ensino pblico, ensino religioso obrigatrio e pesquisas com clulas-tronco, fazem parte, entre outros, da pauta atual de decises do STF com impacto direto sobre a agenda nacional de direitos humanos. Entretanto, as nomeaes do governo Lula para o STF seguiram o modelo errtico com que ele opera em quase todos os setores, que ora faz acenos tmidos de cunho progressista, ora agita os braos freneticamente em direo ao passado. Assim, ao mesmo tempo em que nomeou o primeiro jurista progressista e negro para o STF, no deixou de fazer nomeaes de conservadores, positivistas, que s enxergam a realidade nos marcos j fixados pelas leis. E, com isso, perdeu-se a oportunidade de uma renovao profunda, que pudesse redefinir os parmetros de atuao do Judicirio no pas. Frente a tal quadro, poderamos dizer que estamos apenas diante de mais uma rea em que o governo Lula no desempenhou o papel que dele se esperava. Ocorre que a questo muito mais preocupante, pois que o problema est no fato de que a sociedade civil simplesmente no deu a mnima ateno para o assunto. A sociedade civil sequer esboou, por qualquer das suas organizaes, alguma manifestao no sentido de que pretendia fazer parte do debate. Em verdade, essa questo ficou restrita aos crculos das corporaes que reclamam, para seus integrantes, a primazia de terem assento no STF, como a Associao dos Juzes Federais (AJUFE), os Ministros do Superior Tribunal de Justia (STJ) etc. O que se nota que o assunto no integra a agenda que mobiliza a sociedade civil. Em outras palavras, a sociedade civil no percebe que pode e deve reivindicar a nomeao de juristas progressistas, comprometidos com as causas sociais e ambientais. Nos Estados Unidos, por exemplo, a nomeao de um juiz para a Suprema Corte assunto de relevncia nacional, objeto de debates, campanhas e mobilizao envolvendo distintos setores da sociedade, inclusive as organizaes no-governamentais (ONGs). Aqui, infelizmente, ainda estamos bem longe disso. A ampla pauta de discusses que se descortinou para o pas com o fim da ditadura militar, visando reformular o arcabouo institucional dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, a fim de enterrar o chamado entulho autoritrio (conjunto de atos institucionais baixados pelo regime militar a partir de 1964, sem o controle do Congresso Nacional), teve o seu pice nos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, que elaborou a Constituio Federal de 1988. O processo contou com a intensa participao da sociedade civil.
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Mas, naquilo que diz respeito ao Poder Judicirio, essa participao ocorreu em muito menor grau. Ou seja, a sociedade civil se mobilizou para debater o meio ambiente, a reforma agrria, a ordem econmica, o direito das mulheres etc., convicta de que a soluo dos problemas nacionais passava, majoritariamente, pelo Parlamento e pelo Governo. Esquecemos, porm, da importncia do Judicirio e do seu papel de validao do que est na lei, ou de rbitro das disputas e dos conflitos sociais. O resultado do intenso trabalho de mobilizao popular ocorrido durante a Constituinte foi justamente a insero de uma srie de novos direitos no ordenamento jurdico do pas. Isso, talvez, devesse ter-nos feito supor que a presso da sociedade para o cumprimento dos tais novos direitos demandaria uma atuao dirigida tambm sobre o Poder Judicirio, alm daquela que naturalmente passaria a ser exercida sobre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. A partir de 1985, com a Lei da Ao Civil Pblica e o prprio texto constitucional, alargou-se bastante o campo das oportunidades para que os cidados, suas organizaes e instituies, como o Ministrio Pblico (MP), pudessem fazer uso e demandar o Poder Judicirio em prol do interesse pblico. Mas, o fato que s o MP se estruturou e se habilitou para dar conta das atribuies que recebeu. A sociedade civil pouco se capacitou ou sequer se motivou para tanto, pelas razes que aparecero ao longo deste texto. Talvez, a mais forte dessas razes tenha sido a f cega no fato de que o MP tudo daria sociedade organizada. Isto , que todas as possveis demandas da sociedade encontrariam eco no MP, que atuaria como um defensor absoluto dos seus interesses. Isso, porm, est longe de constituir um dogma. Se a atuao do MP fundamental para exigir dos governantes o respeito coisa pblica, ponto pelo qual ganhou maior destaque, ela no dispensa, em absoluto, o auxlio luxuoso da sociedade naquilo que diz respeito defesa dos direitos sociais e ambientais. E h justificativas muito claras para isso. A primeira delas simplesmente uma questo estrutural, pois que no fisicamente possvel para o MP assumir todo o universo de causas nessa seara, em todo o pas, por mais bem aparelhado que o rgo esteja em nvel federal ou em cada estado da federao. Em segundo lugar, no seria salutar que a sociedade civil abrisse mo do poder de demandar o Poder Pblico (ou particulares) em benefcio de um rgo de Estado, por melhor e mais eficiente que seja este rgo. Trata-se mesmo de um requisito para a sade de nossa jovem democracia. Se verdade que a presso da sociedade faz o Poder Executivo e o Legislativo se mexerem, isso no deve deixar de se aplicar tambm ao Judicirio, em que pese a maior espessura da sua carapaa. Tanto que possvel perceber que, ao mesmo tempo em que a sociedade civil se afastava mais e mais do Judicirio, verificamos o crescimento de uma tendncia conservadora em decises relativas, por exemplo, aos direitos indgenas e aos direitos dos consumidores.
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do interesse da democracia que a sociedade civil atue perante o Poder Judicirio. do interesse da democracia que a sociedade civil exera controle social sobre o Poder Judicirio na medida em que este Poder , para efeito do seu funcionamento e da sua composio, to empoderado quanto os outros. Por isso mesmo, deve ser do interesse da sociedade reter em suas mos, seja por meio dos cidados ou de suas organizaes, o direito de litigar em prol do interesse pblico. Infelizmente, a sociedade civil no Brasil se distancia cada vez mais dessa vertente de atuao. At mesmo organizaes que se propem a atuar frente ao Judicirio tm demonstrado uma tendncia de redirecionar esta atuao, optando por delegar muito do que poderiam fazer ao MP, pela via da representao. O tempo de soluo de conflitos perante o Judicirio e a exigncia de qualificao tcnica especializada, muitas vezes operam como fatores de desestmulo para organizaes que precisam definir estratgias de curto prazo para responder aos anseios internos, ou ainda fazer opes que considerem a limitao de recursos diante de compromissos e metas estabelecidas. A verdade que esses argumentos tm servido para justificar a escolha de um caminho, em tese, mais objetivo, que, entretanto, no pode ser nico. H, hoje, um vazio a ser preenchido em relao atuao da sociedade civil, que no se faz por completo e perde com isso, em eficincia. Nesse sentido, as ONGs poderiam funcionar como frentes avanadas de provocao do Poder Judicirio, ousando fazer aquilo que os integrantes do MP no fariam, ou simplesmente hesitariam em fazer. At porque, a realidade do Judicirio no Brasil gira em torno das decises que so proferidas logo no incio do processo, as chamadas decises liminares. O que se quer impedir a audincia pblica convocada irregularmente, a expulso da comunidade das suas terras, o comeo da obra que no fez o Estudo de Impacto Ambiental (EIA), e para tanto, a liminar o remdio que se impe. Assim, obtida a liminar ou no, o acompanhamento posterior da ao pode perfeitamente ser feito pelo MP, sem que isso constitua nenhum desdouro para as ONGs ou para os advogados que a propuseram. Se o MP entender que no o caso de continuar com a ao, ele ir requerer ao juiz o seu arquivamento, arcando com as eventuais consequncias dessa deciso.
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O perodo pr-1988 e as primeiras lutas

At o ano de 1988, quando entra em vigor a nova Constituio Federal, tudo o que se fazia em relao ao Judicirio era visto sob a tica de uma ao passiva, em que jamais as ONGs e os movimentos sociais adotavam uma atitude provocativa com o objetivo de reivindicar o reconhecimento dos seus direitos. Havia uma viso de que no era bom ir ao Judicirio, porque este seria sempre um Poder contrrio aos interesses dos trabalhadores rurais, dos ndios, do meio ambiente etc. Essa viso determinava uma atitude no sentido de que s quando, por exemplo, algum que se dissesse proprietrio de uma dada terra movesse uma ao judicial para expulsar os posseiros que l moravam, caberia ento vigente, de atuao para fazer a defesa dos trabalhadores rurais. E isso afinal se explicava, pois o fato que realmente o Judicirio, at 1988, funcionava como garantidor nico e exclusivo dos interesses dos proprietrios rurais e de grandes grupos econmicos. Com a Constituio de 1988, surgem rachaduras nesse grande edifcio. Ao reconhecer direitos para ndios, quilombolas e para a sociedade como um todo titular do direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado , a carta constitucional permitiu que o padro, at ento vigente de atuao perante o Poder Judicirio, fosse alterado. Estabelecia-se, dessa forma, a necessidade de adoo da estratgia de provocar o Judicirio, ou em outras palavras, de dar o primeiro passo, ao invs de apenas esperar para se defender. Mesmo porque, para os titulares de determinados tipos de direitos, a verdade que, se ficarem esperando que algum os provoque para que possam ser reconhecidos, nada vai acontecer. E, muitas vezes, o decurso do tempo pode ter consequncias graves: o que se poderia querer proteger, talvez possa no existir mais. o caso do meio ambiente, onde s uma atitude dos cidados, de ONGs, pode fazer com que determinadas situaes sejam modificadas ou prevenidas. Vejamos, a ttulo de exemplo, o caso da cidade de Cubato, no estado de So Paulo. At o final da dcada de 1980, prevaleciam ali ndices absurdos de poluio, em razo do grande nmero de indstrias qumicas instaladas no local, que funcionavam sem a adoo dos mnimos cuidados para a proteo da sade humana e do meio ambiente. Infelizmente, ficou famoso o fato de que, em Cubato, nasciam crianas sem crebro em razo da contaminao das mes pelas chamins das fbricas. Foi quando um grupo de cidados paulistanos, liderados pelo advogado Fbio Feldmann, fundou a Oikos, uma ONG para a defesa do meio ambiente, que teve a ousadia de processar as mais importantes indstrias qumicas instaladas naquela cidade, requerendo que fossem responsabilizadas pelos danos que provocavam.
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A ao judicial at hoje tramita no Judicirio, porque a produo da prova pericial que se exige complicadssima: como determinar, dentro de um plo industrial, a responsabilidade pela poluio do ar de cada qual l instalado? As empresas so muitas e economicamente poderosas, mas o fato que todo o movimento provocado pela apresentao da ao judicial, a denncia pblica feita pela Oikos em relao situao de Cubato (que ganhou intensa cobertura na mdia), gerou uma cobrana insustentvel sobre elas, o que fez com que novos padres de produo fossem adotados. Hoje, Cubato no o melhor lugar do mundo para se viver, apesar da beleza da Serra do Mar, mas se distanciou do inferno de poluio em que a cidade vivia mergulhada. Outro caso que merece registro o do advogado Alberto Contar , que atuava na regio de Maring, estado do Paran. L, a destruio do meio ambiente se deu quase que por completo, devido ao avano da agricultura de larga escala, que derrubou todas as rvores, no respeitando a legislao, que determina que cada propriedade deve manter uma faixa mnima preservada com vegetao nativa a chamada Reserva Legal. No caso do Paran e de toda a regio Sul do pas, essa faixa de 20% da rea total da propriedade. Quando a Reserva Legal no respeitada, cabe ao Poder Pblico exigir que o proprietrio da terra faa a recuperao da faixa de terra em questo. A ideia plantar a vegetao nativa e promover a recomposio da Natureza que a ao humana destruiu. No entanto, na grande maioria das vezes, ningum faz nada e os rgos ambientais fazem de conta que no sabem do problema. O MP, por sua vez, nem sempre consegue acionar judicialmente todos os proprietrios, que so muitos em todo o pas, fazendo com que o problema se repita e certamente no se limite ao Sul (agora mesmo, na regio Norte, isso j comea a tomar a mesma dimenso que tem no Sul e no Sudeste). Alberto Contar resolveu comprar a briga com os fazendeiros de Maring em benefcio da sociedade e da proteo do meio ambiente para as presentes e as futuras geraes. Ele criou uma ONG, a Associao Brasileira de Defesa Ambiental (ABDF), na qual fazia quase tudo. Com fundamento na Lei da Ao Civil Pblica, props vrias aes judiciais, exigindo que os proprietrios recuperassem a Reserva Legal em suas terras. Foi bem-sucedido em muitas iniciativas, o que se traduziu em inmeras rvores plantadas ao longo dos rios daquela regio.
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[29] Alberto Contar faleceu em 30/07/2007.
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Assessoria jurdica a ONGs e movimentos sociais

A atitude dos advogados que assessoram ONGs e movimentos sociais foi se modificando ao longo dos anos. Houve um grande esforo para a criao de redes que os reunisse e possibilitasse a discusso das dificuldades desse tipo de atividade, com debates especficos sobre os aspectos tcnicos da litigncia perante o Judicirio. No incomum que recaiam sobre os advogados que defendem direitos humanos ameaas de todo o tipo, com o objetivo de intimid-los e de paralisar as suas iniciativas. Nesse sentido, a Rede Nacional de Advogados Populares (Renap), que congrega advogados de ONGs e de movimentos sociais em todo o pas, passou a desempenhar o importante papel de catalisar as discusses sobre a defesa dos direitos e interesses da sociedade civil, procurando estimular o exerccio de uma advocacia popular de interesse pblico. So vrios os casos em que advogados que fazem parte da Renap atuam diretamente, ou por meio de suas prprias organizaes, na defesa de direitos sociais e ambientais. Assim o advogado Eduardo Alexandre Correa, que defende os quilombolas da cidade de Alcntara, no Maranho, ameaados de serem expulsos de suas terras tradicionais pela expanso da Base de Lanamento de Foguetes instalada naquela cidade. O advogado da Renap, neste caso, atua em conjunto com o advogado Roberto Rainha, da Rede Nacional de Justia e Direitos Humanos. Muitas vezes, a ao judicial o meio utilizado para alcanar um objetivo concreto, como, por exemplo, suspender a realizao de uma audincia pblica para debater o licenciamento de uma obra que degrada o meio ambiente, visto que a sua convocao teria se dado de forma irregular. Obtida a deciso que suspende a audincia, possvel aos movimentos sociais acompanharem o debate sobre a obra de forma mais tranquila, no se deixando atropelar pela pressa de ver a obra autorizada que acomete os seus interessados (governos e empreendedores). J ocorreu algumas vezes em que, suspenso o debate sobre uma obra, ela acabe por sair do cardpio de prioridades do governo, substituda por outra bola da vez. Isso demonstra que os efeitos das decises do Judicirio podem variar de grau e de intensidade, sob a perspectiva da demanda social, indo muito alm daquilo que est simplesmente descrito no processo. Isso tambm significa que uma ao judicial, ao contrrio do que pode parecer, no um filho que precisa ser cuidado para sempre. Dependendo do caso, ela pode ter um ciclo de existncia bem rpido; produzindo ou no resultados satisfatrios, possvel fechar esse ciclo quando o objetivo pretendido alcanado, ou quando se configure que isso no ir acontecer. A ao judicial, o processo, um meio, no um fim em si mesmo. Embora os exemplos acima atestem a relevncia da utilizao do espao do Judicirio para a defesa e proteo dos interesses sociais e ambientais, na prtica, as ONGs, em sua maioria, no fazem uso desse espao. O trabalho junto ao Judicirio de elaborao complicada e costuma exigir mais tempo, o que faz com que se avalie que as alternativas de atuao perante o Legislativo e o Executivo se afiguram como mais realistas.
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Consideraes finais
O problema dessa avaliao que, no combate pela justia no Brasil, no se pode trabalhar, apenas, com a viso de que o Executivo e o Legislativo resolvem. Primeiramente, esses Poderes tambm so lentos na soluo dos problemas a votao do Estatuto dos Povos Indgenas, s para citar um exemplo, tramita no Congresso desde 1991 e, enquanto isso, os ndios continuam a lidar com as contradies de uma legislao conservadora e obsoleta. No bastasse, quando o Congresso vota a lei e o Executivo manifesta o seu desejo de implement-la, o Judicirio a ltima trincheira da qual se valem os interesse contrariados. o que vemos quando se questiona no STF o decreto que regulamenta o dispositivo constitucional que reconhece as terras ocupadas pelas comunidades quilombolas. a posio a ser tomada pelo Judicirio que ir definir, no caso dos quilombolas, se o que foi feito pelo Legislativo e pelo Executivo, afinal, sobrevive ou no. No se trata de criticar a atuao diante do Executivo ou do Legislativo, que, sabemos, legtima e absolutamente necessria. Esse trabalho precisa ser respeitado e louvado, pois que tampouco trafega por estrada de fcil acesso. Na verdade, em um dado momento, essa estratgia precisou realmente ser privilegiada, pois cabia construir a legislao de amparo s lutas pelo reconhecimento dos direitos sociais e ambientais. Agora, com o crescente ativismo do Judicirio na definio das polticas pblicas no Brasil, a sociedade civil brasileira precisa inclu-lo na sua pauta de trabalho, para no arriscar perder os avanos duramente conquistados desde 1988. Retomando o argumento apresentado no incio deste texto, o fato de que a atuao do MP fundamental para exigir dos governantes o respeito ao interesse pblico, isso no dispensa a sociedade civil de buscar em seu nome o respeito aos direitos humanos.
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O GRANDE ATOLEIRO DE CARNE: MULHERES, CERVEJAS E GILBERTO FREYRE
por Rebeca Oliveira Duarte[30]

Racismo e Mdia
A abertura da novela acompanhada pela voz da cantora. Vagarosa, anuncia na letra, ao final, o ttulo do folhetim, homnimo cano: 'Da Cor do Pecado'. A marca da novela, dita a primeira global a ter uma protagonista negra, exatamente a ltima imagem da chamada a cor do pecado a inscrio sobre o corpo nu de uma mulher negra. Aquela imagem representa o aparato ideolgico que carrega a mdia em geral sobre o corpo da mulher em especial, da mulher negra. Em um segundo, imagem e msica demonstram o iderio reproduzido constantemente pelos meios de comunicao e pela literatura, formado historicamente por esteretipos de um senso comum racista e sexista. To senso comum que pouco ou nada dito sobre o assunto, a no ser no interior do movimento negro. Comumente, esses esteretipos movimentam as representaes das mulheres nos diversos espaos miditicos; seja em programas televisivos, propagandas, revistas impressas, meio eletrnico, a sutileza do racismo e do sexismo se expressa pela invisibilidade ou pela visibilizao negativa da negra. Ou a mulher negra no encontra espao nos ncleos de interpretao e propagandas, ocupa espaos secundrios ou, quando protagoniza, ocupa lugares pr-estabelecidos pelo senso comum racista da sexualidade exacerbada, objetificao sexual, como a imagem da mulata Globeleza-; ou, ainda, distanciada das realidades sociais e culturais negras, tendo esvaziada sua contextualizao familiar e comunitria, como uma espcie de condio para o seu protagonismo. Os meios de comunicao, nesses casos, assumem uma funo pedaggica s avessas: perpetuam as arcaicas conformaes raciais discriminatrias, consolidando-as, e as rearticulam em novas representaes do mesmo modelo, reoxigenando o senso comum racista e retomando o crculo vicioso. Com isso, alimentam, alm do racismo cultural, as condutas individuais discriminatrias que reproduzem as imagens, os conceitos e as expresses largamente difundidas pela mdia em geral.
[30] Rebeca Oliveira Duarte: Advogada e Cientista Poltica do Observatrio Negro.
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As manifestaes sociais racistas de negao do sujeito negro por sua represso objetiva ou por sua represso simblica, mediante a invisibilidade ou visibilizao negativa resultam por sua vez na disperso da populao negra no tocante exigibilidade de seus direitos coletivos e, consequentemente, no enfraquecimento da pessoa negra em relao aos seus direitos individuais. Isso significa, expressamente, a dificuldade da(o) negra(o) em perceber-se vulnerabilizada por sua condio racial e, mais ainda, a liberdade de ser negro sem, por isso, ser sujeito passivo ao discriminatria. Ou seja, trata-se do direito fundamental de ser. A condio de ser negro, porm, num Estado estruturalmente racista como o Brasil, constituiu-se na identidade contrastiva ao iderio branco: , portanto, a condio do no-ser branco que impe s pessoas negras a condio de no serem sujeitos. Negada a existncia do ser negro, nega-se o seu direito enquanto tal, limitando o campo do bem jurdico atingido a aspectos no relacionados violao da igualdade racial pela discriminao; geralmente, as manifestaes racistas ganham o status de cultura brasileira, principalmente quando se relaciona s imagens objetificadas do corpo da mulher e do homem negros no pas do samba e do futebol. E da cerveja.
O monitoramento da mdia
O Observatrio Negro (ONeg), como entidade da sociedade civil que nasce do Movimento Negro, vem atuando no monitoramento da mdia contra a discriminao racial e sexista, denunciando a utilizao de esteretipos de desumanizao da pessoa negra e da mulher, banalizados e integrados a uma cultura nacional. Seguindo a linha de atuao da advocacia poltica, o ONeg busca articular-se ao movimento social negro em seus segmentos organizados, assim como ao movimento de direitos humanos. No estado de Pernambuco, participa da Articulao Negra de Pernambuco e da articulao estadual do Movimento Nacional de Direitos Humanos; nacionalmente, integra a AMNB Articulao de Mulheres Negras Brasileiras e, internacionalmente, da Red de Mujeres Afrolatinoamericanas, afrocaribens y de la Dispora. A partir de e fundamentada em suas articulaes e redes, a entidade assumiu a misso do combate ao racismo, necessariamente provocando a sociedade, os gestores pblicos e, especialmente, o sistema de justia e segurana na denncia da discriminao racial e de gnero.
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Os Ministrios Pblicos surgem, nesse panorama, como atores fundamentais a serem provocados para o combate ao racismo. Provocados sim, pois, diga-se de passagem, apesar de terem a prerrogativa da atuao de ofcio, quando o assunto racismo no h nada que provoque mais o pensamento jurdico hegemnico. Em diversos casos, escolhemos situaes exemplares para representar ao Ministrio Pblico Estadual ou Federal, mas principalmente Estadual , contra programas ou propagandas em que a imagem da mulher, do negro e especialmente da mulher negra fosse veiculada utilizando esteretipos de inferioridade ou desumanizao. Desde novelas de impacto nacional, como a novela 'A Lua Me Disse', da TV Globo, em que o autor colocou duas mulheres negras em situao de ridicularizao por sua condio racial; programa infantil, tambm da TV Globo, como 'Xuxa no Mundo da Imaginao', quando houve, em 2003, a representao de uma personagem fantasiada de macaca com a pele negra, incentivando a associao da negra ao animal; at propagandas, como no caso da Assolan em 2007, que construiu a imagem cabelos de assolan usando perucas de palha de ao em formato de Black Power. Nesses casos especficos, foram ativados o Ministrio Pblico Federal de So Paulo e o Ministrio Pblico Estadual do Rio de Janeiro e, exceto no caso do programa 'Xuxa no Mundo da Imaginao' em que o MPE-RJ realizou procedimento administrativo, todos foram sumariamente arquivados. No caso da Assolan, o procurador Dr. Srgio Suiama ainda se utilizou de um parecer antropolgico para no apresentar qualquer fundamento jurdico do arquivamento do pedido. No Ministrio Pblico do Estado de Pernambuco, porm, tivemos experincias diferentes. Dois casos podem ser considerados exemplos de uma interveno fundamental do Ministrio Pblico na garantia dos direitos da populao negra igualdade racial. Neles, o acordo entre denunciante o Observatrio Negro e denunciados possibilitou a compensao de seu ato racista, ainda que parcial, por parte destes. Um dos casos foi o da propaganda, veiculada no estado de Pernambuco, da gua Sanitria Drago. Nessa propaganda havia uma explcita situao de assdio sexual contra uma trabalhadora domstica, quando se reproduzia uma cena de voyeurismo do empregador em relao empregada (branca) em seu quarto; em seguida, surgia a imagem de uma mulher negra para assombr-lo, no papel da esposa enfeiada, para apanh-lo no flagra. Chamados Promotoria de Direitos Humanos pela Dra. Judith Borba, os representantes da agncia de propaganda chegaram ao acordo com a entidade denunciante para retirar a propaganda de circulao, mesmo que j houvesse o contrato de mais de um ms com a emissora. Alm da retirada, a agncia realizou nova campanha na inteno de homenagear as mulheres, em sua diversidade racial e de gerao.
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O outro caso, de 2009, foi de um programa radiofnico da Rdio Jornal, em que o radialista repassou uma piada racista no ar. Chamado, junto ao representante da empresa, tambm pela promotora Dra. Judith Borba, o radialista pediu desculpas, reconheceu o erro e acordou realizar um programa especial para tratar do problema do racismo; quanto ao representante, houve resistncia de sua parte em reconhecer que h manifestaes racistas de sua empresa, j denunciada por outros programas em que foi manifesta a discriminao racial. Assim, a empresa em questo, Jornal do Commercio, est ainda a dever populao negra uma postura pr-ativa no combate ao racismo institucional. Mas so outros dois casos que apresentamos aqui em seus desdobramentos, considerados exemplares pela mobilizao social realizada e pela qualidade das argumentaes sexistas e racistas que produziram/produzem um embate ainda no resolvido. Trata-se da representao feita em 2005 contra as campanhas publicitrias de diversas cervejarias, com o uso abusivo do corpo da mulher como objeto de consumo, e de representaes diversas que vm desde tambm o ano de 2005 contra a publicao de Casa Grande e Senzala em Quadrinhos, pela Fundao Gilberto Freyre e Global Editora, em que so veiculados, de forma agressiva e discriminatria, imagens e dizeres ofensivos s crianas, homens e principalmente mulheres negras e indgenas. Caso 1: Cervejarias No incio do ano de 2005, aproveitando o ciclo carnavalesco, diversas marcas de cerveja lanaram maciamente campanhas publicitrias que, sob a justificativa do vero, abusavam da imagem da mulher seminua, mercantilizando o corpo feminino, inclusive sob conceitos de inferioridade que resultaram em discriminao direta de gnero e de gerao e, indiretamente, tambm racial. A marca ANTRTICA veiculou campanha intitulada Vero na boa, atravs de cartazes internos e mdia exterior. Nesta campanha, usava montagens em que as garrafas da cerveja formavam o pbis e as ndegas de uma mulher, sempre acompanhada do ento slogan a B.O.A.. Essa campanha circulou por toda a capital recifense, fartamente distribuda por mdia externa em eixos de grande circulao. Da mesma forma, a Kaiser nesse tempo elaborou o slogan Vem, Kaiser, Vem, utilizando o corpo feminino como atrativo publicitrio: em cartazes e banners expostos nos bares, a imagem vendida era a de uma mulher seminua deitada sobre uma garrafa da marca. Na propaganda televisiva, utilizava padres estereotipados da imagem feminina que discriminavam quanto gerao: enquanto mulheres idosas chamam, em sesso esprita, o esprito do marido de uma delas, ele escapa das mesmas, indo ao inferno, onde encontra mulheres jovens e quase despidas, com quem ele escolhe beber a cerveja.
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A discriminao de mulheres idosas tambm foi o ponto central de outra cervejaria, a Nova Schin. Em certa propaganda retirada de veiculao inclusive pelos protestos que gerou de defensores(as) dos direitos da pessoa idosa defendia o jargo Quanto mais nova melhor para convencer o pblico a consumir sua marca. Acontece que o quanto mais nova utilizou, como comparao, a mulher, quando apresentou dois homens fugindo de mulheres idosas e encontrando a salvao na imagem de mulheres jovens em trajes de praia. Mesmo retirando a referida propaganda do ar, a marca manteve o slogan, j associado no imaginrio social mulher, pelo contedo ideolgico assumido desde o incio da campanha. Quanto Skol, as campanhas desta cervejaria adotaram duas prticas diferenciadas: enquanto demonstrava preocupao social pelo combate aos preconceitos em suas campanhas publicitrias, permanecia adotando uma mdia externa que usava o corpo feminino na comercializao da cerveja, na srie Estilos de Pedir e na srie A Cerveja Que Desce Redondo. Em todas as marcas, o esteretipo dominante era o da mulher branca, esguia e jovem, associado aos padres preferenciais de beleza. O Movimento Nacional de Direitos Humanos, a Articulao Negra de Pernambuco, o Frum de Mulheres de Pernambuco, a Articulao de Mulheres Brasileiras, o Observatrio Negro, o SOS Corpo e as Mulheres do PSTU ingressaram com uma representao Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado Ministrio Pblico Federal em Pernambuco, denunciando toda a campanha miditica que abusava de uma imagem objetificada do corpo feminino na capital pernambucana. As entidades defenderam que a identificao entre o corpo feminino e a cerveja feria a dignidade da pessoa humana e reforava esteretipos negativos contra a mulher, fortalecendo a imagem cultural e sexista de mulher objeto. Nas campanhas denunciadas, fazia-se a apropriao do corpo feminino com fins utilitrios e mercadolgicos, e veiculava-se uma imagem esttica padronizada do corpo feminino, apresentado sempre em trajes minsculos e, como parte da estratgia de venda, em estreita ligao com o consumo de cerveja. Nessa imagem padronizada, a jovem e magra mulher branca assume o ideal de beleza. Na representao, as entidades demonstraram que se tratavam de propagandas discriminatrias, e que o Estado brasileiro seria responsvel por tomar medidas apropriadas para modificar os esquemas e padres de comportamento sociocultural de homens e mulheres, com vistas a alcanar a eliminao dos preconceitos e prticas consuetudinrias, ou de qualquer outro tipo, que estejam baseados na idia de inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em papis estereotipados de homens e mulheres (Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, 1979).
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Buscamos, portanto, sensibilizar o Ministrio Pblico Federal quanto ao significado daquelas formas discriminatrias de apresentao da mulher, que envolvia questes de gnero, de gerao e de raa, ainda pelo papel do Ministrio Pblico enquanto agente legtimo da denncia a aes ilcitas que atingem difusamente a populao brasileira, das quais decorrem danos morais difusos e violao aos Direitos Humanos (art. 127 c/c, 129, III da Constituio Federal). A entrega da representao foi articulada num ato poltico. Reunidas as entidades, realizou-se audincia com o procurador da Repblica, Dr. Marcelo Mesquita Monte, para receber o documento em mos e para serem ouvidas as nossas motivaes. Em 01 de junho de 2005, o procurador assina o Despacho n041/2005/4 OTC, referente ao procedimento n 1.26.000.000336/2005-23. A deciso foi pelo arquivamento do procedimento administrativo, sob diversas alegaes ideolgicas em que banalizavam a gravidade das discriminaes cometidas pelas cervejarias e seus publicitrios. Na verdade, o Despacho consistiu numa pea de coroamento do senso comum sexista, no apenas desprezando a voz da sociedade civil que, articulada, apresentou a denncia, mas tambm respaldando a conduta de mercantilizao do corpo feminino praticada nas campanhas. Considerando ser tpico do ser humano a tentativa, ou ao menos o sonho, de realizao de desejos diversos cujo alcance lhe proporcionaria a buscada felicidade, o procurador Marcelo Monte defendeu que assim como a mulher adulta deseja o homem ideal que lhe proporcionaria a famlia perfeita, o homem adulto deseja conquistar a linda mulher de corpo ideal. Isso para justificar que, por ser o pblico consumidor (das cervejas) majoritrio[...]masculino, cujo desejo em nossa sociedade machista liga-se sexualidade, ou mais especificamente, beleza feminina, a visualizao da cerveja torna-se ento simptica ao homem, no por ser mais saborosa, p. ex., mas por invocar seu desejo (fls.93-94) Essa anlise poderia introduzir um texto crtico sobre a explorao das imagens da mulher em propagandas, no entanto, veio inverter o lugar do sujeito vulnerabilizado pela discriminao qual seja, o homem consumidor no lugar da mulher transformada em objeto de consumo: Entendo de duvidosa tica tal modo de publicidade, pois fabrica um processo falso, induzindo o consumo de produto que por vezes no era pretendido pelo comprador, mas que adquirido pelo seu carter simblico. (...) Na propaganda de cerveja, no tenho como agredidas as mulheres em geral, mas sim o prprio homem, que ao invs de escolher determinada marca da bebida pelos seus motivos intrnsecos, o faz em decorrncia da semi-hipnoze (sic) criada pela pea publicitria (fls. 94-95).
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Trouxe o procurador da Repblica, como tentativa de fundamento jurdico, a lei n 9.294/96 sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros e bebidas alcolicas, dentre outras substncias. Por essa lei, no 1 do art. 4, o procurador v uma possibilidade legal de proibio das propagandas, j que veda a associao da bebida alcolica a esporte olmpico ou competio, ao desempenho saudvel de qualquer atividade, conduo de veculos e a imagens ou idias de maior xito, ou sexualidade das pessoas. Mas Descartou logo, porm, essa possibilidade: a lei s trata de bebidas com teor alcolico superior a 13 graus GL (Gay Lussac), o que no o caso das cervejas. Assim, decidiu pelo arquivamento do procedimento administrativo. Indignadas com o teor sexista da deciso do procurador Marcelo Mesquita Monte, as entidades recorreram, o que remeteu o procedimento para a 1 Cmara de Coordenao e Reviso, ento assumida pelo Dr. Alcides Martins, sub-procurador geral da Repblica e relator do procedimento. Em relatrio assinado em 09 de setembro de 2005, o relator reforou que a Procuradoria da Repblica em Pernambuco no reconheceu a coisificao da mulher nas propagandas de cerveja mas que a agresso, na realidade, se faz com referncia ao prprio consumidor (fl.17), assumindo a tese do procurador Marcelo Mesquita Monte de que s se veda a relao da sexualidade das pessoas s bebidas alcolicas quando estas tm teor superior a 13 GL (treze graus Gay Lussac), conforme a Lei n 9.294/96, art. 1 e 4 do art. 220 da CF/88. Concluiu Alcides Martins, pelo fato de no ter o Ministrio Pblico Federal ingerncia sob o filosfico, pelo arquivamento dos autos. A ao contra as cervejarias, no entanto, mal havia iniciado e no parou por a. Entidades de mulheres por todo o pas j haviam desenvolvido aes, mobilizao e denncia contra as propagandas de cerveja, a comear pela Kaiser com o jargo Kaiser e mulher: especialidade da casa -, denunciada pelo Comit LatinoAmericano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher CLADEM, em 2004. Nos anos seguintes a essa ao, entidades feministas realizaram audincias pblicas em So Paulo, vdeo-conferncias e seminrios regionais, sobre a imagem da mulher na mdia, que conduziram inibio do uso abusivo do corpo de mulheres nas propagandas de cerveja. No entanto, apesar de inibidas, as campanhas publicitrias de cerveja ainda buscam explorar a imagem objetificada do corpo da mulher, mesmo que apenas por aluso. O refreamento dessa conduta depende, sobretudo, de uma maior mobilizao social que garanta a efetividade dos direitos da mulher no discriminao, no as subjugando a valores sexistas de mercantilizao e consumo do corpo feminino.
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Caso 2: Casa Grande e Senzala em Quadrinhos Tambm no ano de 2005, esbarramos numa publicao, dessa vez literria, que vem significando um embate no apenas com um produto racista, mas com a origem intelectual de uma srie de esteretipos sobre a mulher negra. Foi republicada, pela Fundao Gilberto Freyre, de Pernambuco, e Global Editora, de So Paulo, a obra intitulada Casa Grande & Senzala em Quadrinhos. Trata-se de uma verso juvenil e facilitada, atravs de desenhos em quadrinhos, do conhecido livro de Gilberto Freyre, tornado clebre por ufanar a identidade nacional como fruto da mestiagem entre brancos, negros e ndios. O Observatrio Negro recebeu a denncia, por parte de professoras/es do ensino fundamental, da utilizao dessa obra em sala de aula, inclusive como incentivo primeira leitura. Avaliando as imagens e os trechos de Gilberto Freyre utilizados para os quadrinhos, o Observatrio Negro, representando a Articulao Negra de Pernambuco, realizou um parecer, encaminhando-o Procuradoria Federal do Cidado PFDC/MPF em Braslia e, ano seguinte, ao Ministrio Pblico Estadual de Pernambuco. A Representao
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A clssica obra em muito discutida, academicamente, por sua cientificidade ou no; ao contrrio desta, a publicao em quadrinhos no se prope cientfica, porque busca utilizar linguagem direta e de fcil leitura. No possibilita, portanto, discusso de mrito acerca do contedo, dado que no se apresenta como uma vertente de pesquisa, prpria para anlise, discusso e refutao, como todo contedo que se prope objeto de estudo. O problema surge quando, isenta de possibilidade de refutao porque perdido seu carter de objeto de estudo cientfico a obra se prope a reproduzir uma viso distorcida e discriminatria da Histria do Brasil, perpetuando uma interpretao centrada no olhar da Casa Grande e invisibilizando a participao poltica, intelectual e econmica da populao negra e indgena em sua prpria verso desses sujeitos. As imagens e frases da histria em quadrinhos reproduzem, de forma simplria e equivocada, o mito da democracia racial, que, por meio de um processo de revisionismo, desconsidera a opresso, tortura e explorao ocorridas na escravido colonial, escamoteia e naturaliza os processos de violncia fsica e simblica sobre crianas, mulheres e homens negros e indgenas. Inicia-se a transcrever a colonizao em uma perspectiva determinista, compreenso j ultrapassada nas anlises sociais: Foi a influncia dos trpicos sobre os homens e valores do Velho Mundo que amoleceu a rigidez de certos costumes europeus, predispondo, assim, o portugus para uma colonizao que tambm exigia adaptao e tolerncia (pg. 09).
[31] Elaborada pelo setor jurdico do Observatrio Negro.
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Impressionantemente, o livro reproduz idias ultrapassadas, equivocadas e completamente errneas a respeito do processo colonizador. Apesar de ser hoje reconhecido todo o procedimento poltico de invaso, conquista e dominao das Amricas, frica e parte da sia por Portugal, que desenvolveu trfico de seres humanos, como os africanos, o massacre e a quase dizimao dos povos indgenas, e [32] a perseguio e expulso, das colnias portuguesas, de rabes, mouros e ciganos , a historinha insiste em repassar uma colonizao tolerante e, por que no dizer, quase amvel: Os portugueses no trouxeram para o Brasil preferncias por sistemas polticos ou por essa ou aquela raa ou nao. Apenas exigiam eles que os colonos fossem cristos. Em certas ocasies, ia um frade a bordo dos navios de imigrantes verificar a f religiosa do colono. E era tudo (pg. 14). A sociedade brasileira foi em toda a Amrica a que melhor manteve em harmonia as relaes de raa. Embora sem ir ao excesso, incontestvel ter sido valiosa a interpenetrao das duas culturas: a branca (...) e a amerndia (...) (pg. 16). Chegam ao extremo de dar explicaes inacreditveis s prticas de tortura contra escravizados/as: Alguns escravos tinha o vcio de comer terra. Para combater esse mal, usavam-se mscaras de flandres. Ou, ento, era o paciente suspenso do solo e preso a um panacum de cip. O isolamento durava vrios dias, durante os quais o negro ficava sujeito a um regime especial de alimentao (pg. 51). Apesar de considerar incontestvel a importncia das culturas indgenas, porm, no deixa de identific-las como sendo inferiores cultura branca, e de analisar a situao socioeconmica da explorao da mo-de-obra indgena e negra pelo vis determinista: No contato de duas culturas, uma mais atrasada e outra mais avanada, quase sempre a segunda procura destruir ou exterminar na primeira tudo o que se supe ser contrrio moral ou aos interesses dos dominadores. Assim fizeram os jesutas, educando o culumim (sic) maneira dos europeus (pg. 26). A passagem do nomadismo para o sedentarismo, entre os ndios, fora muito brusca e de resultados desastrosos, o que levou o branco a substitulo pelo negro. O negro, em geral, culturalmente superior ao amerndio conhecido pelo portugus na Amrica, correspondia melhor s contingncias do sistema colonizador instalado no Brasil (pg. 30).
[32]Cf. Ordenaes Filipinas.
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Sem identificar tempo, local e espao, a referncia ao tratamento dado pessoa escravizada enganosa, ludibriadora e fantstica. Ao tratar da pessoa negra, o texto no a refere como brasileira, mas to-somente como seu objeto de uso e sustento. O brasileiro a que se refere o texto unicamente o branco descendente dos colonizadores: Nenhuma cultura, nenhuma gente, nenhum povo depois do portugus, exerceu maior influncia na cultura brasileira do que o negro. Quase todo brasileiro traz a marca dessa influncia. Da negra que o embalou e lhe deu de mamar. Da sinhama que lhe deu de comer, ela prpria fazendo com os dedos o bolo de comida (pg. 35). Reproduz esteretipos naturalistas e objetificantes dos povos, desprezando a histria da escravizao negra, do trfico de seres humanos e da diversidade cultural que diferencia as manifestaes dos grupos: Em termos modernos, o negro era extrovertido (alegre, fcil, divertido, acomodatcio, confiante) e o ndio um introvertido (triste, difcil, bisonho, relutante, desconfiado). (...) Na Bahia, tem-se a impresso de que todo dia de festa. (...) Sendo mais expansivo, o negro parece ser tambm mais ativo que o amerndio. (...) Isso explica, em parte, por que o negro foi o maior auxiliador do branco na obra colonizadora do Brasil (pgs. 35 e 36). Os angolas (...) eram bons para o trabalho bruto (...). Os ardas eram to fogosos que tudo querem cortar de um s golpe (...). Os da Guin, bonitos de corpo, eram excelentes para os servios domsticos, principalmente as mulheres (...). Os mandingas tinham sangue rabe ou tuaregue, eram inteligentes e empreendedores (...) (pgs. 37 e 38). At mesmo quando tenta considerar a importncia da populao negra no processo de formao nacional, o quadrinho utiliza uma linguagem depreciadora: Os escravos provenientes das reas de cultura negra mais avanadas foram um elemento ativo e criador da colonizao brasileira. Longe de terem sido apenas animais de trao e operrios de enxada, desempenharam uma funo civilizadora. (pg. 39). Entende-se, j que eles no eram 'apenas' animais de trao, que se quer dizer que o povo negro era isso mesmo e algo mais. Essa ideia passada pelo livro didtico, reforada na imagem de uma criana branca montada em uma criana negra, num suposto brinquedo em que a criana brasileira recebia como companheiro um molequinho (pg. 46).
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Da opresso s mulheres negras e indgenas

Ao tratar-se das relaes de opresso sexual mulher negra e aos filhos oriundos dessas relaes, porm, que a animalizao da pessoa negra feita de modo mais contundente: Noutros vcios escorregava a meninice dos iois. As primeiras vtimas eram os moleques e animais domsticos; mais tarde que vinha o grande atoleiro de carne: a negra ou a mulata (pg. 48). No Brasil, muita cria e mulatinho aprendeu a ler e a escrever mais depressa que os meninos brancos (...) (pg. 49). Sempre, ao falar de crianas negras, chama-os de molequinhos, enquanto s brancas chama-as meninos brancos (cf. pp. 46, 49, 52, entre outras). A relao de poder estabelecida sobre mulheres indgenas, que se trata hoje do reconhecimento histrico exigido pelos movimentos indgenas brasileiros, distorcida de tal modo a representar os corpos das ndias ressaltando uma suposta sensualidade natural, criando modelos idealizados das mesmas que, pela idia transcrita no texto, se submetiam como objetos de desejo sexual do colonizador. Da mesma forma, as mulheres negras so descritas como seres de sexualidade ativa e to-somente objetos de prazer do homem portugus, considerado, por essa espcie de opresso, mais tolerante que outras nacionalidades de colonizadores: A prpria mulher indgena, de pele morena, lembrava a moura encantada essa espcie de sereia das lendas e das tradies lusitanas. Sobretudo quando se banhava nos rios. Alm disso, o colono portugus tendia a misturar-se, pelo casamento ou por qualquer outra forma de unio. A princpio com as ndias e depois, com as mulheres negras por ele trazidas da frica. Essa facilidade em misturar-se era maior no portugus do que em qualquer outro povo europeu (pg. 10). Facilitou a mistura das duas raas a preferncia da mulher gentia pelo homem branco: sonhava a nossa ndia em ter filhos pertencentes a um povo que considerava superior, pois, segundo as suas idias (sic), s tinha valor o parentesco pelo lado paterno (pg. 16). Na obra contestada, o recurso imagem potencializa exponencialmente os efeitos danosos da argumentao que, em si mesma, pode ser considerada um libelo racista e sexista: so imagens plasticamente perfeitas, atrativas, que corporificam visualmente as idias que o texto apenas sugere. Ora, a carga simblica que trazem os desenhos de mulheres negras e indgenas nuas ao lado de homens e mulheres brancas vestidos e que mostram crianas negras montadas por crianas brancas, e outras imagens de igual teor, vem ao encontro de um imaginrio nacional em que mulheres negras e indgenas so desconsideradas em sua dignidade humana, reforando o
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carter de objeto sexual e de despersonalizao que o processo de formao nacional imps a elas, reforando e justificando esse imaginrio. A imagem da mulher negra e indgena vem sendo veiculada, ao longo destes 506 anos de histria, com base em um paradigma, que o da inferioridade e desconstituio de sua humanidade. Vide, em exemplos mais recentes, os papis conferidos a atrizes afrodescendentes e indgenas em recente novela da Rede Globo, A Lua Me Disse, tambm objeto de representao do Observatrio Negro. Como desdobramento desse paradigma, podemos elencar inmeros prejuzos. De fato, a discriminao resultante da utilizao desses esteretipos no se limita violncia simblica contra a mulher; h ainda que se considerar os efeitos desse paradigma no que se refere violncia fsica e psicolgica, concretizada nos nmeros do trfico de seres humanos, da violncia sexual, domstica e infra-familiar contra meninas e mulheres. Tais formas de violncia traduzem o sentido de dominao sobre o corpo feminino, um sentido que surge cinicamente na publicidade em geral e nas novelas e se concretiza na crena da superioridade masculina que resulta nos espancamentos, assdios e abusos sexuais, representando o poder que se busca impor atravs da satisfao dos interesses, desejos ou dos conflitos doentios, sejam eles sexuais ou emocionais, dos algozes; tambm os cidados e cidads comuns so vtimas desse poder, eles(as) que constroem suas identidades, expectativas e desejos num dos poucos espaos em que tm acesso a outras linguagens e expresses culturais alm daquelas da sua comunidade: a mdia de massa. Repetidamente expostos a essas ideias, tm um potencial maior para repetirem os valores nelas contidos. Da mesma forma, esse paradigma confirma a naturalizao das desigualdades de gnero que, articuladas s desigualdades raciais, se apresentam nas assimetrias quanto aos direitos sociais, econmicos e culturais, em relao aos quais o segmento mais vulnerabilizado pela fragilidade das instituies garantidoras do acesso justia , sem sombra de dvidas, o segmento de mulheres negras. Cristalizando tal paradigma, o trecho final do livro a referncia bsica de todo o iderio da democracia racial; fecha-se, com o trecho, o arsenal de frases simplistas, desprovidas de preocupao histrica e pedaggica, e a grande fantasia perversa que nega os conflitos raciais a excluso, a discriminao, a opresso sobre a populao negra e os povos indgenas existentes na formao brasileira: (...) em regra geral, ao tempo do Imprio e do Brasil-Colnia, os cantos dos negros encheram de alegria a vida de nossos antepassados a vida das casas-grandes e das senzalas, cenrios de tantos acontecimentos importantes para a Histria, a partir do sculo XVI, da sociedade brasileira (pg. 60).
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A Mobilizao
O Observatrio Negro e a Articulao Negra procuraram desenvolver uma mobilizao social de denncia obra racista. Alm de encaminhar denncia PFDC (Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado) rgo do Ministrio Pblico Federal, encaminharam-se, em 2007, ao Conselho Municipal de Promoo da Igualdade Racial em Recife; Representao Regional do Ministrio da Cultura, ATT, Sra. Tarciana Portela; Secretaria da Educao da Prefeitura da Cidade do Recife, que distribuiu os livros para a rede municipal de ensino; Diretoria de Promoo da Igualdade Racial da Cidade do Recife; Secretaria da Educao do Governo do Estado de Pernambuco, que tambm tinha como proposta a distribuio da obra na rede estadual de ensino; Secretaria Estadual de Pernambuco da Justia e Direitos Humanos; ao Conselho Estadual de Pernambuco de Direitos Humanos; Secretaria da Mulher do Estado de Pernambuco; realizaram moo de repdio na Conferncia de Polticas para Mulheres, ainda em 2007; por fim, encaminharam a denncia ao Ministrio Pblico do Estado de Pernambuco, e s promotorias da educao e de direitos humanos, com a adeso das entidades do Movimento Nacional de Direitos Humanos articulao Pernambuco. No primeiro movimento, a PFDC reencaminhou o caso PRDC (Procuradoria Regional dos Direitos do Cidado) de So Paulo, que arquivou o pedido, sob a alegao de no visualizar discriminao racial na obra, que apenas relatava a histria da escravido. Dos rgos pblicos e gestores provocados, apenas o Governo do Estado reagiu moo de repdio, elaborando Nota Oficial em 20 de agosto de 2007, se comprometendo a no mais adquirir, distribuir ou utilizar a publicao; do mesmo modo, a Secretaria Especial da Mulher do Governo do Estado de Pernambuco emitiu parecer no Processo n4600249/2007 reconhecendo que, com base no princpio da promoo dos direitos humanos para a proteo dos direitos das mulheres da populao negra e indgena, o uso recorrente de expresses degradantes em torno da mulher na obra Casa Grande & Senzala em Quadrinhos tornava-a inadequada utilizao pedaggica, causando graves danos subjetividade das crianas e adolescentes, sendo desaconselhado o seu uso em escolas da rede pblica estadual. No houve resposta dos demais rgos. A Secretaria Municipal de Educao da Cidade do Recife no emitiu nota oficial nem assumiu qualquer responsabilidade diante do fato e embora tenha havido parecer do GTER da mesma Secretaria desaconselhando o seu uso, no emitiu nota oficial nem assumiu qualquer responsabilidade diante do fato.
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A Audincia Pblica
O Ministrio Pblico Estadual, atravs dos promotores Dr. Westei Conde e Dra. Katarina Morais de Gusmo, decidiu, em no havendo acordo possvel nas diversas audincias entre as partes, realizar audincia pblica, tendo esta ocorrido no dia 26 de novembro de 2007, s 14h, na sede do Ministrio Pblico do Estado de Pernambuco. Naquela audincia compareceram, alm da representao da denunciante - a entidade Observatrio Negro -, o representante da Fundao Gilberto Freyre, o advogado Nilzardo Carneiro Leo, a secretria de educao da Prefeitura da Cidade do Recife (PCR), que havia realizado a distribuio do livro na rede municipal de ensino, a representante do GTER, grupo de trabalho sobre educao e relaes raciais da PCR, a representante do Coletivo de Entidades Negras (CEN), da Articulao Negra de Pernambuco e, ainda, a representao do Movimento Nacional de Direitos Humanos, a do Centro Dom Hlder Cmara, a do Centro de Cultura Luiz Freire - pela educadora negra Delma Silva, da ONG Dignitatis, da A-Colher, da Relatoria Nacional pelo Direito ao Trabalho - por sua ento assessora e militante negra Rivane Arantes. Compareceram, ainda, a militante do movimento negro Marta Rosa, a antroploga e professora universitria Liana Lewis, o vereador de Olinda e defensor de direitos humanos Marcelo Santa Cruz e o defensor de direitos humanos e cientista poltico Manoel Moraes. A audincia foi conduzida pelo promotor de cidadania, dr. Westei Conde e pela dra. Katarina Gusmo, promotora da educao. Como convidada, esteve presente a dra. Bernadete Azevedo, coordenadora do GT Racismo do Ministrio Pblico de Pernambuco (MPPE), que iniciou a sesso considerando a necessidade de se combater os padres racistas na educao e, portanto, impedir a utilizao de material didtico que utilize esteretipos racistas, como a obra em questo. O promotor Dr. Westei Conde em seguida apresentou imagens da obra em que as pessoas negras so apresentadas com referncias racistas e levantou as questes suscitadas pela denunciante, a quem deu a palavra em seguida. O Observatrio Negro trouxe os elementos da representao contra a Fundao Gilberto Freyre e contra as Secretarias de Educao da PCR e do Estado de Pernambuco, fazendo a retrospectiva da ao contra a disseminao da obra "Casa Grande & Senzala em Quadrinhos" desde 2005. O Observatrio Negro destacou que essa ao se iniciou pelo Ministrio Pblico Federal em Braslia, tendo sido reencaminhado o caso para a Procuradoria Regional dos Direitos do Cidado em So Paulo que, por duas vezes, arquivou o pedido por considerar no haver elementos de racismo na obra denunciada. Relembrou que foi solicitada audincia com representantes da Prefeitura da Cidade do Recife por diversas vezes e, na ausncia de
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interesse da mesma sobre a denncia, foi adentrada a representao junto ao MPPE, sendo que, at ento, apenas o Governo do Estado havia respondido publicamente pelo compromisso de no utilizar a obra em sala de aula na rede pblica estadual. Finalizou afirmando que a obra viola os direitos da populao negra, em especial das mulheres e das crianas e adolescentes, sendo, portanto, necessrio o seu recolhimento para evitar danos maiores. Em seguida, deu-se a palavra ao representante da Fundao Gilberto Freyre. Mais uma vez, a FGF demonstrou sua completa indiferena denncia, por no enviar nenhum de seus integrantes administrativos ou gestores, apenas o advogado constitudo, que se limitou a fazer uma defesa de Gilberto Freyre como um pensador do Brasil, avaliando a obra como a representao da "verdade" e a nossa denncia como um "mascaramento" dessa dita "verdade"; em sua defesa, cumpriu fervorosamente o papel do homem branco da Casa Grande. Aps a defesa da Casa Grande, deu-se a palavra aos presentes que, em unanimidade, repudiaram a obra como material didtico, fazendo a distino entre a obra original - que tem seu uso restrito em atividades acadmicas e, portanto, passvel de anlises crticas - e a obra quadrinizada, que impe um cenrio vvido de esteretipos racistas e sexistas, colocando a pessoa - principalmente a mulher negra e a mulher indgena - num local de violncia naturalizada e tornada parte da cultura nacional como motivo de "orgulho", prprio do mito da democracia racial. As pessoas participantes contriburam, ainda, com elementos de prova do racismo presente na obra. Foram levantados pontos do livro que vo de encontro a uma preocupao pedaggica de formao de crianas e adolescentes; apontaram-se questes do pensamento social que conflitam com o mito da democracia racial propugnado por Gilberto Freyre; representantes do movimento negro repudiaram a obra em nome da populao negra; ressaltou-se a importncia da mulher negra e a desnecessidade de termos, hoje em dia, uma obra racista daquele porte; concluindo a participao dos presentes, fez-se referncia imagem final do livro, que defende a ideia de que a populao negra foi feliz com a escravido, e demonstrou-se que essa mesma ideia entra diretamente em conflito com a realidade brasileira e pode causar graves danos subjetividade de estudantes negros. A secretria municipal de educao, Sra. Malu Alessio, em seu posicionamento apenas afirmou no ter tido conhecimento da distribuio da obra a tempo, somente quando da denncia, e disse no ter sido uma poltica da Prefeitura a sua distribuio em sala de aula. No entanto, continuou a no se comprometer publicamente a no utiliz-la, do modo que fez o Governo do Estado.
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Finalizando a audincia, o promotor repassou a palavra denunciante, que reafirmou o pedido de se retirar a obra de circulao, com base na Lei n 7.716, que determina o recolhimento, por deciso judicial, de obras com contedo racista; ainda, solicitou a responsabilizao da Fundao Gilberto Freyre pelos danos causados populao negra com a reproduo do livro, bem como cobrou da PCR uma nota pblica comprometendo-se a no distribuir nem utilizar a obra na rede pblica de ensino. Com a palavra, o representante da denunciada repetiu o discurso de defesa da obra de Gilberto Freyre, demonstrando indignao por esta ter sido contestada e buscando encontrar apoio em decises como a do procurador federal em Pernambuco Marcelo Mesquita Monte, j nosso conhecido da deciso relativa ao caso das cervejarias e tambm na posio do homem branco da Casa Grande, que afirmou ser a obra digna de aplausos e no de crticas. Fechando a audincia, as promotorias da cidadania e da educao se comprometeram a analisar todas as contribuies e elementos para fundamentar a sua deciso. Essa audincia, que ainda repercute socialmente e da qual aguardamos o encaminhamento definitivo, foi um marco para o movimento negro: uma audincia pblica de boa participao da sociedade civil, contestando coletivamente uma obra de contedo racista que propugna nada mais que o mito da democracia racial, por seu prprio mentor, Gilberto Freyre. A obra, no entanto, no distribuda apenas em Pernambuco. A Fundao Gilberto Freyre, para a sua publicao e distribuio por uma editora paulista, encontrou apoio no Ministrio da Cultura que, atravs do convnio SIAFI n 588641 disponibilizou R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) para a edio e distribuio da obra. Trata-se de uma ao com recursos federais. Diversos convnios esto sendo feitos entre a FGF e gestes pblicas. necessrio que haja uma reao em nvel nacional contra a distribuio desta obra - Casa Grande & Senzala em Quadrinhos -, to danosa populao brasileira, em especial s populaes negra e indgena.
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Enfim...
Vimos que monitorar as expresses racistas e sexistas da nossa sociedade no fcil. uma luta muito desigual: de um lado, a maior parte dos meios de comunicao reproduzindo esteretipos inferiorizantes da mulher e em especial da mulher negra, e um aparato doutrinrio para justific-los; de outro, a necessidade de uma mobilizao social forte o bastante para confront-los. Tanto o pensamento social quanto o pensamento jurdico hegemnicos fazem parte desse crculo vicioso, que alimenta e retroalimenta o racismo e suas expresses. O papel da sociedade civil organizada e dos movimentos sociais, acreditamos, cumprir a ao contra-hegemnica que desnaturaliza essas expresses e o monitoramento da mdia faz parte dessa ao, j que esta consolida as imagens e as representaes discriminatrias. O Ministrio Pblico, constitucionalmente previsto como rgo essencial Justia, em cuja prerrogativa est a defesa dos direitos coletivos e difusos, no diferentemente tambm permeado desse pensamento social e jurdico hegemnico; provoc-los, seja o MPF ou os MPE, faz parte da necessidade de construir alianas dentro dessas prprias instituies, de forma a viabilizar a concretizao de tal prerrogativa e combater o racismo institucional que limita as aes de garantia do direito dignidade da populao negra. O caso Casa Grande & Senzala em Quadrinhos, assim como o combate s propagandas sexistas, ainda no teve fim. Nem h previso para tanto. Afinal, so sculos de discriminao sexista e racista banalizada em nossas prticas culturais hegemnicas. No h previso, por outro lado, para o arrefecimento da nossa luta. Pretendemos, sempre mais, consolidar mecanismos jurdicos e polticos de reao ao racismo na mdia e em todas as expresses comunicativas. E isso passa pelo fortalecimento gradual das protagonistas dessa luta: as mulheres negras. Cada vez mais organizadas, vamos progressivamente apresentando a nossa verso da Histria, tradicionalmente menosprezada pelo senso comum racista e sexista.
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ADVOCACY FEMINISTA PARA O ACESSO JUSTIA
por Elena Erling Severo[33] Rubia Abs Da Cruz[34]

A THEMIS - ASSESSORIA JURDICA E ESTUDOS DE GNERO organizao no governamental fundada em 1993 e tem como misso a ampliao das condies de acesso justia, atravs da promoo e defesa dos direitos humanos das mulheres, atuando especialmente na Educao Jurdica Popular e na Advocacia Feminista, desenvolvendo projetos, pesquisas e publicaes. A Themis foi idealizada por um grupo de advogadas feministas que objetivavam revelar a histria de excluses e conquistas feministas, questionando o mito da igualdade de todos perante a lei, em especial, na igualdade de todas as mulheres. A misso institucional se apia no fato de que as desigualdades nas relaes sociais so estruturadas a partir de diferenas de gnero, raa, classe social e gerao. No desenvolvimento do seu trabalho, foi entidade pioneira no Brasil na criao e no desenvolvimento de cursos de formao de Promotoras Legais Populares PLPs, inspirada na experincia latino-americana das Paralegales. Desde a sua origem, destaca-se na realizao dos cursos de educao jurdica popular, eixo principal de sua interveno, que consiste na capacitao de mulheres, preferencialmente oriundas da periferia, proporcionando noes bsicas de direito e exerccio da cidadania. Isso contribui para a diminuio do dficit de cidadania que acomete, em especial, as mulheres de camadas populares. Tambm desenvolve o programa da advocacia feminista, que atende demandas de violao dos direitos humanos das mulheres em situao de vulnerabilidade social, destacadamente, em casos de violncia de gnero, sobre o qual se discorrer de forma mais aprofundada a seguir. Nas aes de advocacy tm-se a atuao das Promotoras Legais Populares, Jovens Multiplicadoras de Cidadania e assessoras tcnicas nas comunidades e nos conselhos, foros e demais espaos de insero pblica, apontando para o monitoramento e proposio de polticas que visem promoo da igualdade de gnero e a erradicao da violncia e da discriminao contra a mulher. Alm disso, importante ao de advocacy ocorre na articulao com as organizaes feministas em consrcio, projetos, foro e debates virtuais. Exemplo recente dessa ao foi a construo da Lei Maria da Penha e a participao no Observatrio da Lei. Os programas so articulados junto ao Centro de Documentao, Estudos e Pesquisas
[33]Elena Erling Severo: Advogada e apta ao ttulo de bacharel em Cincias Sociais/UFRGS em agosto/09, voluntria no projeto Advocacia Feminista da Themis Assessoria Jurdica e Estudos de Gnero. [34]Rubia Abs da Cruz: Advogada, Coordenadora Geral da Themis Assessoria Jurdica e Estudos de Gnero, Especialista em Direitos Humanos das Mulheres pela Universidade do Chile e Especialista em Direitos Humanos pela American University Washington College of Law; Conselheira Fiscal da Rede Feminista de Sade e Membra do CLADEM Comit Latino Americano e Caribenho em Defesa dos Direitos das Mulheres.
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que comporta conhecimento e publicaes referentes aos temas trabalhados na organizao, pretendendo, dessa forma, a qualificao da interveno da entidade nas esferas em que atua, buscando responder demanda de debate sobre gnero, direitos humanos, teoria feminista e demais reas do direito. Alm disso, proporciona que esse debate seja aberto e travado na sociedade, entre e dentro do Poder Pblico. A Themis no desenvolvimento de seu trabalho social, alm de obter reconhecimento com inmeros prmios, nacionais e internacionais, mostrou ter um alcance que ultrapassa as fronteiras jurdicas nacionais e coloca na agenda das discusses o exerccio de reflexo sobre a violncia contra a mulher, realidade esta, como se ver a seguir, ainda muito presente no cotidiano.
A realidade da violncia
Inicia-se trazendo os poucos dados estatsticos nacionais existentes sobre violncia domstica e familiar. Os primeiros remetem pesquisa realizada pelo Data Senado e demonstram que todas as mulheres que declararam ter sofrido violncia, afirmaram que esta foi perpetrada por seus atuais ou ex-companheiros. A pesquisa comprova que a maior parte da violncia sofrida dentro de casa infligida pelos [35] companheiros (12,2%) e maridos (74,8%). Aliado a isso, o fenmeno da violncia contra a mulher, em especial a que ocorre no mbito domstico e das relaes familiares, acarreta srias e graves consequncias, no s para o seu pleno e integral desenvolvimento pessoal, comprometendo o exerccio da cidadania e dos direitos humanos, mas tambm para o desenvolvimento econmico e social do pas. Assim, a violncia domstica ainda apresenta como consequncia o prejuzo financeiro. Em conformidade com o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), uma em cada cinco mulheres que faltam ao trabalho o faz por ter sofrido agresso fsica[36]. A violncia domstica compromete 14,6% do Produto Interno Bruto (PIB) da Amrica Latina, cerca de US$ 170 bilhes. No Brasil, a violncia domstica custa ao pas 10,5% do seu PIB[37]. A violncia produz gastos e uma obstruo para o crescimento de um pas, reduzindo investimentos e o desenvolvimento da regio. Quando se fala sobre os custos econmicos da violncia contra a mulher especialmente domstica, dada a
[35] www.senado.gov.br/sf/senado/centralderelacionamento/sepop/pdf/Relatrio%20analtico%20Violncia%20Domstica.pdf [36] Folha de So Paulo, Caderno So Paulo, 21 de julho de 1998, pp. 1 e 3. [37] Jornal da Rede Sade, Informativo da Rede Nacional Feminista de Sade e Direitos Reprodutivos, N 19 novembro 1999, citado por Valria Pandjiarjian, Os Esteretipos de Gnero nos Processos Judiciais e a Violncia contra a Mulher na Legislao (mimeo). Ver El costo del silencio, Banco Interamericano de Desenvolvimento, 1997, captulo 3.
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sua grande incidncia para os governos, para as mulheres agredidas e para a sociedade, h que se pensar, ao menos, em duas hipteses: a) do valor dos bens e servios usados para prevenir e tratar a violncia e suas consequncias; e 2a) do valor dos bens e servios que deixam de ser produzidos devido violncia.[38] Os altos ndices acima referidos referem-se, em parte, a uma estrutura patriarcal em que a violncia de gnero nos espaos privados ainda um fato. Sucede que na diviso sexual do trabalho em que a mulher se restringe, muitas vezes, ao espao de cuidado com os outros, visto como privado, e ao homem cabe o espao pblico, em que esto disponveis os bens de poder, dominao, capitais social, cultural e econmico, e afins, propicia-se uma atmosfera de controle e posse sobre a presena de tudo o que remete ao feminino.
Contextualizando a violncia contra a mulher

Para melhor compreenso sobre a insero e o desenvolvimento da violncia nos espaos privados, deve-se atentar para as consequncias de uma socializao permeada pela ordem patriarcal e, ainda, conturbada por valores que relegam mulher uma postura de submisso. Nesse sentido, o conceito de gnero, surgido da reflexo feminista, traz tona a desigualdade vivida no contexto das relaes entre homens e mulheres, derivando-se disso pelo menos duas proposies. Como esclarece Scott[39], na primeira delas, o gnero aparece como elemento constitutivo das relaes sociais baseadas nas diferenas percebidas entre os sexos. Na segunda proposio, o gnero tido como uma forma primria de dar o significado s relaes de poder[40]. Resultado disso so as denominadas assimetrias das relaes de poder, com reflexos na forma como a violncia de gnero se expressa no processo de socializao. Vale dizer, portanto, que, muitas vezes, na mais tenra infncia que se inicia a lgica de dominao do masculino sobre o feminino e que prossegue, na maioria dos casos, na educao escolar e nas campanhas publicitrias, entre outros espaos, fazendo com que a mudana de cultura neste contexto seja muito lenta. A cada quatro crianas e/ou adolescentes que sofreram crimes sexuais, trs so meninas. Trata-se de uma estatstica internacional apresentada no Dossi Violncia de Gnero contra Meninas produzido pelas Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos e Rede Feminista de Sade Regional do Rio Grande do Sul[41]. As culturas adultocntrica e falocntrica esto geralmente associadas na legitimao da violncia contra a mulher e contra as crianas e os
[38] Ver: Demasiado Cercano al Hogar: Violencia domstica en las Amricas. BID, Estados Unidos, 1999, especialmente el Captulo 3, apud Reflexiones sobre el contexto econmico de la violencia domstica contra las mujeres en Latino Amrica desde una perspectiva de gnero, Valria Pandjiarjian (mimeo, original en ingls). Texto disponvel no Anexo V do Informe do CLADEM Relatora Especial da ONU sobre Violncia contra a Mulher (em espanhol): http://www.cladem.org/espanol/regionales/Violenciadegenero/Monitoreando/VIOINFOR.DOC [39] SCOTT, Joan W. Gnero: uma categoria til de anlise histrica. In: Revista Educao e Realidade. Porto Alegre: Editora da UFRGS, v. 20, jul/dez 1995, p. 71-99. [40] Idem, p. 86. [41] Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sexuais e Reprodutivos, 2005, p. 04.
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adolescentes, especialmente, as do sexo feminino. As meninas, desde cedo, aprendem o dever obedincia figura paterna, submetendo-se aos desgnios desta e, consequentemente, no podem recusar-se s suas investidas sexuais[42]. A convivncia nesse meio hostil para a criana e o adolescente acarreta na naturalizao e na banalizao de prticas abusivas. A reiterao dessas prticas pode conduzir introjeo de um modelo de relao conjugal como nico possvel, no qual a violncia est presente, reforando o comportamento da subordinao da mulher como regra dos laos estabelecidos no seio familiar. Ao interiorizar essas concepes como pertencentes dinmica familiar e como algo que no poderia ser evitado, a violncia e a submisso do gnero feminino tornam-se invisveis, ou seja, as situaes de violncia sofrida no so identificadas como tal. Narvaz, como Soares, coloca que o sofrimento continuado de abusos fsicos gera nas mulheres distores cognitivas, o que pode levar ao desenvolvimento da Sndrome de Estocolmo. Nessa linha, vale ressaltar que prisioneiros ou refns que recebem tratamento desumano, tendem a desenvolver a obedincia voluntria aos seus algozes. Nesse sentido, importante abordar a ocorrncia da violncia conjugal e refletir por que independentemente da estrutura social adversa para a mulher em relao ao homem, a violncia de gnero atinge determinadas pessoas e no outras. E tambm por que as mulheres que sofrem esse tipo de violncia no conseguem romper imediatamente com esse padro de conduta. Para Azevedo[43], que assume a perspectiva do conceito de violncia pregado por Chau, ao analisar a violncia contra a mulher como forma especfica de violncia interpessoal nas relaes conjugais[44] existem dois conjuntos de fatores denominados condicionantes e precipitantes. O primeiro refere-se ao sistema social capitalista e sua caracterstica discriminatria mulher. O segundo compreende a utilizao de substncias qumicas (lcool e txicos), alm do estresse e cansao que desencadeiam descontrole emocional, levando a atos agressivos. Essa concluso tem por base o estudo de mais de dois mil boletins de ocorrncias de violncia s mulheres, registrados em cinquenta distritos policiais de So Paulo em 1981. Anterior, portanto, criao da primeira Delegacia de Defesa da Mulher. Esse estudo, que teve como objetivo traar o perfil dos homens, o perfil das mulheres, e elencar os tipos de violncia constantes nos boletins, embora, seja bastante significativo, no transcende a vitimizao, ainda experimentada por muitas mulheres. Retorna-se na pesquisa a culpabilizao exclusiva dos homens nos atos de violncia, j que parte-se do pressuposto da sua tendncia em ser agressivo e, dessa forma, apela-se para modelos globalizantes e gerais que desqualificam as nuances e
[42] NARVAZ, 2005, p. 38-48 apud Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sexuais e Reprodutivos, 2005, p. 18. [43] GREGORI, Maria Filonema. Cenas e Queixas: um estudo sobre mulheres, relaes violentas e a prtica feminista. Rio de Janeiro: Paz e Terra; So Paulo: ANPOCS, 1993, pp. 125-127. [44] Idem, p. 125.
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as diferenas nos relacionamentos conjugais, mesmo que celebrados no interior de uma ordem patriarcal. Nesse sentido, Gregori traz a contribuio de Chau. Compactua esta autora com a idia de opresso formulada pelo feminismo, todavia, no como ato de transgresso de normas e leis, mas, ao contrrio, como expresso de uma normalidade social que converte diferenas em relaes hierrquicas com fins de dominao, explorao e opresso[45]. No tocante s explicaes sobre a permanncia das mulheres em relacionamentos de constantes sofrimentos fsico, psquico e moral, a primeira baseia-se na ordem social e rene padres de comportamento e atitudes, e os recursos de cada comunidade. De acordo com essa primeira explicao, uma lista representativa de motivos pelos quais as mulheres permanecem numa relao abusiva, encontra-se no texto de Barbara Hart, divulgado pela Coalizao da Pensilvnia[46] (EUA) contra a violncia domstica. So eles: 1) esperana de que o marido/companheiro mude seu comportamento, demonstrando o seu amor, dizendose disposto a reconhecer os seus erros e a mudar; 2) isolamento alto grau de vigilncia do marido/companheiro sobre sua esposa/companheira, no que esta restringe contato com seus amigos e familiares pelo constrangimento e vergonha de ter a sua situao conjugal publicizada; 3) negao social banalizao da violncia ocorrida no mbito domstico por parte de especialistas que deveriam comprometerse com as mulheres inseridas nessa realidade, como mdicos, psicoterapeutas, lderes religiosos, policiais, advogados, etc; 4) empecilhos para o rompimento quando a mulher decide terminar a relao, o companheiro passa a amea-la, bem como aos filhos do casal, quanto sua integridade fsica e risco de morte; 5) crena em que os agressores ao tratar seu comportamento agressivo, voluntria, ou forosamente por mandado judicial, as mulheres reforam suas esperanas de recomporem seu lao matrimonial; 6) risco do rompimento muitas mulheres so assassinadas ao acabar a relao, e, algumas vezes, as ameaas contra as suas vidas e as de seus filhos se tornam mais intensas no nterim da separao; 7) autonomia econmica muitas mulheres no detm uma capacitao profissional necessria para estabelecer novas relaes de trabalho; 8) deixar a relao um longo processo e implica preparo emocional para o desenlace, preparo das condies de segurana para a fuga, o que requer levantamento de recursos disponveis na comunidade e sua viabilizao, e preparo para a auto-suficincia material[47]. Em entrevista realizada em 2009 pelo Ibope/Instituto Avon[48], foi constatado que 17% das mulheres consultadas declararam que mantm a relao porque tm medo de serem assassinadas. A segunda explicao diz respeito a uma patologia desenvolvida como reao a vivncia de sucessivas experincias traumticas, denominada sndrome do estresse
[45] Idem, p. 131. [46] PCADV, 1990. [47] SOARES, 1999, p. 149-150. [48] Ibope/Instituto Avon, 2009 Base Amostra (2002).
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ps-traumtico. O trauma desenvolvido por mulheres em situao de violncia conjugal (battered woman syndrome[49]), explicada pela relao abusiva, seria um subtipo do estresse ps-traumtico. Segundo os critrios do DSM-III-R (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, 3. ed. rev.), a sndrome do estresse ps-traumtico engloba os seguintes critrios: 1) presena de um fator de estresse, capaz de causar uma resposta traumtica; 2) sintomas que prevalecem por mais de um ms; 3) mudanas mensurveis na memria e na cognio; 4) pelo menos trs sintomas mensurveis de evitao; 4) pelo menos trs sintomas mensurveis de excitao (Walker, 1993). Essas sndromes e desordens vm frequentemente acompanhadas do que se chamou de learned helplessness, que traduzo precariamente como desesperana aprendida. (Walker, 1979; Dutton, 1995; Tifft, 1993; Barnes e La Violette, 1993; Pagelow, 1984)[50]. Aplicando essas teorias ao contexto da violncia domstica significa dizer que as mulheres submetidas a experincias crnicas de violncia conjugal, sofreriam alteraes nas suas capacidades objetivas de percepo, o que as impedia de reagir. Diante disso, procuravam alternativas estratgicas e imediatas de modo a evitar ou minimizar os ataques agressivos de seus parceiros. Outra variante do conceito de desesperana aprendida, formulado pela estudiosa Soares, similar violncia domstica nos escritos feministas, a chamada sndrome de Estocolmo, j referida anteriormente. A mulher submetida s agresses fsicas, psicolgicas e morais no interior de seu lar, passa a incorporar essa situao como verdadeira e, muitas vezes, como nica possvel, em funo da alterao do seu senso da realidade. Para Walker e suas seguidoras[51], as mulheres so atingidas de modo bastante intenso pela violncia, o que, alm de comprometer a sua percepo, permite a interiorizao da sua nulificao pessoal, a qual o seu companheiro procura lhe impor e, concomitantemente, desenvolve em relao a ele sentimentos de gratido e reconhecimento. Essa autora, atravs de pesquisas laboratoriais, pde adicionar um carter cientfico ao descrever um padro de violncia, antes baseado apenas nos relatos de suas pacientes e entrevistadas. Note-se que essas pesquisas adotam a cincia da psicologia comportamental, cuja metodologia utilizada foi a realizao de testes com animais e, posteriormente, testes com seres humanos. Soares salienta e reconhece os problemas que podem haver nos resultados apoiados em testes de laboratrios sobre a observao do comportamento humano e animal, ainda mais por serem submetidos a condies provocadas de estresse e a desafios controlados.
[49] Idem, p. 131. Traduzido para o portugus como Sndrome da mulher espancada, traduo imperfeita. [50] Idem, p. 142-143. [51] WALKER, 1993 apud SOARES, 1999, p. 143.
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Nesses testes, a avaliao do comportamento humano estaria comprometida, pois isolado de todas as variveis a que associado em condies naturais. A sua preocupao maior, todavia, se pauta na consequncia da interpretao desses resultados remeterem a uma concepo universalista, pressuposto das correntes feministas mais radicais, o que no seria o caso. Uma das formas das mulheres, inseridas num contexto domstico e familiar de violncia, transformarem a passividade e a impotncia em valores de afirmao trazer a sua experincia para a dimenso coletiva e dar ao seu problema, em forma de narrativa, o carter de testemunho poltico, a exemplo do Programa das Promotoras Legais Populares desenvolvido pela Themis. Deve-se atentar para o fato de que nem todas as mulheres submetidas a uma relao abusiva, necessariamente, apresentaro os sintomas acima expostos. E quanto a isso, h de se cuidar para que a essas mulheres seja despendida a mesma ateno da literatura, servios e profissionais especializados em lidar com a violncia de gnero contra a mulher, sob pena de se estar reforando a sua excluso do sistema social concernente busca pela equidade de condies. Se uma mulher, dada a sua condio biolgica, e todas as consequncias da advindas, sofrer qualquer discriminao, especialmente, por sua socializao ter se dado numa ordem patriarcal, todas as mulheres esto sofrendo discriminao. Na medida em que se diferencia o tratamento relegado a uma mulher que se mostra mais vulnervel violncia sofrida em detrimento de outra com o mesmo problema, mas que demonstra maior capacidade de resilincia, est se criando obstculos por aquilo que todas as cidads almejam: a verdadeira igualdade de acesso aos recursos, bens disponveis e poder.
Instrumentos de Justiciabilidade na incidncia da violncia de gnero a Lei Maria da Penha.

Conforme mencionado anteriormente, a Themis desenvolve o programa de advocacia feminista e busca, em sua atuao, jurisprudncias favorveis s mulheres, alm de introduzir os standares internacionais de direitos humanos das mulheres no mbito interno, trabalhando igualmente com litgio internacional, na perspectiva de combater violaes ocorridas e perpretadas no estado brasileiro. O programa atende demandas de violao dos direitos humanos das mulheres em situao de vulnerabilidade social, destacadamente, em casos de violncia de gnero, direitos sexuais e reprodutivos, racismo e discriminao, tendo conquistado jurisprudncias favorveis s mulheres. J foram enviadas pela Themis trs situaes de violao de direitos Comisso Interamericana de Direitos Humanos CIDH, tal qual ocorreu no caso Maria da Penha, que foi igualmente encaminhado Comisso em 1998, sobre o qual trataremos a seguir. Dois dos casos encaminhados CIDH referem-se a situaes relacionadas violncia sexual, a primeira delas
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realizada por um mdico, e a outra por um frei capuchinho; os fundamentos esto insertos na Conveno Americana, e quanto s violaes especficas, encontra-se amparo na Conveno pela Eliminao de todas as formas de Discriminao contra as Mulheres, e na chamada Belm do Par - Conveno Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violncia contra as Mulheres, todas ratificadas pelo Brasil. O terceiro caso encaminhado pela Themis relativo ao reconhecimento dos direitos da me adotiva licena maternidade, da mesma forma que me biolgica. Como o Supremo Tribunal Federal manifestou-se de forma adversa, o caso foi enviado Comisso Interamericana de Direitos Humanos e foi fundamental para a aprovao da Lei 10.421/2002, pois essa atitude resultou em soluo amistosa e no reconhecimento dos direitos da me adotiva licena maternidade, o que se comprova atravs da insero daquela legislao no ordenamento jurdico brasileiro. Espera-se, com os casos de litgio internacional e tambm com as estratgias jurdicas nacionais, que contemplam as referidas Convenes ratificadas pelo Brasil, conseguir-se romper com a aparente diviso dos direitos humanos em seu mbito interno, como se fossem diferentes ou separados, haja vista seu carter internacional e, portanto, abrangente. A expectativa em relao aos casos individuais emblemticos em que a Themis atua internacionalmente fazer com que, no mbito interno, conquistem-se jurisprudncias favorveis aos direitos humanos das mulheres, de modo que assim, no seja necessrio recorrer ao litgio internacional, buscando uma resposta positiva do Judicirio e do Estado Brasileiro, que transpaream decises que garantam os direitos humanos, e que, fundamentalmente, respeitem esses direitos, dando ensejo a polticas pblicas efetivas. Associado a isso, busca-se monitorar o tratamento dispensado s mulheres, especialmente, frente ao Judicirio, com interposies de mandados de segurana ou habeas corpus, sempre que necessrio para garantia de direitos fundamentais. Alm disso, vrios encaminhamentos j foram feitos s Corregedorias do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul e Corregedoria do Ministrio Pblico do mesmo estado, com o objetivo de se investigar os procedimentos contrrios Lei Maria da Penha junto ao Juizado de Violncia de Porto Alegre. Nesse caso, procura-se fazer um monitoramento de decises que possam violar os Direitos contemplados nas Convenes Internacionais, na Constituio Federal e em legislaes especficas. Em mbito nacional, alm da atuao em inmeros casos individuais de violao de direitos das mulheres, tambm se obteve xito em uma Ao Coletiva ingressada pelo Ministrio Pblico Federal aps uma representao da Themis, que culminou na condenao da produtora responsvel pela gravao da msica Tapinha no di! ao pagamento de uma indenizao direcionada a um fundo de direitos humanos das mulheres, por considerar que a msica causa dano moral difuso s mulheres.
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Recente atuao da Advocacia Feminista foi o encaminhamento de um amicus curiae[52] junto ao Supremo Tribunal Federal, em que se discute a constitucionalidade da Lei Maria da Penha na Ao Direta de Constitucionalidade ADC 19, ainda sob julgamento, apesar da solicitao de preferncia de pauta realizada pela Presidncia da Repblica, atravs da Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres. Entendese que essa suposta inconstitucionalidade trata de resistncias culturais ao fenmeno da violncia contra a mulher, sem que se analise que a igualdade formal no se reflete na igualdade material de direitos no que diz respeito violncia contra a mulher, bastando verificar os registros policiais sobre referida violao de direitos. Isto , a realidade, de fato, que as mulheres ainda precisam de proteo estatal quando se encontram em situao de vulnerabilidade, mesmo que a Constituio Federal expresse, formalmente, que todos so iguais perante a Lei. Exatamente por isso que existem legislaes especficas para pessoas em situao de vulnerabilidade como para crianas, adolescentes, idosos, ou sobre a questo racial.
A Lei Maria da Penha

O caso Maria da Penha foi levado Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos (OEA), em 1998, por denncia realizada em conjunto pelas entidades CEJIL-Brasil Centro para a Justia e o Direito Internacional e CLADEM Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher , este composto por diversas organizaes feministas, dentre elas a Themis. O encaminhamento deu-se ante a existncia de um caso individual de violao dos direitos das mulheres, especificamente, violncia domstica e familiar e que apresentava um padro de violao sistemtica de direitos no Estado Brasileiro. A Lei Maria da Penha recebe esse nome em homenagem a este caso individual, referente a uma biofarmacutica, residente poca em Fortaleza (CE), que em 1983, aos 38 anos de idade, aps sucessivas violaes sofridas, incluindo duas tentativas de assassinato na constncia de seu casamento, ficou paraplgica devido a um tiro disparado pelo marido enquanto ela dormia. O marido argumentou, poca, que o tiro teria sido fruto de uma tentativa de assalto, sendo que Maria da Penha somente teve certeza da tentativa de assassinato quando, logo aps a este primeiro fato, seu marido tentou novamente mat-la eletrocutada enquanto tomava banho, j paraplgica. O marido, autor do disparo, respondeu, durante 15 anos, ao processo em liberdade por dupla tentativa de homicdio. Passados 18 anos da prtica do crime, em 2001, o Estado Brasileiro foi condenado pela OEA por negligncia e omisso quanto violncia domstica. E, somente aps 19 anos, todavia, alou-se uma condenao definitiva no mbito nacional pelos Tribunais brasileiros. Apenas em outubro de 2002, o ru foi preso, cumprindo unicamente dois
[52] Amicus Curiae interposto em parceria com o CLADEM - Comit Latino Americano e Caribenho em Defesa dos Direitos das Mulheres, Antgona e IPE.
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anos de pena de priso, conquistando o regime aberto. A indenizao do Estado Brasileiro Maria da Penha, conforme condenao da CIDH em 2001, foi realizada em 2008. E a legislao pertinente, oriunda da mobilizao do movimento de mulheres, em especial de um Consrcio de organizaes feministas integrado pela Themis, foi o que impulsionou a construo e posterior aprovao da referida lei de combate violncia contra a mulher, conforme se descrever a seguir. Importa salientar que de dezessete pases da Amrica Latina, o Brasil era o nico que at 2006 no dispunha de legislao especfica coibindo a prtica da violncia contra a mulher no cenrio familiar e domstico. No prevendo, portanto, mecanismos de proteo e preveno s mulheres em situao de violncia. At maio daquele ano, quando implementada a Lei Federal 11.340/06, Lei Maria da Penha, aplicava-se o dispositivo infraconstitucional 9.099/95 que instituiu alm do Juizado Especial Cvel (JEC), o Juizado Especial Criminal (JECrim), procedimento competente para lidar com as sanes consideradas de menor potencial ofensivo, cuja pena mxima prevista no conjunto das leis brasileiras no fosse superior a um ano e, em 2002, por alterao de lei federal, cuja pena no superasse dois anos. Dentre os crimes condizentes com este perodo de pena, incluem-se vrios no rol da violncia domstica e familiar, tais quais, crimes contra a honra e crimes contra a integridade fsica. Esse procedimento era visivelmente violador dos direitos humanos das mulheres, pois seu objetivo era tratar das penalidades a serem aplicadas ao ru pelo seu pequeno crime cometido, e no da extenso, inclusive em sede social, que tal crime podia acarretar. No caso da violncia domstica e familiar, implicava a legitimao da ordem patriarcal sob o comportamento dos homens violentos, reiterando a hierarquia entre os sexos, e a banalizao da violncia de gnero vivenciada pelas mulheres. A Lei 9.099/95 foi construda sob a perspectiva masculina sem a preocupao de acolher a demanda de violao de direitos vivida pelas mulheres de forma sistemtica, habitual e de controle sobre seu corpo. Nesse diapaso, mesmo que as mulheres tivessem acesso ao Poder Judicirio no significava que tivessem acesso ao valor justia, j que a sua demanda era vista como algo menor. Retomemos uma passagem acerca de uma pesquisa sobre violncia domstica e familiar contra a mulher, realizada pela Themis junto ao Poder Judicirio, nos anos de 2005 e 2006, em que uma das concluses foi justamente a invisibilidade da violncia contra a mulher e o no reconhecimento das dinmicas de gnero para a conduo das audincias judiciais e das suas decises finais. Observou-se que a no escuta da violncia sofrida pelas mulheres por parte dos operadores e operadoras de Direito acaba sendo, por vezes, discriminatria em relao s mulheres, pois no conseguem compreender as relaes desiguais existentes no mbito domstico no
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contexto judicial, durante uma audincia ou em suas decises. O atendimento oferecido s mulheres no Projeto Conciliao de Famlia e nos Juizados Especiais Criminais se fixa na tentativa conciliatria, sem que a mulher tenha voz ou visibilidade quanto violncia sofrida e sua identificao real como um crime e, ainda, como um problema a ser resolvido. O Juizado Especial Criminal naturaliza a violncia e a banaliza, na tentativa de composio ou transao em todas as demandas nesta anlise. J o Projeto Conciliao sequer visibiliza a violncia na tentativa conciliatria e, caso a violncia aparea, os magistrados rapidamente a direcionam para a competncia penal, retirando a violncia de sua esfera de competncia, como se o litgio que est sua frente nada tivesse a ver com as relaes de poder e violncia existentes no contexto familiar, ao qual decidir. (...) A pesquisa demonstra que necessrio compreender a violncia como reflexo das relaes de dominao em termos de gnero, porque a partir desse reconhecimento que poderemos compreender como e quando o nus de ser uma mulher agredida (fsica, verbal e/ou psicologicamente) pode, temporariamente em uma instncia jurdica, se transformar na possibilidade de converso da posio de vtima em sujeito de direitos. [53] Por outro lado, o procedimento adotado pelo Juizado Especial Criminal, era possvel ao ru em troca de ser denunciado e processado, devido ao crime cometido, transacionar a pena, isto , a denncia podia ser substituda pelo pagamento de cesta bsica, ou algum outro valor, ou bem, simblicos, ou ainda, no caso de no deter a condio de arcar com essa obrigao de carter pecunirio, podia transacionar para prestao de servios comunitrios. Alm de o procedimento ser um permissivo legal, tambm ocorria em funo da cultura patriarcal em que Estado e sociedade acabam legitimando as violaes no espao domstico pelo descaso ou omisso: os casos de violncia domstica eram interpretados como briguinhas de casal, ou como represlia quela a quem era destinado os abusos contra a sua integridade fsica, situao que ainda vislumbramos na atualidade nos procedimentos de segurana e justia, quando verificamos a no implementao e no aplicao da Lei Maria da Penha. No tocante responsabilidade do Estado Brasileiro no caso representativo de Maria da Penha, o Estado descumpriu com o previsto na Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, a Conveno de Belm do Par, ratificada em 1995, e com o que dispe a Conveno para a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher CEDAW, esta ratificada em 1993. Por essa violao o Brasil foi condenado pela Organizao dos Estados Americanos - OEA a adotar medidas eficazes para proporcionar o respeito e a dignidade da mulher.
[53] CRUZ, et all,, 2008, p. 103, 104
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Ao encaminhar-se o caso litigncia internacional conquistou-se, ao menos parcialmente, avanos internos em relao garantia dos direitos humanos das mulheres e proteo destes direitos, em vista de alguns anos depois ter sido aprovada a Lei Maria da Penha, entre outras responsabilizaes j mencionadas. Para a redao deste importante instrumento legal, houve a elaborao de um documento base em formato de anteprojeto de lei, construdo por organizaes feministas em Consrcio Nacional[54], destacando-se a participao da organizao no governamental Themis - Assessoria Jurdica e Estudos de Gnero, em conjunto com outras especialistas. Em maro de 2004, foi apresentado um documento no formato de anteprojeto de Lei Secretaria Especial de Polticas Pblicas para as Mulheres, contemplando questes consideradas mais relevantes para o movimento feminista contemporneo: 1) o reconhecimento das Convenes Internacionais como pertencente ao ordenamento jurdico brasileiro na proteo dos direitos humanos das mulheres; 2) a implementao de juizados que condigam com o adequado tratamento cvel e penal aos autores de violncia, e adequadas medidas, inclusive de urgncia, de proteo s mulheres que sofrem violncia domstica e familiar; 3) direito da mulher poder ser representada legalmente pela defensoria pblica; 4) conceituao da violncia domstica e familiar de modo a ser includa como tipo penal no cdigo criminal brasileiro[55].
Constitucionalidade da Lei Maria da Penha

Piovesan[56] elenca algumas das primordiais inovaes trazidas pela Lei Federal 11.340/06, so elas: 1) mudana de paradigma no enfrentamento da violncia contra a mulher a Lei caracteriza a violncia domstica e familiar como uma violao aos direitos humanos; 2) incorporao da perspectiva de gnero para tratar da violncia contra a mulher - na dimenso da Lei devem ser consideradas as condies peculiares das mulheres em situao de violncia domstica e familiar. 3) incorporao da tica preventiva, integrada e multidisciplinar, baseando-se na Lei Maria da Penha, que consagrou medidas integradas de preveno, por meio de um conjunto articulado de aes da Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e de aes no-governamentais. Reala a importncia da promoo e realizao de campanhas educativas de preveno da violncia domstica e familiar contra a mulher, bem como da difuso da Lei e dos instrumentos de proteo dos direitos humanos das mulheres. Acresce a importncia de insero nos currculos escolares de todos os nveis de ensino para os contedos relativos a
[54] Advocacy, Agende, Cepia, Cfemea, CLADEM e Themis. [55] CRUZ, Rubia Abs da. Advocacy Feminista e a Lei Maria da Penha. In: WOLF, Cristina Scheibe; FVERI, Marlene de; RAMOS, Tnia Regina Oliveira (Org.). Leituras em rede gnero e preconceito. Florianpolis: Editora Mulheres, 2007, p. 470-471. [56] PIOVESAN, Flavia. Lei Maria da Penha Violncia contra a Mulher. Ano 11 - n 41 - Maro/Maio 2007, p. 6-7.
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direitos humanos, equidade de gnero e de raa, etnia e ao problema da violncia domstica e familiar contra a mulher. Adiciona a necessidade de capacitao permanente dos agentes policiais quanto s questes de gnero e de raa e etnia[57]. 4) fortalecimento da tica repressiva sem substituio da pena e previso da criao de Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, com competncia cvel e criminal, bem como atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento Mulher; 5) harmonizao com a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher ampliando o conceito de violncia contra a mulher[58] 6) consolidao de um conceito ampliado de famlia e visibilidade ao direito livre orientao sexual reiterando que toda mulher, independentemente de orientao sexual, classe, raa, etnia, renda, cultura, nvel educacional, idade e religio tenha o direito de viver sem violncia. 7) estmulo criao de bancos de dados e estatsticas. Para se chegar a essa relevante conquista legal, muitos caminhos foram percorridos pelo movimento feminista na tentativa de demonstrar a importncia de haver uma conscientizao sobre a gravidade da situao das mulheres inseridas em um contexto de violncia.
[57] Idem, p. 6-7. [58] Compreendendo tal violncia como qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial, que ocorra no mbito da unidade domstica, no mbito da famlia ou em qualquer relao ntima de afeto.
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Consideraes Finais
Analisando a evoluo dos instrumentos voltados defesa dos direitos das mulheres, observa-se que houve uma considervel evoluo. Exemplo disso a Lei Maria da Penha Lei 11340/06 , que protege uma srie de direitos das mulheres no mbito da violncia de gnero. Anterior vigncia desse instrumento jurdico, os casos de violncia domstica e familiar eram tidos como crimes de menor potencial ofensivo, em afronta aos instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos das mulheres. As mulheres permaneciam vulnerveis ao problema social da violncia de gnero visto que este no era resolvido mesmo que trazido ao Poder Judicirio. Em 1988, com o advento da Constituio Federal foi garantida, no caput do artigo 5, a igualdade de todos perante a lei. Esse dispositivo, todavia, no era cumprido na prtica: vigia (e vige) a cultura de que os problemas havidos no espao domstico no estariam relacionados com a interferncia da ordem pblica, mesmo que tal dispositivo tenha por finalidade o de proteger as cidads, e as crianas e os adolescentes, contra quem tambm eram (e so) perpetradas as mais variadas formas de violncia. Parece-nos ser equivocado buscar alegar a inconstitucionalidade da Lei com base neste artigo 5 da Constituio. Desconsidera-se a realidade social e simplifica-se demais a questo. Diante dessas consideraes, conclui-se que muito teve de se trilhar para a implementao dos instrumentos jurdicos to importantes de defesa das mulheres que se encontravam desprotegidas diante da violncia domstica e familiar. Ainda se est no incio da busca pela igualdade material, j que foram realizados grandes avanos no tocante garantia de direitos formais. A prxima etapa avaliar como se d a aplicao da lei ao caso concreto, se est sendo efetiva na proteo das mulheres que esto submetidas realidade da violncia no espao domstico e familiar, e em que situaes o Estado Brasileiro permanece sendo violador dos direitos na lei introduzidos, e, nessa perspectiva, atua-se de forma diligente, sempre na busca pela garantia dos direitos humanos das mulheres.
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LITIGNCIA ESTRATGICA EM DIREITOS HUMANOS A ATUAO DA SOCIEDADE CIVIL NO ACESSO A MEDICAMENTOS NO BRASIL
por Marcela Fogaa Vieira[59] Renata Reis[60]

Introduo
A carta constitucional de 1988 cristalizou a defesa e o respeito aos direitos humanos no pas entre eles o direito sade. A nova constituio marcou o rompimento com o perodo ditatorial imediatamente anterior e trouxe oportunidade para que os movimentos sociais e organizaes da sociedade civil pudessem recorrer ao sistema judicirio em busca da efetivao de seus direitos. A litigncia em direitos humanos no Brasil objeto de diversos estudos e anlises por parte da sociedade civil e da academia e a partir da leitura desses estudos percebe-se uma concentrao de litigncia em relao a direitos civis e polticos. No obstante a importncia da litigncia nessa seara, percebendo os direitos humanos como indivisveis e interdependentes, acreditamos ser fundamental avanar tambm na concretizao dos direitos econmicos, sociais e culturais por meio da utilizao de estratgias de litigncia. Na busca da efetivao do direito sade e assistncia farmacutica adequada, muitos daqueles que necessitam urgentemente de medicamentos recorrem via judicial. Esse caminho no poderia ser diferente tendo em vista a situao limite em que muitas pessoas se encontram e faz-se necessria uma pronta resposta do judicirio. No entanto, a sociedade civil organizada brasileira, ao longo dos ltimos anos, vem recorrendo s esferas judiciais e administrativas questionando as causas que levam s altas cobranas por medicamentos e insumos de sade. Atravs desse novo caminho, a sociedade civil organizada no buscou afastar a responsabilidade do Estado em prover os insumos necessrios sade da populao, mas buscou incluir mais um ator nesse processo: as empresas farmacuticas. Hoje, a luta e a litigncia em busca da satisfao do acesso a tratamentos no Brasil no est mais descolada da denncia dos abusos do sistema de patentes e prticas anticompetitivas por parte das empresas detentoras das tecnologias. Esse artigo se dedica a discutir algumas experincias em litigncia do Grupo de Trabalho sobre Propriedade Intelectual da Rede Brasileira pela Integrao dos Povos (GTPI/REBRIP), grupo esse composto por organizaes da sociedade civil[61], e que
[59] Marcela Fogaa Vieira: Advogada da Conectas Direitos Humanos, coordenadora do projeto Artigo 1 de litigncia estratgica em direitos humanos. [60] Renata Reis: Advogada da Associao Brasileira Interdisciplinar de Aids ABIA, coordenadora do Grupo de Trabalho sobre Propriedade Intelectual da Rede Brasileira pela Integrao dos Povos GTPI/REBRIP. [61] O GTPI atualmente composto pelas seguintes organizaes da sociedade civil brasileira: Associao Brasileira Interdisciplinar de Aids ABIA; CONECTAS Direitos Humanos;
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h alguns anos milita para mitigar o impacto das regras de apropriao intelectual na sade pblica. O grupo trabalha com a perspectiva de que o Estado ator essencial da efetivao do direito sade, seja implementando da melhor forma possvel as diretrizes do Sistema nico de Sade, seja coibindo aes abusivas de empresas privadas, posto que essas so tambm atores indissociveis na promoo do acesso a tratamentos e do respeito aos direitos humanos. Sero abordados dois casos emblemticos de como a sociedade civil brasileira tem utilizado a via judicial como forma de minimizar esse impacto e ampliar o acesso a medicamentos e tornar o direito humano sade mais efetivo. O primeiro caso a ser analisado conta a experincia da primeira ao civil pblica ajuizada no Brasil com o intuito de obrigar o Poder Pblico a emitir uma licena compulsria para um medicamento a combinao Lopinavir/Ritonavir, utilizada no tratamento da AIDS. A emisso de uma licena compulsria possibilitaria a fabricao e comercializao de verses genricas desse medicamento, o que levaria a uma significativa reduo de preo e economia de recursos pblicos. O segundo caso trata do questionamento da constitucionalidade do mecanismo de concesso de patentes conhecido como pipeline, pelo qual foram solicitadas mais de mil patentes no Brasil. Caso seja reconhecida a inconstitucionalidade dessas patentes, seus objetos cairo imediatamente em domnio pblico, possibilitando sua utilizao por qualquer interessado. No caso dos medicamentos, isso possibilitaria a comercializao de verses genricas de inmeros medicamentos essenciais, inclusive constantes nas listas de medicamentos essenciais e excepcionais do SUS, gerando enorme economia de recursos pblicos e possibilitando a ampliao do acesso.
Justiciabilidade dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais A judicializao do Direito Sade

O direito sade reconhecido internacionalmente como um direito fundamental de todo ser humano. Com a constituio da Organizao Mundial da Sade (OMS), em 1946, a sade passou a ser entendida como um estado de completo bem-estar fsico, mental e social e gozar do melhor estado de sade que possvel atingir passou a constituir um dos direitos fundamentais de todo o ser humano [62] Os principais tratados internacionais de direitos humanos, todos eles ratificados pelo Brasil, estabelecem o direito sade como um direito humano fundamental. Entre eles a Declarao Universal dos Direitos do Homem (Artigo XXV. Todo homem
[62] Constituio da Organizao Mundial da Sade disponvel em www.who.int, acessado em 04 de julho de 2009.
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tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e sua famlia sade e bemestar), a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948 (Artigo 10. 1. Toda pessoa tem direito sade, entendida como o gozo do mais alto nvel de bem-estar fsico, mental e social) e o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Artigo 12. 1. Os Estados-Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar do mais elevado nvel possvel de sade fsica e mental), que possui fora cogente. No Brasil, o direito sade foi elevado categoria de direito fundamental com a promulgao da Constituio Federal de 1988. A Constituio, em seu artigo 6, estabelece quais so os direitos sociais definidos, em seu prembulo, como valores supremos da nossa sociedade, entre os quais est inserido o direito sade. Alm disso, o direito sade condio essencial para o cumprimento do postulado da dignidade da pessoa humana, bem como est intrinsecamente ligado ao direito vida. Caracterizando-se como direito essencial para a plena realizao da vida e da dignidade, a Constituio Federal configurou o direito sade como direito de todos e dever do Estado, conforme disposto em seu artigo 196. Visando promoo da sade, a Constituio estabeleceu um sistema nico regido pela diretriz de atendimento integral, garantindo acesso dos cidados a tratamento mdico adequado, nos termos do artigo 198. Os dispositivos constitucionais referentes ao direito fundamental sade foram regulamentados pela Lei n 8.080/90, conhecida por Lei Orgnica da Sade, que estabelece ainda os objetivos e as atribuies do Sistema nico de Sade (SUS), constitudo pelo conjunto de aes e servios de sade prestados pelo Poder Pblico. Entre os objetivos do SUS, est a previso de realizao de aes assistenciais e de atividades preventivas e, no campo de atuao, prev a execuo de aes de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica. Desse modo, o ordenamento jurdico brasileiro constitui a sade como direito fundamental e respalda a pretenso de acesso universal a tratamento, bem como impe ao Estado tal dever. Deve o Estado, portanto, agir de maneira a assegurar o direito fundamental sade de seus cidados, adotando polticas pblicas que reflitam essa obrigao. Nesse sentido, a jurisprudncia vem consolidando o entendimento de que, como corolrio dos artigos 196 e 198 da Constituio, dado a todo o indivduo exigir que o Estado disponibilize os meios necessrios para concretizar o direito fundamental sade, inclusive o fornecimento de medicamentos. O Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento no sentido de reconhecer que o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica e que cabe ao Poder Pblico zelar por sua implementao.[63]
[63] Recurso Extraordinrio 271.286/RS, relator Ministro Celso de Mello, Informativo STF n 210, de 22.11.2000, p. 3.
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Sendo assim, o direito sade insere-se dentre as prestaes positivas do Estado, enunciadas pela Carta Magna, e que possibilitam melhores condies de vida. No constitui mera norma programtica, sem efetividade. O Estado, em suas trs esferas de Poder, encontra-se vinculado implementao dos direitos fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988, estando juridicamente obrigado a cumprir as tarefas e os deveres impostos pelo texto constitucional na busca da efetiva concretizao desses direitos. Deve o Estado adotar medidas positivas para que possa cumprir o estipulado na Constituio. No obstante toda a construo doutrinria e jurisprudencial desenvolvida nos ltimos anos afirmando a possibilidade de se cobrar judicialmente determinado servio de sade do Poder Pblico ou seja, consolidando a justiciabilidade do direito sade o STF foi recentemente palco de uma audincia pblica que visava justamente debater os limites e as possibilidades de se demandar a prestao de tratamentos e medicamentos pela via judicial.[64] No se nega aqui que h excessos. No entanto, a experincia demonstra como demonstraram os diversos especialistas que participaram da audincia pblica que esses excessos so poucos e que devem ser tratados como excees e no como regra, no tendo o condo de restringir a justiciabilidade do direito sade. De fato, em decises recentssimas proferidas pelo Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes[65], foi confirmado o entendimento de que a omisso administrativa no tratamento de determinada enfermidade poder ser objeto de impugnao judicial, tanto por aes individuais como coletivas reafirmando a justiciabilidade do direito sade decorrente de sua aplicao imediata estabelecida pela Constituio Federal. Em suas decises, o Min. Gilmar Mendes reconheceu que, na maioria dos casos, a interveno judicial no ocorre em razo de uma omisso absoluta em matria de polticas pblicas voltadas proteo do direito sade, mas tendo em vista uma necessria determinao judicial para o cumprimento de polticas j estabelecidas. Assim, portanto, no haveria que se falar em interferncia judicial em mbitos de livre apreciao ou de ampla discricionariedade de outros poderes quanto formulao de polticas pblicas. Ao deferir uma prestao de sade includa entre as polticas formuladas pelo Sistema nico de Sade (SUS), o Judicirio no est criando poltica pblica, mas apenas determinando o seu cumprimento.
[64]Para mais informaes sobre a audincia pblica sobre sade no STF, ver http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaSaude, acessado em 02 de outubro de 2009. [65] STA 175, Relator(a): Min. PRESIDENTE, Presidente Min. GILMAR MENDES, julgado em 18/09/2009, publicado em DJe-182 DIVULG 25/09/2009 PUBLIC 28/09/2009 e STA 244, Relator(a): Min. PRESIDENTE, Presidente Min. GILMAR MENDES, julgado em 18/09/2009, publicado em DJe-180 DIVULG 23/09/2009 PUBLIC 24/09/2009, disponveis em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp, consultado em 02 de outubro de 2009.
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Em relao aos casos em que no h uma poltica pblica previamente formulada, o Min. Gilmar Mendes formulou alguns critrios para anlise da obrigao estatal no fornecimento de determinada prestao de sade. No objeto do presente artigo fazer uma anlise pormenorizada dos critrios em discusso no STF. Gostaramos apenas de destacar que, ao que tudo indica, a nica vedao que o Supremo Tribunal Federal dever estabelecer ao fornecimento de tratamentos de sade est relacionada aos tratamentos de carter meramente experimental e ausncia de registro sanitrio na Agncia de Vigilncia Sanitria (ANVISA), ainda assim admitindo algumas excees a essa vedao. Um ltimo ponto em relao discusso, atualmente em andamento no STF, que gostaramos de mencionar e que est mais diretamente relacionado aos casos abordados neste artigo diz respeito ao valor cobrado pelos tratamentos de sade. Ainda que o STF entenda que o alto custo do medicamento no , por si s, motivo para o seu no fornecimento, entendemos que esta questo constitui o ponto principal que ensejou toda a recente discusso sobre a justiciabilidade do direito sade. De fato, o maior problema apontado pelos gestores de sade nas diversas aes em trmite no STF e ressaltado nas manifestaes apresentadas durante a audincia pblica a escassez de recursos pblicos e a necessidade de alocao desses recursos da forma mais eficiente possvel. Assim, antes de pensar em restringir ainda mais os j to negligenciados direitos fundamentais da populao, acreditamos ser necessrio trazer para a discusso sobre a obrigao do Estado de custear prestaes de sade de alto custo a questo dos preos cobrados pelos servios de sade, especialmente no que se refere a medicamentos essenciais. No apenas se o Brasil deve ou no disponibilizar tratamentos de sade para quem deles necessita (obrigao imposta pela Constituio Federal e legislao infraconstitucional e j consolidada pela doutrina e jurisprudncia) que deve ser analisado, mas tambm o preo que o governo brasileiro vem pagando por esses tratamentos. Outro aspecto que no deve mais ser negligenciado nesse debate a responsabilidade das empresas farmacuticas transnacionais no estabelecimento de altos preos, aproveitando-se de uma situao de monoplio, em muitos casos abusivo, via patentes de inveno. Foi por esta razo que participamos, na qualidade de especialistas, da audincia pblica sobre sade realizada no STF com a tese sobre o impacto da proteo propriedade intelectual nos preos de medicamentos e nas polticas pblicas de sade.[66] Antes de comearmos a anlise dos casos, acreditamos ser necessria uma breve explicao sobre o atual sistema de proteo propriedade intelectual na rea farmacutica no Brasil e seus efeitos no sistema pblico de sade.
[66] Manifestao oral realizada pela Conectas Direitos Humanos, representando o GTPI, disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Heloisa_Almeida.pdf e manifestao escrita disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Memorial_Conectas.PDF, acessados em 02 de outubro de 2009.
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Os direitos de propriedade intelectual e seus impactos na sade pblica
A discusso sobre os direitos da propriedade intelectual tem sido cada vez mais intensa na sociedade. Muito se discute sobre a eficcia do sistema de proteo ora estabelecido para alcanar os objetivos de promover a inovao tecnolgica e a transferncia e difuso de tecnologia. Alm disso, questes sobre acesso ao conhecimento so cada vez mais constantes e acirram o debate sobre o uso de flexibilidades dentro do sistema de proteo vigente ou mesmo sobre a possibilidade de adoo de um sistema mais adequado para promover o acesso e ao mesmo tempo incrementar a inovao. O aprofundamento das regras de propriedade intelectual ocorrida nos ltimos anos trouxe um impacto direto na sade pblica e no acesso da populao aos medicamentos essenciais. As patentes conferem direitos de exclusividade a seus detentores e permitem que estes impeam terceiros de fabricar, usar, comercializar, vender ou importar as invenes patenteadas. Os possveis concorrentes so impedidos de atuar no mercado durante o tempo de proteo estabelecida, no caso de patentes de inveno, 20 anos. Ou seja, as patentes limitam a concorrncia e criam uma situao de monoplio, que permite aos titulares dos direitos estabelecer altos preos, com impacto significante no acesso a medicamentos. O principal tratado internacional de propriedade intelectual na atualidade o Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio (Acordo TRIPS ou Acordo ADPIC) da Organizao Mundial do Comrcio (OMC). Esse acordo foi assinado em 1994 e representou importante mudana no tratamento dado aos direitos de propriedade intelectual, cujo aspecto comercial passou a ser priorizado. Antes da constituio da OMC, os temas relacionados propriedade intelectual eram tratados pela Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), criada em 1967. Em 1974, a OMPI passou a ser um organismo temtico do sistema da Organizao das Naes Unidas (ONU). O papel da OMPI no sistema internacional de propriedade intelectual comeou a dar sinais de enfraquecimento quando o tema dos direitos de propriedade intelectual passou a ser discutido no mbito do comrcio internacional, durante a chamada Rodada Uruguai do Acordo Geral Sobre Tarifas e Comrcio (GATT sigla do ingls General Agreement on Tariffs and Trade), que ocorreu entre 1986 e 1994. A Rodada culminou na criao da OMC. Essa mudana de foro para a OMC foi fortemente influenciada pelas indstrias de alta tecnologia dos pases desenvolvidos. O fato de o Acordo da OMC ter sido negociado como um pacote nico facilitou a tarefa de convencer os pases em
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desenvolvimento a aceitarem as regras mais rgidas para os direitos de propriedade intelectual em troca de promessas de compensaes nas reas agrcola e de produtos txteis. Importante observar que essa incluso no mbito da OMC proporcionou aos pases desenvolvidos uma ferramenta para impor a observncia dos direitos de propriedade intelectual, qual seja, o Mecanismo de Soluo de Controvrsia MSC da OMC. A principal mudana trazida pelo Acordo TRIPS foi o estabelecimento da obrigatoriedade de proteo da propriedade intelectual para todos os campos tecnolgicos, incluindo os produtos e processos farmacuticos. Os pases tiveram que modificar suas legislaes nacionais para adequar-se ao TRIPS, o que representou para muitos o reconhecimento de proteo via patentes para campos tecnolgicos no desenvolvidos internamente. O Brasil, at 1996, no reconhecia patentes para produtos e processos farmacuticos em sua legislao. Apesar da possibilidade conferida pelo Acordo TRIPS para alterar sua legislao at 2005, o Brasil, j em 1996, aprovou a nova Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), que incluiu proteo para o setor farmacutico, e que passou a viger a partir de 1997. A adoo de patentes para o setor farmacutico no Brasil causou grande impacto no sistema pblico de sade, uma vez que impossibilitou a produo nacional de verses genricas de novos medicamentos. Os genricos so comercializados a preos muito mais acessveis em relao aos produtos patenteados, tendo em vista que a entrada de novas verses no mercado promove a concorrncia. A entrada de competidores genricos no mercado quebra a lgica do monoplio, em que fornecedores exclusivos podem praticar altos preos. No caso do tratamento para HIV/AIDS, por exemplo, a resposta brasileira epidemia foi baseada no acesso universal e gratuito de medicamentos possibilitado principalmente pela produo nacional de medicamentos genricos, o que no teria sido possvel caso os medicamentos fossem protegidos por patentes no pas poca. Em seguida aprovao da nova lei de propriedade industrial, diferentes desafios surgiram para a manuteno das polticas pblicas de assistncia farmacutica. O maior desses desafios est relacionado ao aumento no custo dos tratamentos devido utilizao de novos medicamentos sujeitos proteo patentria e impedidos de serem produzidos nacionalmente ou importados a preos mais acessveis. Esses novos medicamentos esto sendo recomendados pelos consensos teraputicos para substituir ou complementar protocolos de tratamento anteriores, incorporando novas tecnologias de tratamento.
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No caso da AIDS, estudo realizado pelo Ministrio da Sade demonstra que a incorporao de medicamentos patenteados nos consensos teraputicos e o aumento de pacientes em tratamento de segunda linha (com utilizao de medicamentos patenteados) colocou em risco a sustentabilidade da poltica de acesso universal a tratamento para HIV/AIDS no Brasil [67] e, consequentemente, a sade e a vida de milhares de brasileiros. neste cenrio que a possibilidade de utilizao das flexibilidades previstas pelo Acordo TRIPS se torna necessria. O Acordo TRIPS permite que os pases membros incluam em suas legislaes algumas flexibilidades ou salvaguardas que possam garantir proteo para a sade pblica. As principais flexibilidades previstas no Acordo TRIPS so: perodo de transio (artigos 65 e 66), licena compulsria (artigo 31), importao paralela (artigo 6), uso experimental (artigo 30), exceo Bolar (artigo 30) e ao do setor de sade nos processos de pedidos de patentes farmacuticas (implcita no artigo 8). No entanto, o Brasil no aproveitou o perodo de transio de 10 anos permitido pela OMC para que os pases em desenvolvimento reconhecessem patentes para todos os campos tecnolgicos. O Brasil utilizou o perodo de transio por menos de dois anos, tendo alterado sua lei em 1996, com aplicao a partir de maio de 1997.[68] Alm disso, a legislao brasileira deixou de adotar algumas das flexibilidades permitidas pelo TRIPS e, em alguns aspectos, estipulou regras alm do requerido pelo Acordo. importante ressaltar que a proteo da sade, por meio da utilizao das flexibilidades do Acordo TRIPS, alm de absolutamente legal e constitucional no Brasil, foi igualmente reafirmada na Declarao de Doha da OMC sobre TRIPS e Sade Pblica em 2001, alm de figurar em inmeras resolues aprovadas no mbito da Organizao Mundial da Sade (OMS) e outras organizaes das Naes Unidas at o presente.[69] No entanto, muito embora algumas dessas flexibilidades estejam incorporadas na legislao brasileira e sejam compatveis com as regras internacionais, a sua previso normativa no tem resultado em efetiva utilizao como forma de minimizar o impacto das patentes no sistema de sade, no apenas no Brasil, mas tambm em muitos pases em desenvolvimento. Recentemente, alguns pases em desenvolvimento fizeram uso das medidas do TRIPS, especialmente a licena
[67] MINISTRIO DA SADE, Programa Nacional de DST/AIDS, A sustentabilidade do acesso universal a anti-retrovirais no Brasil, Braslia, 2005. Disponvel em http://www.aids.gov.br/data/documents/storedDocuments/%7BB8EF5DAF-23AE-4891-AD361903553A3174%7D/%7B0938AD30-E212-4E08-AE96-7C96622C85A3%7D/Cons._nacional_sustentabilidade.doc [68] Associao Brasileira Interdisciplinar de Aids ABIA, Patentes: por que o Brasil paga mais por medicamentos importantes para a sade pblica?, 2006, disponvel em www.abiaids.org.br, acessado em 22 de janeiro de 2009. [69] Durante a 54 Assemblia Mundial de Sade, realizada em 2001 em Genebra, a OMS, partindo de uma proposta formulada pelo Brasil, aprovou a Resoluo WHA 54.11 na qual reafirma a primazia dos interesses da sade pblica em face da produo e comercializao de produtos farmacuticos e estabelece o direito de acesso a medicamentos como um direito fundamental do ser humano. A Comisso das Naes Unidas para os Direitos Humanos tambm aprovou uma declarao definindo o acesso aos remdios como uma questo de direitos humanos, nos termos da Resoluo 2004/26: 1. Reconhece que o acesso a medicamentos no contexto de epidemias como o HIV/AIDS, tuberculose e malria um elemento fundamental para o alcance progressivo da completa realizao do direito de todos de gozar do mais elevado nvel possvel de sade fsica e mental. (traduo livre).
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compulsria, como forma de aumentar o acesso a tratamento, como foi o caso da Tailndia[70] e tambm do Brasil em 2007. Na realidade, as licenas compulsrias j foram utilizadas em diversas situaes e em diversos pases, incluindo pases desenvolvidos[71]. importante notar que apesar de serem publicamente contra a emisso de licenas compulsrias para o tratamento de doenas como a Aids, pases desenvolvidos, como os Estados Unidos da Amrica por exemplo, j fizerem uso de licenas compulsrias quando estas tinham por objetivo a garantia de seus interesses. Como visto, o atual sistema de proteo propriedade intelectual possibilita s empresas a prtica de preos monopolsticos extremamente elevados e proibitivos para a maior parte das pessoas e governos de pases em desenvolvimento e menos desenvolvidos. Assim, absolutamente necessrio que as flexibilidades permitidas pelo Acordo TRIPS - como a licena compulsria - sejam de fato utilizadas quando o sistema de propriedade intelectual entrar em conflito com o interesse pblico local e com as obrigaes assumidas pelos governos em relao aos direitos humanos, principalmente em relao ao direito sade. Assim, passamos a abordar as estratgias judiciais utilizadas por grupos da sociedade civil brasileira visando promoo do direito fundamental sade por meio da utilizao das flexibilidades do Acordo TRIPS e da revogao de normas TRIPS-plus, especialmente no que tange ao civil pblica ajuizada para a emisso de uma licena compulsria para o medicamento Lopinavir/Ritonavir e Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI 4234, que questiona a constitucionalidade das patentes pipeline.
Caso Lopinavir/Ritonavir (Kaletra) - Buscando a utilizao das flexibilidades do acordo TRIPS para proteo da sade pblica
A licena compulsria (permisso de uso do objeto da patente sem a autorizao de seu titular), flexibilidade prevista pelo artigo 31 do Acordo TRIPS, possvel ser concedida sob diversos fundamentos, entre eles emergncia nacional ou interesse pblico, sendo estes os fundamentos que mais se aplicam s polticas de sade pblica. A Lei 9.279 de 14 de maio de 1996, que regula os direitos e as obrigaes relativos propriedade industrial no Brasil (conhecida como Lei de Propriedade Industrial LPI), estabelece a possibilidade de concesso de licena compulsria, para que terceiros possam explorar o produto por ela protegido sem consentimento de seu titular. O artigo 68 da LPI prev que o titular ficar sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma
[70] Tailndia, Ministry of Public Health and the National Health Security Office, Facts and evidences on the ten burning issues related to the government use of patents on three patented essential drugs in Thailand, 2007. Disponvel em http://www.moph.go.th/hot/White% 20Paper%20CL-EN.pdf , acessado em 03 de maio de 2009. [71] Neste sentido, ver estudo produzido por Knowledge Ecology International KEI, Recent examples of the use of compulsory licenses on patents disponvel em http://www.keionline.org/misc-docs/recent_cls.pdf, acessado em 22 de janeiro de 2009.
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abusiva ou por meio dela praticar abuso de poder econmico. O mesmo dispositivo estabelece ainda que uma licena compulsria poder ser tambm concedida em caso de no explorao do objeto da patente no territrio brasileiro ou quando a comercializao do produto patenteado no satisfizer s necessidades do mercado. Poder haver licenciamento compulsrio ainda em casos de patentes dependentes, nos termos previstos no artigo 70 da LPI. Por fim, o artigo 71 prev que poder ser concedida uma licena compulsria em casos de emergncia nacional ou interesse pblico declarados em ato do Poder Executivo Federal. Em 1999, o artigo 71 da LPI foi regulamentado pelo Decreto n 3.201, que dispe sobre a concesso, de ofcio, de licena compulsria nos casos de emergncia nacional e de interesse pblico. Por este decreto entende-se por emergncia nacional o iminente perigo pblico, ainda que apenas em parte do territrio nacional, e consideram-se de interesse pblico os fatos relacionados, dentre outros, sade pblica, nutrio, defesa do meio ambiente, bem como aqueles de primordial importncia para o desenvolvimento tecnolgico ou socioeconmico do Pas. No Brasil, a ameaa de emisso de licena compulsria foi o principal instrumento de presso utilizado durante os processos de negociao de preos dos medicamentos antirretrovirais com os detentores dessas patentes desde 2001. J nessa poca, o laboratrio pblico da Fundao Oswaldo Cruz (Farmanguinhos) foi capaz de subsidiar a ameaa de licena do Ministrio da Sade com as referncias de preos aceitveis e capacidade para produzir os medicamentos localmente. Naquele momento as empresas preferiram reduzir os preos de seus produtos a ter os seus direitos patentrios flexibilizados. [72] Outras ameaas semelhantes se seguiram nos anos posteriores. No entanto, pelo fato de o governo brasileiro nunca ter at ento emitido efetivamente a licena compulsria para a produo local de medicamentos ou importao de medicamentos de outros pases, a estratgia de negociao de preos tornou-se ineficiente e os preos posteriormente alcanados foram insatisfatrios. Nos anos de 2004 e 2005, por exemplo, os preos dos medicamentos Nelfinavir e Efavirenz foram mantidos, enquanto o preo do Lopinavir/Ritonavir foi reduzido em 1%. Os descontos obtidos para os novos medicamentos, Tenofovir e Atazanavir, foram de 5,2% e 7,7%, respectivamente. O Brasil um dos poucos pases do mundo que mantm uma poltica de acesso universal e gratuito para tratamento da AIDS. De acordo com dados do Programa Nacional de DST/AIDS, estima-se que h no Brasil 630 mil pessoas infectadas com o vrus HIV. Destas, 190 mil utilizam medicamentos ARV para tratamento da
[72] J.A.Z BERMUDEZ, M.A. OLIVEIRA, G.C. CHAVES, O Acordo TRIPS da OMC e os desafios para a sade pblica. In J.A.Z. BERMUDEZ, M.A. OLIVEIRA, A. ESHER (orgs.), op.cit.,pp. 69-90.
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doena.[73] Segundo dados da Coordenao Geral de Assistncia Farmacutica de Medicamentos Estratgicos do Ministrio da Sade, o Brasil gastou, em 2007, R$ 600.000.000.928,00 (seiscentos milhes novecentos e vinte e oito mil reais) com aquisio de medicamentos antirretrovirais. Desse montante, 32,67% foram gastos em medicamentos fabricados nacionalmente, em contraposio a 67,33% gastos com medicamentos importados.[74] Essa enorme proporo do oramento a ser gasto com medicamentos patenteados tem colocado em risco a sustentabilidade e a universalidade do programa de tratamento da AIDS no Brasil[75], referncia de excelncia em todo o mundo. Os gastos com a compra do medicamento Kaletra (associao dos princpios ativos Lopinavir e Ritonavir), produzido pelo Laboratrio Abbott, representava em 2005 aproximadamente 30% de todo o gasto do Programa Nacional DST/AIDS com a compra de medicamentos. Este valor exorbitante levou o governo brasileiro a entrar em um processo de negociao com a Abbott visando reduo do preo do medicamento. Na poca, o Kaletra era utilizado por 17.000 pessoas no Brasil. A empresa, no entanto, se recusava a reduzir os preos e o governo brasileiro deu mais um passo em direo emisso de uma licena compulsria. O ento Ministro da Sade, Humberto Srgio Costa Lima, declarou a fabricao nacional do Lopinavir/Ritonavirde de interesse pblico, conforme disposto na Portaria n 985/GM de 24 de junho de 2005, publicada no Dirio Oficial da Unio no dia 27 de junho. A declarao de interesse pblico permitiria a concesso de licenciamento compulsrio, a fim de promover a produo nacional do referido medicamento, com custo menor e transferncia de tecnologia capaz de manter a sustentabilidade do programa de tratamento antirretroviral e a consequente ateno do direito sade e vida da populao vivendo com HIV/AIDS. poca, o Brasil pagava por comprimido do Lopinavir/Ritonavir $ 1,17. Havia uma expectativa de que se fosse emitida a licena compulsria, o produto poderia ser produzido pelo laboratrio pblico Farmanguinhos por US$ 0,41.[76] A necessidade de produo nacional de uma verso genrica do medicamento em questo como forma de preservar a sustentabilidade do programa universal de tratamento fica tambm evidente na fala de diversos conselheiros do Conselho Nacional de Sade (CNS), durante a 157 Reunio Ordinria realizada nos dias 10 e
[73] Brasil, Programa Nacional de DST/AIDS, Sistema de Monitoramento de Indicadores, disponvel em http://sistemas.aids.gov.br/monitoraids2/abrir.asp?valor=234, acessado em 22 de janeiro de 2009. [74]Brazil, National Aids Program, 2008. Presentation during the XVII International Aids Conference, Mexico City, Mexico. [75 Nesse sentido, ver: Brasil, Programa Nacional de DST/AIDS, A sustentabilidade do acesso universal a anti-retrovirais no Brasil, Braslia, 2005. Disponvel em: http://www.aids.gov.br/data/documents/storedDocuments/%7BB8EF5DAF-23AE-4891-AD36-1903553A3174%7D/%7B0938AD30-E2124E08-AE96-7C96622C85A3%7D/Cons._nacional_sustentabilidade.doc [76] Tcnicos da Sade, Indstria e Comrcio analisaram proposta da Abbott referente ao Kaletra, Agncia Nacional da Aids, 19 de agosto de 2005. Disponvel em: http://sistemas.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=66822.
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11 de agosto de 2005.[77] Tais ponderaes resultaram na Resoluo 352/05,[78] aprovada por unanimidade de votos, que, diante do fracasso da negociao de reduo dos preos de medicamentos, determinava a emisso imediata de licenas compulsrias no s para o Lopinavir/Ritonavir, mas tambm para outros ARVs como o Efavirenz e o Tenofovir, que tambm oneram em muito o oramento do SUS. No obstante, a resoluo no foi homologada pelo presidente do Conselho Nacional de Sade o Ministro da Sade poca, Sr. Saraiva Felipe. O Ministrio da Sade, alm de no homologar a resoluo, contrariando a opinio dos membros do Conselho Nacional de Sade, no determinou a concesso de licenciamento compulsrio, descumprindo com seu dever de garantir o direito sade da populao. De fato, aps meses de negociao, a Unio Federal, por meio do Ministrio da Sade, fez um acordo com a Abbott Laboratrios do Brasil[79] empresa detentora da patente do Kaletra, considerado por muitos grupos da sociedade civil como um pssimo acordo e claramente TRIPS-plus, uma vez que foram estabelecidas clusulas mais restritivas do que as adotadas pelo Acordo TRIPS [80]. O acordo, apesar de representar uma reduo no preo cobrado pelo medicamento, previu clusulas contrrias ao interesse pblico nacional, tais como: obrigatoriedade de no concesso de licena compulsria, no fornecimento de qualquer assistncia de fabricao do medicamento e manuteno do preo estipulado (US$ 1.380 por paciente/ano) at o final de 2011, quando a patente do medicamento j estaria prxima a expirar e no importando o incremento da demanda ou variao internacional de preos. A no emisso de uma licena compulsria nesse caso levou organizaes da sociedade civil membros do GTPI[81], em conjunto com o Ministrio Pblico Federal, a ajuizarem uma ao civil pblica[82] indita no Brasil contra o governo e contra a Abbott, demandando a emisso de uma licena compulsria para o Lopinavir/Ritonavir. Uma deciso favorvel permitiria a produo local de uma verso genrica do medicamento [83].
[77] Conselho Nacional de Sade, Ata da centsima qinquagsima (sic) stima reunio ordinria. Disponvel em http://conselho.saude.gov.br/atas/atas_05.htm, acessado em 22 de outubro de 2009. [78] Conselho Nacional de Sade, Resoluo 352, de 11 de agosto de 2005. Disponvel em http://conselho.saude.gov.br/resolucoes/reso_05.htm, acessado em 22 de outubro de 2009. [79] Brasil, Ministrio da Sade, Acordo entre o Ministrio da Sade e o Laboratrio Abbott, disponvel em http://www.aids.gov.br/data/documents/storedDocuments/%7BB8EF5DAF-23AE-4891-AD36-1903553A3174%7D/%7B132F255F-85A24939-8626-0BB7EE507C72%7D/AIDS.BR_.pdf, acessado em 21 de janeiro de 2009. [80] GTPI, Acordo do Governo Brasileiro com a Abbot Frustra Expectativas dos Brasileiros, 13 de julho de 2005, disponvel em http://www.rebrip.org.br/_rebrip/pagina.php?id=659, acessado em 10 de janeiro de 2009. [81]Associao Brasileira Interdisciplinar de Aids ABIA; CONECTAS Direitos Humanos; Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor IDEC; Grupo pela Valorizao, Integrao e Dignidade do doente de Aids de So Paulo Pela Vidda (SP); Grupo de Incentivo Vida GIV; Grupo de Apoio Preveno Aids Gapa (SP); Gestos Soropositividade Comunicao e Gnero. [82] Processo n. 2005.34.00.035604-3, 15 Vara Cvel da Justia Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal. [83] R. REIS, Patentes farmacuticas, acesso e produo de ARVs, Boletim ABIA, Rio de Janeiro, Ago-Out. 2006.
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No entanto, a medida liminar que foi solicitada no comeo do processo foi negada sob os argumentos de que a emisso de uma licena compulsria poderia gerar retaliaes pelos pases desenvolvidos, possvel falta de medicamento e ausncia de capacidade de produo nacional do medicamento. A medida liminar uma deciso que analisa o objeto da ao, mas no representa uma deciso final no processo. Os autores interpuseram recurso de agravo de instrumento[84] contra o indeferimento do pedido de concesso de medida liminar que, no entanto, foi indeferido pelo Tribunal Regional Federal da 1Regio. Importante ressaltar um aspecto que chama ateno no presente caso: a forma como o Poder Judicirio brasileiro vem lidando com processos envolvendo questes relacionadas proteo da propriedade intelectual. No caso em anlise, as decises demonstram que o Poder Judicirio brasileiro considera que a utilizao de flexibilidades de interesse para a sade pblica violaria as normas internacionais de proteo propriedade intelectual, levando aplicao de represlias ao Brasil. H uma ntida reproduo do discurso internacional adotado pelas indstrias farmacuticas e at por governos de pases desenvolvidos, sem o desenvolvimento de qualquer anlise crtica sobre o tema. J foi mencionado que, apesar de serem publicamente contra a emisso de licenas compulsrias para o tratamento de doenas como a Aids, pases desenvolvidos, como os Estados Unidos da Amrica, por exemplo, j fizeram uso de licenas compulsrias quando estas tinham por objetivo a garantia de seus interesses[85]. No mesmo sentido, ressaltamos que ao mesmo tempo em que a empresa Abbott contestava a emisso de licena compulsria do Kaletra, ela requereu a concesso de uma licena compulsria em relao tecnologia utilizada em um kit de genotipagem para o vrus da hepatite C, patenteada pelo laboratrio Innogenetics[86]. A solicitao de uma licena compulsria pela Abbott se contrape aos argumentos por ela utilizados para contestar a legalidade do uso da referida medida. No pode a empresa sustentar que a utilizao da licena compulsria ilegal e prejudicial ao sistema de proteo propriedade intelectual e inovao, quando ela mesma solicita a concesso de uma licena compulsria de uma patente de outro laboratrio, sobretudo no presente caso, no qual a licena compulsria visa proteo da sade e da vida de milhares de cidados brasileiros e no a obteno de ainda maiores lucros por um laboratrio transnacional. Visando combater os argumentos utilizados para a no concesso da medida liminar, em 2006, o GTPI, apoiado pela organizao internacional Mdicos Sem Fronteiras (MSF), contratou especialistas nacionais e internacionais para avaliar a capacidade tcnica de quatro laboratrios nacionais (dois pblicos e dois privados)
[84] Agravo de instrumento n 2006.01.00.022732-8, 5 Turma do TRF da 1 Regio. [85]Esse foi o caso, amplamente conhecido do medicamento Cipro da Bayer, por ocasio dos supostos ataques bioterroristas com Antrax nos Estados Unidos. Ver http://news.bbc.co.uk/2/hi/business/1613410.stm, acessado em 20 de outubro de 2009. [86] http://www.innogenetics.com/site/pressview.asp?id=189&lang=E&print=true , consultado em 13 de agosto de 2009.
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para a produo de medicamentos antirretrovirais, com nfase para os mais novos (conhecidos como de segunda linha, como o Lopinavir/ritonavir. Ficou comprovada a capacidade de produo local dos laboratrios brasileiros para produzir antirretrovirais (tanto de primeira quanto de segunda linha)[87]. Estes resultados foram tambm verificados em outros dois estudos concomitantes levados a cabo no Brasil pela Fundao Clinton e pelo Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). A produo nacional do medicamento supriria a demanda do medicamento, e, at que o medicamento fosse produzido internamente,o mesmo poderia ser importado de outros pases. Esses argumentos foram utilizados na ao civil pblica como forma de subsidiar a deciso final do juiz na ao, uma vez que a medida liminar que foi negada um pedido prvio que no encerra o processo. A ao civil pblica ainda aguarda julgamento. A primeira licena compulsria para AIDS no Brasil Enquanto a ao civil pblica do Lopinavir/Ritonavir no julgada, diversos fatos novos ocorrem no cenrio brasileiro, entre eles a emisso da primeira licena compulsria para medicamentos para AIDS, aps forte presso da sociedade civil organizada. A licena compulsria s foi de fato utilizada no Brasil em 2007, para o medicamento Efavirenz comercializado pelo laboratrio transnacional Merck Sharp&Dohme utilizado por 80 mil pessoas no pas. O custo paciente/ano no Brasil era de US$ 580 desde 2003, enquanto no mercado internacional era possvel encontrar preos muito mais baixos. Na poca, o medicamento era comercializado por cerca de R$ 3 por comprimido, representando um total de R$ 90 milhes por ano. Aps longa tentativa de negociao com a Merck, a nica oferta realizada pela empresa foi a de reduzir os preos em 2%, oferta considerada inaceitvel pelo governo brasileiro. O Efavirenz foi declarado de interesse pblico em abril e a licena compulsria foi emitida em maio de 2007. Na emisso da licena, foi informado que a verso genrica do medicamento seria importada da ndia por meio de organismos internacionais (Unicef e Opas), at que houvesse a produo por laboratrios brasileiros. Assim, o Brasil passou a comprar uma verso genrica produzida pelo laboratrio indiano Ranbaxy, ao preo de R$ 1 por comprimido, um tero do preo anteriormente pago. Com a aquisio do genrico indiano, a economia inicial superou R$ 60 milhes por ano [88]. Na poca da concesso da licena compulsria, o governo estimou que a economia de recursos
[87] J. M. FORTUNAK, O.A.C. ANTUNES, A produo de ARV no Brasil uma avaliao, Rio de Janeiro, ABIA/MSF, 2006. Disponvel em: http://www.abiaids.org.br/media/ARV.pdf, acessado em 22 de janeiro de 2009. [88] CHAVES, G. C. Perguntas e Respostas sobre o Licenciamento Compulsrio do Medicamento Efavirenz no Brasil.Rio de Janeiro: ABIA, 2007. Disponvel em http://www.abiaids.org.br/cedoc/publicacoes/artigos.aspx?lang=pt&mid=6&smid=2&siid=7&fg=Materias%20Informativos
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pblicos seria de mais de US$ 235 milhes de 2007 a 2012, ano em que a patente do medicamento expira no Brasil [89]. A sociedade civil comemorou a medida e o GTPI imediatamente publicou um documento de referncia para ativistas e para a sociedade em geral, rebatendo os principais argumentos contrrios licena compulsria, principalmente levados a pblico pelas empresas farmacuticas transnacionais, escritrios de advocacia nacionais que defendem seus interesses no pas e demais setores conservadores ligados s indstrias[90]. Em janeiro de 2009, foi anunciada a produo nacional do medicamento pelo laboratrio pblico Farmanguinhos, que ser comercializado ao preo de R$ 1,35 por comprimido, 45% do preo praticado pela Merck. compreensvel que o preo inicial do Efavirenz brasileiro no seja o mesmo do praticado pelos concorrentes indianos, tendo em vista o volume de venda, nmero de produtores e pr-adaptao do parque industrial at 2005 (ano em que a ndia reconheceu patentes farmacuticas). A produo em larga escala um importante fator na reduo de preos. Por esse mesmo motivo de se esperar que o preo do produto brasileiro seja reduzido em curto prazo, pelo aumento da produo no s do Efavirenz, mas tambm de outros medicamentos ARVs cujas patentes vo expirar em breve e tambm de medicamentos de alto custo utilizados no tratamento de outras doenas. Alm disso, o fortalecimento da produo nacional a resposta para outro problema que ter que ser enfrentado em breve: a incapacidade dos laboratrios internacionais em atender a crescente demanda por ARVs no mundo [91]. A licena compulsria no Brasil, assim como outros pases em desenvolvimento - a exemplo da Tailndia -, provocou uma imensa modificao no cenrio nacional, trazendo novos elementos para o contedo da ao civil pblica apresentada em 2005, e, espera-se, tendo importante potencial de influenciar a deciso final do juiz. Primeiramente, trouxe um precedente no existente anteriormente, evidenciando o benefcio da medida para a continuidade do programa de acesso universal a tratamento. Segundo, a licena compulsria emitida na Tailndia para o Lopinavir/Ritonavir alm de outros medicamentos para Aids e problemas cardacos levou empresa Abbott a reduzir o preo do medicamento para pases de renda mdia, o que incluiu o Brasil (o custo passou para US$ 1000 por paciente/ano). Ou seja, uma deciso local teve um efeito global, muito embora esse valor ainda esteja alto quando comparado com o preo praticado em pases de baixa renda elegveis pela empresa (US$ 500 por paciente ano) e considerando o nmero
[89] MINISTRIO DA SADE, Programa Nacional de DST/AIDS, Efavirenz: questes sobre licenciamento compulsrio. Abril, 2007. Disponvel em http://www.aids.gov.br//data/Pages/LUMISE77B47C8ITEMIDDBB9D8E24F11488C916A863985A5CD2BPTBRIE.htm [90] Ver nota 32. [91]VIEIRA, Marcela e REIS, Renata. A vitria do genrico. Estado de So Paulo, Caderno Alis. 31 de janeiro de 2009. Disponvel em http://www.estadao.com.br/suplementos/not_sup316231,0.htm, acessado em 21 de novembro de 2009.
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crescente de pacientes que utilizam o medicamento. Terceiro, evidenciou a importncia da ndia como fornecedor de alternativas genricas mais baratas em casos de utilizao das flexibilidades do TRIPS e a urgente necessidade de os pases desenvolverem a capacidade de produo local de medicamentos essenciais, principalmente em decorrncia da mudana legislativa ocorrida na ndia em 2005, quando passou a permitir o patenteamento de produtos e processos farmacuticos, com a consequente impossibilidade de produo de verses genricas dos novos produtos. O licenciamento compulsrio, utilizado de fato em 2007, foi um aceno positivo do governo bandeira de ampliao do acesso e sustentabilidade do programa de tratamento do HIV/AIDS amplamente defendido pelos movimentos sociais. Alm disso, a possibilidade sinalizada pelo governo de fazer uso da licena compulsria para outros medicamentos[92] extremamente desejvel, pois visa a assegurar a sustentabilidade no apenas do Departamento Nacional DST/AIDS e Hepatites Virais, mas tambm de todo o sistema pblico de sade. O caso das patentes pipeline - Questionando a adoo de medidas TRIPS-plus prejudiciais sade O GTPI tambm atuou fortemente na denncia e no questionamento da constitucionalidade das chamadas patentes pipeline no Brasil. O mecanismo pipeline, da Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI 4234 recentemente ajuizada pelo Procurador Geral da Repblica, constitui uma disposio temporria por meio da qual foram aceitos depsitos de patentes em campos tecnolgicos no reconhecidos at a alterao da legislao sobre propriedade intelectual ocorrida em 1996, possibilitando a proteo patentria de produtos farmacuticos e alimentcios. O mecanismo pipeline uma forma de possibilitar proteo retroativa para objetos j patenteados em outros pases ou j divulgados no Brasil, ferindo assim o princpio da inderrogabilidade do domnio pblico e violando direito adquirido da coletividade. As patentes pipeline, por concederam proteo a setores tecnolgicos estratgicos, como medicamentos e alimentos, causaram grande impacto em reas sensveis para o interesse social e para o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas. No final de 2007, organizaes da sociedade civil[93] apresentaram ao Procurador Geral da Repblica uma representao[94] que demonstra a inconstitucionalidade de dois artigos da legislao brasileira de propriedade intelectual, que criaram o
[92] Brasil, Discurso do Presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, na cerimnia de assinatura de ato de licenciamento compulsrio do medicamento Efavirenz. Palcio do Planalto, Braslia, 04 de maio de 2007. Disponvel em http://www.imprensa.planalto.gov.br/download/discursos/pr128-2.doc, acessado em 22 de janeiro de 2009. [93] A representao foi proposta pela Rede Brasileira pela Integrao dos Povos (REBRIP), por meio do GTPI, e pela Federao Nacional dos Farmacuticos (FENAFAR), entidade membro do GTPI. [94] Representao disponvel na ntegra na pgina eletrnica da Conectas Direitos Humanos: http://www.conectas.org/noticia.php?not_id=192, acessado em 22 de janeiro de 2009.
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mecanismo de concesso de patentes conhecido como pipeline. A representao pediu ao Procurador Geral da Repblica para que este ingressasse com uma ao direta de inconstitucionalidade (ADI) contra o mecanismo pipeline perante o Supremo Tribunal Federal, uma vez que organizaes da sociedade civil no possuem legitimidade para ajuizar esse tipo de ao [95]. Uma ao direta de inconstitucionalidade (ADI) um instrumento judicial que permite o controle concentrado de constitucionalidade de uma lei ou ato normativo em mbito federal, ou seja, por meio dessa ao possvel questionar se determinada legislao federal ou estadual - est ou no de acordo com a Constituio Federal brasileira. A ADI julgada diretamente pelo Supremo Tribunal Federal e a declarao de inconstitucionalidade resulta por retirar a norma questionada do ordenamento jurdico e impedir que esta produza quaisquer efeitos. O mecanismo pipeline, questionado na ADI requerida, constitui uma disposio temporria por meio da qual foram aceitos depsitos de patentes em campos tecnolgicos para os quais o Brasil no concedia patentes at ento, entre os quais produtos farmacuticos e alimentcios. As patentes pipeline foram concedidas durante o perodo de vacncia da lei de propriedade intelectual brasileira, ou seja entre 1996 e 1997. As patentes pipeline ferem a Constituio Federal por concederem proteo patentria a conhecimentos que j estavam em domnio pblico, violando direito adquirido da coletividade. Alm disso, ferem tambm as razes pelas quais a Constituio determinou proteo propriedade intelectual, uma vez que no atendem ao interesse econmico e tecnolgico do pas. Assim, no h nada que justifique a sua concesso. De fato, os pedidos de patentes pelo mecanismo pipeline sujeitos apenas a uma anlise formal seguiriam os termos da patente concedida no exterior, no sendo submetidos a uma anlise tcnica dos requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicao industrial - pelo escritrio de patentes brasileiro (INPI). Ainda mais grave, a proteo patentria pela via pipeline representa a concesso de privilgios a invenes que j se encontravam em domnio pblico. O Brasil adota o princpio da novidade absoluta em matria de patentes, ou seja, se a tecnologia para a qual se pede proteo j entrou no estado da tcnica [96] em qualquer lugar, em qualquer tempo, no pode ser protegida[97]. As invenes protegidas pelo pipeline j se encontravam no estado da tcnica, uma vez que j haviam sido publicadas no
[95] Os legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade esto estipulados no artigo 103 da Constituio Federal. So eles: o Presidente da Repblica; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Cmara dos Deputados; a Mesa da Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da Repblica; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido poltico com representao no Congresso Nacional; confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. [96] Estado da tcnica ou estado da arte toda a informao tecnolgica tornada acessvel ao pblico no Brasil ou no exterior, por descrio escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, antes da data do depsito da patente ou do modelo de utilidade (art. 11, 1 da LPI). [97] Denis B. BARBOSA, Pipeline: uma inconstitucionalidade patente. Disponvel em http://denisbarbosa.addr.com/27.rtf , acessado em 03 de dezembro de 2008.
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exterior. Como os pedidos de patente foram feitos no Brasil aps o trmino do perodo de prioridade[98], as invenes j eram de domnio pblico, no cabendo proteo a elas. As patentes pipeline causam grande impacto em reas sensveis para o interesse social e para o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas. De acordo com levantamento feito pelo GTPI, dentro do prazo legal de um ano a contar da publicao da Lei n 9.279/96, foram depositados 1.182 pedidos pipeline [99], dos quais mais da metade j foi concedido e as demais concesses esto em andamento[100]. Parte da contrariedade ao desenvolvimento econmico brasileiro causada pela concesso das patentes pipeline pode ser demonstrada em termos de valores monetrios. Um parecer tcnico elaborado por conceituados economistas[101] a pedido das organizaes autoras da representao que deu origem ADI dimensiona o prejuzo hipottico causado pela adoo do mecanismo pipeline no Brasil no caso de compras governamentais de cinco medicamentos antirretrovirais utilizados no tratamento da AIDS ocorridas entre 2001 e 2007. Os dados revelam que o Brasil gastou entre US$ 420 milhes (a partir da comparao com os preos mnimos da Organizao Mundial de Sade - OMS) e US$ 519 milhes (comparando com preos mnimos da organizao Mdicos sem Fronteiras) a mais, apenas na compra dos cinco medicamentos antirretrovirais. Ainda que este clculo seja hipottico, para se ter uma idia do prejuzo estimado, ele o equivalente, respectivamente, a 5,5 e 6,8 vezes o valor gasto em P&D (pesquisa e desenvolvimento) por ano, realizado pelo conjunto da indstria farmacutica no Brasil (cerca de US$ 77 milhes de dlares em 2003[102]). Esse prejuzo estimado tambm equivalente, respectivamente, a 3,6 e 4,4 vezes o valor dos recursos pblicos destinados pelo governo inovao, atravs dos editais de financiamento no perodo 2003-2006[103]. Considerando que as patentes concedidas pelo mecanismo pipeline chegam a quase 1.200 e que seus perodos de proteo so muito superiores aos 7 anos analisados, torna-se quase impossvel mensurar o real prejuzo monetrio causado pela concesso de patentes pipeline, o qual, no entanto, foi estimado pela economista autora do parecer na ordem de alguns bilhes de dlares americanos.
[98] De acordo com o artigo 4 da Conveno da Unio de Paris CUP, aquele que tiver apresentado um pedido de patente de inveno em um determinado pas ter o prazo de 12 meses para apresentar o mesmo pedido em outros pases. Este prazo conhecido como perodo de prioridade. [99] Conforme consulta realizada no Banco de Patentes do Instituto Nacional de Propriedade Industrial em outubro de 2007: www.inpi.gov.br. [100] J. A. Z.BERMUDEZ, R. EPSZTEJN, M.A. OLIVEIRA, L. HASENCLEVER, O acordo TRIPS da OMC e a Proteo Patentria no Brasil: Mudanas recentes e Implicaes para a Produo Local e Acesso da Populao aos Medicamentos, Rio de Janeiro, Ensp-Fiocruz/OMS, 2000, p. 131. [101] Lia Hasenclever - Economista, mestre em Economia Industrial e doutora em Engenharia de Produo pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. [102] IBGE, 2005. Pesquisa Industrial de Inovao Tecnolgica. PINTEC 2003. Rio de Janeiro: IBGE, 2005. [103] Paranhos, Julia e Lopes, Rodrigo. (2007). Polticas de Financiamento Inovao na Indstria Farmacutica. In: VIII Seminrio de Economia Industrial. GEEIN/UNESP Araraquara.
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O Efavirenz, medicamento recentemente licenciado compulsoriamente, protegido por uma patente atravs do mecanismo pipeline. Ou seja, quando esse medicamento foi depositado no Brasil no mais atendia ao requisito de novidade (pois a informao sobre a inveno j havia sido publicada no exterior cinco anos antes)[104]. O Efavirenz o maior exemplo de que as patentes pipeline foram uma poltica contra o interesse pblico, exigindo que o Estado tomasse medidas de flexibilizao, para remediar um ato anterior praticado pelo prprio Estado. Outros medicamentos fundamentais para uma resposta adequada epidemia de HIV/AIDS, como o Lopinavir/Ritonavir, Abacavir, Nelfinavir e Amprenavir, tambm foram protegidos pelo pipeline, assim como o medicamento para cncer Imatinib ou Glivec (nome comercial), entre muitos outros, incluindo alguns das listas de medicamentos essenciais e excepcionais do SUS. A representao teve por objetivo a propositura de uma ADI, ou seja, o principal objetivo demonstrar que as patentes pipeline so contrrias Constituio Federal. No entanto, acreditou-se ser de relevncia ao caso demonstrar que as patentes pipeline no so parte do sistema internacional de proteo propriedade intelectual e, em certos pontos, so incompatveis com este sistema. Essa estratgia teve o intuito de evitar que as regras do sistema internacional de proteo propriedade intelectual possam ser utilizadas como entrave ao questionamento dessas patentes perante o Poder Judicirio brasileiro, como j ocorreu no caso da no concesso da medida liminar na ao civil pblica para a licena compulsria do Kaletra, como acima relatado. Assim, demonstrou-se que o mecanismo pipeline no foi uma exigncia de acordos adotados pelo Brasil em mbito internacional e at mesmo incompatvel com o Acordo TRIPS, a Conveno da Unio de Paris (CUP) e o Tratado de Cooperao em Patentes (PCT) da Organizao Mundial de Propriedade Intelectual. Foram recebidas diversas cartas de organizaes da sociedade civil internacional especialistas no tema que demonstram seu apoio ao do GTPI, alm de reforarem os argumentos de incompatibilidade das patentes pipeline o sistema internacional.[105] Essas cartas de apoio recebidas tambm demonstram a importncia da ao no cenrio internacional, principalmente em relao ao papel de liderana que o Brasil exerce em mbito internacional em questes relacionadas propriedade intelectual e sade pblica.
[104] B. CORIAT, F. ORSI, C. dALMEIDA, TRIPS and the international public health controversies: issues and challenges, Industrial and Corporate Change Advance Access, November 2006, pp. 1- 30. [105] Os grupos e pesquisadores que enviaram cartas de apoio foram: 1 - Fundacin IFARMA - Colmbia; Oxfam International; Thai network of people living with HIV/AIDS; (TNP+); AIDS ACCESS Foundation; Thai Foundation for consumers; Thai Rural Doctors society; Thai Chronic renal failure network; Thai Alternative Agriculture network; Thai Parents network; Thai Rural Pharmacist society; Thai NGOs Coalition on AIDS; FTA Watch; Drug Study Group; Prof. Kevin Outterson (Boston University School of Law); Prof. Brook K. Baker (Northeastern University School of Law); Knowledge Ecology International (KEI); Third World Network; Lawyers Collective HIV/AIDS Unit; Indian Network for People Living with HIV/AIDS; Delhi Network of Positive People; Alternative Law Forum; Cancer Patients Aid Association e ActionAID India.
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Como dito anteriormente, em maio de 2009, dois anos aps a representao da sociedade civil, o Procurador Geral da Repblica ingressou com a ADI 4234 questionando a constitucionalidade das patentes pipeline. A ao j levanta forte interesse dos setores industriais. At o momento do fechamento deste artigo, vrias associaes ligadas a setores industriais j haviam pedido para ingressar na ao na qualidade de amicus curiae [106] . Constam na ADI at o momento os seguintes pedidos: Associao Brasileira de Sementes e Mudas (ABRASEM), Associao Brasileira de Qumica Fina (ABIFINA), Associao da Indstria Farmacutica de Pesquisa (INTERFARMA), PrGenricos - Associao Brasileira das Indstrias de Medicamentos Genricos e Associao Brasileira da Propriedade Intelectual (ABPI). Alm das associaes ligadas aos setores industriais apontadas acima, diversas organizaes do GTPI ingressaram com dois requerimentos de amici curiae, a saber: o primeiro assinado pela CONECTAS Direitos Humanos e o GAPA So Paulo e o segundo pela Associao Brasileira Interdisciplinar de AIDS - ABIA, Mdicos sem Fronteiras Brasil, Grupo de Incentivo Vida GIV, GAPA RS, Instituto de Defesa do Consumidor IDEC e Federao Nacional dos Farmacuticos FENAFAR[107]. At o momento, o nico requerimento de ingresso como amicus curiae deferido pela Relatora da ao, Ministra Crmem Lcia, - foi o da Associao da Indstria Farmacutica de Pesquisa (INTERFARMA) [108]. com grande expectativa que acompanhamos o desenrolar da ADI em questo e esperamos com ansiedade a deciso do Supremo Tribunal Federal que pode devolver sociedade patentes injustamente retiradas do domnio pblico. O GTPI nesse momento prepara o lanamento de uma campanha via internet denominada STF, julgue o caso das patentes pipeline, com vistas a estimular o ativismo e a mobilizao da sociedade em torno do tema.
[106] Oriundo do direito norte-americano, o "amicus curiae" (amigo da corte) permite que terceiros interessados se manifestem em aes de seu interesse, colaborando para a deciso do rgo judicirio. [107] As peties elaboradas pelas organizaes do GTPI, assim como as das demais organizaes, esto disponibilizadas para consulta no site do Supremo Tribunal Federal (www.stf.jus.br), no andamento processual da ADI 4234 e no site www.stfemfoco.org.br. [108] Data de fechamento da redao do artigo: 22 de outubro de 2009
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Consideraes finais
A sade um direito humano fundamental e, no ordenamento constitucional brasileiro, constitui um direito pblico subjetivo do qual decorre a prerrogativa jurdica de qualquer cidado poder exigir do Estado a implementao de prestaes positivas impostas para sua efetivao, inclusive o fornecimento de tratamentos mdicos em sua integralidade. No se nega, evidentemente, que os recursos pblicos disponveis para a implementao de polticas pblicas de sade so escassos. No entanto, antes de se pensar em restringir o direito sade dos cidados, especialmente no que se refere aos tratamentos de alto custo, necessrio perguntar por que o custo desses tratamentos to alto e se h alternativas para sua reduo. Cabe lembrar que o Brasil se comprometeu, inclusive em esferas internacionais, a aplicar o mximo de recursos disponveis na efetivao do direito sade. necessrio que o governo brasileiro adote internamente as medidas de proteo sade, pela legtima flexibilizao da proteo propriedade intelectual, que defende to veementemente em esferas internacionais. E no apenas para os medicamentos utilizados no tratamento do HIV/AIDS, mas para todos os medicamentos essenciais para a sade de sua populao. A economia de recursos pblicos incalculvel, assim como o so os consequentes benefcios que sero gerados aos cidados brasileiros, sem a necessidade de restringir ainda mais seus to j negligenciados direitos fundamentais. A prpria OMC, pela Declarao de Doha sobre o Acordo TRIPS e a sade pblica, declarou que sade pblica deve ter primazia sobre os interesses comerciais, para que os pases em desenvolvimento possam assegurar a todos os seus cidados medicamentos com preos acessveis, valendo-se de todos os meios de flexibilizao dos direitos decorrentes da proteo da propriedade intelectual previstos no Acordo TRIPS, tal como a licena compulsria. Alm disso, a OMS e a ONU tambm j se pronunciaram no sentido de que o direito propriedade intelectual em casos de acesso a medicamentos para pacientes com AIDS em pases com populao carente deve ser relativizado. importante ressaltar que a maioria dessas resolues foram propostas e lideradas pelo governo brasileiro nessas instncias de negociao, sendo necessrio que as polticas adotadas em mbito interno mantenham coerncia com o que defendido no nvel internacional. O Relator Especial da Organizao das Naes Unidas para o direito sade, Anand Grover, em recente relatrio[109] apresentado ao Conselho de Direitos Humanos, analisou os efeitos do Acordo TRIPS no acesso a medicamentos e, consequentemente, na promoo e proteo do direito sade. E recomendou: 97. O Relator Especial, desse modo, recomenda que os pases em desenvolvimento e os
[109] UNITED NATIONS. Promotion and protection of all human rights, civil, political, economic, social and cultural rights, including the right to development. Report of the Special Rapporteur on the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health, Anand Grover. Genebra:UN, 2009. A/HRC/11/12.
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pases menos desenvolvidos devem revisar suas leis e polticas e considerar se fizeram uso integral das flexibilidades do Acordo TRIPS ou se incluram medidas TRIPS-plus, e se necessrio devem considerar modificar sua legislao e polticas para usar totalmente essas flexibilidades. No entanto, na realidade, os pases em desenvolvimento enfrentam um triplo desafio quando efetivamente tentam fazer uso das flexibilidades de interesse para a sade. Primeiro, para a incorporao das flexibilidades previstas no Acordo TRIPS nas legislaes nacionais dos pases so necessrias grandes negociaes entre os diversos atores envolvidos, e aqueles que defendem a sua incorporao enfrentam a presso do forte lobby da indstria farmacutica. Essa dificuldade de incorporao das flexibilidades nas legislaes nacionais pode ser ilustrada por um estudo realizado com 19 pases da Amrica Latina e Caribe que demonstra que nenhum dos pases incorporou plenamente em suas legislaes todas as flexibilidades previstas no Acordo TRIPS.[110] Em segundo lugar, mesmo aps serem incorporadas nas legislaes nacionais, os pases em desenvolvimento raramente utilizam as flexibilidades. O caso do Brasil sintomtico nesse sentido. H anos o Brasil ameaa utilizar a licena compulsria como forma de assegurar a sustentabilidade do programa universal de tratamento de HIV/AIDS, ameaada pelos altos preos praticados pela indstria farmacutica. No entanto, apenas em 2007 o governo brasileiro emitiu a primeira e nica licena compulsria da histria do pas. Por fim, quando os pases efetivamente utilizam as flexibilidades previstas no Acordo TRIPS e incorporadas em suas legislaes nacionais, eles so criticados e eventualmente punidos pelos governos dos pases desenvolvidos ou pelas prprias empresas transnacionais, a despeito do que reza o Acordo e de o direito de sua utilizao j ter sido reiteradas vezes afirmado pela ONU, OMS e pela prpria OMC. Em relao implementao das flexibilidades existentes, principalmente a licena compulsria, o recente caso do Efavirenz permitiu um maior avano da percepo de como a sociedade em geral lida com o tema. Ao mesmo tempo em que houve muita presso na grande mdia contra a licena compulsria emitida pelo governo brasileiro, muitos grupos puderam apoiar o interesse pblico e a importncia da medida. Muitos grupos pressionaram o governo a favor da implementao das flexibilidades para a proteo da sade pblica como parte da agenda de movimentos HIV/AIDS e de sade. Ainda, houve grande apoio internacional adoo da licena compulsria.[111] Neste caso, tambm houve a demonstrao de que o governo brasileiro est comprometido com o acesso universal ao tratamento e sade. Apesar disso, alguns fatores foram essenciais para que o governo tomasse a medida: o importante precedente aberto pela Tailndia ao emitir uma licena compulsria, a existncia de uma oferta no mercado farmacutico internacional para o fornecimento do
[110] CHAVES, Gabriela Costa e OLIVEIRA, Maria Auxiliadora. A proposal for measuring the degree of public healthsensitivity of patent legislation in the context of the WTO TRIPS Agreement. Bulletin of the World Health Organization, January 2007. [111] http://www.agenciaaids.com.br/arquivos/lista_abia.doc, acessado em 21 de janeiro de 2009.
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medicamento licenciado e principalmente presso por parte da sociedade civil organizada, sobretudo de grupos que militam no campo da sade pblica e dos direitos humanos. No entanto, essa no uma batalha encerrada e existem muitas outras barreiras a serem superadas. J sabido que os custos de novos antirretrovirais esto aumentando e demandam a maior parte do oramento do Ministrio da Sade para a compra desses medicamentos. Cada vez mais pacientes esto fazendo uso dos medicamentos de segunda linha, medicamentos estes patenteados no Brasil. Os medicamentos ainda mais novos tambm esto patenteados em outros pases em desenvolvimento, produtores de genricos, como a ndia. Assim, em caso de emisso de uma licena compulsria, no haver nenhuma outra oferta no mercado para o fornecimento do medicamento, sendo a nica alternativa a sua produo local. Os direitos humanos, principalmente o direito sade, esto intimamente relacionados a um debate sobre direito ao desenvolvimento e direito de desfrutar do progresso cientfico e suas aplicaes. O ativismo da sociedade civil componente essencial para a garantia desses direitos e a denncia dos abusos cometidos por empresas transnacionais, seja no tocante aos direitos de propriedade industrial, seja nos abusos concorrenciais e econmicos praticados por essas empresas. O papel dos Estados, embora mais fragilizado pelas assimetrias advindas dos grandes acordos de comrcio, tem papel fundamental no apenas em zelar e prover medicamentos a sua populao, mas tambm em resistir aos avanos de prticas liberalizantes notoriamente contrrias ao interesse pblico. Muitos desafios esto postos em termos de litigncia contra grandes empresas transnacionais. Um deles, talvez o principal, a dificuldade em incluir esse novo ator nas demandas de direitos humanos. Outro aspecto que dificulta a atuao da sociedade a mobilizao em torno de um tema novo nas agendas dos movimentos e que demanda o conhecimento de um sistema completamente opaco, em que as informaes so acessadas com enorme dificuldade. O sistema de patentes foi desenvolvido a partir da ideia da revelao de conhecimento, mas, no entanto, aqueles que manejam e trabalham no tema sabem que estamos falando mais de segredos do que de revelaes. Por fim, apesar das dificuldades encontradas, acreditamos que a via judicial pode e deve ser utilizada como um canal em potencial para a defesa de direitos coletivos no tema de acesso a medicamentos e propriedade intelectual principalmente porque: (a) uma forma de implementar alternativas dentro do atual sistema de patentes em vigor no Brasil; (b) uma forma de aumentar a ateno pblica sobre os impactos negativos dos direitos de propriedade intelectual no acesso sade; (c) uma forma de estimular a participao e envolver o Poder Judicirio na adoo de medidas que possam pressionar o Poder Executivo a implementar flexibilidades para a proteo da sade pblica.
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ALIMENTOS TRANSGNICOS, DIREITOS HUMANOS E O PODER JUDICIRIO
por Andrea Lazzarini Salazar[112] Karina Bozola Grou[113]

Introduo
A introduo de organismos geneticamente modificados, os transgnicos, no meio ambiente e na alimentao da populao vem acompanhada, desde o incio nos anos 90, de uma intensa discusso de ordem cientfica, tica, jurdica, ambiental, econmica e social, que est longe de se arrefecer. Sob o enfoque jurdico, ao falar de transgnicos confrontamos direitos humanos de vrias geraes[114] na medida em que se est diante de impactos sade e ao meio ambiente, destacando-se o empobrecimento da biodiversidade, impactos econmicos especialmente associados aos agricultores familiares e ao aumento de dependncia tecnolgica, impactos sociais e culturais relacionados s prticas agrcolas e ao cultivo de sementes crioulas, ameaa soberania alimentar e ofensa aos direitos dos consumidores.
[112] Andrea Lazzarini Salazar: Advogada, consultora jurdica do Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor) e de outras organizaes no-governamentais, pesquisadora do Laboratrio de Economia Poltica da Sade LEPS/UFRJ, autora de artigos e publicaes na rea de sade, consumidor e transgnicos. [113] Karina Bozola Grou: Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP, advogada, consultora jurdica do Idec e de outras organizaes nogovernamentais, pesquisadora do Laboratrio de Economia Poltica da Sade LEPS/UFRJ, autora de artigos e publicaes na rea de sade, consumidor e transgnicos. [114] A grande maioria dos doutrinadores que se dedica ao tema divide os direitos fundamentais em trs geraes ou dimenses, como preferem alguns (Ver GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. So Paulo: Celso Bastos, 1999, p. 40). Alguns autores j apontam o surgimento, ainda embrionrio, de uma quarta dimenso de direitos humanos fundamentais. Alm da integridade do patrimnio gentico, aparecem como direitos de quarta gerao o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. (Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 571). A primeira gerao dos direitos humanos fundamentais surge no sculo XVIII como reao aos excessos do regime absolutista. Ganha fora a reivindicao por freios s aes estatais, o que tornou latente a necessidade de reconhecimento formal, por parte do Estado, de direitos inerentes ao homem. O no atuar do Estado era entendido como liberdade atuao dos indivduos e garantia das liberdades-resistncia, tanto desejadas, especialmente pela burguesia, patrona da Revoluo Francesa e, pode-se dizer, importante propulsora do reconhecimento dos direitos humanos fundamentais de primeira gerao. No rol desses direitos, chamados de direitos civis e polticos, podem-se citar os direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei. Todavia, as liberdades formais passam a no ser suficientes para atender as necessidades da classe operria, que ganharam contornos a partir da revoluo industrial, iniciada na segunda metade do sculo XIX. De nada adiantava haver direitos de liberdade e igualdade abstratamente garantidos, se, na prtica, grande parte dos indivduos no possua os meios para exerc-los. Diante desse cenrio, passa a ser exigida uma postura intervencionista do Estado, que assume um papel provedor, objetivando assegurar condies necessrias vida digna dos indivduos. Surge a segunda gerao de direitos humanos fundamentais, os direitos econmicos, sociais e culturais tendo como exemplos: assistncia social, sade, educao, trabalho, cultura, entre outros. Os novos direitos reconhecidos conferem nova roupagem aos antigos. O direito vida, por exemplo, tem sua extenso ampliada e cada vez mais ligada dignidade da pessoa humana. A proteo e a garantia da vida digna objeto ltimo do direito sade, ao trabalho, educao etc. Foi no plano do direito internacional que se desenvolveu a terceira gerao de direitos fundamentais, tambm chamados de direitos de solidariedade ou fraternidade. Entre eles, pode-se apontar o direito paz, ao desenvolvimento, o direito ao patrimnio comum da humanidade, autodeterminao dos povos e o direito ao meio ambiente. A internacionalizao dos direitos humanos fundamentais foi motivada pelos entraves do perodo entre guerras. As dificuldades dos Estados em concretizar os direitos ento consagradas nos textos de suas Constituies e a repulsa aos regimes nazista e fascista levaram necessidade de reafirmao dos direitos fundamentais em mbito internacional. A Declarao Universal de Direitos do Homem, de 1948, o documento mais comentado pela doutrina. (Cf. Grou, Karina Bozola, O Acesso aos Medicamentos como Direito Humano Fundamental. Dissertao apresentada para obteno do ttulo de Mestre em Direito do Estado, na PUC/SP).
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Sobretudo, a autorizao de transgnicos pelos governos vem sendo marcada pela violao ao princpio democrtico, sendo notria a imposio de uma verdadeira mudana de modelo agrcola e alimentar populao sem lhes assegurar o direito legtima participao nesta deciso. Estamos frente a uma tecnologia voltada produo de um bem caro humanidade cujo modelo beneficia, exclusivamente, um pequeno grupo de empresas detentoras dos royalties das sementes patenteadas e dos agrotxicos a elas associados. Como em outras partes do mundo, a violao participao social no processo decisrio e os riscos associados tecnologia, vem sendo acompanhados por organizaes no-governamentais desde as primeiras tentativas de introduo de transgnicos no Brasil. A primeira Lei de Biossegurana, Lei 8.974, data de 1995, e a Comisso responsvel pela avaliao de transgnicos, a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana - CTNBio, foi instalada no ano seguinte, iniciando-se, assim, a tramitao de processos, em sua maioria, das empresas de biotecnologia com vistas liberao de seus produtos. Ao contrrio dos Estados Unidos, primeiro pas a autorizar uma espcie transgnica, sem o menor conhecimento da sociedade, em nosso pas, organizaes no-governamentais atuaram desde o incio, a partir de denncias e por meio do Poder Judicirio. O conjunto de aes judiciais propostas por associaes e pelo Ministrio Pblico teve o condo de impedir liberaes conflitantes com a legislao brasileira e anular atos administrativos desprovidos de legitimidade e legalidade. As aes judiciais, indiretamente, contriburam para trazer o debate para os atores sociais legtimos, forando a alterao do script planejado em que o processo decisrio ficava restrito ao trinmio formado por governo, um pequeno grupo de cientistas integrantes da CTNBio e as empresas de biotecnologia[115]. O embate perdura por mais de uma dcada nas diversas instncias do Poder Pblico no Congresso Nacional e Poder Legislativo dos estados e municpios; no Poder Executivo Federal e tambm estaduais e municipais; e no Poder Judicirio. As vitrias conquistadas no mbito judicirio em matria de OGM frente s inobservncias da Lei (pelo menos, as principais) cometidas pela CTNBio reforam a importncia da existncia de um Judicirio atuante e independente para a consolidao da democracia e da legalidade no pas. O presente artigo tem o propsito de relatar a emblemtica ao civil pblica referente soja transgnica que abriu caminho para tantas outras que se seguiram, sublinhando algumas delas, e sintetizar os principais avanos trazidos a partir das decises judiciais.
[115] A esse respeito, v. PELAEZ, V. Science and governance in the national systems of innovation approach. In: Blandine Laperche; James Galbraith. (Org.). Innovation, Evolution and Economic Change. London: Edward Elgar, 2006, v. , p. 241-263.
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Os transgnicos nos tribunais: o caso da soja

Em 1997, foi proposta a primeira ao civil pblica relacionada aos transgnicos pela Associao Greenpeace, em face da Unio Federal e outros, com o objetivo de suspender a autorizao dada pela CTNBio de importao de soja transgnica solicitada pela ABIOVE Associao Brasileira das Indstrias de leos Vegetais. O pedido liminar foi acolhido, determinando o Juiz da 6 Vara Federal do Distrito Federal que a CTNBio exigisse da ABIOVE o regular cumprimento do Cdigo de Defesa do Consumidor mediante a rotulagem de todo produto feito a base da soja transgnica (EPSPS), esclarecendo aos consumidores as especificaes corretas de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como os riscos que apresentem[116]. Esta deciso inaugurou a reprovao s condutas cegas aos transgnicos da CTNBio. Mas foi em 1998 que o Poder Judicirio deu uma impactante deciso que alteraria o curso da histria da introduo de OGM no Brasil, determinando o cumprimento da Constituio Federal e da legislao brasileira. No dia 17 de setembro, a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio se reuniria para emitir o parecer favorvel liberao da soja Roundup Ready da Monsanto, que concretizaria a primeira liberao comercial de uma espcie transgnica no pas. O Idec Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor integrara a Comisso at alguns meses antes como representante dos consumidores e considerava absolutamente inadequada a forma aodada como a CTNBio pretendia liberar transgnicos sem a prvia definio de regras para analisar os riscos relacionados sade e ao meio ambiente. Com esta convico, na vspera da indita deciso favorvel soja da Monsanto, o Idec ingressou com uma medida cautelar com pedido liminar visando impedir a Unio de autorizar tal liberao antes que a Comisso elaborasse as normas para garantir a avaliao de riscos sade, a rotulagem de alimentos transgnicos e at que fosse realizado prvio Estudo de Impacto Ambiental EIA, conforme preconizado na Carta Constitucional [117]. A liminar concedida no mesmo dia impediu a autorizao da soja Roundup Ready at que fossem criadas normas para avaliao de riscos sade e rotulagem de transgnicos, bem como prvio EIA. Diante da deciso, a CTNBio ainda tentou acelerar a autorizao da soja RR, emitindo o parecer tcnico favorvel ao evento, ressalvando que A CTNBio entende que, por razes de natureza jurdica relativas rotulagem e autorizao de plantio, permanece pendente a utilizao comercial da soja geneticamente modificada Roundup Ready[118].
[116] ACP 1997.34.00.036170-4. [117] MC 1998.34.00.027681-8 distribudo 6 Vara Federal do DF, aps deciso da Juza Federal da 11 Vara Federal de So Paulo determinando a remessa 3 Vara Federal do DF que, por sua vez, determinou a distribuio 6 Vara em razo da conexo com a ACP mencionada na nota anterior. [118] Comunicado 54 da CTNBio de 29/09/98, publicado no DOU em 01/10/98.
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Havia a expectativa de cassao da liminar e muitos recursos processuais foram utilizados e grande presso foi exercida sobre o Judicirio que, porm, manteve inabalvel seu posicionamento pela biossegurana e pela rotulagem. A ao proposta em face da Unio logo recebeu assistncia da Monsanto e da Monsoy, ao lado da Unio, e da Associao Greenpeace ao lado do Idec. Tambm, o IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis solicitou seu ingresso na ao como assistente do Autor, reforando a razoabilidade do pedido inicial, ao passo em que o rgo responsvel na esfera federal pela exigncia de licenas ambientais, entendia que o estudo prvio de impacto ambiental era imprescindvel para a liberao da soja transgnica[119]. Aps o deferimento da liminar, o mrito foi julgado procedente em 1 instncia pelo ento Juiz Federal Antonio Souza Prudente, em 23 de agosto de 1999, deciso essa confirmada, por unanimidade, em 2 grau, no Tribunal Regional Federal da 1 Regio, pelos Desembargadores Assusete Magalhes (Relatora), Jirair Aram Megueriam e Carlos Fernando Mathias. A ao civil pblica, ao principal, ajuizada em 15 de outubro de 1998, por sua vez, pretendia exigir a realizao de prvio estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio de impacto ambiental EIA/RIMA diante da liberao em grande escala de todo e qualquer evento OGM (no apenas da soja Roundup Ready) e a declarao incidental de inconstitucionalidade do artigo 2, inciso XIV, do Decreto 1.752/95 e das Instrues Normativas 3 e 10 da CTNBio, no ponto em que tornavam facultativo CTNBio solicitar estudo prvio de impacto ambiental. A ao buscava, ainda, obrigar a CTNBio a elaborar normas sobre avaliao de riscos sade e de rotulagem. A ao civil pblica foi igualmente julgada procedente pelo mesmo Juiz Federal, Antonio Souza Prudente. Mas, no TRF da 1 Regio, em 25 de fevereiro de 2002, a relatora dos recursos, Desembargadora Selene Maria de Almeida, entendeu por bem dar provimento aos apelos da Unio Federal e da Monsanto. Em razo de pedido de vistas, o julgamento, somente, chegou ao final em 28 de junho de 2004, com deciso favorvel Unio e Monsanto, por maioria de votos. O Desembargador Antonio Ezequiel, acompanhou a relatora, tendo o Desembargador Joo Batista Almeida divergido, manifestando-se pela manuteno da sentena[120].
[119] Em 27/06/2000, s vsperas do julgamento das apelaes da Unio e Monsanto nos autos da ao cautelar, o IBAMA peticionou solicitando desistncia como litisconsorte ativo na ao. A fundamentao do pedido no era outra seno a edio da Medida Provisria 1.98418, cujo artigo 11 dispunha competir Advocacia Geral da Unio AGU dirimir as controvrsias existentes entre diferentes rgos da Administrao Federal indireta ou entre tais entes e a Unio Federal e neste caso, o rgo tcnico (IBAMA) vinculado Administrao Pblica Federal havia se posicionado contrariamente CTNBio e Unio. Em seu voto, mesmo acolhendo o pedido de desistncia, a Desembargadora Assusete Magalhes, relatora do processo, deixou consignada a atitude corajosa e independente do IBAMA, (...), na defesa de seus objetivos institucionais, tolhida pelo advento da Medida Provisria n 1.984-18, de 01/06/2000. [120] Em 2009, ainda pendia o julgamento dos embargos infringentes interpostos pelo Idec e pelo Greenpeace, sendo certo que o resultado final desta ao civil pblica est longe de chegar, inclusive em razo da matria constitucional envolvida, a exigir a manifestao do Supremo Tribunal Federal na lide.
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O Ministrio Pblico Federal, em todas as suas manifestaes, posicionou-se favoravelmente procedncia dos pedidos da ao na defesa dos interesses coletivos e difusos relacionados na causa (sade pblica, informao ao consumidor e meio ambiente). A proibio da soja Roundup Ready e de outras espcies transgnicas mantevese at o advento da Medida Provisria 113, de 26/03/2003, por meio da qual o Presidente Lula autorizou a comercializao da soja da Monsanto, em manifesta violao da tripartio de poderes e segurana jurdica, na medida em que vigoravam decises em sentido contrrio. Foram, portanto, mais de quatro anos de embargo judicial, em que valiosa construo jurisprudencial se deu a favor da proteo ambiental e da sade e do direito informao. As principais controvrsias jurdicas instauradas desde o ajuizamento dos processos dizem respeito aos aspectos ambientais, quais sejam: a interpretao do comando constitucional que determina a realizao de estudo prvio de impacto ambiental (EIA) diante de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao ambiental (artigo 225, IV); a natureza e o alcance do princpio da precauo, relacionando-o ao estudo prvio de impacto ambiental e organismos geneticamente modificados; a discricionariedade administrativa no tocante exigncia do licenciamento e do EIA e s competncias dos rgos federais. Outras questes debatidas referem-se rotulagem de alimentos transgnicos, direito bsico do consumidor previsto nos artigos 6 e 31 do Cdigo de Defesa do Consumidor e a necessidade de definio de normas para avaliao dos riscos sade. Ao longo de mais de uma dcada, diversos juristas, dentre os quais Antonio Herman Benjamin, Paulo Affonso Leme Machado, dis Milar, Nelson Nery Junior, Miguel Reale, Toshio Mukai, Guido Fernando Silva Soares (os trs ltimos como consultores da empresa Monsanto), alm de insignes representantes do Ministrio Pblico, como Aurlio Rios e Luciano Mariz Maia, e da magistratura que atuaram nas aes judiciais, como o ento Juiz e atual Desembargador Antonio Souza Prudente, Assusete Magalhes, Joo Batista de Almeida se debruaram sobre essas questes. Do farto e robusto conjunto de decises judiciais elaboradas ao longo das aes cautelar e principal, destacamos algumas passagens que merecem registro pelo brilhantismo com que relacionam o princpio democrtico com o trato dos OGM e apresentam o princpio da precauo como princpio de direito internacional, internalizado em nosso pas e inclusive constante expressamente da Constituio Federal , exigindo sua aplicao, por meio do competente estudo prvio de impacto ambiental. Nas palavras de Aurlio Rios, Sub-Procurador Geral da Repblica, que poca atuou nestas aes pelo Ministrio Pblico Federal, o presente caso certamente o processo judicial mais importante, ocorrido no pas, relacionado com a
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aplicao in concreto do princpio da precauo[121], segundo o ento Juiz Federal Antonio Souza Prudente: No eco de tantas vozes autorizadas, no mundo da biotecnologia, a exigir prudncia e segurana no trato de organismos geneticamente modificados (OGM), com vistas a proteger a vida e a sade do homem, dos animais, das plantas, dos seres vivos em geral e de todo o meio ambiente, impe-se a observncia rigorosa do princpio da precauo, na espcie. A apresentao cientificamente fundamentada do Estudo Prvio de Impacto Ambiental, na forma preconizada pelo art. 225, IV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, como condio indispensvel ao plantio, em escala comercial, da soja round up ready, resulta, em termos vinculativos, dos direitos fundamentais (vida, liberdade, segurana e meio ambiente ecologicamente equilibrado) de primeira e quarta dimenso. Nessa convico, escreve Ingo Wolfgang Sarlet: No que diz com a relao entre os rgos da administrao e os direitos fundamentais, no qual vigora o princpio da constitucionalidade imediata da administrao, a vinculao aos direitos fundamentais significa que os rgos administrativos devem executar apenas as leis que queles sejam conformes, bem como executar estas leis de forma constitucional, isto , aplicando-as e interpretando-as em conformidade com os direitos fundamentais. A no-observncia destes postulados poder, por outro lado, levar invalidao judicial dos atos administrativos contrrios aos direitos fundamentais, problema que diz com o controle jurisdicional dos atos administrativos (...). ( Eficcia dos direitos Fundamentais - Ed. Livraria do Advogado - Porto Alegre - 1998 - p. 327). Nesse particular, o princpio da precauo imperativo constitucional, que no dispensa o Estudo Prvio de Impacto ambiental, para o plantio, em escala comercial, da soja transgnica (round up ready). (...) O Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EIA) atende, de pronto, eficcia vinculante do princpio da precauo, pois se caracteriza como procedimento imprescindvel de prvia avaliao diante da incerteza do dano, como observa o conceituado Paulo Afonso Leme Machado (fls. 508).
[121] O princpio da precauo e a sua aplicao na Justia Brasileira: estudo de casos. In: Princpio da Precauo. Marcelo Dias Varella e Ana Flvia Barros Platiau (organizadores). Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 377.
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(...) Nos meus quinze anos de magistratura federal e mais de trinta anos de vida forense, posso testemunhar, por onde passei, exercendo jurisdio Acre, Rondnia e Par (Santarm - sul do Par, onde instalei a Justia Federal) a mais brbara degradao ambiental de nossos rios, flora e fauna, diante da impotncia e irresponsabilidade dos rgos governamentais. A Amaznia, sem dvida, um continente do ecossistema, entregue, lamentavelmente, ganncia do capitalismo selvagem, que s visualiza o lucro e a barbrie da espcie humana, sob a mxima deste final de sculo, antevista por Tobias Barreto: Serpens qui serpentem non comederit, non fit Dracon (a serpente que no devora a serpente no se faz Drago). Antes que sejam todos devorados pela insanidade do sculo, urge adotarse medidas de precauo. (...) preciso defender a vida, numa civilizao que lucra com a morte. Para se construir uma sociedade livre, justa e solidria, como objetiva, fundamentalmente, a Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 3.,I), h de se buscar uma ordem econmica que assegure a todos uma existncia digna (CF, art. 170, caput), observando-se, dentre outros, os princpios da soberania nacional, da defesa do consumidor e do meio ambiente (CF, art. 170, incisos I, V e VI). De outra parte, convm mencionar o voto divergente do Desembargador Joo Batista Moreira nos autos da ao civil pblica[122] que traz o princpio democrtico como fundamento principal a impor a procedncia da ao. O brilhante voto situa o meio ambiente em face do princpio democrtico, explicitando que o caput do artigo 225, ao determinar que Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo (...), usando as expresses direito de todos e bem de uso comum do povo, remete ao princpio democrtico ou princpio da soberania popular. E prossegue: No casual a especificao do princpio democrtico na disciplina do meio ambiente, logo no prtico do respectivo captulo. Em virtude desse indicador, exame que se faa de questes relacionadas com a matria ambiental haver de ter como ponto de partida a necessidade de ateno qualificada ao mencionado princpio. Invlida ser concluso interpretativa de normas constitucionais e infraconstitucionais que no tenha como referncia a magna orientao de que nosso
[122] No momento da concluso deste artigo, como mencionado em nota anterior, pendiam de julgamento os embargos infringentes interpostos pelo Idec e pelo Greenpeace visando fazer prevalecer na Corte o entendimento do Desembargador Joo Batista de Almeida.
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Estado democrtico de direito tem como um de seus fundamentos a cidadania e de que o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituio (art. 1o). A necessidade de ateno qualificada ao princpio democrtico, em matria de meio ambiente, se impe, de outra parte, em cumprimento regra do devido processo legal: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5o, LIV, da Constituio). Ora, na medida em que ao meio ambiente ecologicamente equilibrado atribui-se a qualidade de bem de uso comum do povo, qualquer interveno que possa significar privao, alterao ou restrio de seu gozo requer devido processo, com a participao do respectivo interessado, o povo (Enquanto o direito de propriedade oponvel erga omnes, assistindo ao proprietrio a faculdade de excluir quem pretenda interferir na utilizao do bem, em relao aos bens de uso comum do povo cabe ao usurio a pretenso de no ser excludo) (LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo. Porto Alegre: Sulina, 1954, p. 78). Justifica-se esclarecer, para prevenir objees, que devido processo legal no significa, restritivamente, qualquer processo previsto em lei, mas devido processo de direito ou processo justo, concluso a que se chega emprestando relevncia utilizao dos termos due(devido) e law (direito), que fazem parte daquela expresso no direito anglo-americano. No caso, referindo-se a um bem de uso comum do povo, devido processo legal sinnimo de devido processo democrtico, que corresponde a processo de deciso por meio de representantes eleitos ou diretamente pelo povo, usurio do bem. (...) , pois, sob a estrela-guia do princpio democrtico, o qual, como aqui sustentado, condiciona especialmente a interpretao das normas relativas ao meio ambiente, que deve ser examinado o disposto no art. 225, caput e 1o, da Constituio, em que est includa a regra de que incumbe ao poder pblico exigir, na forma da lei, para a instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade (inciso IV). Em outro ponto, analisa o Desembargador a carncia de legitimidade democrtica e de independncia da Comisso para decidir a liberao de organismos transgnicos em carter conclusivo e vinculante, uma vez que composta de membros designados discricionariamente pelo Ministro de Estado da Cincia e Tecnologia, sem controle do Poder Legislativo.
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E continua: evidente a vulnerabilidade dessa entidade decisria s presses polticas e econmicas. Seus membros esto humanamente sujeitos, mais que nas agncias reguladoras, a cooptao por grupos de interesses, justamente num setor econmico que envolve vultosos investimentos e lucros transnacionais. No preciso ir longe para constatar essa vulnerabilidade. Basta ver que no governo anterior era ostensivo o interesse da Unio, por meio do Poder Executivo - que designa os membros da entidade -, na liberao do cultivo da soja geneticamente modificada. Lembre-se que at houve veemente sustentao oral em favor da manuteno do ato da CTNBio, ao incio do julgamento, pelo ilustre Sub-Procurador-Geral da Unio. Adiante, ao situar o conceito de significativa degradao ambiental previsto no artigo 225, IV, da Constituio Federal, entre os conceitos indeterminados, defende que a determinao de tais conceitos suscetvel de controle judicial. E conclui especificamente quanto definio de significativa degradao ambiental relacionado ao cultivo de transgnicos que: A significativa degradao um conceito que se ope ao de degradao insignificante ou irrelevante. No a degradao anormal, grave, extraordinria ou incomum, mas a significativa, que exige estudo prvio de impacto ambiental. A interpretao dos conceitos fluidos, tambm chamados de indeterminados, se faz contextualmente, ou seja, em funo, entre outros fatores, do plexo total de normas jurdicas (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 30). A prpria CTNBio, ao estabelecer medidas alternativas de acompanhamento do cultivo da soja transgnica, reconheceu, implicitamente, que h potencialidade de degradao ambiental. No teriam sentido tais medidas diante de uma atividade insignificante ou irrelevante e, se no insignificante, de algum significado, logo, significativa. O carter significativo da referida atividade para o meio ambiente foi oficialmente reconhecido, tambm, pela Resoluo n 237/97 e pela atual Resoluo n 305, de 02 de junho de 2002, do Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA, ao sujeitarem a licenciamento ambiental a introduo de espcies exticas e/ou geneticamente modificadas. (...) Em resumo, considero que, na ausncia de soluo legislativa vlida ou na interpretao da lei, o juiz pode e deve aplicar diretamente a Constituio,
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concretizando o conceito (indeterminado) de significativa degradao ambiental e, realizando essa tarefa, concluir que a atividade de cultivo de produtos transgnicos potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, de modo a exigir a realizao de EIA/RIMA. Por fim, no podemos deixar de citar o entendimento do referido voto vencido que ensina a importncia das audincias pblicas (obrigatrias no processo de estudo prvio de impacto ambiental), que permite a participao dos cidados. Em suas palavras: A soluo pela realizao de EIA/RIMA, alm do mais, abre a porta participao popular na deciso em referncia, por meio das audincias pblicas, com o que se atende ao princpio democrtico. Reconhece-se o descrdito que subsiste em relao s audincias pblicas como instrumento de promoo da democracia direta. Dir-se- que o povo no sabe opinar nessa matria, principalmente pelo seu carter altamente tcnico e cientfico. essa, entretanto, uma posio autoritria e pessimista, que desconhece a democracia como processo de constante experincia e aprendizado[123]. No se ignora o fenmeno da alienao das massas populares, a que se refere o multicitado Paulo Bonavides, mas, como aconselha o mestre, deve ser alimentada a esperana de gradativa incorporao dessas massas ao processo poltico, o que ser factvel, principalmente, se algum dia vingar a idia, j sustentada, de que os veculos de comunicao de massa sejam tratados, semelhana do meio ambiente, como bens de uso comum do povo (Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A democratizao dos meios de comunicao de massa. In Direito constitucional estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 149-166). O cultivo da soja transgnica no se restringe a uma questo de competncia cientfica, tendo tambm implicaes sociais e polticas, para as presentes e futuras geraes, do que exemplo a possibilidade de criao de monoplio transnacional na produo e comercializao de sementes e agrotxicos, manietando a organizao produtiva tradicional. reducionismo enfocar a questo como pretendem os interesses econmicos apenas pelo ngulo da sade dos consumidores. Calha a advertncia de Fbio Konder Comparato quando diz que os reflexos econmicos da distribuio em massa de produtos transgnicos podem ser catastrficos para os agricultores mais pobres. Como salienta uma publicao das Naes Unidas, cerca de um bilho e quatrocentos milhes de agricultores em todo o
[123] Presente a uma reunio do Conselho Nacional de Sade tive oportunidade de ouvir discusso a respeito do funcionamento dos conselhos municipais de sade, dizendo-se que acabam se transformando em uma mera burocracia, sem utilidade prtica, porque os conselheiros, geralmente, no esto preparados para opinar sobre as questes que lhes so apresentadas, limitando-se a acompanhar a opinio de algum que ali est para defender interesses poltico-partidrios. No auditrio, uma pessoa comentou que esse fato no justifica a extino dos referidos conselhos, pois, no mnimo, permitem o aprendizado da participao popular e, nas suas palavras, democracia aprende-se atirando no p. A essa sua observao acrescentei que democracia aprende-se, s vezes, dando flechada no p, j que, naquele caso, tratava-se de um municpio situado em longnquo interior do Estado do Amazonas.
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mundo reutilizam para plantio as sementes de colheitas passadas. Eles podem ficar inteiramente nas mos das poucas empresas transnacionais que vendem sementes transgnicas, pois estas em regra s germinam uma vez (A afirmao histrica dos direitos humanos. 2. ed, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 433). Esses outros aspectos a serem considerados para o licenciamento de produto geneticamente modificado exigem, especialmente, informao ao povo e deciso pelo povo. Em artigo publicado a propsito de um operrio de esquerda[124] ter sido democraticamente eleito, com uma maioria esmagadora e sem precedentes, para a Presidncia da Repblica do Brasil, Marilena Chau coloca a questo do saber e da participao popular na tomada de decises polticas. Diz que a ideologia da competncia afirma que aqueles que possuem determinados conhecimentos tm o direito natural de mandar e comandar os que supostamente so ignorantes, de tal maneira que a diviso social das classes aparece como diviso entre dirigentes competentes e executantes que apenas cumprem ordens. Essa ideologia, dando enorme destaque figura do tcnico competente, tem a peculiaridade de esquecer a essncia mesma da democracia, qual seja, a ideia de que os cidados tm direito a todas as informaes que lhes permitam tomar decises polticas, porque so todos politicamente competentes para opinar e deliberar, e que somente aps a tomada de deciso poltica h de se recorrer aos tcnicos, cuja funo no deliberar nem decidir, mas implementar da melhor maneira as decises polticas tomadas pelos cidados e por seus representantes (A mudana a caminho. Folha de S. Paulo, ed. 03.11.2002, p. A3). No sem razo que se diz que a discricionariedade tcnica permanece sendo um obstculo participao dos cidados na Administrao e ao contraste pleno da atividade administrativa. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 266). Esta valiosa contribuio nos faz lembrar uma vez mais que o princpio democrtico previsto na Constituio Federal assegura que as decises que afetam a sociedade a ela pertencem. Com essas rpidas passagens de decises judiciais das aes judiciais em comento, pretendemos ilustrar a riqueza do processo em curso judicial e extrajudicial em busca da consolidao da democracia e do respeito s leis.
[124] Conforme noticiado pela imprensa, o Presidente da Repblica teria dito no admitir o qualificativo de esquerdista.
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Os transgnicos nos tribunais: outras discusses
O debate acerca dos organismos geneticamente modificados perante a Justia extrapola as questes tratadas na medida cautelar e na ao civil pblica acima mencionadas, mas, pode-se afirmar que todas so consequncias diretas da falta de respeito legislao brasileira, especialmente no tocante preservao do meio ambiente e da sade pblica, participao popular no processo decisrio, bem como rotulagem de transgnicos e a maior parte intentada em face da Unio Federal[125] . Entre as primeiras aes coletivas que se seguiram ao da soja transgnica merece meno a ao a respeito da rotulagem de alimentos transgnicos ou contendo ingrediente transgnico. No ano de 2001, sob o impacto de denncias do Idec e do Greenpeace sobre alimentos contendo soja transgnica sem informao para o consumidor, a presso da sociedade por uma norma obrigando a rotulagem de transgnicos e possivelmente tambm devido determinao judicial exigindo respeito ao Cdigo de Defesa do Consumidor dada na ao civil pblica da soja transgnica, o ento presidente Fernando Henrique Cardoso publicou o Decreto 3.871. De acordo com o decreto, a informao seria obrigatria quando houvesse mais de 4% de ingrediente transgnico. A restrio do direito informao prevista na norma resultou na propositura de uma ao civil pblica pelo Ministrio Pblico Federal e Idec[126]. Mesmo aps a edio de novo decreto, Decreto 4.680/03, pelo Presidente Lula que exige a rotulagem quando houver mais de 1% de transgnico[127], a ao segue em tramitao em razo da no alterao de seus fundamentos e pedido inicial, no sentido de exigir a informao quanto presena de organismo transgnico, independentemente do percentual[128]. Outra ao relevante foi proposta pelo Ministrio Pblico Federal para ver declarada a obrigatoriedade de exigncia do Registro Especial Temporrio - RET, previsto na Lei de Agrotxicos, Lei 7.802/89, como condio para o cultivo e manipulao, ainda que em carter experimental, de quaisquer sementes transgnicas que funcionem como bioinseticidas e sejam consideradas agrotxicos ou afins[129].
[125] No nosso propsito aqui discorrer sobre todas as aes judiciais sobre transgnicos existentes no pas. H aes que discutem competncias dos entes federados, ADIns que questionam a constitucionalidade de MPs, aes para obrigar a rotulagem de transgnicos, entre outras iniciativas valiosas que no constam deste artigo. [126] ACP 2001.34.00.022280-6/DF distribuda 13 Vara Federal do Distrito Federal. A ao foi julgada procedente em 1 instncia em 2007, pendendo julgamento das apelaes da Unio Federal e ABIA. [127] A rotulagem prevista no decreto vigente baseada na rastreabilidade, ou seja, independe da possibilidade de constatao no produto final. Alm disso, a norma obriga a rotulagem de alimentos de origem animal, se alimentados com rao transgnica. [128] Mais recentemente, outras aes foram ajuizadas pelo Ministrio Pblico em face de empresas alimentcias com o fim de exigir a rotulagem. [129] ACP 2001.34.00.010329-1/DF distribuda 14 Vara Federal do Distrito Federal, julgada parcialmente procedente em 1 instncia em 2003, pendendo de julgamento os recursos das partes.
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Diversas outras aes ainda foram propostas sob a gide da antiga Lei de Biossegurana, a Lei 8.974/95 at a edio da atual Lei de Biossegurana, a Lei 11.105/05. A nova lei, originada a partir do Projeto de Lei 2.401/03 encaminhado pelo Governo Federal, pretendia declaradamente eliminar conflitos legais existentes, especialmente entre os mecanismos legais mencionados [a ento vigente legislao de biossegurana] e a legislao ambiental[130]. De fato, a atual Lei de Biossegurana buscou concentrar as competncias em matria de OGM na CTNBio, subtraindo atribuies inerentes a outros rgos, como os Ministrios do Meio Ambiente e da Sade. A Lei 11.105/05 tambm torna o licenciamento ambiental facultativo Comisso, alm de convalidar seus atos passados e afastar a aplicao da Lei de Agrotxicos, tornando incontestvel o propsito j declarado de resolver conflitos legais. O objetivo do Governo Federal e dos parlamentares que aprovaram a proposta legislativa no foi alcanado. A comear pelo ajuizamento de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade pelo Procurador-Geral da Repblica que sustenta a violao da Constituio Federal, no tocante s competncias comuns para tratar da proteo do meio ambiente dos Estados e Municpios; dispensa do estudo prvio de impacto ambiental nas atividades relacionadas aos transgnicos; e violao da coisa julgada material, na medida em que a nova Lei confrontou decises judiciais em vigor[131]. Outros conflitos legais continuam se avolumando no Poder Judicirio aps a edio da nova Lei, diante de atitudes margem da legislao cometidas especialmente pela CTNBio. Destas, sublinhamos o Mandado de Segurana impetrado pelo Ministrio Pblico Federal contra ato do Presidente da Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana - CTNBio, para garantir o acesso de qualquer pessoa s reunies plenrias e das subcomisses setoriais da CTNBIO que at ento aconteciam s portas fechadas. Foi concedida a segurana, com base no princpio constitucional da publicidade dos atos pblicos assegurado no artigo 37, caput[132]. A falta de transparncia sempre permeou o trabalho da CTNBio, sendo uma das principais reivindicaes das organizaes que compem a campanha Por um Brasil Livre de Transgnicos. Com o retorno das atividades da Comisso, aps a aprovao da nova legislao de biossegurana, a Lei 11.105/05, a conduta no mudou.
[130] Conforme ofcio do ento Ministro Chefe da Casa Civil Jos Dirceu, em 30/10/2003, dirigido ao Presidente Lula, com o PL 2.401/03 e sua justificativa. [131] A ADIn 3.526 recebeu diversos amici curiae e em setembro de 2009 recebeu o parecer da Procuradoria Geral da Repblica pela procedncia da ao. [132] Mandado de Segurana 2007.34.00.012278-6 distribudo 2 Vara Federal do Distrito Federal.
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A CTNBio retomou a regularidade de suas atividades em fevereiro de 2006, logo incluindo para deliberao o pedido de liberao comercial do milho geneticamente modificado Liberty Link da empresa Bayer. Diante da importncia da primeira liberao de milho transgnico no pas para toda a sociedade e da iminncia de sua discusso e deliberao na CTNBio, em 18 de outubro do mesmo ano, o Idec, a Terra de Direitos e a AS-PTA Assessoria e Servios a Projetos em Agricultura Alternativa , encaminharam Comisso um requerimento para a realizao de audincia pblica para garantir a participao de cientistas, cidados, pequenos agricultores e organizaes da sociedade civil no debate acerca da liberao deste OGM. Neste caso especfico, a realizao de audincia pblica se mostrava ainda mais imprescindvel, tendo em vista os interesses de pequenos agricultores e comunidades locais que cultivam variedades crioulas e ao seu alto risco de contaminao; alm da divergncia entre os cientistas sobre o milho Liberty Link; sem falar nas implicaes para o meio ambiente e para a sade humana. Aps a reiterao do requerimento por duas vezes a Comisso decidiu por no realizar a audincia pblica, sustentando que o artigo 15 da Lei de Biossegurana prev a possibilidade e no a obrigatoriedade de sua realizao. Diante da negativa, as organizaes ajuizaram uma ao civil pblica visando obrigar a CTNBio a realizar a audincia pblica garantindo a participao de todas as organizaes e cidados interessados, de forma que fossem amplamente discutidas com a sociedade civil as questes referentes liberao comercial do milho geneticamente modificado Liberty Link[133]. Em 14 de dezembro de 2006, foi concedida a liminar que obrigou a realizao de audincia pblica. Em sua interpretao do artigo 15 da Lei, o juiz federal Konkel Junior da Vara Ambiental de Curitiba esclarece que (...) este dispositivo foi o nico de toda a lei que veio a proporcionar uma forma, a mnima que seja, de efetiva participao popular no processo de liberao comercial de transgnico. Ressalve-se, neste ponto, que a participao popular encontra-se garantida pela Constituio Federal de 1988, como forma de viabilizao do Estado Democrtico atualmente existente, o que se traduz pelo disposto no art. 1, pargrafo nico: "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio". Sendo assim, a realizao de audincia pblica na hiptese em tela nada mais do que a consagrao desta participao do povo, que inegavelmente se encontra diretamente interessado em qualquer deciso que venha a ser tomada pela CTNBio na liberao do milho transgnico.
[133] ACP .70.00.030708-0/PR.
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Na mesma deciso liminar, o magistrado discorre sobre a imperiosa observncia ao princpio da precauo para concluir que o atendimento ao princpio da precauo vem ressaltar ainda mais a necessidade de realizao de audincia pblica em casos como o presente. Finaliza enaltecendo a relevncia da participao dos cidados no processo, nos seguintes termos: Por fim, importante frisar que, na hiptese em tela, a justificativa para o indeferimento do pedido no se sobrepe importncia da participao popular do procedimento. Por mais que a r busque justificar sua atitude sob o fundamento de que a comisso est composta por especialistas de vrias reas do conhecimento, esta no justificativa suficiente a fim de desconstituir a importncia da participao popular, na medida em que se trata de assunto de interesse geral, de toda a populao, e no de apenas algumas pessoas especficas, escolhidas em listas trplices, e no por votao popular. Sob esta imposio judicial, ocorreu a primeira audincia pblica em 20 de maro de 2007, presidida pela CTNBio. As regras para participao neste debate pblico foram mais uma demonstrao inequvoca da falta de prtica democrtica da Comisso fato que no impediu a exposio pblica das falhas graves cometidas nos processos de anlise de risco de milhos transgnicos cometidos pelos cientistas que integram o rgo[134]. Outra importante medida merece registro. Em 15 de junho de 2007, a Terra de Direitos, Idec, AS-PTA e ANPA Associao Nacional dos Pequenos Agricultores ajuizaram nova ao civil pblica contra a Unio Federal, com o objetivo de anular a deciso tcnica da CTNBio que autorizou a produo, comercializao e o consumo do milho Liberty Link da Bayer[135] como j mencionado o primeiro pedido de liberao comercial de milho e suspender quaisquer liberaes de outros eventos de milho transgnico antes da elaborao de normas de biossegurana e regras especficas de liberaes comerciais[136] . As organizaes fundamentaram seu pleito por meio de diversas afrontas legislao brasileira cometidas durante todo o processo de liberao do mencionado milho transgnico, que, se no sanadas, atingiriam todas as demais liberaes. A inexistncia de normas que orientassem devidamente a CTNBio nos casos de liberao comercial de transgnicos; a falta de regras de monitoramento de OGM e de coexistncia; a ausncia de estudos ambientais no pas; a desconsiderao das questes formuladas e de documentos entregues por organizaes Comisso foram os principais argumentos para demonstrar a ilegalidade do ato administrativo. A
[134] Duas outras audincias pblicas foram realizadas posteriormente, por determinao da CTNBio, para tratar da liberao do algodo transgnico e do arroz transgnico. [135] A aprovao do milho Liberty Link ocorreu na reunio da Comisso realizada em 16 de maio, tendo sido publicada no Dirio Oficial da Unio somente em 08 de junho. [136] ACP .70.00.015712-8/PR distribuda Vara Ambiental de Curitiba.
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precariedade e insuficincia das respostas da empresa proponente a uma srie de questes apresentadas por membros da CTNBio e os riscos sade e ao meio ambiente associados ao milho Liberty Link ignorados pela CTNBio, apesar de apontados em pareceres de membros da Comisso, tambm embasaram a ao. Em 28 de junho, a Juza Pepita Durski Tramontini Mazini suspendeu a deciso tcnica da Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana referente liberao do milho Liberty Link. Segundo a Juza, a deciso da CTNBio no poderia surtir qualquer efeito at que fossem elaboradas normas de coexistncia das variedades orgnicas, ecolgicas e convencionais com as variedades transgnicas e at que fossem definidos os termos do monitoramento do milho Liberty Link. A liminar ainda impedia a liberao do milho da Bayer nas regies Norte e Nordeste antes da realizao de estudos ambientais nas referidas regies.[137] s pressas, a CTNBio elaborou duas normas para resolver a pendncia judicial instaurada as Resolues Normativas 3 e 4 enquanto a Advocacia-Geral da Unio e as empresas de biotecnologia afetadas com a deciso recorriam ao Tribunal Regional Federal da 4 Regio para reverter a determinao judicial. A insuficincia das normas foi informada nos autos do processo pelas organizaes autoras, novamente, levando o Poder Judicirio a recha-las, tendo em vista que o monitoramento previsto na RN 3 se resumia a delegar a competncia legal exclusiva da Comisso de estabelecer o plano de monitoramento s proponentes da tecnologia. Por sua vez, a RN 4 determinava a distncia mnima de 100 (cem) metros entre uma lavoura comercial de milho geneticamente modificado e outra de milho no geneticamente modificado, localizada em rea vizinha, ou, alternativamente, 20 (vinte) metros, desde que acrescida de bordadura com, no mnimo, 10 (dez) fileiras de plantas de milho convencional de porte e ciclo vegetativo similar ao milho geneticamente modificado. Com relao a este ltimo aspecto, anotou a Juza Federal: certo que este Juzo no detm o conhecimento tcnico necessrio para indicar exatamente quais regras de coexistncia devem ser elaboradas pela comisso. Contudo, evidente que, mesmo para o homem mdio, exclusivamente a determinao de distanciamento mnimo entre as espcies de milho no se mostra suficiente a tanto, at pelo que foi asseverado na deciso proferida e acima transcrita. Vislumbra-se que no foi apontada nenhuma medida de biossegurana, procedimentos, restries, etc, conforme determina a Lei de Biossegurana.
[137] Importante registrar que no ms seguinte, a ANVISA e o Ibama apresentaram recurso ao Conselho Nacional de Biossegurana CNBS contra a deciso da CTNBio de liberar o milho Liberty Link. E, posteriormente, os rgos manifestaram-se formalmente contra a liberao dos milhos MON 810 e Bt 11.
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Lamentavelmente, o Tribunal Regional Federal, em deciso relatada pela Desembargadora Federal Maria Lcia Luz Leiria, entendeu que no se encontravam presentes os requisitos para concesso da liminar, revogando a medida e mantendo em vigor as normas questionadas. A contaminao de variedades convencionais, orgnicas e ecolgicas por milho transgnico, que uma das discusses centrais da ao coletiva acima resumida, ganhou novo flego em 2009, com a realizao de um Plano de Monitoramento do Fluxo Gnico das Lavouras de Milho Transgnico no Estado do Paran, realizado pela Secretaria de Estado da Agricultura e do Abastecimento. Os resultados divulgados, em agosto, comprovaram a ocorrncia de contaminao das plantaes de milhos no transgnicos, o que consequentemente demonstra a insuficincia da norma criada pela CTNBio, a RN 4, para evitar a contaminao. Com base nos dados oficiais do Governo do Paran, mais uma vez a ANPA, a ASPTA, o Idec e a Terra de Direitos, buscaram o Poder Judicirio para solicitar em uma nova ao a declarao da ilegalidade da referida norma, e, em carter de urgncia, a suspenso da comercializao de sementes transgnicas; o cultivo de variedades de milhos transgnicos e quaisquer novas liberaes comerciais de variedades de milhos geneticamente modificados at que sejam feitas as normas de coexistncia adequadas legislao ptria[138].
[138] ACP 2009.70.00.021057-7 distribuda Vara Ambiental de Curitiba. Originalmente, fora proposta uma medida cautelar incidental ACP .70.00.015712-8/PR antes referida, mas a juza indeferiu o pedido liminar e determinou a emenda da inicial, ajustando-a como ao civil pblica e para livre distribuio.
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Consideraes Finais
As medidas judiciais destacadas no presente artigo, dentre vrias outras relevantes aes propostas no pas, ilustram o valor da luta pela preservao de direitos humanos. Contudo, as conquistas alcanadas diante de interesses econmicos to expressivos trouxeram tambm respostas contrrias aos interesses da populao. Os retrocessos legislativos de que so exemplo a nova Lei de Biossegurana e as diversas medidas provisrias editadas sobre o assunto so exemplos disto e demonstram a intensa batalha travada entre as foras antagnicas atuantes no Poder Judicirio e em outras esferas. As alteraes legislativas que culminaram com a concentrao de competncia em torno da CTNBio, em detrimento dos demais rgos governamentais competentes, sem dvida, foram prejudiciais ao princpio democrtico e, consequentemente, ao meio ambiente e populao brasileira. Pior, a estrutura da Comisso Tcnica, tanto de representao como de funcionamento, continuou extremamente frgil. Apesar disso, o papel das organizaes que se mobilizaram, do Ministrio Pblico e, sobretudo, do Poder Judicirio foi fundamental para levar ao processo de liberao de organismos geneticamente modificados no Brasil ares de transparncia, aproximando as discusses da populao em geral. A moratria judicial imposta pelas primeiras decises proferidas na medida cautelar e na ao civil pblica contra a liberao da soja transgnica proporcionou flego crucial para a informao dos diversos pblicos e para a formao da opinio pblica quanto exigncia do seu direito de escolha mediante a necessria rotulagem destes alimentos[139]. Contribuiu, ainda, para que os agricultores e demais atores pudessem entender melhor a sistemtica de negcio das multinacionais de biotecnologia e suas estratgias de domnio agressivo das sementes e da produo, embora muitos ainda estejam iludidos pelo marketing da maior produtividade. Mesmo com as amarras da nova legislao de biossegurana, o Poder Judicirio prosseguiu pondo freios aos atos contrrios Constituio Federal de 1.988 e aos direitos fundamentais sade, de proteo ao consumidor e ao meio ambiente. A obrigatoriedade de realizao de audincias pblicas, at ento entendida pela CTNBio como uma opo (assim como a realizao de EIA/RIMA) e a abertura de suas reunies ao pblico em geral lembraram aos seus membros e ao Poder
[139] Diversas pesquisas de opinio realizadas no Brasil, a exemplo de outras realizadas em outras partes do mundo, apontam que a maioria optaria por um alimento no transgnico: 74% da populao (IBOPE, 2001); 71% (IBOPE, 2002); 74% (IBOPE, 2003); e 70,6% (ISER, 2005).
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Executivo que a cidadania e a dignidade da pessoa humana so fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, e que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. A deciso conquistada na ao civil pblica que questionou a liberao do milho transgnico Liberty Link tentou mostrar Comisso que erros passados no seriam permitidos, cometidos especialmente devido ao injustificvel aodamento com que se tomam decises de tamanha relevncia. Como liberar uma espcie transgnica sem normas claras de liberao comercial e de monitoramento ps-comercializao? Como plantar milho transgnico em todo o territrio nacional sendo que algumas regies, com biodiversidade totalmente diferentes, nunca tinham recebido nem os questionveis plantios experimentais? Muito h que se avanar, porque no possvel esperar que o Poder Judicirio consiga por fim ao conjunto de atropelos e ilegalidades cometidos contra a biossegurana. necessria ampla participao da populao e vontade poltica dos gestores para a construo de uma slida poltica de biossegurana, sedimentada em princpios que regem o Estado democrtico de Direito, como a soberania nacional, o bem-estar da populao, a precauo, a transparncia e o respeito a bens maiores, a sade, o meio ambiente e a vida das presentes e futuras geraes consagrados e protegidos pela Constituio Federal de 1988. Para isso tm atuado organizaes da sociedade civil, o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio brasileiro. Muito embora o papel do Poder Judicirio, ao imiscuir-se em decises de polticas pblicas seja criticado, sob a alegao de violao tripartio de poderes e judicializao de polticas pblicas, entidades da sociedade civil, o Ministrio Pblico e o prprio Judicirio tornam-se porta-vozes da populao em demandas que, em tese, poderiam ser resolvidas pela democracia representativa, mas que acabam por no encontrar qualquer eco no Legislativo e muito menos no Executivo. O certo que, neste caso, o Poder Judicirio ganhou significativo protagonismo na consolidao da democracia no Brasil e para o respeito aos direitos humanos fundamentais.
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LITIGNCIA ESTRATGICA PARA A PROMOO DE POLTICAS PBLICAS: AS AES EM DEFESA DO DIREITO EDUCAO INFANTIL EM SO PAULO
por Ester Rizzi[140] Salomo Ximenes[141]

Introduo
Este artigo pretende sistematizar e analisar as iniciativas da ONG Ao Educativa na promoo da justiciabilidade como estratgia para impulsionar as polticas pblicas voltadas realizao do direito educao infantil no municpio de So Paulo, bem como fortalecer seu controle social. Nesse sentido, mesmo admitindo que a luta pelo reconhecimento e realizao de direitos pressupe diferentes dimenses de exigibilidade (social, poltica e jurdica)[142] todas incorporadas estratgia de atuao institucional na temtica, aqui priorizaremos o aspecto da litigncia de interesse pblico desenvolvido pela instituio. Ao final, esperamos haver contribudo com as discusses em torno das seguintes questes: como a litigncia estratgica no-governamental pode promover polticas pblicas e fortalecer o controle social para a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais, no caso especfico educao? Por que socialmente relevante e politicamente estratgico, em um contexto de ampliao e especializao do sistema de justia (sobretudo do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica), o recurso justiciabilidade por meio da litigncia direta no Judicirio? Com o objetivo de enfrentar tais questes e diante do fenmeno de crescente influncia do sistema de justia na definio do direito educao e, consequentemente, na determinao das polticas educacionais, a Ao Educativa criou, em 2004, o programa Ao na Justia, que tem por finalidade promover a justiciabilidade do direito educao desde a perspectiva dos direitos humanos. Alm da atuao judicial propriamente dita, so objetivos do programa: o aprofundamento e difuso de tais conceitos nos campos jurdico e educacional; a participao no debate pblico; a mobilizao pela ampliao das garantias materiais e processuais relacionadas aos direitos sociais e a formao e mobilizao de defensores populares do direito educao. Em sua estratgia de litigncia, procura fortalecer a articulao com redes de defesa e promoo de direitos humanos e educacionais.
[140] Ester Rizzi advogada e mestranda em Filosofia e Teoria Geral do Direito (USP); assessora jurdica do Programa Ao na Justia da ONG Ao Educativa; contato: ester.rizzi@acaoeducativa.org. [141] Salomo Ximenes advogado, mestre em Educao Brasileira (UFC) e doutorando em Direito do Estado (USP); coordenador do Programa Ao na Justia da ONG Ao Educativa e membro da coordenao colegiada da Plataforma DhESCA Brasil; contato: salomao.ximenes@acaoeducativa.org. [142] Para uma aproximao idia de exigibilidade do direito educao e uma abordagem de seu contedo jurdico, consultar: PLATAFORMA DHESCA BRASIL; AO EDUCATIVA. Direito Humano Educao. Curitiba : Coleo Cartilhas de Direitos Humanos, v.4, 2009. Disponvel em: www.acaoeducativa.org, seo publicaes.
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Aps um perodo inicial de implantao (2004 a 2006) do programa, no qual foram priorizadas iniciativas de pesquisa, voltadas ao conhecimento do posicionamento do Judicirio frente a demandas pelo direito educao; de produo e difuso de informaes pblicas, atravs de boletim informativo especfico e publicaes especializadas;[143] e de formao de atores estratgicos, educadores, militantes sociais e estudantes de graduao em Direito e Pedagogia; a Ao Educativa vem se constituindo nos ltimos anos como um agente na litigncia estratgica do direito educao, propondo demandas e prestando assessoria jurdica a movimentos e organizaes sociais. Nesse sentido, alm de permanente atuao na esfera administrativa, o programa props aes jurdicas na defesa do direito educao - Aes Civis Pblicas e Mandados de Segurana, em articulao com outras organizaes, fruns e, sempre que possvel, com o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica. Alm disso, vem acompanhando o debate constitucional junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), com a participao direta como Amicus Curiae em processos de controle de constitucionalidade que tenham como objeto aspectos relevantes do direito humano educao, como o caso da ADI n. 4167, que trata do piso nacional salarial dos profissionais da educao bsica pblica. Na proposio e acompanhamento das aes, prioriza as demandas de carter coletivo ou paradigmtico, em que, alm dos interesses imediatos defendidos, esto em jogo teses jurdicas relacionadas amplitude da exigibilidade do prprio direito educao, possibilitando sua expanso.[144] Como veremos adiante, a educao infantil em creches e pr-escolas, para crianas com idade entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos, um desses temas de fronteira do direito educao e, numa perspectiva mais geral, dos direitos sociais. Prevista como direito na Constituio de 1988 e em seguidas normas legais, somente muito recentemente passou a ter seu status de exigibilidade reconhecido pelo Judicirio. Dadas as implicaes polticas e econmicas de tal reconhecimento, uma vez que cerca de 80% das crianas de 0 (zero) a 3 (trs) anos e 25% daquelas com idade entre 4 (quatro) e 5 (cinco) anos atualmente no encontram vagas em instituies pblicas de ensino dos municpios - a quem compete a oferta direta, muito se tem discutido a respeito da efetividade das decises judiciais e sobre a forma adequada de tutela desse direito. Dessas discusses tanto podem resultar novos avanos no reconhecimento do direito educao, sobretudo em seu carter transindividual, e no controle judicial das polticas pblicas e do oramento pblico, como, inversamente, podem ocorrer retrocessos judiciais, com o revigoramento de teses contrrias judicializao dos direitos econmicos, sociais e culturais.
[143] Desde 2005 a Ao Educativa publica o Boletim OPA (Oportunidades e Possibilidades de Acesso Justia) Informao pelo Direito Educao, com informaes sobre o direito educao e a legislao, a jurisprudncia dos tribunais, as iniciativas de defesa e as oportunidades de aprofundamento da temtica. Com circulao bimensal, o Boletim encontra-se em sua 51 edio. [144] Maiores informaes sobre o programa Ao na Justia esto disponveis em www.acaoeducativa.org.
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Da a Ao Educativa atuar nesse tema, em articulao com outras organizaes da cidade de So Paulo, no Creche para Todos. Este se constitui como uma articulao informal de entidades e militantes sociais que tm como objetivo lutar pela incluso educacional de qualidade de todas as crianas em unidades de educao infantil. Nesse sentido, desde o final de 2007, o Creche para Todos organiza mobilizaes e iniciativas de incidncia poltica com comunidades e organizaes locais no municpio de So Paulo e na Regio Metropolitana, buscando consolidar o reconhecimento desse direito e a articulao social para a sua garantia, fortalecendo sua exigibilidade. O Creche para Todos tem ainda como objetivos fortalecer o controle social das iniciativas pblicas no campo da educao infantil e promover sua justiciabilidade, tendo em vista: (i) a ampliao do nmero de vagas associada priorizao do atendimento nas reas de maior vulnerabilidade social; (ii) a melhoria da qualidade do atendimento e (iii) o acesso s informaes pblicas e a garantia de um sistema de registro da demanda por essa etapa educacional. Por um lado, o Creche para Todos fomenta a mobilizao social para reivindicar a ampliao do acesso e a melhoria da qualidade nessa etapa educacional, o que feito por meio de um cadastro da demanda no atendida, organizado e alimentado desde o fim de 2007. Tal cadastro identifica e estimula a demanda social por educao infantil, d publicidade inexistncia de oferta em reas estratgicas da cidade e serve de base estratgia judicial. Por outro lado, busca permanentemente atuar sobre os poderes pblicos competentes, propondo mobilizaes junto aos rgos responsveis pela administrao do ensino, cobrando informaes sobre planos de expanso e promovendo debates junto Cmara Legislativa Municipal. Em articulao com as iniciativas de incidncia poltica e mobilizao social, as organizaes do movimento , assessoradas pelo Programa Ao na Justia, vm se utilizando da litigncia judicial estratgica como forma de fortalecer o direito e de dar visibilidade temtica, com o que buscam tambm incidir sobre a configurao da jurisprudncia e a posio dos rgos oficiais do sistema de justia (Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Justia da Infncia e da Juventude)[145]. Feitas essas consideraes preliminares e antes de tratarmos especificamente da litigncia estratgica desenvolvida at aqui pela Ao Educativa em articulao com o Movimento Creche para Todos, ser importante traar algumas consideraes sobre o tratamento jurdico conferido ao direito educao infantil pela legislao brasileira e sobre a jurisprudncia j existente sobre o tema, bem como sobre os desafios colocados ao Poder Judicirio diante do enorme dficit de polticas pblicas de educao infantil na maior metrpole do pas.
[145] Alm da Ao Educativa, participaram da criao do Creche para Todos: Centro de Direitos Humanos e Educao Popular de Campo Limpo (CDHEP), Casa dos Meninos, Instituto de Cidadania Padre Josimo, Instituto Lidas, Frum do Jardim Irene e Associao Internacional de Interesses Humanidade Jd. Emlio Carlos e Irene. Mais informaes em www.crecheparatodos.org.br.
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O direito educao infantil: previso legal e reconhecimento jurisprudencial
Toda criana com idade entre 0 (zero) e 6 (seis) anos incompletos tem direito educao infantil, sendo dever do Estado assegur-la com qualidade, gratuidade e acesso indiscriminado. Dessa forma est previsto na Constituio Federal de 1988, que a inclui no rol dos direitos fundamentais sociais estipulados nos arts. 6 e 7, XXV. Este ltimo dispositivo constitucional tambm atribui aos pais o direito educao infantil, uma vez que somente por meio de sua garantia lhes possibilitado o pleno exerccio do direito ao trabalho. Nesse sentido, um direito de dupla titularidade. Em matria de direito educao, as previses constitucionais supramencionadas configuram-se como verdadeiras normas de abertura, que ganham corpo no Captulo III, Seo I, Ttulo VIII, da Constituio, que dispe, respectivamente, nos arts. 205 e 208, IV, sobre o direito educao infantil: Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. e Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: (...) IV - educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas at 5 (cinco) anos de idade (com redao da EC n 53/2006).. Com a promulgao das Emendas Constitucionais n 14/1996 e n 53/2006, o dever constitucional de assegurar educao infantil a todas as crianas passou a ser atributo expresso dos Municpios, e, a partir de 2007, as matrculas nessa etapa passaram a ser contabilizadas para efeito de redistribuio de recursos do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da Educao FUNDEB. Tambm a Constituio do Estado de So Paulo dispe, em seus artigos 240 e 247, sobre o direito educao infantil e a atribuio municipal de assegur-la. No mesmo sentido dispe a Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, que nos arts. 200, 201 e 203 estabelece o dever da administrao local de ofertar educao infantil. A Lei de Diretrizes e Bases da Educao LDB (Lei n 9.394/1996), ao regulamentar os dispositivos constitucionais, repete, em seus arts. 4 e 11, V, as disposies constitucionais relativas ao dever do Municpio com a educao infantil. Foi essa norma que instituiu no pas o conceito de educao bsica, cuja primeira etapa representada justamente pela educao infantil. O Estatuto da Criana e do Adolescente ECA (Lei n. 8.069/90), antes da LDB, j previa o direito educao infantil em seus arts. 53 e 54, estabelecendo, ademais, o dever de assegur-la prxima residncia da criana. Alm disso, o Estatuto incorporou ao direito brasileiro o princpio da prioridade absoluta (art. 4) das polticas voltadas infncia.
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No mbito do direito internacional, diversas so as normas que asseguram o direito educao e, mais especificamente, educao infantil: o art. 26 da Declarao Universal dos Direitos Humanos (assinada em 1948); o art.13 do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966 (ratificado em 1992); a Conveno sobre os Direitos da Criana (ratificada em 1990), pela qual o pas se comprometeu a adotar, em seu art.18.3, todas as medidas apropriadas a fim de que as crianas cujos pais trabalhem tenham direito a beneficiar-se dos servios de assistncia social e creches a que fazem jus, compromisso que deve ser lido em consonncia com a garantia, em todos os casos, do interesse superior da criana e o direito universal educao, assegurados, respectivamente, nos arts. 3.1 e 28 da mesma Conveno. Tambm o Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Protocolo de San Salvador (ratificado em 1996), em seu art. 13.1, assegura o direito de todos educao. Assim, do ponto de vista das garantias legais, no h dvida de que o direito educao infantil parte do direito humano fundamental educao, sendo plenamente exigvel com base na Constituio, nas leis e nos tratados internacionais, devendo ainda ser atendido com prioridade pelos administradores pblicos. Havendo demanda ou procura (pelos pais ou responsveis), nasce o dever do Estado de disponibilizar o referido direito. O impedimento do acesso da criana educao infantil em instituies pblicas faz gerar a responsabilidade do administrador pblico, obrigado a proporcionar a concretizao da educao infantil em sua rea de competncia. O reconhecimento do direito educao infantil no ordenamento jurdico e nas normas internacionais, no entanto, no assegurava ao menos at 2005 - decises favorveis a esse direito no Judicirio paulista. Os argumentos mais frequentes para a esquiva do reconhecimento judicial baseavam-se (i) na ideia de reserva do possvel ou seja, a administrao pblica no teria condies oramentrias de garantir o direito educao infantil, aqui includas alegaes em torno do princpio da anterioridade da previso oramentria; (ii) na separao dos poderes isto , alegava-se que a determinao de atendimento da demanda configuraria uma interveno indevida do Judicirio na esfera do Poder Executivo; e (iii) no fato de que, nos casos em que as aes judiciais pediam o reconhecimento do direito difuso ou coletivo, ou seja, a determinao de que fosse matriculada toda a demanda num determinado prazo ou ainda que fossem construdas novas unidades de ensino, o Judicirio tendia a reconhecer alegaes de impossibilidade de conceder a tutela para pedidos genricos e indeterminados ou ainda pedidos futuros[146].
[146] Marinho, 2009.
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Esse cenrio comea a se modificar a partir de 2005, com as primeiras decises do STF em favor de Recursos Extraordinrios do Ministrio Pblico, interpostos contra a jurisprudncia at ento dominante no Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP). Tais decises do STF extrapolam, por seu carter paradigmtico e simblico, o tema especfico da educao infantil, podendo ser reconhecidas como importantes precedentes no tratamento judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais em geral. Alm de reconhecer a exigibilidade jurdica imediata do direito educao infantil, em tais decises o STF declara expressamente que cabe ao Judicirio determinar que sejam asseguradas vagas a todos os que demandarem, sempre que comprovada a omisso dos demais poderes. Alm disso, nessas decises o Tribunal interpretou de forma bastante restritiva a chamada clusula de reserva do possvel amplamente alegada em aes contra o poder pblico, reconhecendo como nica possibilidade de adiamento da aplicao do direito educao infantil a hiptese de comprovao objetiva, por parte do gestor pblico, de que todas as iniciativas ao seu alcance foram tomadas, com a aplicao do mximo de recursos disponveis. A discricionariedade administrativa tambm foi minimizada na recente jurisprudncia. Segundo as mesmas decises, o poder pblico municipal no pode se esquivar da obrigao de oferta de educao infantil com base em alegaes de discricionariedade, pois esta no se aplicaria a polticas pblicas definidas como prioritrias pela prpria Constituio, como o caso das creches e das prescolas.[147] Desde o fim de 2005, o STF j apreciou nove outros casos de demanda por educao infantil e manteve o mesmo posicionamento. [148] Como aponta levantamento realizado pela Ao Educativa sobre as aes coletivas em defesa da educao pblica na cidade de So Paulo, at 2005 no havia se consolidado uma jurisprudncia hegemnica no TJSP em relao temtica.[149] J a partir de 2006, no entanto, as decises do TJSP passaram a reconhecer, de forma
[147] Nesse sentido, paradigmtica a deciso do STF no Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n. 410715-5/SP, do Ministrio Pblico de So Paulo contra o Municpio de Santo Andr, relatado pelo Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005. [148] RE 463.210-AgR/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma. Julgamento em 06/12/2005, DJ em 03/02/2006. RE 431.916-AgR/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento em 25/04/2006, DJ em 19/05/2006. RE 469.819 AgR/SP, Rel.Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, Julgamento em 12/09/2006, DJ em 06/10/2006. RE 465.066 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 13/12/2006, DJ em 16/02/2007. RE 384.201 AgR/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, Primeira Turma, Julgamento em 26/04/2007, DJ em 03/08/2007. RE 595595 AgR/SC, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento em 28/04/2009, DJ em 28/05/2009. RE592.937 AgR/SC, Rel. Min. Cesar Peluso, Segunda Turma, Julgamento em 12/05/2009, Publicao em 04/06/2009. AI 592.075 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 19/05/2009, DJ em 04/06/2009. RE 554.075 AgR/SC, Rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, Julgamento em 30/06/2009, DJ em 20/08/2009. [149] Esse estudo foi publicado em: GRACIANO, Maringela; MARINHO, Carolina; FERNANDES, Fernanda. As demandas judiciais por educao na cidade de So Paulo. In: HADDAD, Srgio; GRACIANO, Maringela (Org.). A educao entre os direitos humanos. Campinas : Autores Associados, 2006. Carolina Marinho, confirmando a diversidade de entendimentos em dissertao de mestrado apresentada em 2009, identificou 36 aes civis pblicas, propostas pela Promotoria de Justia de Defesa dos Interesses Difusos e Coletivos da Criana e do Adolescente de So Paulo, que tiveram decises com trnsito em julgado entre os anos de 1996 e 2005: Nas outras 14 aes procedentes em primeira instncia, o TJSP reformou duas aes (22-1 e 130-4), entendendo que a forma de acesso ao ensino infantil era discricionria ao administrador pblico. Mas, em outras trs decises (12-5; 73-6 e 379-0), o Tribunal negou provimento aos recursos, confirmando a procedncia da primeira instncia. Nas outras nove aes, os recursos segunda instncia foram suspensos por um prazo de trs anos, por conta da celebrao de TAC com a Prefeitura paulistana. Essas aes foram extintas sem julgamento de mrito por perda de objeto, pois a Prefeitura comprovou ter matriculado as crianas. () Em todas essas decises de acesso ao ensino infantil, alm da grande divergncia existente entre os diversos julgadores de primeira instncia, o que salta aos olhos que mesmo no TJSP o tema no era pacfico poca das decises, o que levou aplicao da norma de forma no uniforme. (Marinho, C. M. Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Anlise de Julgados do Direito Educao sob o Enfoque da Capacidade Institucional. Dissertao de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da USP. So Paulo, 2009, pp. 59-67).
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bastante uniforme, a procedncia dos pedidos de vagas em instituies de educao infantil por meio do Judicirio, tornando evidente a influncia das decises do STF no sentido da uniformizao da jurisprudncia deste Tribunal.[150]
Contexto da educao infantil em So Paulo

Apesar do amplo reconhecimento do direito educao infantil, no s na legislao nacional e nas normas internacionais, mas tambm na jurisprudncia dos tribunais inclusive, aps 2006, no Tribunal de Justia de So Paulo a situao do atendimento no municpio de So Paulo encontra-se, poca de incio de interveno do movimento e ainda hoje, em uma situao periclitante. Enquanto a mdia nacional, em 2007, de frequncia escolar na faixa etria de 0 (zero) a 3 (trs) anos no passou de 17,1%, a regio Sudeste apresentou o maior ndice de crianas atendidas 22,1%, sendo que isoladamente o estado de So Paulo tinha uma taxa de frequncia em creches de 25%. [151] Enquanto isso, a cidade de So Paulo apresentava taxa de atendimento em creche inferior de sua regio e estado, equiparando-se mdia nacional, o que expressava a pouca prioridade atribuda a essa poltica pblica no municpio. Em 2001 havia, nas creches diretamente custeadas e organizadas pelo poder pblico municipal, 23.819 crianas matriculadas, chegando a 27.525 em 2006 e 33.770 em 2007. Somando o atendimento nas demais redes (federal, estadual e, principalmente, privada), chega-se a 99.270 matrculas em 2006 e 116.331 em 2007. Mesmo com esse crescimento entre 2006 e 2007, a taxa de frequncia equivalia a somente 15,52% da populao na faixa etria adequada, estimada em 749.523 crianas.[152] Levando em conta que o Plano Nacional de Educao (Lei n. 10.172/2001) estipulou metas, a serem alcanadas em 2006 e 2011, de atendimento de, no mnimo, 30% e 50%, respectivamente, da populao na faixa etria de creches, havia em 2007, no municpio de So Paulo, uma demanda legal no atendida de 108.531 crianas, em relao meta de 2006, e com uma previso de 258.436 crianas nessa situao, quando considerada a meta a ser alcanada em 2011.
[150] No sentido da garantia judicial de vagas em educao infantil, podem ser destacadas as seguintes decises do TJSP: Apelao Civil n. 124.741-0/6-00, Julgada em 30/01/2006; Apelao Civil n.131.511-0/3-00, Julgada em 30/05/2006; Apelao Civil n. 134.918-0/2-00, Julgada em 31/07/2006; Apelao Civil n. 134.506-0/2-00, Julgada em 31/07/2006; Agravo de Instrumento n. 131.514.0/7-00, Julgado em 31/07/2006; Agravo de Instrumento n716.274-5/3-00, Julgado em 07/11/2007; Agravo de Instrumento n 711.901 5/0-00, Julgado em 28/01/2008; Apelao Civil com Reviso n 684.251-5/2-00, Julgamento em 30/01/2008; Apelao Civil n. 155.042-0/8-00, Julgamento em 03/03/2008; Apelao Civil com Reviso n 737.349-5/0-00, Julgamento em 04/03/2008; Recurso Ex-Officio n. 149.699-0/6-00, Julgamento em 28/04/2008; Apelao Civil n. 389.888-5-8, Julgamento em 12/05/2008; Apelao Civil n. 161.842-0/8-00, Julgamento em 26/05/2008; Apelao Civil n. 163.9 955-0/800, Julgamento em 23/06/2008; Apelao Civil n. 389.888-5-8, Julgamento em 11/08/2008; Apelao Civil com Reviso n 738.562-5/9-00, Julgamento em 11/11/2008; Apelao Civil com Reviso 742.938-5/0-00, Julgamento em 16/02/2009; Apelao Civil n. 169.464-0/0-00, Julgamento em 16/02/2009; Agravo de Instrumento n. 868.020-5/0-00, Julgamento em 02/03/2009; Recurso Ex-Officio n. 180.787-0/5-00, Julgamento em 14/09/2009. Para uma anlise da recente jurisprudncia em matria de educao infantil nos tribunais superiores e no TJSP, consultar: AO EDUCATIVA. Boletim Eletrnico OPA Informao pelo Direito Educao, Ano V, Ed. 51, dezembro/janeiro, 2010; disponvel em www.acaoeducativa.org/boletins. [151] Fonte: IBGE/PNAD 2007. [152] IBGE, Censo Demogrfico 2000 / Estimativa Sempla 2007.
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Como se pode perceber no grfico abaixo, h uma tendncia de crescimento nas matrculas a partir de 2006, persistindo, no entanto, a defasagem em relao ao determinado no PNE. Ressalte-se, ademais, que a queda no nmero de matrculas observada entre 2005 e 2006 fruto de ajustes na metodologia do Censo, que no mais permitiu a contabilizao de crianas maiores de 3 anos como matrculas em creches:
Essa expanso, ocorrida sobretudo a partir de 2006, foi viabilizada pela ampliao da rede prpria do Municpio Centros de Educao Infantil (CEIs), administrados de forma direta ou indireta e, principalmente, pelo crescimento exponencial do nmero de convnios com a iniciativa privada filantrpica, comunitria ou confessional.[153] A opo por expandir o atendimento com os convnios vem sendo criticada por diversas organizaes da sociedade civil, assim como por pesquisadores do campo educacional, especialmente porque h uma diferena significativa entre as condies qualitativas de funcionamento na rede conveniada e na rede prpria, o que se reflete na grande diferena de custo por aluno. Alm disso, a prioridade dos convnios, em detrimento de maiores investimentos diretos na rede, fragiliza a capacidade de planejamento da administrao local quanto s regies que devem ser priorizadas.
[153] Atualmente, h 312 Centros de Educao Infantil Diretos, 311 Centros de Educao Infantil Indiretos, 45 Centros de Educao Infantil nos Centros Educacionais Unificados (CEU) e 695 Creches Particulares Conveniadas, totalizando 1.363 unidades educacionais que oferecem vagas em creche. Com vagas em pr-escolas, h 461 Escolas Municipais de Educao Infantil EMEI, alm de 45 EMEI funcionando nos Centros Educacionais Unificados (CEU), totalizando 506 unidades. Informaes coletadas no Portal da Secretaria Municipal de Educao (http://portalsme.prefeitura.sp.gov.br/default.aspx), referncia de janeiro de 2010.
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Por isso, como constatariam as organizaes do Ao Educativa em seus primeiros levanta-mentos, a excluso se agrava justamente nas reas de maior vulnerabilidade social do municpio, [154] nas quais a taxa de atendimento em creches gira em torno de 10% a 12%. Outro fator que merece ser destacado que parte das 60.989 vagas em creches criadas entre 2006 e 2009 se deu mediante a injustificvel reduo de oferta em pr-escola (4 e 5 anos), etapa que sofreu reduo de 18.306 vagas no perodo.[155] Ou seja, parte considervel da recente expanso em creches se deu por meio de mudanas nos critrios de atendimento das unidades de ensino e no por expanso real da rede, o que contribuiu para que persista uma grande demanda no atendida tambm em pr-escolas.[156] Vale ressaltar ainda, a ttulo de contextualizao, que parte da expanso de vagas em creches ocorrida aps 2005 se deu aps a assinatura de seguidos Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) entre a administrao e o Ministrio Pblico (MP), que assim se abstinha de promover novas aes judiciais ou de executar as sentenas j obtidas desde que o poder pblico criasse 15 mil novas vagas por ano. Em decorrncia da forma como as vagas foram criadas e da negativa do Municpio em assumir critrios qualitativos de atendimento da demanda, o TAC no foi assinado em 2009, ano em que o MP voltou a propor medidas judiciais propriamente ditas. Assim, foi nesse cenrio de altssima excluso, de pouca ateno da opinio pblica e de estagnao da atuao do MP paulistano o qual havia desenvolvido importante papel na j referida mudana de entendimento jurisprudencial que as organizaes que hoje compem o Movimento Creche para Todos formularam suas primeiras estratgias de litigncia. Tratava-se, num primeiro momento, de dar visibilidade social questo da demanda no atendida, aproveitando-se do calendrio eleitoral com o objetivo de elevar a educao infantil condio de pauta prioritria das campanhas. Por outro lado, era importante romper o represamento das demandas por parte do MP, tanto porque as organizaes entendiam que as metas estabelecidas no TAC estavam abaixo da capacidade oramentria e operacional do Municpio, como porque o Creche para Todos se constituiria a partir da mobilizao de atores locais junto s regies de mais alta vulnerabilidade social, que cadastrariam as crianas excludas e levariam a demanda diretamente ao Judicirio.
[154] Informaes regionalizadas constantes no Sistema de Diagnstico da Situao da Criana e do Adolescente na Cidade de So Paulo: http://www.criancaeadolescente2007.com.br/modulo/consultas.php, consultado em 22/10/2009. [155] Em 2006 foram registradas 285.444 matrculas em pr-escolas no municpio de So Paulo, ao passo que em 2009 foram registradas 267.138 matrculas na mesma etapa (Fonte: Censo Escolar INEP/MEC). [156] Segundo informaes oficiais, em setembro de 2009 a demanda no atendida em pr-escolas era de 36.124 crianas (Fonte: Portal SME). No entanto, a demanda no atendida em pr-escolas vem sendo subdimensionada pela carga horria reduzida de atendimento das unidades de ensino. Por volta de 210 mil crianas estudam em pr-escolas que funcionam em 3 (trs) turnos dirios de menos de 4 horas, sendo comum, nesta etapa, a persistncia do popularmente chamado turno da fome, que funciona entre 11h e 15h. Caso tais escolas funcionassem em dois turnos dirios (matutino e vespertino), como recomendado, mais de 70 mil crianas se somariam demanda oficialmente no atendida por ausncia de vagas.
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Acesso informao pblica sobre a demanda como estratgia de exigibilidade do direito educao infantil
O Movimento Creche para Todos tem como objetivo fortalecer a possibilidade de controle social das iniciativas pblicas no campo da educao infantil, tendo em vista (i) a ampliao do nmero de vagas pblicas, (ii) a priorizao do atendimento nas reas de maior vulnerabilidade social, (iii) a melhoria da qualidade do atendimento e, por fim, (iv) a garantia do sistema de informaes sobre o plano de expanso de vagas e as condies de oferta desta etapa educacional. No caso da educao infantil, etapa no compulsria do direito educao, essencial a manifestao de vontade por parte de pais e responsveis, sendo igualmente necessria e estratgica do ponto de vista da presso social a existncia de sistemas pblicos de registro da demanda razo por que essa reivindicao passou a ser prioritria. Alm dessa caracterstica peculiar do direito educao infantil, sabia-se que em 2008 ocorreriam eleies municipais, momento em que o debate pblico sobre os temas da cidade tendem a ganhar relevncia. Nesse sentido, para conseguir um compromisso pblico do governo seguinte (2009-2012) quanto ampliao do nmero de vagas e trazer o tema tona, era preciso agir estrategicamente para colocar o debate na pauta. O Creche para Todos contava com um trunfo poltico ainda no utilizado. O Centro de Direitos Humanos e Educao Popular (CDHEP), uma das organizaes que o coordena, havia participado da mobilizao para a aprovao da Lei Municipal n. 14.127, de 5 de janeiro de 2006, na qual est estipulada a obrigao da Secretaria Municipal de Educao de divulgar os dados de matrcula e de demanda por educao na cidade de So Paulo. A Lei estabelece a criao do Art. 1 (...) Programa de Informao sobre demanda por acesso e permanncia de crianas, jovens e adultos nas unidades educacionais integrantes do sistema pblico de ensino (...)., que consiste Art.2 (...) I - no cadastramento a ser feito pelas EMEIs, EMFs, CEIs e creches conveniadas dos pleiteantes matrcula e de todos matriculados; II - na criao de um programa eletrnico que centralize as informaes obtidas no cadastramento sobre as demandas por acesso ao sistema da rede pblica de ensino municipal e sobre as matrculas, de modo a evitar a duplicidade de matrcula, e garantir a efetivao da matrcula em uma das unidades educacionais que mais atenda s necessidades da famlia. Com esse programa, todas as unidades educacionais pblicas ou conveniadas do Municpio passariam a ser responsveis pelo levantamento da demanda educacional na cidade, ou seja, ao procurar vaga em creches, pr-escolas ou escolas, as crianas e os adolescentes deveriam ser atendidos; no havendo vaga disponvel, deveriam,
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segundo a Lei, ser cadastrados para atendimento em outra unidade, recebendo contraprova de que foram includos no Programa. Com o cadastramento, no caso do Municpio, este reconhece o dever jurdico de atuar imediatamente no sentido de expandir sua rede na escala necessria para atender a todos. Alm do dever de cadastrar e de criar programa eletrnico, a Lei Municipal n 14.127/2006 estabelece o dever de tornar pblicas as informaes obtidas e sistematizadas por regies especficas, possibilitando assim a participao e o controle social da comunidade, nos seguintes termos: Art. 4 (...) Pargrafo nico. A Secretaria Municipal de Educao dever disponibilizar no seu portal da Internet relatrios trimestrais com os dados estatsticos organizados por Distrito. Na nica vez em que os dados sobre a matrcula e a demanda por educao infantil haviam sido publicados pela administrao municipal at ento, causaram um grande impacto na opinio pblica,[157] sendo, por isso, estratgico exigir que fossem atualizados. Em junho de 2007, os demandantes por vagas em creches eram 87.851 (0 a 3 anos), nmero bastante significativo, principalmente quando comparado s 78.474 crianas atendidas na mesma etapa e faixa etria pela rede municipal, segundo as mesmas informaes. Havia, assim, em junho de 2007, mais crianas que oficialmente demandavam vagas ao Municpio do que crianas efetivamente atendidas por sua rede. Se o objetivo era intervir no debate poltico que ocorreria nas eleies de 2008 e colocar a educao infantil como pauta educacional prioritria dos prximos anos na cidade, uma boa estratgia seria obter os dados devidos por lei, pois eles deixavam evidente um dos mais graves problemas dessa etapa educacional: a enorme quantidade de crianas no atendidas e o dficit estrutural de vagas. Ora, se h uma lei que determina a publicao de informaes educacionais e ela reiteradamente descumprida, apesar dos pedidos administrativos formulados nesse sentido (peties administrativas foram encaminhadas ao Secretrio Municipal), o recurso via judicial para o cumprimento do dispositivo da lei pareceu uma boa estratgia. Assim, sucessivamente foram propostos dois mandados de segurana contra o Secretrio Municipal de Educao requerendo o cumprimento da Lei n. 14.127/2006 e, portanto, a disponibilizao pblica das informaes sobre a demanda por educao infantil no municpio. O primeiro mandado de segurana, impetrado em 06 de junho de 2008, teve um efeito poltico quase imediato: incentivou a publicao dos dados referentes oferta e demanda no atendida por educao infantil uma semana mais tarde (13/06/2008). Esse resultado, porm, no foi estritamente/propriamente judicial, j que no houve deciso liminar que impulsionasse a publicao. Nesse caso, a divulgao da medida judicial pela assessoria de imprensa da Ao Educativa levou um rgo de mdia a pedir um posicionamento pblico do Secretrio Municipal de Educao a respeito do
[157] Como exemplo, a matria publicada no Jornal Agora, de 25/11/2007: Dficit em pr-escola da capital de 48 mil vagas.
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descumprimento da Lei, fazendo com que este determinasse a publicao quase que imediata das informaes. Assim, neste primeiro caso, o resultado foi alcanado ao se associar, na estratgia de litigncia, a funo simblica do Judicirio utilizao ttica da mdia. Do ponto de vista estritamente processual, o mandado de segurana foi julgado improcedente pela perda de objeto, j que na data do julgamento os dados j haviam sido divulgados.[158] O efeito poltico esperado foi imediato. A partir da publicao dos dados, potencializados pela controvrsia pblica que envolveu a ao[1], diferentes reportagens foram publicadas na grande mdia, visibilizando o fato de faltarem oficialmente 146.834 vagas na educao infantil e abrindo espao para as crticas das organizaes s polticas pblicas municipais. Ao tempo que os candidatos passaram a ser questionados sobre suas propostas para resolver a questo, o Movimento passou a cobrar a formulao de um plano pblico de expanso de vagas que fosse capaz de atender no somente a demanda oficial, mas aquela determinada pelo PNE. [160] O segundo mandado de segurana foi proposto em 13 de outubro de 2008, em razo da no publicao de dados atualizados referentes ao 3 trimestre daquele ano. Mesmo no produzindo o mesmo efeito poltico da primeira ao, este teve a funo de reafirmar a posio de controle social do Movimento, Reforando sua pauta de reivindicao em torno do aprimoramento das informaes pblicas. Essa posio levou reforma da pgina eletrnica da Secretaria Municipal de Educao, que passou a disponibilizar informaes detalhadas sobre cada uma das unidades da rede de ensino, a quantidade de crianas matriculadas, a modalidade de atendimento e seus respectivos oramentos.[161] Mais uma vez, no entanto, do ponto de vista estritamente processual, o mandado de segurana no prosperou. Tambm neste caso o pedido liminar no foi deferido, sendo posteriormente sentenciada a extino do processo sem julgamento do mrito, por esgotamento do objeto, uma vez que os dados vieram a ser posteriormente publicados. Tanto no despacho que indeferiu o pedido liminar sem oitiva da parte contrria como na sentena proferida em abril de 2009, o juiz da causa chegou a questionar a legitimidade jurdica das associaes autoras para pleitear informaes
[158] Contra a deciso que reconhecia a perda de objeto da ao e assim no condenava o ru (Municpio) em custas processuais, a Ao Educativa e as demais organizaes autoras ingressaram, em 14/01/2009, com recurso de Apelao, alegando que a publicao dos dados aps a propositura do mandado de segurana implicava o reconhecimento tcito dos pedidos e no a perda de objeto. Apelao com Reviso (Proc. n. 875.392.5/2-00) em curso no Tribunal de Justia de So Paulo, Rel. Des. Antnio Celso Aguilar Cortez. [159] A Secretaria Municipal de Educao publicou uma nota oficial na qual reclamava da opo pela via judicial in Comunicado Oficial da Secretaria Municipal de Educao. Como resposta, o Movimento Creche para Todos publicou a Nota pblica de esclarecimento ao Movimento Nossa So Paulo sobre o comunicado da Secretaria Municipal de Educao, ambos disponveis em: http://www.nossasaopaulo.org.br/portal/node/775, consultados em 13 de outubro de 2009. [160] Nesse sentido, foram colecionadas as seguintes matrias jornalsticas: Em So Paulo, faltam 146.834 vagas na educao infantil, segundo a prefeitura, UOL em 14/06/2008; Por 9 meses, Prefeitura de SP escondeu dficit de vagas recorde, UOL em 14/06/2008; Creche atende 15,5% das crianas, no JT de 18/06/2008; 93 mil crianas aguardam vagas em creches de SP, na Folha de SP de 23/06/2008; Em So Paulo, dficit de vaga em creche salta 49%, no JT de 25/07/2008 ; 110 mil crianas aguardam vagas em creches municipais, no JT de 25/07/2008. [161] Nesse sentido, consultar: http://portalsme.prefeitura.sp.gov.br/default.aspx.
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de interesse pblico, confundindo a legitimidade decorrente do direito prprio das associaes de ver seus pedidos de publicidade acatados com o instituto da representao processual, em que entidades agem em nome de terceiros, como o caso dos mandados de segurana propostos por sindicatos em defesa de seus filiados.[162] Alm de confundir tais aspectos, o juiz da causa demonstrou desconhecimento a respeito da natureza jurdica das organizaes nogovernamentais, o que ademais denota tanto a necessidade de se aprimorarem os mecanismos processuais voltados advocacia de interesse pblico, como a urgncia de um trabalho pedaggico que aproxime o Judicirio desse novo universo de titularidades jurdicas representado pela litigncia movida por ONGs. Como efetivamente poca da sentena as informaes pleiteadas no referido mandado de segurana j haviam sido publicadas, apesar da evidente carncia de fundamentos da deciso, as organizaes do Movimento no viram utilidade em apresentar recurso de apelao. Desde ento, a publicao trimestral de dados atualizados sobre a demanda escolar no atendida reaquece o debate na mdia, impedindo que o tema volte a cair no esquecimento em que se encontrava e abrindo espaos para que as organizaes da sociedade civil questionem tanto os mtodos de contabilizao da demanda como as irregularidades no atendimento. [163] Do ponto de vista da estratgia jurdica adotada, interessante perceber que a defesa do direito de acesso informao pblica (assim como do direito participao) pode ser uma ferramenta essencial na justiciabilidade do prprio direito educao. Com efeito, no exerccio do controle social de polticas pblicas, a ausncia ou precariedade de informaes pblicas uma constante, podendo este fator ser estrategicamente catalisado para dar visibilidade violao de fundo que se quer enfrentar. Em apoio a essa estratgia de justiciabilidade reflexa, est a
[162] Decido. Como j antes afirmado, mesmo considerando toda a documentao juntada, por primeiro o que se tem a questionvel legitimao dos Impetrantes posto que, tambm como se sabe, as organizaes no governamentais, tambm conhecidas pelo acrnimo ONG, so entes do terceiro setor da sociedade civil, com finalidades pblicas, de interesse social e sem fins lucrativos, que desenvolvem aes em diferentes reas de forma autnoma e com administrao prpria (Lei 9637/1998) sendo que a Lei 9790/1999 criou as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) de atuao complementar ao estatal, de carter excepcional de modo que, estas organizaes podem complementar o trabalho do Estado, realizando aes onde ele no consegue chegar, podendo receber financiamentos e doaes do mesmo, e tambm de entidades privadas, para tal fim. A ONG no tem jurdica a teor do Cdigo Civil (artigo 44, I e III) uma vez que compem o chamado 'Terceiro Setor', as Associaes (CC artigo 53), Fundaes (CC artigo 62), pelo que e sendo a ONG uma entidade sem fins lucrativos e com objetivo definido em seu estatuto como de natureza poltica social, falece a ela legitimao para atuar como parte ativa em ao judicial, sendo nesse sentido, alis, a regra do artigo 2 da Lei 9790/1999. E isso ainda se observado o artigo 199 pargrafo 1 da CF que permite o estabelecimento de parceria e cooperao, por convnio ou contrato, entre entes pblicos e privados, desde que observadas as determinaes da Lei 8666/93, por conta da regra do artigo 37, XXI, da CF, e at porque, no podem as ONGs serem consideradas como mecanismos de terceirizao ou privatizao da atividade estatal, uma vez que no pacto, como no caso, no existe transferncia do patrimnio pblico, no ter esse ente finalidade lucrativa e ser o ente estatal co-responsvel na prestao do servio, operando este simples cesso de material e recursos financeiros, inclusive por eventuais obrigaes previdencirias (vide Lei 8212/91). Trecho da Sentena que extinguiu o processo sem julgamento do mrito. Proc. n. .08.607730-1, que tramitou junto 10. Vara da Fazenda Pblica. [163] Nesse sentido, outras matrias jornalsticas podem ser citadas: Kassab investe em creche que no tem professor formado, na Folha de SP de 24/09/2008; Creches tero mais 4 mil vagas, no Estado de SP de 02/09/2008; Fila nas creches? Lista s aps a eleio, no JT de 09/10/2008; No h vagas para Crianas, no Dirio de So Paulo de 21/10/2008; Creches dominam as perguntas (audincia sobre oramento na Cmara), no JT de 30/10/2008; Justia obriga Prefeito a publicar fila por creche, no JT de 26/11/2008; Prefeitura no divulga dficit em creche, no JT de 16/01/2009.
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possibilidade de utilizar, em tais casos, aes cautelares preparatrias (de exibio de documentos, por exemplo) e, principalmente, como no caso apresentado, mandados de segurana, cujos ritos e prazos costumam ser relativamente cleres, quando comparados s aes civis pblicas. Como ficou demonstrado, alm da utilizao estratgica do aparato processual, em algumas situaes imprescindvel que a prpria propositura das aes se constitua como um fato poltico, capaz de dar ampla visibilidade questo em discusso, de abrir canais de ampliao das articulaes e de constranger o agente violador dos direitos humanos. Em tais casos, o efeito simblico do recurso ao Judicirio pode ser mais efetivo que os resultados processuais em sentido estrito.
Rompendo o cerco: Aes Civis Pblicas pela ampliao de vagas com qualidade na educao infantil
Se verdade que o Movimento Creche para Todos, assessorado pela Ao Educativa, conseguira aumentar a visibilidade da excluso educacional na Capital, isso no significava necessariamente que polticas pblicas mais amplas e inclusivas, no sentido de ampliar as unidades pblicas de educao infantil, passariam a ser adotadas. A adoo de tais polticas pressupunha, por um lado, a existncia e execuo de um plano pblico de expanso e qualificao da rede, compatvel com a mxima aplicao de recursos pelo Estado; e, por outro lado, o fortalecimento da presso social direta, em forma de demanda popular organizada e com acesso ao sistema de justia. Sobre este ltimo ponto, importante destacar que havia um Termo de Ajuste de Conduta (TAC) que impedia a atuao judicial do Ministrio Pblico. Como j foi dito, alm de sua atuao geral no acompanhamento e controle social de polticas pblicas, o Creche para Todos se constituiria a partir de mobilizaes de atores locais junto s regies de mais alta vulnerabilidade social, os quais passariam a cadastrar as crianas excludas e a reivindicar seu atendimento. Essa prtica de cadastrar diretamente as crianas em um sistema prprio tinha por objetivo inicial ampliar o conhecimento das articulaes locais sobre a real dimenso da excluso infantil, num contexto de sonegao reiterada de dados pela administrao local, servindo posteriormente de base para a propositura de Aes Civis Pblicas. Ao mesmo tempo em que eram efetuados os cadastros, reconheciam-se os limites da judicializao dos pedidos nominais de vagas, em uma perspectiva meramente individualizada. Era preciso incidir na poltica pblica, pressionando o poder pblico a formular um plano de expanso de sua rede, a construir unidades de educao infantil, a realizar concursos pblicos para provimento de cargos de professores, coordenadores, assistentes, a garantir os insumos necessrios ao
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funcionamento das unidades etc. Enfim, era preciso promover aes a fim de garantir novas unidades educacionais e, com elas, novas vagas capazes de atender com qualidade as crianas cujos direitos eram violados. No entanto, tais pretenses esbarrariam necessariamente em posies jurisprudenciais hegemnicas do Judicirio a respeito dos limites de sua interveno em temas de polticas pblicas e oramento. No caso das demandas sobre educao infantil, o entendimento recente do TJSP (ver Tpico II, acima) vai no sentido de reconhecer a exigibilidade jurdica de vagas na rede pblica, desde que especificadas as crianas a serem beneficiadas. Demandas jurdicas que tomam como objeto efetivamente direitos coletivos e difusos, ou seja, que buscam a proteo jurdica de um conjunto de crianas em determinada circunscrio, ou ainda a determinao de ampliao da rede escolar, tendem a ser rejeitadas. Nesse contexto, seria preciso desenvolver uma estratgia que ao mesmo tempo assegurasse o direito das crianas cadastradas e possibilitasse a discusso das formas de tutela coletiva dos direitos educacionais. As demandas judiciais individualizadas, mesmo que representem a garantia do direito de determinadas crianas listadas nas aes (em detrimento de outras, que eventualmente no recorram ao Judicirio), tendem a no impactar nas polticas pblicas de modo efetivo. Por isso, com base nos primeiros cadastramentos realizados em algumas reas da Zona Sul da cidade, propusemos duas aes civis pblicas. Na primeira delas, que tramita na Vara da Infncia e da Juventude do Frum de Santo Amaro, requeremos que (i) fossem construdas unidades de educao infantil (creches e pr-escolas) em nmero suficiente para atender, nas proximidades de suas residncias, as crianas inseridas no cadastro do movimento ;[164] (ii) que a municipalidade fosse compelida judicialmente a apresentar plano de ampliao de vagas e de construo de unidades de educao infantil (creches e pr-escolas) em So Paulo, plano capaz de atender toda a demanda oficialmente cadastrada, bem como atingir os patamares mnimos estabelecidos pelo Plano Nacional da Educao (Lei n 10.172/2001), a serem alcanados at 2011; (iii) que o Poder Judicirio acompanhasse a execuo do plano de expanso formulado pela prpria municipalidade, formulando-se, assim, uma obrigao de fazer consistente na ampliao de vagas e construo de unidades de educao infantil (creches e pr-escolas) em So Paulo, nos termos do plano formulado pelo prprio Municpio segundo os parmetros legais.[165] Essa Ao Civil Pblica, proposta no dia 04 de setembro de 2008, teve seus pedidos sumariamente negados sob o argumento de impossibilidade jurdica do
[164] No momento da proposio da Ao Civil Pblica, eram 736 (setecentas e trinta e seis) crianas cadastradas e ainda no atendidas. [165] Ao Civil Pblica proposta junto Vara da Infncia e da Juventude do Frum Regional de Santo Amaro So Paulo, Proc n. 002.08.150735-6.
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pedido, pois, no entendimento da juza da causa, ao Judicirio no caberia imputar obrigao de fazer referente apresentao de plano de expanso e construo de unidades. Para a juza, os pedidos violavam a separao de poderes, sendo uma intromisso indevida do Judicirio na esfera de discricionariedade administrativa. O Judicirio, segundo a sentena extintiva, no poderia invadir o mbito de discricionariedade atribuda ao Poder Executivo na formulao e execuo de suas polticas pblicas. Em recurso de apelao junto ao TJSP, no entanto, os autores conseguiram reverter essa primeira deciso, reconhecendo o Tribunal que tais pedidos no poderiam ser sumariamente considerados como juridicamente impossveis, pois tal concluso somente decorreria da anlise de mrito da Ao, com a apresentao de argumentos e provas pelas partes que eventualmente comprovassem tal impossibilidade.[166] Aps julgamento de embargos propostos pelo Municpio, foi determinada a devoluo do processo primeira instncia, onde os pedidos devero ser analisados. Enquanto essa primeira ao foi proposta com o propsito de incidir na jurisprudncia dominante sobre as formas de tutela coletiva de direitos educacionais o que comeou a ser feito com o Acrdo do TJSP acima mencionado , seu indeferimento preliminar exigiu a propositura de uma segunda Ao Civil Pblica, colocada em 29 de outubro de 2008, requerendo especificamente a matrcula de 1.030 (mil e trinta) crianas listadas pelo Movimento em unidades de educao infantil prximas s suas residncias, dentre as quais estavam aquelas demandas j veiculadas na primeira ao proposta. A liminar foi concedida em 7 de novembro de 2008, determinando que as crianas fossem matriculadas at o incio do ano letivo de 2009. Na liminar, a juza decidiu favoravelmente matrcula das crianas identificadas pelo movimento, no prazo de 90 (noventa) dias, sob pena de multa diria de R$2.000,00 pelo descumprimento da determinao. Em 20 de julho de 2009, aps pedido de julgamento antecipado por parte dos autores, a liminar foi confirmada em sentena, e a deciso apenas no deferiu o pedido de arbitramento de indenizao por danos morais difusos, correspondentes ao perodo em que as crianas ficaram excludas das unidades de ensino[167]. A Prefeitura, por sua vez, recorreu tanto da liminar, em Agravo de Instrumento rejeitado pelo Tribunal[168], como apelou contra a sentena recurso recebido apenas em efeito devolutivo, o que torna vlida a sentena de primeiro grau at seu julgamento definitivo. Na fundamentao da sua Apelao, a Prefeitura relata os
[166] Acrdo publicado em 14 de agosto de 2009, nos autos da Apelao Cvel n .158.0/3, Rel. Des. Martins Pinto. [167] Ao Civil Pblica proposta junto Vara da Infncia e da Juventude do Frum Regional de Santo Amaro So Paulo, Proc. n. 002.08.60075-8. [168] Agravo de Instrumento processado junto Cmara Especial do TJSP, Rel. Desa. Maria Olivia Alves, Proc. n 174.783.0/8-00, julgado improcedente em 5 de outubro de 2009.
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esforos que vem empreendendo para cumprir a deciso judicial. Entre as medidas adotadas, reconhece o aumento do nmero de crianas por educador e por sala nas unidades de educao infantil, o que desrespeita diretrizes quanto qualidade do ensino. Ao formular a estratgia da primeira ACP proposta, partiu-se da premissa que a simples demanda judicial por vagas, descolada de pedido de ampliao da rede, poderia ocasionar queda na qualidade das unidades de ensino atingidas pela deciso, j que a administrao poderia se valer da superlotao de salas j instaladas sob o argumento de cumprir a deciso judicial. Pediu-se, assim, na ocasio, o incio da construo de novas unidades e um plano de expanso que, com suas metas alcanadas, seria capaz de atender toda a demanda oficialmente cadastrada naquela regio. J na execuo das decises obtidas na segunda ACP, estava comprovado e documentado esse artifcio, o que veio reforar nossa idia inicial quanto inadequao dos limites tutela coletiva (auto)impostos pela cultura judicial predominante. No caso, a prpria documentao juntada pela municipalidade em suas contestaes e recursos contra as medidas que reconhecem o direito educao infantil demonstram a necessidade de qualificar tanto as demandas como as decises, no sentido de que o sistema de justia venha a acompanhar e indicar como deve ser garantido o direito. Nos perodos seguintes, com a no renovao do TAC entre o Municpio e o Ministrio Pblico, as novas demandas oriundas de cadastros realizados pelo Creche para Todos passaram a ser encaminhadas a este rgo, com o qual foi aprofundada a relao de cooperao diante da nova postura. Como chegou a ser relatado em reunio entre os representantes do Movimento Creche para Todos e a Promotoria dos Interesses Difusos e Coletivos da Infncia e Juventude da Capital, as aes judiciais propostas diretamente pela sociedade civil, assim como as crticas pblicas forma como a administrao vinha ampliando as vagas disponveis, influenciaram a deciso do MP de elevar as condies para assinatura de um novo TAC, que por sua vez no foram aceitas pela municipalidade. Essa mudana de cenrio permitiu s organizaes do Movimento passar a acompanhar as questes referentes qualidade do ensino, com destaque para a poltica deliberada de reduo da carga horria de atendimento infantil uma das estratgias de ampliao de matrculas com reduo da qualidade. Nesse sentido, vrios procedimentos administrativos esto sendo instrudos, com o requerimento de informaes e a preparao de verificaes in loco.[169].
[169] Ao final de 2009, foi proposta uma Ao Civil Pblica junto ao Frum Regional de Pinheiros contra a transferncia compulsria e de crianas com idade de 3 (trs) anos de creches para pr-escolas, sendo que at o momento do fechamento deste texto o pedido liminar no havia sido apreciado. Para acompanhar novas iniciativas nesse campo, consulte: www.acaoeducativa.org ou www.crecheparatodos.org.br.
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Concluso
Em qualquer levantamento que se faa das aes coletivas propostas em defesa do direito educao, o grande promotor de tais iniciativas o Ministrio Pblico MP[170], sendo minoritria a atuao ativa e permanente de outros sujeitos. H indcios de que o fortalecimento das atribuies constitucionais do MP e a incorporao de estruturas institucionais reivindicadas pela sociedade, sobretudo com a organizao de promotorias especializadas em direitos difusos e coletivos de crianas e adolescentes, do consumidor, do meio ambiente, de povos indgenas, e, mais recentemente, na defesa da educao[171], acabaram por inibir uma tendncia de crescimento do ativismo judicial por parte da sociedade civil. Esta, medida que canais institucionais eram criados e testados, passou a encaminhar as demandas ao MP, abstendo-se de agir diretamente. Com o caso acima relatado, no entanto, demonstra-se como, mesmo nesse cenrio, continua a ser relevante a litigncia direta por organizaes da sociedade civil. Se em perodos anteriores a litigncia em direitos econmicos, sociais e culturais era em si inovadora, dada a novidade de tal abordagem e a inexistncia de canais institucionais de defesa, hoje essa litigncia requer estratgias bem construdas em direo a determinados objetivos. Foi essa a orientao adotada pela Ao Educativa junto ao Movimento Creche para Todos, com a qual registramos alguns sucessos em relao aos objetivos traados: publicidade da demanda oficial, avanos na transparncia governamental da poltica educacional, elevao e qualificao do debate pblico, presso social por apresentao de um plano oficial de ampliao e qualificao da rede de ensino e incidncia sobre a postura do Ministrio Pblico, com possibilidade ainda de vir a incidir na jurisprudncia do Tribunal local.
[170] Nesse sentido, pode ser citado o estudo realizado pela ONG Ao Educativa em relao s aes coletivas em defesa do direito educao na cidade de So Paulo, publicado em: GRACIANO, Maringela; MARINHO, Carolina; FERNANDES, Fernanda. As demandas judiciais por educao na cidade de So Paulo. In: HADDAD, Srgio; GRACIANO, Maringela (Org.). A educao entre os direitos humanos. Campinas: Autores Associados, 2006. Para um panorama geral da atuao do Ministrio Pblico na educao, consultar: DE CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer. Direito Educao e o Ministrio Pblico. In: Ao Educativa. Boletim OPA Informao pelo Direito Educao, Ano III, n. 32, janeiro de 2007. MARTINES JUNIOR, Eduardo. Educao, Cidadania e Ministrio Pblico: o art. 205 da Constituio e sua abrangncia. 446 f. Tese (Doutorado em Direito). So Paulo : PUC/SP, 2006. E ainda: OLIVEIRA, Romualdo Portela de. O direito educao na Constituio Federal e seu restabelecimento pelo sistema de justia. Revista Brasileira de Educao, n. 11, pp. 61-74, maio/ago., 1999. SILVEIRA, Adriana Dragone. A exigibilidade do direito educao bsica pelo Sistema de Justia: uma anlise da produo brasileira do conhecimento. Rev. Brasileira de Poltica e Avaliao da Educao, v.24, n.3, pp. 537-555, set./dez., 2008. [171] A Lei Complementar n. 59, de 14 de julho de 2006, que altera o Cdigo do Ministrio Pblico do Cear, criou quatro promotorias de justia de defesa da educao, vinculadas s promotorias cveis, com as seguintes atribuies: a) fiscalizar a gesto poltica de educao do Estado e do Municpio, promovendo as medidas administrativas e judiciais tendentes a garantir a universalizao do ensino, de acordo com as diretrizes e bases da educao nacional; b) promover, conjunta ou separadamente, com o rgo de execuo correspondente, medidas para a proteo e garantia dos direitos do portador de necessidades especiais educao; c) promover, conjunta ou separadamente, com o rgo de execuo correspondente, medidas judiciais e extrajudiciais para a implementao do Estatuto da Criana e do Adolescente no que diz respeito ao direito fundamental educao; d) promover medidas objetivando o combate evaso escolar, bem como incluso de crianas e adolescentes no sistema educacional pblico; e) fiscalizar a correta aplicao dos recursos oramentrios e contribuies sociais destinados rea educacional, promovendo as medidas judiciais, inclusive as referentes improbidade administrativa, bem como medidas no mbito administrativo e extrajudiciais cabveis. (nova redao do art.36, 2, III, da Lei 10.675/1982).
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Tais vitrias, no entanto, devem ser minimizadas frente aos enormes desafios concretos que persistem. Mesmo as normas jurdicas, as polticas pblicas e as decises judiciais mais avanadas esto longe de dar resposta ao desafio de construo de um sistema educacional pblico efetivamente justo, capaz de assegurar igualdade de oportunidades de ensino e aprendizagem, ou seja, de enfrentar as profundas e injustas desigualdades (econmicas, tnico-raciais, de gnero, de orientao sexual, de origem regional etc.) que estruturam a sociedade brasileira. De fato, desde o incio das aes do Creche para Todos at hoje, a situao concreta da educao infantil no avanou muito, sendo possvel identificar retrocessos na qualidade da oferta. Mesmo havendo alguma ampliao da disponibilidade de vagas (ver Tpico III, acima), a prpria Secretaria Municipal de Educao registrava, em setembro de 2009, uma demanda oficial no atendida de 95.449 crianas de at 3 anos. No caso da pr-escola tambm h grande excluso, mesmo que em menor escala, como comprova a demanda oficial reconhecida pelo prprio Municpio 36.124 crianas excludas (Fonte: Portal da SME, Demanda Escolar). Ao mesmo tempo, h tambm nessa faixa etria de 0 a 6 anos incompletos um importante contingente populacional espera de atendimento sequer cadastrado oficialmente, seja por no dispor da documentao e dos pr-requisitos exigidos pela municipalidade, seja porque, sabendo que no ser atendida, simplesmente no v utilidade em procurar uma unidade de ensino oficial. Para que de fato se atinja o atendimento da demanda no municpio de So Paulo ao menos aquele estipulado pelo PNE (50% em creches at 2011), ou ainda a demanda oficialmente registrada faz-se necessria uma mudana estrutural do padro de financiamento da poltica pblica educacional, envolvendo diferentes esferas de governo. Nesse sentido, tanto os esforos empreendidos at o momento pela administrao municipal como a poltica federal de subvalorizao da educao infantil no FUNDEB mostram-se insuficientes para reverter o quadro de ampla violao desse direito educacional. Nesse contexto, o Movimento Creche para Todos, com a participao e assessoria da Ao Educativa, pretende manter suas aes de mobilizao junto s comunidades que sofrem diretamente com a falta de vagas e a precarizao do atendimento, incidindo junto aos poderes do Estado em suas diferentes esferas, e articulando a propositura de aes, na medida do possvel, com os rgos de defesa. Em relao especificamente ao Judicirio, a litigncia futura precisar (i) qualificar o debate sobre as possibilidades e, principalmente, as formas adequadas de tutela em direitos humanos econmicos, sociais e culturais; (ii) ampliar a quantidade e a
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qualidade das aes que versem sobre dimenses qualitativas do direito educao; e (iii) aprofundar o tema do controle judicial do oramento pblico, dando sequncia estratgia j iniciada nas aes civis pblicas acima relatadas, nas quais se comprovava que o Municpio dispunha de recursos vinculados educao e no aplicados nos respectivos exerccios fiscais. Uma ao que vise a implementao do direito educao infantil deve no s apontar a violao do direito mas escancarar para o pblico e para o Judicirio destinaes oramentrias previstas e no executadas; baixa dotao para expanso da rede; distores em relao s prioridades almejadas. O debate sobre o oramento e suas prioridades contribui para a anlise das reais possibilidades de realizao de polticas pblicas educacionais, alm de reforar a competncia do Judicirio para vincular aes do Poder Executivo. por meio de uma fundamentao consistente em relao viabilidade oramentria dos pedidos formulados que so esvaziadas as tentativas de defesa fundadas na ideia de reserva do possvel. Alm disso, a litigncia em defesa da educao infantil coloca em destaque um aspecto por vezes esquecido dessa etapa educacional: ser um direito. O fundamento jurdico e o reconhecimento institucional da reivindicao popular reforam seu carter de direito, em contraposio noo de privilgio, de ddiva, que pode ser conferida s aes que vinculam a garantia do direito a benesses conseguidas por influncia pessoal. O direito para todos, e no discrimina em funo de afinidades pessoais, preferncias polticas, caractersticas idiossincrticas etc. O direito republicano, deslegitima desigualdades pessoais para tratamento diferenciado, levando em conta, no mximo, a maior habilidade para aes de cidadania[172] como critrio de atendimento. A difuso da noo de que a educao um direito que deve ser garantido a todos um benefcio reflexo do reconhecimento judicial das demandas populares e da adoo de estratgias judiciais na luta por implementao de direitos sociais. importante destacar tambm que o Judicirio possui em nossa sociedade fora poltica e simblica, capaz de influenciar e de dar visibilidade a omisses dos demais poderes, influenciando ainda os meios de comunicao social (jornais, revistas, rdios etc.). Por fim e mais importante, entende-se que compe a funo institucional do Judicirio o controle do Poder Executivo e Legislativo nas iniciativas que tenham por objetivo a realizao de direitos sociais. Acredita-se ser um prejuzo para a realizao e implementao dos direitos sociais como um todo ter um Judicirio que no se considera capaz de avaliar e cobrar aes dos outros poderes. Como o Judicirio
[172] Referncia aos casos em que, em funo do exerccio de direitos de cidadania, como o direito de petio e o acesso justia, h uma preferncia na garantia dos direitos sociais. No entanto, no caso do direito educao infantil pblica, no acreditamos que o acesso justia gere distores no acesso ao bem ou direito.
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poder exercer tal controle sem extrapolar todos os limites e ocasionar retrocessos questo que est em aberto. Quanto mais demandado o Judicirio para exercer tal funo, tanto mais consolidada ser a noo de que pode sim controlar as contas pblicas para saber se todos os esforos oramentrios e de gesto possveis esto sendo empreendidos para a efetivao de direitos sociais constitucionalmente assegurados. O circuito de ampliao das possibilidades de atuao do Judicirio frente aos outros poderes pode ter como consequncia a garantia de reconhecimento mais amplo dos direitos sociais por meio de polticas pblicas. Esse o caso recente da educao infantil, cujo reconhecimento como direito se deu justamente pela via jurisprudencial, que passou a exigir ampliao de vagas disponveis. A pergunta a ser respondida nesse contexto : tal mudana estrutural pode ser pleiteada unicamente por meio do Poder Judicirio? Como tal, no. Mas a mudana prescinde da possvel presso a ser realizada por meio do Poder Judicirio? Tambm no. Na verdade, o que se apreende da experincia acima relatada que s por meio de uma estratgia articulada de diferentes formas de exigibilidade que a percepo sobre a importncia da garantia desse direito vai se ampliar. O Judicirio tem uma importncia estratgica nessa disputa simblica: ser um ambiente no qual se discutem direitos. Se o Judicirio reconhece porque um direito a ser exigido do Poder Executivo, para todos. Tal percepo da educao infantil como direito faz com que a fora para sua reivindicao nos meios polticos se multiplique. Esse trabalho de articulao entre diferentes frentes de exigibilidade e a litigncia judicial estratgica somente pode ser desenvolvido por organizaes da sociedade civil que atuam diretamente na assessoria e apoio aos movimentos e lutas populares. o compromisso social, aliado qualidade tcnica e inovadora de suas aes, que as torna capazes de produzir experincias transformadoras onde menos se poderia esperar no rgido e hermtico sistema judicirio.
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PLANO DIRETOR E EFETIVA PARTICIPAO POPULAR: A REVISO DO PLANO ESTRATGICO DE SO PAULO.
por Nelson Saule Jr. Karina Uzzo Luciana Bedeschi Vanessa Koetz Stacy Torres Isabel Ginters Programa Direito Cidade - Instituto Polis
O Plano Diretor pode ser definido como um conjunto de regras e princpios que orientam as aes dos agentes que constroem o espao urbano e nele habitam. , portanto, um plano imperativo coletividade, que visa execuo da poltica urbana, como meio de garantir a funo social da propriedade urbana. O Estatuto da Cidade (Lei n 10.257, de 2001), baseado nos preceitos constitucionais do captulo de Poltica Urbana art. 182 e 183, da Constituio Federal de 1988 estabelece que o Plano Diretor o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbanos (art. 39 e 40). Cabe a ele estabelecer metas e diretrizes para a poltica urbana e critrios que definam a funo social da propriedade, visando ao cumprimento efetivo de tal funo e, consequentemente, garantindo condies dignas de vida a todos aqueles que habitam o espao da cidade habitar no sentido de morar, trabalhar, usufruir servios pblicos e praticar o lazer. Assim, os Planos Diretores tm o papel de garantir o bem-estar daqueles que habitam um determinado espao. No Plano Diretor, so definidos critrios para utilizao dos instrumentos contidos no Estatuto da Cidade, tais como a outorga onerosa, as Zonas Especiais de Interesse Social, o direito de perempo e a transferncia do direito de construir. Alguns princpios e diretrizes norteiam os Planos Diretores. So eles: a funo social da cidade e da propriedade, o desenvolvimento sustentvel, a igualdade, a justia social e, principalmente, a participao popular. Tendo em vista essas diretrizes, os Planos Diretores devem partir de uma leitura real da cidade, com todas as suas heterogeneidades, a fim de que seja possvel fundamentar a elaborao de propostas pertinentes, relativas a concepes de desenvolvimento e modelos de territrio. Considerando o espao urbano mutvel, o Estatuto da Cidade dispe, no 3 do art. 40, que os Planos Diretores devero ser revistos em um intervalo mximo de dez anos contados a partir de sua aprovao. Nessa lgica, reconhece o Estatuto que a
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cidade est em constante transformao. Sendo assim, a reviso do Plano Diretor tem a funo de atualizar o planejamento urbano, de modo que se mantenha sempre atual s necessidades do espao urbano, sejam elas de curto, mdio ou longo prazo. Deve-se enxergar a cidade, ainda, como espao habitado pelo coletivo, e, nesse sentido a cidade deve ser planejada e usufruda por essa populao.Ou seja, a cidade deve ser construda coletivamente. Logo, a participao da populao e de associaes que representam segmentos da sociedade, no processo de elaborao e reviso do Plano Diretor garante que a interveno no territrio, delimitada em tal Plano, seja a mais prxima, apropriada e efetiva para a realidade desse ambiente urbano. A Lei n 10.257, de 2001 imps obrigaes ao Poder Pblico (Executivo e Legislativo) que tiveram por objetivo garantir a participao poltica, daqueles que ocupam as cidades no processo de elaborao e implementao do Plano Diretor Municipal. So estas obrigaes, principalmente, a publicizao e divulgao de informao populao e a obrigatoriedade de realizao de audincias pblicas, como instrumentos de controle popular das polticas urbansticas. Aqueles que habitam a cidade tm o direito publicidade de toda e qualquer informao relativa s polticas urbanas, nos termos dos incisos II e III do 4 do art. 40 do Estatuto da Cidade. Esse direito assegura ao cidado a apropriao de conhecimentos inerentes ao planejamento urbano e sua implementao, tais como disponibilidade de recursos, modelos de sistemas de gesto, exigibilidade de servios. Isso significa que o Plano Diretor deve prever a criao de mecanismos e sistemas de informao, de consulta e participao, e de gesto democrtica. Assim, devem ser estruturados sistemas regionais e setoriais de informaes referentes cidade, acessveis populao, em bibliotecas, terminais de computador, publicaes (como o Dirio Oficial), cadastros, mapas disponveis em rgos pblicos etc. Mais concretamente, deve o Poder Pblico divulgar todas as aes que envolvam o processo de implementao e de reviso do Plano Diretor, bem como, e principalmente, disponibilizar a minuta de seu respectivo projeto de lei ou de reviso. Sobre as audincias pblicas, cabe dizer que elas so devidas tanto na esfera do executivo quanto do legislativo municipal, conforme dispe o inciso I do art. 40, da Lei 10.257/01, de modo a significar um espao de debate dos cidados e de planejamento coletivo de interveno urbanstica. Diante disso, a participao popular tem por objetivo eliminar desigualdades sociais e superar as barreiras que impedem a efetivao do direito cidade. Esse processo participativo, porm, no respeitado, sequer reconhecido, por diversas gestes municipais, como no caso do processo de reviso do Plano Diretor Estratgico de So Paulo (Lei Municipal n 13.430, de 13 de setembro de 2002), descrito abaixo.
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Da reviso do plano diretor estratgico PDE do municpio de So Paulo

Em 2002, foi aprovado, com significativa participao popular, o Plano Diretor da Cidade de So Paulo, para o cumprimento da funo social da cidade e da propriedade urbana, conforme dispe a Constituio Federal e o Estatuto da Cidade. Em julho de 2007, a Prefeitura do Municpio de So Paulo convocou audincias pblicas destinadas discusso e exposio do anteprojeto de reviso do Plano Diretor Estratgico. Passados quase seis anos da aprovao do Plano Diretor, pde-se observar que as determinaes deste, pouco foram colocadas em prtica. Pontos essenciais para sua implementao, como, por exemplo, o Plano de Habitao e o Plano de Circulao Viria e Transportes, no foram aprovados pela prefeitura. A ausncia desses planos tende a desqualificar sua reviso do Plano Diretor, ainda que prevista. O anteprojeto de reviso era composto de trs partes a serem revistas: (i) Parte I Plano Diretor Estratgico (PDE); (ii) Parte II Planos Regionais Estratgicos das Subprefeituras; e (iii) Parte III Parcelamento, Uso e Ocupao do Solo. Esta reviso focava em duas leis basilares do Municpio de So Paulo, colocadas reviso em um nico projeto de lei. A Lei n 13.430, de 13 de setembro de 2002, engloba a Parte I do anteprojeto, e a Lei n 13.885, de 25 de agosto de 2004, engloba a Parte II e a III. Em outras palavras, no deu o poder executivo municipal importncia s dimenses espaciais e populacionais da cidade e desconsiderou a ntida diferena entre o Plano Diretor e a Lei de Zoneamento Urbano. A Lei de Zoneamento Urbano, ou Lei de Parcelamento, Uso e Ocupao do Solo, se limita a impor restries quanto ao uso e ocupao do solo urbano, dividindo espacialmente o territrio da cidade. J o Plano Diretor, a partir da expresso da comunidade local, estabelece normas para o desenvolvimento global da cidade, sob os aspectos fsico, social e econmico-administrativo. Neste sentido material, essas leis devem ser discutidas em momentos distintos, dada a distinta natureza material de cada uma dessas leis. Alm de no dar a devida importncia peculiaridade dos diplomas legais, a Prefeitura Municipal no divulgou integralmente a proposta de reviso nos diversos meios - tais como a imprensa oficial e os jornais locais de ampla circulao- nem nas 31 subprefeituras que a compem. Absteve-se, tambm, de distribuir cpias gratuitas do anteprojeto com seus mapas. Tal projeto de lei era acessvel apenas por meio da internet - (sendo que uma parcela significativa da populao brasileira no possui computador e nem acesso internet). Portanto, para ter conhecimento sobre o anteprojeto, o cidado deveria ter um computador que acessasse internet e, ainda, atual e moderno, com bastante memria, j que os programas de acesso ao
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anteprojeto contm alto volume digital de informao, com diversos mapas e tabelas. Pela dificuldade de acesso, por si s, restou violado o princpio da informao. No bastasse isso, a Prefeitura, por meio da Secretaria Municipal de Planejamento SEMPLA, convocou apenas quatro audincias pblicas para a discusso da Parte I do anteprojeto de reviso do PDE, dividindo o territrio paulistano em cinco gigantescas reas (Norte, Sul, Leste, Oeste), sem levar em conta as complexidades regionais de So Paulo (teve a Prefeitura a pretenso de discutir o planejamento de cerca de 380 km em uma nica audincia pblica!). Convocou, tambm, 31 Assemblias Regionais para discutir sobre a reviso dos Planos Regionais Estratgicos e da Lei de Parcelamento, Uso e Ocupao do Solo na rea de cada subprefeitura (Partes II e III do anteprojeto). Cabe ressaltar que So Paulo uma das cidades brasileiras com os mais graves problemas de mobilidade urbana, cujo trnsito catico e o transporte pblico no atende a todos aqueles que a ocupam. Assim, o direito participao da maioria da populao foi cerceado, descumprindo os incisos II e III, do 4, do art. 40, do Estatuto da Cidade. Restou evidente que a Prefeitura tinha inteno de no construir o anteprojeto junto populao, futuramente afetada por esse planejamento, j que esse anteprojeto veio concludo quando do conhecimento da populao sobre sua existncia. A elaborao do projeto de lei j estava encerrada. A populao foi convocada para participar no meio do processo, sendo que deveria participar de sua elaborao. O processo de reviso do Plano Diretor j estava viciado desde o momento da convocao para as 36 audincias. Evidente o desprezo pela construo coletiva e a pressa de aprovar esse projeto de lei. Quando da realizao das quatro audincias pblicas, convocadas pela SEMPLA, sobre a Parte I do projeto de lei (que trata do Plano Diretor), foram concedidos 2 minutos de fala para associaes representativas de setores da sociedade e para a populao. Tiveram 120 segundos para exporem suas vises sobre um projeto de lei que impacta sobre cerca de onze milhes de habitantes! Foram essas audincias pblicas meras formalidades, no objetivando envolver a populao na construo e discusso do planejamento da capital. A precariedade das audincias pblicas configurou-se ainda pelo uso da linguagem excessivamente tcnica de apresentao e abordagem do projeto, que impediu maioria das pessoas a compreenso real das propostas e de seus efeitos e consequncias para a cidade e para a populao paulistana.
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Outro ponto que uma reviso do Plano Diretor s poderia ser realizada se estudos ou avaliaes da implementao do Plano Diretor vigente (Lei n 13.430, de 2002) tivessem sido realizados; afinal, uma reviso requer um balano das facilidades e dificuldades que o planejamento vigente enfrentou. Tais estudos, se realizados, no foram disponibilizados de forma que a populao pudesse compreender o carter da reviso. E outro ponto de destaque, que o anteprojeto no trata de uma reviso, mas da elaborao de um novo Plano Diretor. O Plano Diretor, como j explicitado anteriormente deve ser uma construo da sociedade, sobre o planejamento do local que ocupa, j que a populao da cidade que sabe quais as demandas prioritrias para a melhoria de seu espao urbano. Fez a Prefeitura de So Paulo uma inverso, no sentido de elaborar um planejamento tecnocrata, sem ouvir as realidades e demandas de cada poro da cidade. Implicaes pela apresentao de novo plano diretor ausnciade polticas de interesse social A Prefeitura da Cidade de So Paulo, ao realizar os procedimentos administrativos de Reviso da Lei 13.430/02 (Plano Diretor Estratgico - PDE), deixou de cumprir o estabelecido pelo art. 293, do mesmo diploma legal, cujo texto destacamos abaixo: (Lei Municipal 13.430/02) Art. 293 O Executivo dever encaminhar Cmara Municipal o projeto de reviso do Plano Diretor Estratgico em 2006, adequando as Aes Estratgicas nele previstas e acrescentando reas passveis de aplicao dos instrumentos previstos na Lei Federal 10.257/2001 - Estatuto da Cidade. Pargrafo nico. - O Executivo coordenar e promover os estudos necessrios para a reviso prevista no caput deste artigo. O art. 293 do Plano Diretor Estratgico vigente define expressamente a abrangncia de seu projeto de reviso e determina que a proposta dever ser feita adequando as aes estratgicas e acrescentando reas passveis de aplicao dos instrumentos previstos na Lei Federal n 10.257/2001 - Estatuto da Cidade (grifos nossos). A limitao se justifica. Havendo aes de curto, mdio e longo prazo, no se justifica uma reviso integral do Plano, sem que as aes de mdio e longo prazo, dentre os quais objetivos possam ser melhor planejadas e implementadas. Entretanto, a reviso feita pela Prefeitura Municipal foi muito mais ampla. Significou tal reviso a criao de um novo plano, retirando da lei em vigor toda a disposio sobre as polticas de interesse social.
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Quando o Projeto de Lei de Reviso do Plano Diretor foi encaminhado ao Prefeito da Cidade de So Paulo, declarou o Secretrio Municipal de Planejamento que (Ofcio no 298/2007/SEMPLA.G, de 01/10/2007): A reviso do Plano Diretor Estratgico teve como orientao bsica simplificar ao mximo o texto do documento em pauta, excluindo as matrias a ele no pertinentes, tais como as polticas pblicas setoriais no diretamente vinculadas organizao e orientao do territrio. (grifo nosso)
Dessa forma, quando entendeu o Secretrio sobre matrias a ele no pertinentes, suprimiu importantssimos elementos do desenvolvimento urbano, como o Captulo das Polticas Pblicas Setoriais constante nos art. 17 a 53, do PDE. Tais artigos abrangem as questes de desenvolvimento humano da Cidade e, consequentemente, da qualidade de vida de seus cidados, integrando todos os setores da vida urbana: Turismo; Qualidade de Vida; Trabalho, Emprego e Renda; Educao; Sade; Assistncia Social; Cultura (exceto Patrimnio Histrico e Cultural); Esportes, Lazer e Recreao; Segurana Urbana; Abastecimento; e Agricultura Urbana. Alm disso, retirou/modificou artigos que dispunham sobre controle e participao popular, ampliou reas permissivas verticalizao (inclusive reas de vrzea), retirou Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS) de reas vazias ou subutilizadas em bairros localizados no centro da cidade, diminuiu o percentual mnimo de moradia social nas ZEIS, retirou prazos para apresentao do plano de circulao e transportes e do plano de habitao, etc. Assim, tornou-se o PL 671/2007 um plano de uso e ocupao do solo, de carter eminentemente imobilirio, com significativo retrocesso nos aspectos sociais, culturais e ambientais do Plano vigente. Neste sentido, citando o professor Jos Afonso da Silva, em seu Direito Urbanstico Brasileiro (Ed. Saraiva, 2006), temos que o aspecto social relevante em urbanismo, configurando um dos meios de busca melhoria da qualidade de vida da populao, atravs das transformaes que se impem aos espaos habitveis. Portanto, entra no contedo do Plano Diretor os objetivos de oferecer populao servios de educao, sade e saneamento bsico, habitao, bem-estar social, lazer, recreao, cultura e esporte. A ordenao do solo importa j criar as condies necessrias instituio de equipamentos e prestao dos servios sociais e estabelecer os meios para que a populao possa auferi-los. Resta transparente, portanto, o descompromisso do Poder Executivo Municipal com a qualidade de vida da populao.
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Das aes judiciais propostas face reviso do PDE

Em maio de 2007, quando a proposta de reviso ainda se encontrava em discusso junto Secretaria de Planejamento, em meio ao calendrio de 31 audincias pblicas nas subprefeituras de So Paulo, o Ministrio Pblico do Estado ajuizou Medida Cautelar em Ao Civil Pblica, requerendo a suspenso de todas as audincias realizadas e das audincias agendadas (autos n 583.53.2007113480-1). Argumentou o Ministrio Pblico que a Municipalidade no atendeu ordem urbanstica, em especial legislao paulistana, que estabelece, primeiro, a reviso do Plano Diretor para somente aps proceder-se reviso dos Planos Regionais e Lei de Parcelamento, Uso e Ocupao do solo, eis que esses diplomas esto condicionados aprovao do Plano Diretor, que deve fixar diretrizes reviso das leis que lhe so complementares. Dessa forma, o processo de reviso acabou por violar o princpio da razoabilidade, deflagrando revises de normas complementares, quando as normas gerais ainda passavam pelo processo de reviso. Essa ilgica inverso legislativa frustou as audincias pblicas prejudicando o debate e a formulao de propostas pela populao. Tambm denunciou o Ministrio Pblico a ausncia de informao e prazo hbil convocao das audincias pblicas. A atitude da Municipalidade, de forma a evitar essa ausncia de informao deveria ter sido a de apresentar informes sobre a implementao do plano em vigor, assim como um resumo das propostas e mudanas pretendidas com essa reviso do Plano Diretor, de modo a cumprir com os princpios de informao e de publicidade, alm do disposto no art. 40 do Estatuto da Cidade. Especificamente sobre o prazo entre as audincias, o Ministrio Pblico requereu nulidade das audincias realizadas, pois que no fora dado prazo hbil para que a populao pudesse conhecer a proposta de reviso. Tomou como fundamento a Resoluo n 25, de 18 de maro de 2005, editada pelo Conselho das Cidades, rgo do Ministrio das Cidades: Art. 3. O processo de elaborao, implementao e execuo do Plano Diretor deve ser participativo, nos termos do art. 40, 4 e do art. 43 do Estatuto da Cidade. 1. A coordenao do processo participativo de elaborao do Plano Diretor deve ser compartilhada, por meio da efetiva participao de poder pblico e da sociedade civil, em todas as etapas do processo, desde a elaborao at a definio dos mecanismos para a tomada de decises. 2 Nas cidades onde houver Conselho das Cidades ou similar que atenda os requisitos da Resoluo n 13 do CONCIDADES, a coordenao de que trata o 1, poder ser assumida por esse colegiado; Art. 4. No processo participativo de elaborao do plano diretor, a publicidade, determinada pelo inciso II, do 4 do art. 40 do Estatuto da Cidade, dever conter os seguintes requisitos:
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I ampla comunicao pblica, em linguagem acessvel, atravs dos meios de comunicao social de massa disponveis; II cincia do cronograma e dos locais das reunies, da apresentao dos estudos e propostas sobre o plano diretor com antecedncia de no mnimo 15 dias; III publicao e divulgao dos resultados dos debates e das propostas adotadas nas diversas etapas do processo; O Juzo da 10 Vara da Fazenda Pblica decidiu pela tutela cautelar cujos trechos a seguir trazemos: (...) Com efeito, ainda que se aproxime a data-limite para que se ultime a reviso do Plano Diretor e dos Planos Regionais (o que suceder em 30 de junho de 2007, quando o projeto dever ser encaminhado para anlise da Cmara Municipal de So Paulo), necessrio que o Poder Pblico Municipal faa chegar ao pleno conhecimento da populao em geral e dos segmentos organizados da sociedade civil as propostas de modificao que tais projetos abarcam, de molde que tais assemblias apresentem alguma frutuosidade, se a elas quer dar o exato fim para que criadas, que o de fazer com que a populao em geral, conhecendo dessas mesmas propostas, possa discuti-las, participando ativamente da vida da cidade, como si deveria ser em um regime verdadeiramente democrtico. Sobrevela considerar, neste contexto, que o Plano Diretor constitui, segundo o artigo 182 pargrafo 1, da Constituio da Repblica de 1988, um instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana azado mecanismo, pois, de ordenao da cidade e de carter programtico de poltica urbana a adotar-se para determinado perodo, no que se revela sua complexidade, sobretudo quando se trata de ordenar uma Cidade como a de So Paulo. Da a evidente importncia do Plano Diretor desta Capital e a patente necessidade de que se d, de seu contedo, um amplo e efetivo conhecimento e acesso populao em geral, o que somente ser possvel obter se, como validamente pleiteia o Ministrio Pblico, as assemblias ocorram apenas depois que o respectivo edital tiver sido publicado com razovel antecedncia, e que nomeadamente se possa identificar, com suficiente clareza, seu objeto, para que as discusses, a sim, possam ter algum real significado, supeditando a populao em geral, nessas assemblias, ao Poder Executivo Municipal e Cmara Municipal de So Paulo o que necessrio ao aprimoramento de um mecanismo to importante como o Plano Diretor.
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(...) E como o Ministrio Pblico demonstra com a documentao que apresenta, lacnica e vazada em carter geral a referncia que a r, MUNICIPALIDADE DE SO PAULO, fez quanto ao objeto de cada assemblia, indevidamente obstaculizando assim que se o identifique e que possa ser melhor prescrutado em seu contedo e alcance. (...) Tutela cautelar que liminarmente concedida para imediatamente suspender a realizao de qualquer assemblia que se realize no bojo da reviso do Plano Diretor Estratgico e dos Planos Regionais, at que se torne o respectivo procedimento consentneo com a necessria finalidade, que a de fazer com que haja uma prvia e perfeita identificao do objeto de cada assemblia, mediante publicao do respectivo edital em perodo oficial, com razovel antecedncia (ao menos quinze dias). A Municipalidade Apresentou Agravo de Instrumento com pedido de concesso de efeito suspensivo, em agosto de 2007, concedido pelo Desembargador Relator da Quarta Cmara de Direito Pblico. Entretanto, a ciso da reviso do Plano Diretor e Lei de Zoneamento (da integrantes, a Lei de Parcelamento, Uso e Ocupao e Planos Regionais) no foi objeto do Agravo de Instrumento pela Municipalidade, o que levou o Juzo da 10 Vara da Fazenda Pblica, Sr. Dr. Valentino Aparecido de Andrade a proferir nova deciso, cujos trechos seguem transcritos: Com razo o Ministrio Pblico no que obtempera s folhas 252/254. De fato, a medida liminar cautelar tinha seus efeitos circunscritos suspenso da realizao das assemblias regionais para adequao do respectivo procedimento. (...) Destarte, nada se decidiu, naquela primeira deciso, quanto questo que radica na realizao, a um s tempo e bloco, do procedimento de reviso tanto do Plano Diretor quanto dos Planos Regionais Estratgicos, alm da lei de uso e Ocupao do Solo, pois que nesta demanda principal tambm propugna o Ministrio Pblico que ao final declare, por provimento jurisdicional, que ilegal o sincretismo adotado pela r, objetivando, pois, se lhe comine a obrigao de levar a cabo de primeiro apenas a reviso do Plano Diretor, ultimando-o, e apenas ao depois que trate de colocar em curso a reviso dos Planos Regionais Estratgicos e da Lei de Uso e Ocupao do Solo Urbano.
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() Concedo a tutela emergencial antecipatria para determinar a r MUNICIPALIDADE DE SO PAULO, cinda o referido procedimento, procedendo inicialmente apenas a reviso do Plano Diretor at ultim-lo, para ento, e somente ento dar incio reviso dos Planos Regionais e da Lei de Uso e Ocupao do Solo Urbano, atendendo-se assim a pretenso que o Ministrio Pblico formula nesta demanda. A partir disso, a Municipalidade elaborou um novo anteprojeto de lei de reviso do Plano Diretor, que tratamos acima, abrangendo tambm a reviso do Plano Diretor e da Lei de Parcelamento, Uso e Ocupao do solo. Mas percebe-se que o Executivo Municipal, outrossim, desrespeitou a referida deciso do magistrado, j que elaborou novo e nico anteprojeto, contendo, como na origem da reviso, as duas leis importantssimas esfera municipal. Importante lembrar que esse anteprojeto foi encaminhado aos membros do Conselho Municipal de Poltica Urbana - CMPU, incompleto, sem os indispensveis Quadros e Mapas que o integram, o que impediu o exame profundo de seu contedo e a deliberao responsvel e tcnica dos Conselheiros. O anteprojeto foi aprovado, mesmo sob protesto escrito de quatro membros do CMPU. Com enorme presso exercida pela Municipalidade, o anteprojeto foi encaminhado Cmara Municipal para imediata aprovao. O novo anteprojeto foi publicado de forma incompleta, sem incluso dos Quadros e Mapas, no Dirio Oficial do Municpio e tramita na Cmara Municipal de So Paulo sob o n 671, de 2007 (Projeto de Lei n 671, de 2007). Quando da apresentao dessa proposta de reviso Cmara Municipal, recebendo o PL n 671/07, ajuizaram as entidades Unio dos Movimentos de Moradia da Grande So Paulo e Interior, Federao das Associaes Comunitrias dos Estado de So Paulo, Instituto Plis, Centro Gaspar Garcia de Direitos Humanos e Movimento Defenda So Paulo, Ao Civil Pblica (autos n 583.53.2008.1111610) em face da Municipalidade de So Paulo, denunciando, assim como fez o Ministrio Pblico, a ausncia de transparncia na elaborao da reviso do Plano Diretor, caracterizada pela insuficincia de documentao disposio dos interessados; pela no publicao no Dirio Oficial dos mapas e quadros necessrios ao entendimento do projeto; assim como a escassez de tempo hbil, restrito a 2 minutos, para manifestaes de interessados em audincias pblicas, implicando na no observncia ao Estatuto da Cidade. Ao final, requereram a devoluo do projeto de lei ao poder Executivo para que este refizesse as audincias e procedesse com as devidas devolutivas. No havendo deferimento de liminar, as entidades propuseram recurso de Agravo de Instrumento (sob o n 830.488.5/1-00), que tramita sem a pretendida liminar e aguarda data para julgamento.
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Por outro lado, e em virtude da ao promovida pelo Ministrio Pblico em 2007, na qual foi acordada entre o Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Municipalidade a ciso da reviso do Plano Diretor e Planos Regionais, verificouse, ao avaliar a proposta de reviso enviada para a Cmara Municipal, que esta convocou audincias pblicas para rever o Plano Diretor revogando, assim, o Plano Diretor vigente (Lei 13.420/02) e os artigos 1 a 47 da Lei de Zoneamento de Planos Regionais (Lei 13.885/04). Entendendo se tratar de descumprimento ordem judicial naquela Ao Civil Pblica, promovida pelo Ministrio Pblico, as entidades Instituto Polis e Movimento Defenda So Paulo, ingressaram com pedido cautelar no Juzo da 10 Vara da Fazenda Pblica, requerendo a suspenso e a nulidade das audincias realizadas na Cmara Municipal, sendo que trs audincias, uma da Comisso de Constituio e Justia e duas audincias da Comisso de Poltica Urbana, haviam sido realizadas. Assim decidiu o magistrado: (...) Medida liminar que, examinando em cognio sumria a situao material subjacente, de rigor conceder-se, reconhecendo-se a legitimidade das autoras para questionarem em Juzo a validez do procedimento legislativo ora em curso e que abrange a reviso do Plano Diretor Estratgico, reviso, alis, que forma o objeto de ao cautelar e de ao civil pblica ajuizadas pelo MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO, em trmite por esta Vara. Destarte, identifico a plausibilidade no fundamento jurdico desenvolvido pelas autoras nesta sede cautelar, pois que, em tese, a Prefeitura de So Paulo, ao fazer introduzir no projeto de Lei 671/2007 a discusso acerca da revogao dos artigos 1 a 47 da Lei 13885/2004, e a Cmara Municipal ao dar incio ao respectivo procedimento legislativo com a realizao das audincias pblicas, esto a indevidamente ampliar o objeto de reviso do Plano Diretor Estratgico, violando dessa forma o que lhes fora determinado na ao cautelar e na ao civil pblica em trmite por esta Vara, em que expressamente se determinou que a reviso das normas complementares (as que cuidam dos Planos Regionais das Subprefeituras e de normas do parcelamento, uso e ocupao do solo urbano), somente possa ocorrer quando se ultime a reviso do Plano Diretor Estratgico, o que de resto atende natureza e finalidade do Plano Diretor, que vem a ser, como enfatiza HELY LOPES MEIRELLES, "um instrumento norteador dos futuros empreendimentos da Prefeitura, para o racional e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade", a patentear que a reviso das normas complementares ao Plano Diretor somente possa ser realizada quando a reviso do Plano Diretor estiver sido concluda, com a clara definio das diretrizes a
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serem adotadas pelo Poder Pblico Municipal, em face das quais as normas complementares devero ser depois editadas, nos limites, por bvio, do que tiver sido decidido na reviso do Plano Diretor Estratgico. Os artigos 1 a 47 da Lei 13.885/2004, como normas complementares ao Plano Diretor, tratam da regulamentao edilcia, do uso e ocupao do solo urbano, do zoneamento, dos diversos instrumentos urbansticos, da rede viria estrutural, do transporte coletivo, de quais devam ser as aes estratgicas de cada subprefeitura, da forma como deve se dar a proteo ao meio-ambiente temas fundamentais da vida da Cidade de So Paulo e que somente podem ser disciplinados em detalhes por normas complementares quando a reviso do Plano Diretor Estratgico tiver sido aprovada, com a definio das diretrizes que devem ser implementadas para o futuro. Sem a prvia definio dessas diretrizes gerais, que formam o Plano Diretor Estratgico, no h sentido lgico em discutir-se acerca das normas complementares. H uma situao de risco emergencial e irreversvel que necessrio controlar para tornar til o resultado da ao civil pblica ajuizada pelo MINISTRIO PBLICO, porquanto as audincias pblicas que esto sendo realizadas com o objetivo de implementao da participao popular na reviso do Plano Diretor Estratgico, no podem, essas audincias, versar sobre as referidas normas complementares, nomeadamente sobre a pretendida revogao dos artigos 1. a 47 da Lei 13.885/2004, considerando o que ficou decidido nos autos da ao civil pblica promovida pelo MINISTRIO PBLICO, em trmite por esta Vara.(...) Entretanto, esta deciso tambm foi cassada, pelo Desembargador Relator Ferreira Rodrigues, da 4 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia de So Paulo, que alegou, em preliminar, no haver bice Municipalidade em rever leis simultaneamente. As audincias pblicas continuaram a ser realizadas, pela Cmara Municipal de So Paulo, nos mesmos moldes que as realizadas pela SEMPLA, mas desta vez concedendo aos muncipes o prazo de cinco minutos para intervenes, porm, desprezando a efetiva participao popular na elaborao do planejamento da cidade, eis que no h perspectivas de devolutivas no tocante s propostas apresentadas em audincias pblicas.
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Efeitos
Embora os resultados judiciais tenham sido inicialmente frustrantes, na medida que as liminares em favor da plena participao popular na reviso do Plano Diretor, concedidas pelo Juzo de primeira instncia, tenham sido cassadas no Tribunal de Justia, nota-se que o movimento de questionamento judicial despertou a mobilizao da sociedade civil pelo interesse na reviso do planejamento municipal. Essa mobilizao provocou algumas mudanas na maneira de agir do Poder Executivo, e na Cmara Municipal. Nesse sentido, o movimento impulsionado pelas liminares levou mdia de massa a questo da reviso do Plano Diretor, at ento limitada aos grupos de interesses imobilirios, e obrigou a Comisso de Poltica Urbana, Metropolitana e Meio Ambiente, da Cmara Municipal de So Paulo, onde o projeto de lei tramita neste momento, a divulgar mais informaes e conceder maior tempo para interveno dos presentes s audincias pblicas. Mesmo assim, esses efeitos ainda no significam que a reviso do Plano Diretor da Cidade de So Paulo tenha cunho popular que impulsione a justia social, na busca pela diminuio das desigualdades e construo de uma sociedade igualitria. O risco de transformar essa reviso em um Plano voltado aos interesses imobilirios ainda muito alto. E, em meio s discusses e reivindicaes populares pela participao efetiva no processo de reviso do Plano Diretor, surgiu a Frente de Defesa do Plano Diretor Estratgico, que rene cerca de 180 entidades na cidade de So Paulo, na luta por um Plano Diretor democrtico, de cunho social e, portanto, por uma cidade mais inclusiva. Com essa experincia, resta evidente que no apenas atravs de instrumentos jurdicos-normativos se efetiva a participao da sociedade nas decises que concernem ao espao da cidade. A luta jurdica tem o papel de pressionar a favor das lutas sociais, para a atuao concreta do Poder Pblico no dever de garantir a dignidade da pessoa humana. A luta jurdica nunca ser plena. A luta pela justia social vai alm do acesso ao Judicirio. Na luta pelo desenvolvimento urbano com justia social, a atuao poltica de fato, efetivada pela populao, fator essencial para a exigibilidade e concretizao dos Direitos Humanos.
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Glossrio
Medida Cautelar: procedimento judicial que visa conservao de um direito, antes do tempo de seu efetivo uso. Ao Civil Pblica: instrumento processual utilizado para a defesa de interesses difusos, interesses coletivos ou interesses individuais homogneos, previsto na Lei n 7.437, de 1985. Segue a classificao dos direitos conforme art. 81, do Cdigo de Defesa do Consumidor (melhor que o verbete seja somente explicado): Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Primeira Instncia, Segunda Instncia, Juzo, Tribunal de Justia, Magistrado e Desembargador: Esses verbetes referem-se dinmica do Poder Judicirio Brasileiro. A Constituio Federal definiu que, no Brasil, todas as decises judiciais definitivas podem ser submetidas a um novo julgamento de um rgo especial. Assim, a deciso que o magistrado (entenda-se juiz, um nico indivduo que decide e sentencia sobre o conflito), pode ser submetida a outro rgo, o Tribunal de Justia, composto por colegiado (no mnimo trs indivduos acordam sobre a deciso do conflito cada indivduo que forma o colegiado denomina-se desembargador), cuja deciso definitiva. Dessa maneira, a primeira instncia onde a demanda foi proposta. No julgamento, se uma das partes se vir insatisfeita com a sentena do juiz, pode recorrer ao Tribunal de Justia, segunda instncia. Medida Liminar: Provimento judicial de carter emergencial. Zonas Especiais de Interesse Social ZEIS: Zonas urbanas especficas, que podem conter reas pblicas ou particulares ocupadas por populao de baixa renda, onde h interesse pblico de promover a urbanizao e/ou a regularizao jurdica da posse da terra, para salvaguardar o direito moradia[172].
[172] Definio retirada da publicao Regularizao da Terra e Moradia O que e Como Implementar, coordenada pelo Instituto Plis.
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A CONSTRUO DAS HIDROELTRICAS COMO AFRONTA AOS DIREITOS DE COMUNIDADES RURAIS
por Rafael Filippin - Liga Ambiental

Introduo
O artigo apresentado a seguir narra e avalia criticamente alguns casos de conflitos pelo uso dos cursos dgua e do espao em seu redor. Esses conflitos envolveram diretamente redes[174] formadas por comunidades ribeirinhas, movimentos sociais, entidades da sociedade civil, rgos do Estado, membros da academia e outros setores mais ou menos organizados no questionamento judicial do processo de tomada de deciso acerca da instalao e operao de empreendimentos hidreltricos de grande porte nesses cursos dgua, localizados no estado do Paran. A escolha desses casos se deu pelo fato de que foram intensamente cobertos pela imprensa local e regional e tambm porque os documentos oficiais esto disponveis para consulta pblica e exemplificam muito bem o que ocorre no Brasil, na medida em que o Paran retrata muito bem o resto do pas: ao mesmo tempo em que possui usinas hidreltricas (UHE) em operao, tambm apresenta projetos em fase de planejamento e instalao. Apesar do autor do artigo ter funcionado (e ainda funcionar) como advogado nas inmeras aes judiciais e representaes administrativas em que se discute a legalidade e a constitucionalidade das decises governamentais tomadas no contexto narrado acima, o objetivo no apresentar apenas um libelo apaixonado contra a operao e instalao dessas usinas hidreltricas. No, o objetivo identificar e extrair dessas dcadas de enfrentamentos polticos, jurdicos e institucionais causados pela instalao e operao dessas usinas, ensinamentos que possam permitir aos militantes da sociedade civil organizada compreender o alcance e as possibilidades da judicializao dos conflitos envolvendo os direitos humanos, em especial o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da Constituio Federal de 1988) e o direito dignidade humana (art. 3 da CF/1988), e qual o grau da democratizao do acesso ao Poder Judicirio e outras instncias decisrias. Por isso, este texto no se presta a atacar a imagem desta ou daquela autoridade especfica, ou ainda deste ou daquele empreendedor, nem tampouco se presta a desmerecer os julgamentos de qualquer magistrado. Ao contrrio, os fatos so
[174] SCHERER-WARREN e LCHMANN, 2004.
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expostos para que cada leitor chegue s suas prprias concluses, sem esquecer o objetivo primordial de permitir, aos militantes da sociedade civil organizada que tomarem contato com este texto, a oportunidade de identificar erros e acertos que foram cometidos e que podem ser evitados ou replicados em futuras mobilizaes em torno do respeito aos direitos dos cidados brasileiros afetados por essas grandes obras de infra-estrutura. Afinal, a cidadania algo que no est pronto e acabado e deve ser construda dia a dia[175] por aqueles que acreditam na democracia. Enfim, a metodologia adotada para a exposio a seguir a das duas pontas[176], pela qual se confrontam os fatos, de um lado, com as normas jurdicas, de outro, para que se possa emitir uma concluso posterior a respeito da efetividade ou no do direito na realidade. Por que questionar empreendimentos hidreltricos? Essa pergunta muito oportuna na medida em que preciso deixar bem claro que no se est numa cruzada obscurantista contra o desenvolvimento da sociedade brasileira, como querem fazer crer alguns dos interessados nesses empreendimentos. As redes de cidados e instituies que enfrentam esse debate tm, alm do objetivo de participar democraticamente na deciso de qual a melhor matriz energtica para o Brasil, tambm o intuito muito claro de fazer com que o setor eltrico, esse lobby[177] gigantesco e poderoso que leva adiante a expanso das usinas hidreltricas de grande porte no Brasil e no mundo, respeite os limites impostos pelos direitos democraticamente institudos, em especial na Constituio de 1988. Em primeiro lugar, no demais lembrar que esse lobby formado por seres humanos, que so falveis como todos os outros, e que quando se arvoram no direito de usar recursos naturais, que so bens pblicos de uso comum do povo (como a gua), e de exercer servios pblicos por meio de concesso (como o caso da gerao de energia eltrica), podem e devem ser submetidos republicanamente s mais variadas formas de controle social. Em segundo lugar, a pergunta acima oportuna tambm porque o setor eltrico tem um histrico imenso de produo de iniquidades no Brasil e no mundo, seja por meio do desrespeito aos direitos humanos, seja pelo abuso no emprego de recursos financeiros pblicos.
[175] CHAU, 1981, p. 28-29. [176]CAUBET, 2004, p. 9. [177]CAUBET, 2004, p. 85.
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As iniquidades produzidas pelo setor eltrico

Dentre as iniquidades produzidas pela instalao e operao de grandes usinas hidreltricas, chama a ateno em primeiro lugar o tratamento desumano dispensado s comunidades ribeirinhas, que, ou so obrigadas ao deslocamento compulsrio, que muitas vezes parece uma pena de ostracismo, como aquela imposta a Caim, conforme a tradio judaico-crist. E no so atingidos apenas os que so obrigados a deixar seus lares: os que permanecem vizinhos ao empreendimento perdem o espao como ele era. O rio deixa de ser rio e vira lago. Quem vivia do rio tem que aprender a viver do lago, que nem sempre pode ser acessado como o rio era antes. Se a situao de pequenos agricultores, pescadores, apicultores e garimpeiros atingidos pelos empreendimentos ruim, o tratamento dispensado s comunidades indgenas e quilombolas ainda pior, na medida em que suas terras so usurpadas e suas culturas desrespeitadas. Num pas agrcola como o Brasil, as florestas, cerrados e campos naturais foram e ainda so intensamente convertidos em lavouras, fazendo com que os mais importantes remanescentes da biodiversidade sejam localizados nos vales profundos dos rios. Acontece que estes espaos so considerados os locais ideais para a instalao de usinas hidreltricas que, no bastasse a destruio desses remanescentes, no restaura as florestas ciliares, to importantes como corredores de biodiversidade e para evitar a eroso. A riqussima fauna aqutica encontrada nos rios brasileiros, constituda por inmeras espcies migradoras de grande porte, que constituem a base da alimentao de muitas comunidades ribeirinhas (autctones ou no) e tm nas corredeiras seu hbitat natural (em vista da oxigenao da gua), tem sido paulatinamente exterminada, uma vez que impossvel sobreviver num ambiente de reservatrio de guas paradas e com pouco oxignio, totalmente diferente do natural. A enorme quantidade de biomassa e o calor caracterstico da geografia brasileira, combinados com a submerso advinda da formao de um lago de hidreltrica, produzem os gases responsveis pelo efeito estufa, em quantidades tais que uma usina termeltrica movida a gs natural apresenta um balano de carbono favorvel quando comparado ao de alguns empreendimentos hidreltricos. Os oramentos dos projetos hidreltricos geralmente so apenas indicativos, haja vista que a subavaliao de impactos socioambientais, a demora na construo da usina, a pouca transparncia e a m gesto fazem com que sejam necessrios investimentos muito maiores do que os inicialmente orados para a concluso do projeto.
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Tudo isso tem sido investigado por vrios pesquisadores[178] e foi documentado pela Comisso Mundial de Barragens, uma iniciativa internacional que teve por objetivo propor critrios de sustentabilidade para esse tipo de empreendimento e tem feito com que seja razovel questionar se os benefcios econmicos e financeiros proporcionados pelas usinas hidreltricas de grande porte so to bons assim que valem a pena mesmo produzindo tamanha injustia socioambiental[179], isto , a sistemtica apropriao do ambiente natural por um determinado setor da economia em detrimento de camadas mais frgeis da sociedade.
O que o direito brasileiro dispe sobre essas questes?

muito comum o uso da expresso Constituio Cidad e a opinio de que a atual legislao ambiental brasileira uma das mais avanadas do mundo. De fato, a Constituio de 1988 determina que so finalidades da Repblica Federativa do Brasil o combate s desigualdades e o respeito dignidade humana. E mais, ela assegura o direito terra, gua, biodiversidade e ao equilbrio ecolgico, vedando o desenvolvimento de qualquer atividade econmica (inclusive de servios pblicos) que no respeitem os direitos humanos e o meio ambiente. Aos indgenas e quilombolas tambm garante o direito terra e ao livre exerccio e preservao de sua cultura. Por sua vez, a legislao ambiental infraconstitucional determina que os perigos conhecidos pela cincia ao equilbrio ecolgico devem ser evitados, assim como os danos e prejuzos socioambientais causados devem ser reparados pelo conjunto de responsveis, que pode incluir no s os empreendedores, mas tambm financiadores e mesmo o Estado (no caso de servios pblicos e da explorao de bens pblicos dominicais, como so os potenciais hidrulicos e os minerais). As avaliaes ambientais devem ser conduzidas de modo a identificar os possveis impactos no s nos locais das obras mas tambm em toda a bacia hidrogrfica em que se insere o empreendimento. Mas poderia ser dito que essa legislao de fins do sculo XX e que, portanto, o grosso das iniquidades produzidas pelo setor eltrico anterior a esse perodo; assim, no se poderia simplesmente estigmatizar o importante vetor de desenvolvimento do pas que a gerao de energia. Esse raciocnio no pode ser tomado como razovel por pelo menos dois motivos. Em primeiro lugar, porque no existe direito adquirido de poluir e de desrespeitar os direitos humanos. Se algo foi feito antes de vigorar determinada norma jurdica que assegura direitos e impe novos padres de dignidade e de sustentabilidade, preciso que se proceda atualizao de todo e qualquer projeto ou empreendimento.
[178] CAUBET, 2004, SEVA FILHO, 2005, VAINER, 2004, dentre outros. [179] ACSELRAD et. al., 2004.
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Em segundo lugar, a gerao de energia eltrica regulada desde 1934 pelo chamado Cdigo de guas (ainda vigente), que em seu art. 143 j estabelece que todo e qualquer empreendimento hidreltrico deveria adotar medidas para assegurar a sobrevivncia das comunidades ribeirinhas e manter a conservao e livre circulao dos peixes. A esmagadora maioria dos ribeirinhos deslocados compulsoriamente e que foram abandonados prpria sorte no Brasil o foram na segunda metade do Sculo XX. As maiores barragens construdas no pas, que impedem a conservao e a livre circulao dos peixes, tambm o foram na segunda metade do sculo XX[180]. Se j no bastasse isso, desde a Lei de Terras de 1850, os povos indgenas tm o direito de ver resguardadas as terras que efetivamente ocupavam, direito este que foi reafirmado em todas as normas jurdicas editadas no decorrer do sculo XX, mas que no impede o setor eltrico de expulsar seus habitantes e se apoderar desses espaos, quando ainda no foram devidamente demarcados. Vigora desde 1960 uma lei que manda efetuar a remoo da vegetao do local em que ser formado o reservatrio, para que no haja a depreciao da qualidade da gua, o que evitaria tambm a emisso de gases do efeito estufa. O Cdigo Florestal vigente de 1965 e desde aquela poca j institua a figura da rea de preservao permanente nas matas ciliares, beira de rios e lagos (naturais ou artificiais), mas somente aps 2002 que os empreendedores (de novos projetos apenas) tm includo em seus projetos esse requisito. A avaliao de impactos ambientais foi definitivamente positivada no direito brasileiro com a entrada em vigor da Poltica Nacional do Meio Ambiente de 1981. Essa avaliao deve ser precedida pela realizao de estudos verossmeis e fidedignos, cuja adulterao ou manipulao de dados considerada crime de falsidade ideolgica pelo Cdigo Penal de 1940. Entretanto, no so poucos os estudos prvios de impacto ambiental de usinas hidreltricas que apresentam modificaes ilcitas. Enfim, o passivo, por assim dizer, socioambiental apresentado pelo setor eltrico foi nitidamente acumulado ao arrepio da lei no decorrer do sculo XX e ainda persiste no sculo XXI.
[180] CHUAHY e VICTER, 2002.
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O enfrentamento dessa situao no Paran
Seguindo a recomendao de que a cidadania fruto da conquista diria de respeito a direitos institudos, no so poucas as demandas judiciais, nos ltimos anos, encaminhadas pela sociedade civil e por alguns rgos do Estado tambm encarregados constitucionalmente da defesa de direitos, tanto em face de novos projetos como tambm diante de empreendimentos em operao. Em fins da dcada de 1980 e incio da de 1990, foram propostas as primeiras aes civis pblicas contra empreendimentos hidreltricos no Paran. Apenas como exemplo, so listadas a seguir algumas delas. O consrcio formado pelos municpios afetados pela UHE Capivara (instalada no rio Paranapanema, regio norte do Paran) pleiteou compensaes em face da concessionria da usina, pedindo inclusive a paralisao do seu funcionamento enquanto no fossem realizados estudos ambientais. A ao movida diante da Justia Estadual foi num primeiro momento exitosa, com a expedio de decises favorveis pelo Tribunal de Justia do Paran que, num segundo momento, recuou diante do argumento de que a falta da energia gerada pela usina contrariava o interesse pblico[181]. A demanda culminou com a realizao de uma composio entre os municpios e a concessionria. Todavia, no h um balano detalhado que compare os impactos causados e as compensaes obtidas. Em 1999, o Ministrio Pblico Federal e a Associao dos Atingidos por Barragens moveram aes perante a Justia Federal de Londrina[183] contra o licenciamento da UHE So Jernimo (no rio Tibagi), em vista da falta de uma avaliao feita por bacia hidrogrfica e, tambm, por conta da extino de peixes essenciais dieta dos povos indgenas que a usina causaria. Foram expedidas ordens judiciais determinando a suspenso do licenciamento, que foram mais tarde cassadas pelo Tribunal Regional Federal de Porto Alegre. Apesar disso, a usina ainda no foi instalada em vista da necessidade de autorizao do Congresso Nacional. A UHE Capivari-Cachoeira (instalada entre o primeiro planalto e o litoral do Paran) vem enfrentando o questionamento judicial da Associao de Defesa do Meio Ambiente Araucria a respeito da no restaurao das reas de preservao permanente desde 2001. Mas outras entidades questionam tambm, perante o Poder Legislativo local e estadual, os danos provocados pela transposio de bacias, que causa impactos na dinmica dos rios do litoral. Ainda no h soluo judicial para o caso, e a ocupao das margens (que deveriam ser restauradas) prossegue. Em 2002, os municpios afetados pela UHE Taquaruu (instalada no Paranapanema, regio norte do Paran) moveram ao perante a Justia Estadual de
[181] FERREIRA, 2006. [182] BRASIL, 2001. [183] BRASIL, 2009a. preciso frisar que o nmero da ao de 2009, pois foi redistribuda de Maring para Curitiba.
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Colorado buscando a reparao dos danos causados pela instalao da usina. Em 2008, a entidade Liga Ambiental aliou-se aos municpios pleiteando perante a Justia Federal em Curitiba[184] o cumprimento do Cdigo de guas e do Cdigo Florestal: a restaurao das reas de preservao permanente e a compensao pela extino de peixes e pelo deslocamento de ribeirinhos sem a indenizao suficiente. Entretanto, o Poder Judicirio ainda no tomou nenhuma deciso definitiva, e a concessionria vem buscando ordens judiciais para impedir os ribeirinhos de acessar o reservatrio. A partir de 2005, o Ministrio Pblico Federal [185], a Liga Ambiental[186], a ONG MAE e a Associao de Pescadores de Telmaco Borba moveram aes civis pblicas perante a Justia Federal em Londrina, Ponta Grossa e Curitiba, alm da Justia Estadual de Telmaco Borba e Curitiba, para impedir o licenciamento da UHE Mau (projetada para o rio Tibagi, regio central do Paran). Foram reveladas nas aes vrias irregularidades, que passam pela adulterao dos estudos ambientais, pela usurpao de terras indgenas[187], pela falta de remediao de antigas minas de carvo, de indenizao de comunidades ribeirinhas e pela omisso de vrios rgos pblicos e pelo alijamento das competncias de colegiados participativos que deixaram de tomar parte na deciso de instalar a usina. Vrias decises judiciais de primeira e segunda instncias foram deferidas mandando paralisar o licenciamento da UHE Mau. Entretanto, uma deciso do Presidente do Superior Tribunal de Justia STJ suspendeu todas as demais sob o argumento de que se trata de uma obra prioritria do Governo Federal, integrante do Plano de Acelerao do Crescimento. Assim, a usina comeou a ser construda sem que as irregularidades apontadas fossem sanadas. Recentemente a Assemblia Legislativa do Paran negou sua autorizao obra, o que pode vir a impedir a continuidade do projeto, dependendo da interpretao que vier a dar o Poder Judicirio sobre esse fato. Enfim, a situao continua indefinida. Em 2005, a Terra de Direitos[188] e a Liga Ambiental[189] moveram aes civis pblicas contra o licenciamento da UHE Baixo Iguau (prevista para ser erguida a trezentos metros dos limites do Parque Nacional do Iguau, onde esto localizadas as famosas Cataratas). Foram questionadas a falta de anuncia do rgo que administra o Parque e a ausncia de um estudo que contemplasse a bacia hidrogrfica como um todo. Foram deferidas ordens judiciais mandando paralisar o licenciamento, que novamente foram cassadas pelo Tribunal Regional Federal TRF de Porto Alegre. Entretanto, o projeto no prosseguiu, na medida em que o rgo ambiental estadual retirou a licena ambiental que havia expedido, pois a companhia estadual de gerao de energia perdeu o leilo para uma empresa privada do Rio de Janeiro, o que desagradou o Governador que ordenou a manobra.
[184] BRASIL, 2009a. preciso frisar que o nmero da ao de 2009, pois foi redistribuda de Maring para Curitiba. [185] BRASIL, 2006b. [186 BRASIL, 2005a. [187]BRASIL, 2009c. [188]BRASIL, 2005b. [189]BRASIL, 2006a.
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Em 2008, foram movidas aes pelos municpios[190] afetados pela UHE Salto Santiago e pela UHE Salto Osrio, ambas localizadas no trecho mdio do rio Iguau, perante a Justia Estadual, para que a concessionria fosse obrigada a pagar compensaes e restaurar as matas ciliares. A Liga Ambiental fez pleitos em 2009 perante os Poderes Executivo e Legislativo para que houvesse a desapropriao das reas necessrias formao da mata ciliar, a exemplo do que fez no caso da UHE Taquaruu, para que o nus no recasse sobre os ribeirinhos, mas a concessionria insiste em demand-los perante a Justia Federal para que assumam esse prejuzo. As ordens da Justia Estadual foram emitidas, mas no se consegue execut-las, por conta da manobra da concessionria perante a Justia Federal. Recentemente, no ano de 2009, foi julgada[191] uma ao movida pelo Ministrio Pblico Federal perante o TRF de Porto Alegre concedendo o direito aos ndios de permanecer em reas da UHE Itaipu, em vista da falta de programas de realocao para aquelas comunidades. No mesmo ano, entrou em pauta de julgamento no STJ a ao movida contra a UHE Itaipu pelos agricultores atingidos pelas mudanas climticas causadas pela formao do reservatrio. A ao j recebeu duas decises desfavorveis, mas ainda existe a esperana de uma reviravolta em Braslia. Esse breve relato de conflitos socioambientais complexos revela o enorme esforo feito por entidades da sociedade civil e alguns rgos do Estado (em especial o Ministrio Pblico Federal e alguns municpios afetados) no sentido de fazer valer a legislao. Na maioria das vezes, h decises favorveis do Poder Judicirio nas instncias inferiores. Entretanto, os rgos superiores costumam reform-las conforme os pedidos feitos pela Advocacia da Unio, que geralmente se alinha aos interesses dos empreendedores, na medida em que so concessionrios do servio pblico federal de gerao de energia. Os argumentos manipulados pela Advocacia da Unio indicam, falaciosamente, que o interesse pblico est do lado do empreendimento e no da sociedade. para discutir essa questo que os tpicos adiante foram elaborados.
O alcance da poltica no interior do Poder Judicirio

O Poder Judicirio tem tradicionalmente no Brasil o discurso de que compe as controvrsias com base em critrios tcnicos, legais, doutrinrios e jurisprudenciais, negando veementemente que toma decises com base em articulaes polticas. Entretanto, inegvel a excessiva condescendncia com inconstitucionalidades e ilegalidades praticadas por chefes do Executivo[192]. Diante dessa dura constatao, oportuno verificar algumas circunstncias que confirmam essa situao no contexto do controle judicial do planejamento, instalao e operao de usinas hidreltricas.
[190] PARAN, 2008. [191] BRASIL, 2008. [192] DALLARI, 1996, p 3.
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Como j afirmado acima, percebe-se que a primeira instncia vem acatando os pleitos do Ministrio Pblico e das entidades da sociedade civil. No caso da UHE Baixo Iguau, por exemplo, dois juzes federais diferentes da Seo de Francisco Beltro mandaram paralisar, em mais de uma oportunidade (2005 e 2008), o licenciamento ambiental conduzido pelo IAP. No caso da UHE Mau, outros dois juzes federais diferentes da Seo Judiciria de Londrina mandaram paralisar trs vezes o licenciamento ambiental (em 2006, 2007 e 2008). interessante notar, tambm, que a segunda instncia, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, sediado em Porto Alegre, ao qual se submete a Justia Federal do Paran, atuou nesses casos no s por meio do instrumento excepcional da suspenso de liminar, mas tambm com o julgamento de recursos judiciais (na normalidade, por assim dizer) chamados de agravos de instrumento. No caso da UHE Baixo Iguau, o desembargador federal relator do recurso negou os pedidos dos interessados privados no licenciamento. No caso de Mau, a situao foi um pouco diferente: dois desembargadores federais diferentes mandaram parar o licenciamento ambiental, acatando os pedidos do MPF, enquanto outros trs magistrados (uma desembargadora federal e dois juzes federais substitutos em segundo grau) negaram os recursos das entidades da sociedade civil. Entretanto, essas decises de segunda instncia foram todas suspensas por uma medida excepcional (outra suspenso de liminar) proferida pelo Presidente do Superior Tribunal de Justia[193] (em Braslia) s vsperas de sua aposentadoria (a medida foi deferida numa sexta-feira, e a sada do ministro ocorreu na segunda-feira seguinte). Essas idas e vindas e posies contraditrias encontradas no seio de um mesmo Tribunal, mais do que evidenciar que no h um entendimento pacfico sobre a aplicao do direito no planejamento, instalao e operao de usinas hidreltricas, realam que h divergncias sensveis de matiz poltico entre os magistrados. No se pode ignorar que o Poder Judicirio, como todo rgo pblico, gerido conforme ditames polticos, e isso no s transparece em suas decises jurisdicionais, como tambm nas decises administrativas, de consumo interno. oportuno verificar o que ocorreu em paralelo aos julgamentos de recursos perante o TRF da 4 Regio no caso da UHE Mau, para tentar exemplificar essa afirmao. Uma magistrada foi convocada por ato administrativo da Presidncia para atuar no Tribunal em meados de 2007, tendo sido designada para a 3 Turma, que encarregada de julgar a matria ambiental. Entretanto, no mesmssimo dia em que essa magistrada deferiu uma ordem liminar paralisando o andamento do projeto da UHE Mau, outro ato da Presidncia do Tribunal remanejou-a para a 2 Turma do
[193] BRASIL, 2009b.
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Tribunal. Para o seu lugar, na 3 Turma, foi convocado outro magistrado de primeira instncia que havia sido recentemente designado para outra funo. To logo assumiu o posto no Tribunal (praticamente interrompendo suas frias), esse magistrado proferiu decises permitindo o andamento do projeto de Mau e, em seguida, entrou em frias. Esses fatos esto documentados nos atos da Presidncia do TRF da 4 Regio n 283, 292, 425, 507 e 508 publicados em dirio oficial no decorrer de 2007[194]. E a Presidncia do TRF da 4 Regio estava sendo exercida, na ocasio desses atos, por uma magistrada que tambm havia proferido decises permitindo o andamento do projeto de Mau. Tudo isso pode ter sido uma grande coincidncia, e as manobras administrativas internas do Tribunal podem no ter relao alguma com as decises proferidas nos vrios recursos que versavam sobre a usina. Todavia, a coincidncia realmente impressiona e leva a pensar, ainda mais depois do que a Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justia, disse publicamente por meio da imprensa de circulao nacional no dia 22 de novembro de 2009 a respeito da promoo e da carreira dos magistrados no pas. Alm de admitir que a articulao do falecido senador Antonio Carlos Magalhes foi condio sem a qual a Ministra no teria chegado ao STJ, criticou o fato de que magistrados no sobem na carreira sem que caiam nas graas dos polticos. Isso faz com que as entranhas do Poder Judicirio sejam expostas de tal maneira que aquilo que se pensava a respeito da chegada dos Ministros ao Supremo Tribunal Federal seja, na verdade, a regra para toda a carreira da magistratura. Isto , mais vale o trnsito poltico que o currculo que se ostenta. E o trnsito poltico obtido mediante decises judiciais favorveis, como aquelas a que se referiu acima o Professor Dalmo de Abreu Dallari. Essa constatao, ao invs de lanar descrdito sobre as decises do Poder Judicirio, deve servir para mostrar que, assim como os empreendedores do setor eltrico fazem o jogo poltico de articulao dentro do Poder Judicirio, os militantes das entidades da sociedade civil, dos movimentos sociais e dos rgos pblicos que defendem direitos difusos, coletivos e individuais homogneos devem estar preparados para enfrentar essa situao.
Decises polticas ou econmicas?

Afinal, preciso dizer, sem qualquer receio, que apesar dos recursos naturais serem um dos elementos bsicos de qualquer atividade econmica, a deciso de utiliz-los ou no, ou em que quantidade e para qual finalidade, no uma deciso tomada estritamente com base num clculo econmico. A oferta e a demanda de produtos e servios influenciam determinantemente os preos praticados no mercado, e o aumento desses preos (e consequentemente dos lucros das empresas
[194] BRASIL, 2007.
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que os praticam) que atia a procura pelos recursos naturais. Entretanto, a deciso de us-los ou no, no uma deciso simplesmente econmica, mas essencialmente poltica com contedo econmico, verdade, mas tomada pelas instituies, as quais so compostas por agentes polticos e funcionam num contexto de normas legais que contm em si uma srie de princpios e regras, elaborados no mbito poltico, mesmo que passem pelo crivo do Judicirio. Alis, no contexto da atual crise mundial, por exemplo, cujos efeitos devastadores que o mercado financeiro no pde suportar e foi a vontade poltica dos lderes mundiais que viabilizou os recursos necessrios para mitigar as consequncias da falta de liquidez mundial, a articulao poltica se mostra essencial[195]. Assim, no demais afirmar que, se no houver vontade poltica dos agentes que ocupam postos nas instituies e poderes constitudos, para dar suporte a uma deciso econmica (de utilizar certa quantidade de recursos naturais de determinada maneira), esta no se realiza, por mais que apresente fundamentos tcnicos, financeiros, ambientais etc.
Deciso poltica democrtica?

Sendo ento a deciso de utilizar recursos naturais (em especial para a gerao de hidroeletricidade) eminentemente poltica, oportuno investigar se essa deciso democrtica ou no. E por qu? Porque a democracia um valor da sociedade brasileira. Um valor no s consagrado na Constituio de 1988, mas tambm compartilhado pela quase unanimidade das correntes de pensamento e de ao poltica brasileiras. Em outras palavras, no h quem defenda abertamente no cenrio poltico brasileiro que decises polticas (inclusive as que se referem ao uso dos recursos naturais) possam ser tomadas antidemocraticamente. No entanto, no h consenso no que se refere ao que seja democracia, isto , qual o alcance do conceito, e quais so as prticas verdadeiramente democrticas. O que se pode fazer ento investigar quais so as formas de democracia mais aceitas e debatidas pela cincia poltica como forma de balizar a discusso com conceitos cientificamente elaborados. No necessrio remontar aos conceitos gregos de democracia para se balizar este debate. Isso porque corrente hoje na cincia poltica que o significado preponderante de democracia aquele segundo o qual se entende um conjunto de
[195] CORDONNIER, 2009, p. 11.
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regras que permitem a mais ampla e a mais segura participao da maior parte dos cidados possvel, seja de forma direta, seja de forma indireta, nas decises polticas, isto , nas decises de interesse de toda a coletividade[196]. Assim, basta enveredar pelos conceitos de democracia representativa e democracia participativa para concluir se a deciso de utilizar recursos naturais verdadeiramente democrtica ou no. Diante disso, oportuno dizer que a democracia representativa tem como jutificativa mais simples a de que impossvel reunir o imenso nmero de cidados, como se fazia na gora grega, que os Estados passaram a congregar na contemporaneidade. Por isso, foi necessrio criar um sistema democrtico de escolha de representantes que fizessem as vezes de seus representados numa assemblia com poderes deliberativos. A democracia representativa adequada, portanto, para a tomada das grandes decises de Estado, estratgicas, com alcance e abrangncia nacional. No entanto, no que concerne ao uso dos recursos naturais, as decises tomadas distantes do local em que seu uso se dar no raro causam problemas. por isso que, nesses casos, aplica-se o que a doutrina do direito constitucional e a do administrativo chamam de princpio da subsidiariedade[197], pelo qual se entende como mais adequada a deciso tomada pelo rgo mais prximo possvel da realidade local. Afinal, o rgo mais prximo que conhece a situao de vida e os usos que j esto sendo feitos dos recursos naturais locais, os quais no podem simplesmente ser ignorados por quem tambm deseja utiliz-los. A participao direta, alm de vivel no nvel local, permite que os novos usos propostos para os recursos naturais no conflitem com os j estabelecidos, desde que estes sejam levados em conta e respeitados, possibilitando tambm a construo de alguns consensos em torno do que se deseja e do que vivel fazer com os recursos naturais.
A participao verdadeira na tomada de deciso poltica

Mas a participao na tomada de deciso que pode formar consensos e, assim, evitar conflitos somente aquela capaz de influenciar decisivamente as polticas pblicas, isto : a democracia se concretiza quando a participao poltica funciona como uma espcie de contra-poder social[198] que determina, controla, limita e modifica as propostas iniciais vindas de quem deseja utilizar os recursos naturais, seja ele privado ou pblico, mas em especial o pblico, que geralmente planeja e decide o uso dos recursos naturais, e que ainda faz investimentos oramentrios e orienta financiamentos privados.
[196 BOBBIO, 1991, p. 34. [197] BARACHO, 1997, p. 92. [198] CHAU, 2005, p. 25.
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Em outras palavras: a deciso de utilizar os recursos naturais democrtica na medida em que as comunidades locais tm oportunidade significativa de participar da formao das polticas pblicas de uso desses recursos[199]. Portanto, a participao democrtica a que se faz meno aqui aquela que vem em substituio ao modelo concentrador das decises, poderes e riquezas, uma vez que as solues devem vir das bases locais, e no decretadas autoritariamente de cima para baixo[200]. Em outras palavras, o que caracteriza a democracia participativa um conjunto de regras cuja aplicao faz com que nenhuma deciso tomada pela maioria (obtida pelos mecanismos da democracia representativa) limite os direitos da minoria (que se faz presente por meio da participao direta no nvel local), em particular o de fazer valer suas aspiraes no mbito local. Alis, para que a tomada de deciso seja verdadeiramente democrtica, talvez no baste apenas a observao do conjunto de regras mencionado acima, mas certo que suficiente que apenas uma delas seja transgredida para que a deciso no seja democrtica (nem verdadeira, nem aparentemente)[201]. Ou seja, a deciso de utilizar recursos naturais s pode ser tomada se no se limitarem os direitos garantidos por normas jurdicas das minorias locais (em especial as mais frgeis do ponto de vista tnico, cultural, social e econmico[202]) de participar diretamente do processo decisrio, pois so as que sofrem mais diretamente os efeitos deletrios dos aproveitamentos hidreltricos objetos desta avaliao. E mais, no basta simplesmente enunciar a participao. No suficiente que a participao esteja prevista nos textos normativos e seja sempre lembrada em discursos de autoridades e agentes polticos. preciso verificar se o contedo das decises polticas se modificou em razo da participao democrtica. Outrossim, o fato de sustentar hodiernamente que a participao poltica fundamental, quando se trata de gesto de recursos naturais, exige que se analise se a participao prevista pelos textos jurdicos (tais como os das Leis Federais n 9433/1997 e n 9784/1999) corresponde a uma prxis. A palavra participao em si mesma no suficiente para legitimar qualquer tipo de reunio ou de deciso pelo simples fato de ser utilizada. O contedo efetivo das decises e a forma como se d a participao devem ser examinados para que se possa qualificar adequadamente essas decises polticas[203].
[199] CHOMSKY, 1997, p. 10. [200] MONTORO, 1982, p. 13. [201] BOBBIO, 1991, p. 34. [202] ACSELRAD, 2004, p. 9-10. [203] CAUBET, 2004, p. 10.
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E no contexto do planejamento, instalao e operao de usinas hidreltricas, o que menos se v o incentivo a que as comunidades locais modifiquem as decises inicialmente traadas. No caso das usinas hidreltricas em processo de planejamento e instalao no Paran, os rgos participativos (Comits de Bacia e conselhos Estaduais de Meio Ambiente e dos Recursos Hdricos) foram instados a se posicionar por iniciativa da sociedade civil organizada. O comit de Bacia do Tibagi, por exemplo, aprovou moo em 4 de outubro de 2006 no sentido de que o leilo da UHE Mau no fosse realizado enquanto o planejamento do uso da gua da bacia fosse realizado, como prev a Lei Federal n 9733/1997. Todavia, essa deciso foi olimpicamente ignorada por todos os demais rgos governamentais[204]. Foi apresentada ao plenrio do Conselho Estadual dos Recursos Hdricos do Paran uma proposta de resoluo pela qual uma moratria na expedio de atos administrativos seria determinada at que todo o planejamento participativo fosse realizado. Entretanto, essa proposta foi rejeitada[205]. Sendo assim, a deciso de instalar usinas hidreltricas est longe de ser democrtica, e a ao judicial se apresenta como um instrumento institucional ao qual se recorre porque no h alternativa dentro dos marcos do Estado Democrtico de Direito.
E a tecnocracia?
Ademais, preciso verificar com profundidade a postura que o Estado brasileiro vem assumindo quando afirma praticar uma poltica participativa na gesto dos recursos naturais e na realizao de empreendimentos hidreltricos. Afinal, no novidade que parte da tecnocracia que atua diretamente na tomada de deciso acerca da utilizao de recursos naturais julga ser a participao apenas uma forma de viabilizao poltica dessas decises, e deveria acontecer, segundo sua viso particularista, preferencialmente sob o modo da informao e da consulta, sem que o Estado deixasse de exercer a deciso conforme suas preferncias[206]. Em outras palavras, a tecnocracia encarregada de gerir os recursos naturais e promover a gerao de energia eltrica entende a participao no como uma oportunidade da sociedade de deliberar acerca do planejamento e implementao desses empreendimentos, mas apenas como a possibilidade da sociedade vir a receber informaes ou mesmo ter um espao para expor suas consideraes a respeito, sem que isso vincule o projeto.
[204] PARAN, 2006. [205] PARAN, 2009. [206] BARTH e POMPEU, 1987, p. 69.
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certo que o acesso informao vlido. Alis, a exigncia de transparncia assinala um movimento de reforo contnuo do direito informao das populaes sobre os riscos a que esto sujeitas em vista dos empreendimentos[207]. Mas limitar o direito de participar diretamente da tomada de deciso ao acesso informao desvirtu-lo de modo inaceitvel. Mesmo porque a disseminao de informao descendente faz-se necessria para provocar a participao das comunidades, que em seguida so capazes de formular uma informao ascendente. Isto , as comunidades e minorias locais alimentadas de informao so plenamente capazes de exprimir novas reivindicaes perante as instncias disponveis, inclusive judiciais[208]. Dito de outro modo, na medida em que a sociedade civil local tem acesso informao vinda do Estado (informao descendente), ela elabora novas e maiores demandas e formula novas pretenses polticas (informao ascendente). Agindo assim, a sociedade encara o Estado no como se estivesse sujeitada a ele, mas, ao contrrio, formulando demandas e encaminhando pretenses, principalmente porque a destinatria final dos servios pblicos de gerao de energia. Assim sendo, com as aes judiciais mencionadas acima, a sociedade visa fazer da relao poltica aquilo que esta deveria ser conforme os textos normativos, que garantem o direito participao. Afinal, vale recordar que esta ocorrer somente se puderem ser exercitados poderes efetivos de tomar parte da deciso, os quais infelizmente no so observados regularmente na prtica[209]. Isto , se no se podem formular pretenses (a informao ascendente) e, se essas pretenses no modificam as polticas pblicas (por meio da complacncia do Poder Judicirio j descrita acima), ento no se pode falar em participao democrtica na tomada de deciso acerca do uso dos recursos naturais e do aproveitamento da gua para fins hidreltricos, mas apenas em sujeio da sociedade ao Estado. Diante disso, possvel enumerar trs caractersticas complementares da democracia participativa: a igualdade, compreendida como livre acesso de todos os cidados aos recursos naturais e informao; o autogoverno, isto , a participao direta dos cidados locais na tomada de deciso e, por fim, o planejamento participativo, ou melhor, a definio dos fins, mtodos e metas que orientem as decises em um conjunto coerente e consoante s demandas locais[210]. Em outras palavras, a democracia participativa pressupe, por definio, a capacidade da sociedade civil local de influenciar na tomada de deciso poltica, de modo a determinar o quanto e o como se dar a utilizao dos recursos naturais no presente com vistas ao futuro (mediante planejamento). E o processo judicial um
[207] NOIVILLE, 2005, p. 132. [208]RUFFOLO, 1991, p.209. [209]GIUDUCCI, 1991, p. 73. [210]RUFFOLO, 1991, p. 212.
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instrumento que deve concretizar isso tudo, afinal, preciso reconhecer: h imperativos que esto nas leis, mas que no so observados espontaneamente pelos empreendedores do setor eltrico[211]. E ao invs do Estado ampliar sua atuao por meio da insero de mais atores sociais no jogo poltico democrtico, sua ao cresce por meio do inchao da burocracia dos tcnicos, sob a justificativa de cumprir as funes do Estado de bemestar social e ambiental. Assim, o Estado moderno cresce no s em dimenses, mas tambm em funes, gerando um crescimento do aparato burocrtico, ou seja, de um aparato de estrutura hierarquizada e centralizada (e portanto no democrtica), cuja principal caracterstica exercer o poder de modo descendente e no permitir o exerccio ascendente, a partir das demandas locais[212]. Ou melhor, para fazer frente s demandas e aos problemas cada vez mais complexos oriundos do uso crescente dos recursos naturais por meio de tecnologias predatrias, contraditoriamente, a resposta do Estado no democratizar, mas sim aprofundar a sua dependncia dos tcnicos cujas prprias tecnologias vm causando os problemas. o que se constata ao vislumbrar que o efeito do desenvolvimento tcnico, caracterstico das sociedades industriais, que os problemas que requerem solues tcnicas so aumentados de maneira sempre mais acelerada pela prpria aplicao das tecnologias, o que ocasiona uma certa tentao de governar por meio da tecnocracia para resolver os problemas causados por ela prpria[213]. E a ideia-fora que sustenta essa crescente dominao da tecnocracia sobre a sociedade a crena na tecnocincia como resposta para os anseios da sociedade humana, pela qual a tecnocracia se julga capaz inclusive de substituir o cidado pelo cientista no trato poltico. H quem diga que a tecnocincia uma espcie de locomotiva da era atual, que invadiu todos os tecidos das sociedades desenvolvidas, implantando de forma organizadora a lgica da mquina artificial at na vida cotidiana, expulsando da competncia democrtica os cidados em proveito dos experts e dos especialistas[214]. Alis, a predominncia da tecnocracia na gesto dos recursos naturais e na determinao dos rumos polticos do Estado tem sido criticada por causa do perigo do totalitarismo, pois um Estado-cientista totalizante no sentido de que engloba o econmico e o poltico num campo tcnico e administrativo autoritrio, uma certa tecnoestrutura sujeita palavra de ordem da pretensa racionalidade cientfica. Assim, o Estado-cientista designa condutas governamentais e administrativas que produzem efeitos sociais materialmente identificveis, em especial no que concerne ao uso dos recursos naturais[215].
[211] CAUBET, 2004, p. 109. [212] BOBBIO, 1991, p. 38. [213] Ibid, p. 39. {214] MORIN, 2003, p. 88. [215] CHTELET e PISIER-KOUCHNER, 1983, p.562-3.
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A quem beneficia a gesto tecnocrtica?

Outrossim, a cincia poltica tambm adverte que tanto a mercantilizao cada vez maior dos bens e valores da humanidade quanto a concentrao de poder na burocracia tecnolgica so modos do mesmo fenmeno poltico, o do imprio de um mercado mundial que lamina os sistemas particulares de valor, que coloca num mesmo plano de equivalncia os bens materiais, os bens culturais e as reas naturais e que submete o conjunto das relaes sociais e das relaes internacionais direo de verdadeiras mquinas[216]. Alis, no se pode olvidar que a manipulao da participao da sociedade local na deciso de usar recursos naturais engendrados pela tecnocracia serve aos interesses do Imprio[217], isto , de uma ordem poltica e econmica elitista e individualista de carter global. De fato, os meios polticos continuam a ser empregados concentradamente nessa direo unilateral, como se o crescimento econmico servisse, apenas e to somente, para que houvesse acumulao de riquezas. Assim, a sociedade civil local se v impedida de exercer a participao democrtica por uma burocracia tcnica que no est disposta a dividir o exerccio do poder do Estado, que tem sido voltado historicamente a satisfazer um conglomerado de setores privilegiados, o que se demonstra facilmente a partir de um rpido vislumbre na vergonhosa concentrao de riquezas no pas[218]. Em resumo, no necessria muita agudeza de raciocnio para compreender que tecnocracia e democracia participativa so antnimos. A tecnocracia o governo dos especialistas, isto , dos que sabem muito em profundidade e pouco em extenso, enquanto que a democracia o governo de todos os cidados, dos que deveriam decidir por meio de seus representantes no mbito nacional e direta e participativamente no mbito local, no se baseando, apenas, na competncia tcnica, mas sim na experincia e nos anseios prprios[219]. Assim sendo, esto lanados os fundamentos suficientes e necessrios para se justificar que a tomada de deciso acerca do uso dos recursos naturais para a gerao de energia hidreltrica no pode mais ser feita concentradamente. E se os Governos insistem nisso, sofrero a resistncia judicial da sociedade civil organizada.
As vantagens da deciso tomada no contexto da participao

Descritas as caractersticas da deciso democrtica e participativa, assim como criticadas as formas e as finalidades da atuao da tecnocracia, resta ainda ponderar acerca das inmeras vantagens concretas que aquela apresenta no que se refere ao uso dos recursos naturais para a gerao de energia hidroeltrica.
[216] GUATTARI, 2004, p. 10. [217] HARDT e NEGRI, 2004. [218] FERNANDES, 1995, p. 129. [219] BOBBIO, 1991, p. 40.
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No toa que a tecnocracia reconhece, como visto acima, que a participao viabiliza politicamente uma deciso, pois tendo tomado parte no processo de tomada de deciso, a sociedade local dificilmente se insurge contra a deciso tomada com o seu aval. Esta sem, dvida, a vantagem mais explcita, mais facilmente identificvel da participao da sociedade na tomada de deciso. Mas diante das circunstncias em que a deciso formal de se utilizar os recursos naturais tomada pela tecnocracia que negligencia a deciso participativa, numa ntida manobra autoritria desprovida de respaldo jurdico, fatalmente ocorrer resistncia. E a verdade que todos esses empreendimentos mencionados acima esto com seus cronogramas bastante atrasados, justamente por causa da resistncia local que se seguiu ao desrespeito deciso participativa. E a causa desse prejuzo ocasionado pelo atraso no o radicalismo infantil como apregoam alguns agentes polticos e os interessados em edificar essas obras (que no raro contribuem com as campanhas eleitorais dos primeiros). No! A verdade que a falta de participao verdadeira que leva aos atrasos e prejuzos. Se os posicionamentos das comunidades locais fossem respeitados e observados na formulao das polticas pblicas, a resistncia certamente no seria mesma. certo, tambm, que os projetos no teriam a escala que os empreendedores desejam, certamente seriam menores e teriam que adotar uma srie de medidas mitigatrias e compensatrias para poderem ser levados adiante, o que tambm diminuiria os lucros. Assim sendo, o que leva a tecnocracia e os empreendedores a optarem pelo conflito com as comunidades locais, quando sabem que haver resistncia, o que certamente far com que o projeto seja menos lucrativo? Parte da resposta reside num rano herdado de tempos menos felizes da nossa histria contempornea, em que o Brasil viveu sob a gide de um regime ditatorial fardado. Outra parte fruto de certo autoritarismo nsito ao direito administrativo brasileiro do sculo XX, cujos valores centralizadores foram interiorizados, infelizmente, por uma parte do Poder Judicirio[220]. Mas outra parte da resposta , certamente, a arrogncia e a ganncia daqueles que acreditam na passividade e na ignorncia do povo brasileiro, que paulatinamente, vem demonstrando exatamente o contrrio, conforme noticia diariamente a imprensa brasileira que cobre os inmeros movimentos locais de resistncia, ora mais, ora menos organizados.
[220] BACELLAR FILHO, 2003.
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Sendo assim, no h dvida de que a participao prvia tomada de deciso muito mais vantajosa e menos conflitiva para o pas como um todo do que a resistncia local posterior. A participao verdadeira na tomada de deciso a respeito do uso dos recursos naturais obriga a que os princpios da preveno, da precauo e do poluidor-pagador sejam observados com mais ateno, pois a tecnocracia e os empreendedores so alertados previamente at aonde podem ir, o que precisam compensar, de modo que os usos que j so feitos dos recursos naturais localmente sejam preservados e no causem a desarticulao econmica e social local. inegvel que grandes empreendimentos so lucrativos para seus empreendedores, mas no raro, causam impactos ambientais e sociais que, se fossem devidamente contabilizados, desmascarariam a lucratividade inicialmente projetada, pois fictcia. Nessas condies, a atuao da comunidade local benfica, inclusive, para a maioria do pas, na medida em que grandes projetos que utilizam recursos naturais geralmente dependem de estmulos, incentivos tributrios e financiamentos com origem nos recursos oramentrios, que podem ser economizados ou bem melhor aplicados se as comunidades locais forem ouvidas e suas demandas acolhidas, pois assim, os investimentos, concesses e licenas s sero autorizados e expedidos para empreendimentos realmente sustentveis, do ponto de vista ambiental e social, que geram mais benefcios do que impactos. Diante de todos esses argumentos, no se pode concluir seno no sentido de que a democracia participativa, ao invs de se constituir num entrave ao desenvolvimento, condio sem a qual esse desenvolvimento (previsto na Constituio de 1988 e que visa suplantar as desigualdades sociais e regionais), jamais ocorrer de modo verdadeiramente sustentvel no pas.
O uso das aes civis pblicas e as suspenses de liminares como medidas de exceo
Assim, preciso notar que, na realidade, quando so manejadas aes civis pblicas para questionar atos administrativos que fazem parte ou institucionalizam programas governamentais, dificilmente se verifica um julgamento final procedente. Nos exemplos da UHE Mau e da UHE Baixo Iguau, as decises das Presidncias dos Tribunais frustraram as tentativas de trazer razoabilidade e legalidade a esses projetos hidreltricos. Principalmente porque as aes civis pblicas mencionadas acima visaram o cumprimento dos princpios da preveno e da precauo. Essas aes, que tinham pedidos liminares para serem suspensos os projetos por apresentarem perigos e riscos, tendem a perder seus objetos no decorrer das demandas, seja pelo fato consumado da construo das usinas, seja pelo reconhecimento de uma situao de exceo...
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Estas circunstncias so constatadas porque as decises liminares deferidas nas instncias inferiores foram cassadas pelos Presidentes de Tribunais aos quais as primeiras esto subordinadas, e no porque afrontam o direito positivo, mas porque estariam causando leso aos interesses de governo[221], com base nos seguintes dispositivos: Art. 4 da Lei n 4.348/1964 (modificado pela MP n 2180-35/2001): Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar, e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo no prazo de (10) dez dias, contados da publicao do ato. Art. 4 da Lei n 8.437/1992 (modificado pela MP n 2180-35/2001): Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. Ambos os dispositivos autorizam os Presidentes de Tribunais a exercerem um juzo de valor que escolhe entre a aplicao do direito da normalidade e o de exceo. , portanto, uma verdadeira brecha no direito da normalidade. Em outras palavras, o direito de exceo vigente permite que as decises liminares, que se fundamentam na demonstrao do receio de que haja dano grave irreparvel ou de difcil reparao, possam ser cassadas se, a critrio das pessoas jurdicas de direito pblico interno (administrao pblica direta e indireta que exeram poderes administrativos), houver receio de leso ordem, economia, sade ou segurana do Estado (e no das polticas de governo!). No entanto, a experincia diria constata que as pessoas jurdicas de direito pblico interno exercem a prerrogativa de pleitear a suspenso das liminares perante os presidentes de tribunais para defender apenas e to somente interesses de governo, o que consiste numa subverso do direito de exceo. Assim, o que este item e os seguintes pretendem demonstrar que o problema no o direito de exceo em si, mas sim, o seu uso inadequado, que se constata facilmente no dia a dia. Afinal, o direito de exceo est em conformidade com a Constituio de 1988, o que inclusive j foi abordado pelo Supremo Tribunal Federal, como ser visto mais adiante.
[221] Lembrando, obviamente, a distino entre interesse de governo e interesse de estado feita por MELLO, 1997.
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Mas o abuso desse poder de declarar a situao de exceo e convalid-la perante o Judicirio , infelizmente, uma constante no pas. Exemplo disso o seu uso sistemtico sob a justificativa de se promover o desenvolvimento, por meio da blindagem das obras que fazem parte do Programa de Acelerao do Crescimento PAC.
O desenvolvimento, ah, o desenvolvimento

A propsito, no h governante no Brasil que no participe de cerimnias de inaugurao de obras, como forma de promover sua gesto, o que, no raro, tem o desenvolvimento econmico como sua principal bandeira de marketing poltico. Essa caracterstica da poltica brasileira, que j foi bastante analisada pela cincia poltica, tem consequncias jurdicas bastante evidentes e a mais clara delas o esforo dos rgos do Poder Executivo, em especial, mas tambm dos Poderes Legislativo e Judicirio em algumas oportunidades, em facilitar o andamento dos processos institucionais, burocrticos e jurdicos necessrios ao prosseguimento dos projetos cuja justificativa ideolgica o desenvolvimento econmico. que existe praticamente um consenso poltico no Brasil de que o principal objetivo que as instituies devem perseguir o crescimento econmico. No h personalidade da vida pblica brasileira que se levante para criticar o discurso do crescimento econmico. Em abril de 2002, por exemplo, o presidente Fernando Henrique Cardoso chamou de birra (que atrapalha o pas...) o posicionamento de ambientalistas, indigenistas e do MPF, que eram e ainda so contrrios construo da UHE Belo Monte (projetada para o rio Xingu, no estado do Par) que, ainda segundo o ex-presidente, representa mais empregos e mais desenvolvimento econmico para o pas. Em 2006, outro exemplo: durante a inaugurao de uma estrada na Amaznia, o atual presidente, Luis Incio Lula da Silva, qualificou os ndios, ao lado de ambientalistas, quilombolas e do Ministrio Pblico como sendo entraves ao desenvolvimento. Ou seja, mesmo foras polticas antagnicas tm isso em comum: o desenvolvimento um dogma, uma verdade incontestvel e, seus crticos, hereges. H apenas os que falam em desenvolvimento sustentvel, isto , no crescimento econmico, de modo que as necessidades das geraes futuras sejam observadas no momento em que se decide consumir os recursos naturais[222]. De fato, a noo de desenvolvimento econmico a todo custo no tem a simpatia da opinio pblica brasileira, mas inegvel tambm que no h quem critique as teses do crescimento
[222] a definio da famosa Comisso Bruntland.
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econmico, que desde o chamado Clube de Roma vm sendo desmistificadas. Mais recentemente, economistas como Martinez-Alier[223], Georgescu-Roegen[224] e filsofos como John Gray[225] tm posicionado que o crescimento econmico fictcio (pois o clculo do PIB no contabiliza as externalidades econmicas, nem mesmo a deteriorao dos recursos naturais, do capital natural) e no proporciona melhoria de qualidade de vida de forma horizontal, isto , para toda a populao indistintamente. Muito pelo contrrio. O desenvolvimentismo tem proporcionado o enriquecimento de uns poucos, custa da deteriorao dos recursos naturais de todos. Mas o fato que entre os brasileiros, o crescimento econmico um verdadeiro dogma poltico e, em seu nome, as decises dos mais variados mbitos dos Poderes Pblicos vm sendo tomadas, apesar da busca constante pelo crescimento da economia poder ser comparada com a metfora do asno que persegue a cenoura amarrada em si, logo sua frente, isto , por mais que a persiga, o asno jamais a alcanar. Assim, se a economia nunca cresce aquilo que se deseja (ou se divulga desejar), vive-se numa eterna situao de crise, na qual a situao econmica nunca est boa... Na histria recente, por exemplo, se for considerado apenas o sculo XX, a crise de 1929 demandou amplos esforos de reconstruo mundial, que foram praticamente neutralizados pela irrupo da Segunda Guerra Mundial, que foi sucedida por um perodo de prosperidade (os chamados 30 anos gloriosos do capitalismo), que desembocou numa outra grave crise a do petrleo que fez com que a dcada de 80 fosse conhecida como a dcada perdida e que permitiu a ascenso novamente dos liberais, que promovendo a desregulamentao dos mercados financeiros internacionais, lanaram a economia mundial num verdadeiro cassino, em que megaespeculadores trataram de testar a capacidade econmica dos governos nacionais, que no raro sucumbiram, como no caso das graves crises da Rssia, do Mxico, da Argentina, ocorridas na dcada de 1990, o que culminou na atual crise global, ocasionada pela quebra do sistema imobilirio dos Estados Unidos. Ou seja, a histria recente a histria da crise econmica e, assim, o combate crise passou a ser a bandeira de praticamente todos os segmentos e ideologias polticas que disputam o poder (defendendo que so os mais preparados para resolv-la). E no momento atual, a situao de crise econmica atingiu a todos no nvel global e est demandando uma srie de decises por parte das instituies polticas.
[223] MARTINEZ-ALIER, 1998. [224] Apud MERICO, 2002. [225] GRAY, 2006.
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A este respeito, interessante notar que a interveno das instituies polticas na economia fruto do pensamento keynesiano, isto , de Sir John Maynard Keynes, que no incio do sculo XX elaborou uma teoria pela qual o Estado deveria regular e intervir na economia, por meio da edio de polticas macroeconmicas, de modo a combater as crises cclicas (seno permanentes) do capitalismo[226]. E, novamente, os Estados Nacionais esto sendo chamados a intervir, estatizando instituies financeiras privadas, gastando recursos pblicos, baixando normas, enfim, tudo com o objetivo de combater a crise e promover o crescimento econmico, como j visto acima. Mas nessas situaes de crise permanente, ser que o direito ambiental, prprio da normalidade prevalece, ou o direito de exceo? O que mais se constata a prevalncia deste, principalmente no contexto das suspenses de liminares deferidas em aes judiciais que questionam a instalao de usinas hidroeltricas.
Estado de exceo
oportuno, no contexto das decises que aplicam um direito de exceo aos processos judiciais mencionados acima, definir o que estado de exceo e identificar as circunstncias na realidade que precisam acontecer para que se constate a sua ocorrncia. O estado de exceo a resposta do Estado e do direito positivo para momentos de crise, para situaes extremas em que j estejam consumados fatos que evidenciam que o direito do estado de normalidade no se mostrou capaz de regular a realidade. E, assim, para que se possa invocar o estado de exceo e suas regras exceo preciso que se constate uma situao de fato extrema. Mas como essa situao de fato extrema verificada? Quem diz que ela est ocorrendo? No sistema institudo pelas normas reguladoras da suspenso de liminar, sos as pessoas jurdicas de direito pblico interno e os Presidentes dos Tribunais, competncias estas que no tm uma ntida meno constitucional... Em outras palavras, so as instituies estatais que dizem se a situao de crise, na atual era da comunicao de massa, em que se utiliza a propaganda para informar e conformar os cidados a respeito da ocorrncia dessas circunstncias. No raro, os governos utilizam a retrica do sacrifcio necessrio para a superao da crise, pois o objetivo um futuro melhor, principalmente quando se constatam fatos consumados, que precisam ser regularizados, ou melhor, reconhecidos como lcitos, pois so irreversveis. E mais, a comunicao oficial, no raro, envia mensagens aparentemente contraditrias, mas que se completam perfeitamente: ao mesmo tempo em que
[226] Apud. MERICO, 2002 e DERANI, 1997.
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sinaliza que h um permanente risco de crise (de oferta de energia, de transportes, de comunicaes etc.), informa tambm que o governo dispe de medidas institucionais (de exceo) para lidar com o problema. Logo, surgem as condies polticas suficientes e necessrias para que o direito da situao de normalidade no seja mais adequado (ou um empecilho...) para que o governo implemente suas decises, que tm por motivo declarado solucionar a situao de crise[227]. Mas e se a comunicao social der conta de que a realidade est diante de uma crise crnica, de que a sociedade est mergulhada em uma situao quase que permanente de necessidade, em que crise e normalidade praticamente se confundem? Nessas condies, a crise e os fatos consumados servem de argumento e de justificativa para que os poderes constitudos deixem de aplicar o direito da normalidade. Entretanto, esta situao de fato o estado de exceo permanente esbarra em um dos cnones da poltica e do direito, erigido por ocasio das revolues burguesas do sculo XVIII e positivado no nosso sistema jurdico no art. 37 da Constituio de 1988: o princpio da legalidade. Nessas condies, em que o fato consumado serve de argumento para que os poderes constitudos deixem de aplicar o direito, fica claro que o estado de exceo (...) tornou-se regra[228], pois se apresenta muito mais como uma tcnica de governo do que como uma medida excepcional[229]. Entretanto, a crena que disseminada nos textos normativos, a comear pelo art. 37 da Constituio de 1988, a de que as decises de Governo devem ser tomadas conforme o Direito, de acordo com o que se convencionou denominar de Estado Democrtico de Direito, e a teoria do direito insiste em dizer que: O princpio da legalidade (...) expressa a idia(sic) da lei como ato normativo supremo e irresistvel a que (...) no oponvel nenhum direito mais forte, qualquer que seja sua forma e fundamento: nem o poder de exceo do rei e de sua administrao, em nome de uma superior razo de Estado[230]. Em outras palavras, o que o juiz da corte constitucional da Itlia, Gustavo Zagrebelski, afirma que nem mesmo razes de governo podem fazer com que a lei seja ignorada. Todavia, o constitucionalista brasileiro Manoel Gonalves Ferreira Filho adverte que (...) a organizao limitativa do poder prpria para momentos de normalidade inadequada para perodos de grave crise[231] . Ou seja, segundo esse autor, as medidas de exceo so justificadas quando h
[227] GASPARI, 2002. [228] BENJAMIN apud AGAMBEN, 2004, p. 18. [229] AGAMBEN, 2004, p. 18. [230] ZAGREBELSKI, 2002, p. 24. [231] FERREIRA FILHO, 1990, p. 33.
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circunstncias de crise institucional. E, em razo disso, constata-se uma tendncia moderna de fazer coincidirem emergncia poltico-militar e crise econmica[232], a fim de que os atos de exceo passem a ser comumente utilizados. Alis, h quem chegue a afirmar que o paralelismo j apontado entre emergncia militar e emergncia econmica (...) caracteriza a poltica do sculo XX[233], porque tratando-a como algo excepcional, justifica[-se] a excepcionalidade da reao[234] . devido a essa conjuntura que Beck j chegou a afirmar que a sociedade de risco uma sociedade catastrfica. [E por isso,] nela, o estado de exceo ameaa converter-se no estado de normalidade[235] Assim sendo, em vista da situao de crise, (...) para o Executivo, nos seus distintos braos operacionais, em sua rotina decisria, importaria, mais do que o respeito a esses direitos, a obteno de resultados substantivos nos planos econmico, poltico e social[236]. Afinal, como j disse Keynes: valorizaremos (...) os fins acima dos meios e preteriremos o bem ao til (...)[237] . Isto , para poder atingir seus objetivos polticos, os poderes constitudos (e em especial o Executivo) simplesmente ignoram o direito posto (o da normalidade) e lanam mo de atos e de decises fundados no direito de exceo. Nestas condies, pode-se dizer que o que os governos realmente enfrentam uma crise de governabilidade, que seria (...) a capacidade que um governo tem de ser obedecido sem precisar violentar as regras do jogo democrtico e sem que qualquer eventual ameaa de ruptura da ordem constitucional por grupos ou atores descontentes exija, para sua neutralizao e posterior enquadramento, a supresso das garantias e das liberdades estabelecidas por essa mesma ordem[238]. E, ao invs de buscar resolver seus problemas por meio de mecanismos mais democrticos, como a participao direta tratada nos captulos anteriores, o Estado que se afirma como democrtico prefere lanar mo dos atos de exceo. Alis, importante no esquecer que o estado de exceo moderno uma criao da tradio democrtico-revolucionria e no da tradio absolutista[239]. E, por incrvel que parea, a teoria do estado de exceo no , de modo algum, patrimnio exclusivo da tradio antidemocrtica[240], mas sim uma medida de defesa do chamado Estado Democrtico de Direito e, mais, aceita por todas as foras polticas[241], sejam elas
[232] AGAMBEN, 2004, p. 29. [233] Ibid., p. 37. [234] GASPARI, 2002, p. 18. [235] BECK, 1998, p. 30. [236] FARIA, 1993, p. 37. [237] KEYNES apud FARIA, 1993, p 12. [238] FARIA, 1993, p. 20. [239] AGAMBEN, 2004, p. 16. [240] Idem, p. 30. [241] Ibid., p. 26.
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conservadoras, ou progressistas. E, com fundamento no argumento da defesa do Estado, os polticos que ocupam o governo sentem-se vontade para manejar as medidas que bem lhe aprouverem, segundo seus interesses transitrios de governo, pois: A partir da complexidade dos inmeros problemas que precisam ser equacionados de modo congruente por esses polticos, os cdigos, as leis e at a prpria ordem constitucional parecem ser vistos no propriamente como um frame institucional, que fornece as regras do jogo (...), mas sim como um mero recurso de poder disposio (...), por meio do qual implementam e executam decises sempre justificadas em nome de um equilbrio apresentado como sendo de interesse pblico[242]. Em outras palavras, o interesse pblico invocado automaticamente e aparece como se fosse uma expresso autoevidente, que dispensaria os poderes constitudos de explicar por que, em dada circunstncia se constata o interesse pblico. Por que a deciso liminar proferida em ao civil pblica, por exemplo, atenta contra a ordem, a economia, a sade e a segurana pblicas, no caso das suspenses, que no raro afirmam apenas e to somente que se est diante de uma ameaa de leso a esses bens jurdicos e o suficiente para que a deciso liminar seja suspensa. Esse raciocnio tem uma lgica [que] elementar: o pas est acima de tudo, portanto tudo vale contra aqueles que o ameaam[243]. Assim, o Executivo obtm do Judicirio a chancela necessria para prosseguir com suas polticas, bastando dizer que se trata de situaes em que existe o interesse pblico. Exemplos disso foram as suspenses de liminares que permitiram o prosseguimento de duas usinas mencionadas acima: a UHE Mau e a UHE Baixo Iguau. Nas circunstncias das suspenses de liminar, o Judicirio deixa de lado sua funo constitucional de guardio do direito positivo e age com um rgo destinado a fundamentar, a encontrar razes suficientemente convincentes para as decises tomadas pelo Executivo. Isso evidencia uma das caractersticas essenciais do estado de exceo a abolio provisria da distino entre poder legislativo, executivo e judicirio [que] mostra, aqui, sua tendncia a transformar-se em prtica duradoura de governo. Em outras palavras, isso significa que o princpio democrtico da diviso dos poderes hoje est caduco[244]. Diante disso, pode-se afirmar que o estado de exceo faz, fundado em razes econmicas, sociais ou militares, e sob a justificativa de cumprir com seus objetivos polticos estabelecidos na Constituio, , paulatinamente, erodir a prpria ordem constitucional. Essa a opinio do socilogo do direito Jos Eduardo Faria:
[242] FARIA, 1993, p. 11. [243] GASPARI, 2002, p. 17. [244] AGAMBEN, 2004, p. 19.
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(...) as conseqncias(sic) de uma razo econmica que, situada fora do domnio das determinaes polticas e deixada sem um efetivo controle constitucional, conduziria progressiva eroso do Estado de Direito e, por conseguinte, substituio do regime democrtico-representativo por um regime burocrtico-autoritrio[246]. Em outras palavras: as medidas excepcionais, que se justificam como sendo para a defesa da constituio democrtica, so aquelas que levam sua runa[247]. E este um paradoxo que no se pode ignorar. Afinal, essa situao que caracteriza o estado de exceo, em que os poderes constitudos lanam mo de atos desamparados pelo direito da normalidade, mas sim em um direito de exceo, evidencia que h um vcuo, em que o direito da normalidade no alcana por fora da conjuntura poltica. o que o filsofo italiano Giorgio Agamben sustenta quando afirma que o estado de exceo no nem exterior nem interior ao ordenamento jurdico e o problema de sua definio diz respeito a um patamar, ou uma zona de indiferena, em que dentro e fora no se excluem mas se indeterminam[248] . Por isso que esse autor conclui que o estado de exceo apresenta-se com a forma legal daquilo que no pode ter forma legal[249], pois, nesse caso (...) o direito tenderia a se converter em um mero instrumento de poder; isto , tenderia a ser relativizado em sua generalidade abstrata por critrios de oportunidade e interpretao, perdendo, em funo de sua validade formal, sua capacidade de legitimar o processo de formulao, implementao e execuo das polticas governamentais[250]. Assim sendo: O estado de exceo apresenta-se como a abertura de uma lacuna fictcia no ordenamento, com o objetivo de salvaguardar a existncia da norma e sua aplicabilidade situao normal. A lacuna no interna lei, mas diz respeito sua relao com a realidade, possibilidade mesma de sua aplicao. como se o direito contivesse uma fratura essencial entre o estabelecimento da norma e sua aplicao e que, em caso extremo, s pudesse ser preenchida pelo estado de exceo, ou seja, criando-se uma rea onde essa aplicao suspensa, mas onde a lei, enquanto tal, permanece em vigor[251]. E o que leva os agentes que ocupam os poderes constitudos a praticar esses atos,
[246] FARIA, 1993, p. 10. [247] AGAMBEN , 2004, p. 20. [248] AGAMBEN , 2004, p. 39. [249] Ibid., p. 12. [250] FARIA, 1993, p. 13. [251] AGAMBEN, 2004, p. 48-49.
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ou melhor, a condio necessria para a eficcia da burocracia da (...) [exceo] a recompensa funcional, tanto atravs das promoes convencionais como das gratificaes que esse mundo (...) engendra [252]. Em outras palavras, o que leva ao estado de exceo a mera convenincia dos governantes de planto, quando estes enfrentam resistncia poltica, isto , no momento em que esto diante da ameaa de (...) uma crise de hegemonia [que se] traduz [n]a perda da capacidade de direo poltica e ideolgica por parte dos grupos dominantes ou prevalecentes num dado sistema social[253]. E, por fora disso: O estado de exceo, hoje, atingiu exatamente seu mximo desdobramento planetrio. O aspecto normativo do direito pode ser, assim, impunemente eliminado e contestado por uma violncia governamental que, ao ignorar no mbito externo o direito internacional e produzir no mbito interno um estado de exceo permanente, pretende, no entanto, ainda aplicar o direito[254]. Assim, o que os poderes constitudos fazem dizer que aplicam o direito mas por meio de medidas de exceo, cuja justificativa uma conjuntura de crise econmica, social ou militar que, em verdade, no tem uma objetividade to evidente que no permita que se conclua que ela, a crise, no existe. De fato, a noo de crise algo extremamente subjetivo: Mas a aporia mxima, contra a qual fracassa, em ltima instncia, toda teoria do estado de necessidade [ou exceo], [talvez] diga respeito prpria natureza da necessidade, que os autores continuam, mais ou menos inconscientemente, a pensar como uma situao objetiva. Essa ingnua concepo, que pressupe uma pura factualidade que ela mesma criticou, expe-se imediatamente s crticas dos juristas que mostram como a necessidade, longe de apresentar-se como um dado objetivo, implica claramente um juzo subjetivo e que necessrias e excepcionais so, evidente, apenas aquelas circunstncias que so declaradas como tais[255]. Desse modo, o estado de exceo em que se vive, em especial nos momentos de se tomar a deciso de suspender uma deciso liminar em ao civil pblica que questiona a instalao de uma usina hidroeltrica , em verdade, justificado por uma tautologia. Afinal, o Governo proclama, anuncia e declara (e ele mesmo atesta), por meio da mdia, que existe uma situao de crise que ele assegura que objetiva, real e presente.
[252] GASPARI, 2002, p. 25-26. [253] FARIA, 1993, p. 39. [254] AGAMBEN, 2004, p. 131. [255] AGAMBEN, 2004, p. 46.
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Com base nisso, o Estado emite atos de exceo, em desconformidade com o direito da normalidade, mas mesmo assim, alega estar almejando seus propsitos bsicos, previstos genericamente no prprio direito... Como j mencionado acima, a jurisprudncia do STF admite situaes em que o direito da normalidade deve ser posto de lado (desaplicado), em favor de um direito de exceo. Nos julgamentos da ADIN n 3689/PA, da ADIN n 3316/MT, da ADIN n 2240/BA e da ADIN n 3489/SC, todas relatadas pelo Ministro Eros Grau, a mais alta Corte de Justia do pas entendeu que o estado de exceo somente serve para situaes excepcionais e consolidadas de fato, impossveis de se reverter ao status quo, com vistas segurana jurdica. o caso da existncia de fato de municpios instalados em desconformidade com o direito positivo, o que definitivamente no o caso de projetos de usinas hidroeltricas suspensos por ordem liminar das instncias ordinrias e que ainda no foram consumados ou instalados. Entretanto, apesar dessa expressa orientao do Plenrio do Supremo a respeito da aplicao das regras de exceo, as Presidncias dos Tribunais brasileiros nem sempre a seguem, como ocorreu no caso da Suspenso de Liminar da UHE Mau e da UHE Baixo Iguau, cujas decises estavam voltadas a consumar um fato e no a resguardar os efeitos de um fato consumado, o que muito diferente. Em outras palavras, para que uma medida de exceo como essa seja obtida na cpula do Poder Judicirio, basta que se aceitem os argumentos do Poder Executivo de que a ordem, a segurana ou a economia pblica estejam em risco (e no o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado art. 225 e art. 170, III da CF de 1988), o que absolutamente subjetivo e no raro se confunde com os interesses momentneos de governo e no com o interesse de Estado, como preconizado por Manoel Gonalves Ferreira Filho citado anteriormente. Enfim, preciso compreender que a realidade dos fatos evidencia que o Direito (em especial o ambiental) encontra barreiras bastante ntidas sua aplicao nos desejos dos governantes de planto.
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Concluso
Apesar da situao diagnosticada acima ser bastante difcil, as entidades da sociedade civil contam com alguns aliados no Ministrio Pblico e em alguns outros rgos do Estado no enfrentamento judicial das iniquidades produzidas pelo setor eltrico no planejamento, instalao e operao de usinas hidroeltricas de grande porte. Mesmo porque no restam muitas alternativas institucionais... O importante talvez seja no se intimidar diante da possibilidade de medidas de exceo, consubstanciadas nas suspenses de liminares. Afinal, h argumentos robustos para se opor concesso dessas medidas excepcionais, sendo que o principal deles o fato de que a continuidade de uma usina hidreltrica est muito mais voltada consecuo de interesses de governo do que aos verdadeiros interesses de Estado. Alis, a realidade to complexa que mesmo com ordens judiciais superiores favorveis, os projetos caminham com dificuldades inesperadas, de modo a fazer com que a utilizao da ao judicial seja importante para garantir, pelo menos, tempo para a organizao dos atingidos pelas obras, organizao esta que pode at mesmo culminar em melhores indenizaes, quando comparadas ao que os empreendedores estavam dispostos, de incio, a fornecer. Ademais, a resistncia local, por meio de aes judiciais, tambm pode evitar que o povo diretamente afetado, numa atitude desesperada, seja obrigado a enfrentar as foras de segurana que sempre acompanham a instalao e a operao desses empreendimentos, o que leva criminalizao dos movimentos sociais e a transgresses ainda mais graves aos direitos humanos dos atingidos. Por outro lado, certo, tambm, que a presso judicial sobre o setor eltrico tem feito com que alguns comportamentos standard no projeto de usinas (como o tamanho dos empreendimentos e a forma de relacionamento com as comunidades afetadas) sejam revistos. Diante disso, at mesmo algum resgate dos erros do passado est sendo possvel, como mostram algumas vitrias judiciais parciais diante de empreendimentos hidroeltricos j em funcionamento. Por isso, o uso de aes judiciais de matiz coletivo e difuso pode no ser a soluo final e definitiva, mas sem dvida permite sociedade colocar os problemas em debate e avanar em outras frentes como a do Poder Legislativo e a do prprio Executivo, cujas responsabilidades tm sido cada vez mais cobradas pela opinio pblica. certo, portanto, que a propositura de aes judiciais mais um instrumento democrtico e legtimo ao alcance da sociedade civil organizada e dos movimentos sociais, que para terem uma chance maior de xito nessa seara devem insistir cada vez mais no dilogo e na articulao poltica com os membros dos poderes constitudos, inclusive magistrados e parlamentares.
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Introduo
181
09
A REAFIRMAO DA RAPOSA SERRA DO SOL E NOVOS DESAFIOS
por Joenia Wapichana[256]

O advento das novas concepes sobre os direitos humanos e a situao dos povos indgenas trouxe no apenas novos mecanismos de defesa dos direitos indgenas, mas tambm o desafio de utiliz-los. Nesse sentido, garantir a esses povos os direitos universais de qualquer pessoa humana foi um passo importante; no entanto, preciso entender que os povos indgenas tm caractersticas culturais que lhes so prprias e que so vividas em coletividade, o que expande a noo jurdica de pessoa perante a lei. Protagonizar a defesa de seus direitos e interesses, alm de ser uma nova estratgia de luta social, significa para os povos indgenas participar ativamente de decises polticas e judiciais que lhes afetam diretamente. Exemplo disso a luta dos indgenas da Raposa Serra do Sol pelo reconhecimento da demarcao em rea contnua, que se tornou emblemtica e teve grande repercusso, fazendo a sociedade brasileira pensar ou, at mesmo, repensar, a relao do Estado Brasileiro com os povos indgenas. O presente artigo tem o objetivo de compartilhar parte da histria da demarcao da terra indgena (TI) Raposa Serra do Sol e da atuao dos povos indgenas nesse processo. Passos que influenciaram no reconhecimento dos direitos territoriais dos indgenas na Suprema Corte Brasileira, e os colocaram em frente a novos desafios.
Cenrio histrico o movimento indgena em Roraima

O cenrio em que surgiu o movimento indgena, em Roraima, foi extremamente desfavorvel. Auge da ditadura militar, leis e polticas eram voltadas para a ocupao e colonizao da Amaznia, o que causou a invaso de terras pblicas por grileiros, o incremento de latifndios e srios danos ao meio ambiente. A resposta encontrada em tal situao foi a unio dos povos e comunidades indgenas, com o objetivo de buscar solues concretas e efetivas para a violao sistemtica de seus de direitos. O
[256] Joenia Batista de Carvalho indgena Wapichana do Estado de Roraima. a primeira mulher indgena a se formar em Direito no Brasil e tambm a fazer uma sustentao oral no Supremo Tribunal Federal em defesa das comunidades da terra indgena (TI) Raposa Serra do Sol. Tem atuado como advogada das comunidades indgenas em Roraima e do Conselho Indgena de Roraima CIR em diferentes instncias judiciais. Em 2004, recebeu o prmio internacional Reebook de Direitos Humanos, como jovem atuante pelos Direitos Humanos, e em 2007 foi indicada para o prmio Nobel da Paz pelo projeto 1000 Mulheres para o prmio Nobe da Paz. Foi representante indgena no Conselho Nacional de Biodiversidade Ministrio do Meio Ambiente MMA, pela COIAB (Coordenao das Organizaes Indgenas da Amaznia Brasileira), e fez parte, pelo CIR, do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social da Presidncia da Republica. empreendedora social da Ashoka desde 2006.
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lema defendido na Raposa Serra do Sol foi Ou vai ou Racha - a situao no poderia continuar com a submisso dos povos indgenas dentro das suas prprias terras. A primeira assemblia dos tuxauas[257], ocorrida em 1971, considerada um marco para o movimento indgena atual de Roraima. Posteriormente, em 1987, uma assemblia geral realizada na Terra Indgena Raposa Serra do Sol decidiu criar uma organizao, com sede em Boa Vista, capital do Estado, para representar e encaminhar as reivindicaes dos povos indgenas - o Conselho Indgena de Roraima (CIR). Um avano significativo do CIR foi a conquista progressiva de espaos polticos, tornando-se o principal interlocutor das comunidades indgenas do estado frente s autoridades e rgos competentes. Entre os objetivos do CIR destacam-se o apoio ao exerccio da cidadania indgena, autonomia, ao desenvolvimento sustentvel, defesa dos direitos humanos e do patrimnio territorial, ambiental e cultural dos povos indgenas, bem como ampliar a participao das lideranas e comunidades na definio das polticas pblicas e na utilizao dos servios pblicos do pas. A Constituio de 1988 refletiu a atuao dos povos indgenas e de suas organizaes, dando-lhes maior respaldo para defender seus direitos e interesses. O artigo 232 da Constituio Federal assegurou que os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo. Tal reconhecimento foi fundamental para consolidar o entendimento de que os ndios e suas organizaes podem ingressar em juzo em nome prprio, o que lhes permitiu a utilizao ampla de novos instrumentos de defesa e o seu acesso pleno justia.
A Terra Indgena Raposa Serra do Sol

A Terra Indgena Raposa Serra do Sol (TIRSS) est localizada a nordeste do estado de Roraima, Brasil, na fronteira com a Venezuela e Guiana Inglesa, fazendo limites ainda com a Terra Indgena So Marcos, no mesmo estado. Tem a superfice de 1.747.464 hectares e formada ao sul, por extensas plancies de savanas, ou campos naturais, e ao norte, por serras recobertas de florestas[258]. O territrio integral possibilita o sustento material, cultural e espiritual dos povos indgenas e provm a comunicao que mantm as relaes entre as comunidades e povos que a habitam. A populao da Raposa Serra do Sol (RSS) estimada em 19.559 indgenas pertencentes a cinco diferentes povos: Ingarik, Makuxi, Patamona, Taurepang e Wapichana, os quais residem em cerca de 200 comunidades. A RSS tem a terceira maior populao indgena do pas.
[257] Tuxaua a denominao dada a lder indgena que representa uma comunidade fora dela. Em outras regies do Brasil so conhecidos como caciques. Cada comunidade tem um tuxaua escolhido; em alguns casos so repassados em forma de hereditrias transmisses de cargos. [258] Parecer emitido pela FUNAI em 1993.
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Aspectos normativos sobre a demarcao de terras indgenas

Em parte, o desrespeito legislao brasileira e aos direitos garantidos aos povos indgenas tem gerado e permitido uma srie de absurdos e discriminaes, os quais restringem os direitos indgenas, em especial, o direito terra. Um exemplo de absurdo a ressuscitao da hiptese levantada durante a ditadura militar de que a demarcao de terras indgenas gera riscos soberania e segurana nacionais. relevante que a sociedade brasileira entenda que o processo demarcatrio de uma terra indgena no mais do que o cumprimento de uma obrigao constitucional por parte da Unio, que o faz por meio da Fundao Nacional do ndio (Funai). a aplicao das garantias previstas e direcionadas aos povos indgenas para que possam continuar a existir fsica e culturalmente. Ao abordar o procedimento demarcatrio especfico da TIRSS, pode-se entender o ordenamento jurdico sobre as terras indgenas e, a partir disso, compreender porque se tornou um caso paradigmtico. Expressamente, a Constituio Federal norteia, atravs de seus princpios, a demarcao das terras indgenas. Ela declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios fazem parte do patrimnio da Unio[259], e lhes garante a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes[260]. A Constituio tambm determina que essas terras so bens inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis[261], cabendo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens[262] . Como a propriedade das terras indgenas corresponde Unio, sua demarcao, feita por esta, resultado de um procedimento administrativo que tem por objetivo estabelecer os limites da ocupao tradicional. Saliento, contudo, que a demarcao das terras indgenas no ato constitutivo de posse, mas meramente declaratrio, de modo a precisar a real extenso da posse e conferir plena eficcia ao mandamento constitucional[263]. Os instrumentos normativos bsicos que estabelecem o processo demarcatrio das terras indgenas brasileiras, alm da Constituio Federal de 1988, so: a Lei n 6.001 de 1973, conhecida como Estatuto do ndio, e o Decreto 1.775 de 1996. Este ltimo revogou um decreto anterior, o 22/91, instituindo o denominado princpio do contraditrio nos processos demarcatrios, que permite que terceiros interessados se manifestem a respeito da rea identificada pela Funai. O Decreto 1775/96 tambm garantiu ainda a participao dos povos indgenas interessados para que pudessem fazer parte e acompanhar o procedimento administrativo e suas fases.
[259] Artigo 20. So bens da Unio: (...) XI as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. [260] Artigo 231, 2. As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nela existentes. [261] Artigo 231, 4. As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis. [262] Artigo 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. [263] Parecer do Ministrio Pblico Federal em 1994.
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De acordo com o Decreto 1775, o processo[264] demarcatrio poder ser dividido em seis fases: identificao e delimitao; manifestao dos interessados; declarao dos limites pelo Ministro da Justia; demarcao fsica; homologao; e registro em cartrio. As terras indgenas, diz o decreto, sero administrativamente demarcadas por iniciativa e orientao do rgo federal de assistncia ao ndio, a Fundao Nacional do ndio (Funai).
O procedimento demarcatrio da Terra Indgena Raposa Serra do Sol

O processo de reconhecimento oficial da TIRSS remonta ao incio do sculo. J em 1917, o governo do estado do Amazonas editava a Lei Estadual n 941, destinando as terras compreendidas entre os rios Surum e Cotingo aos ndios Macuxi e Jaricuna. Com base nessa lei, foi expedido ttulo de concesso das mencionadas terras aos referidos indgenas em 1925. Porm, o ttulo sequer foi respeitado pelas autoridades locais, o que fez com que os indgenas reivindicassem, em 1977, a demarcao das suas terras com base na Lei 6.001/73. IDENTIFICAO E DELIMITAO Iniciadas em 1977, com a portaria que criou o primeiro grupo de trabalho que todavia no apresentou uma proposta conclusiva. Somente em 1992 a Funai criou novo grupo de trabalho, que reconheceu a terra indgena TIRSS com uma extenso superficial aproximada de 1.678.800 hectares, oficialmente identificada e delimitada, atravs da Portaria n 09/E de 18/05/1993. MANIFESTAO DOS INTERESSADOS Por ocasio da edio do Decreto Federal n 1775/96, foram apresentadas proposta de demarcao diversas oposies - de fazendeiros locais, de um municpio, uma mineradora e do Estado de Roraima -, todas elas analisadas e afastadas justificadamente pelo Ministrio da Justia. DECLARAO DE LIMITES E A DECISO DO MINISTRO DA JUSTIA Em 1996, o ento Ministro da Justia, Nelson Jobim, exarou o Despacho n 80[265] julgando improcedentes as contestaes apresentadas por terceiros, mas, ao mesmo tempo, de maneira ilegal, determinou a excluso de algumas reas da terra indgena. Em 11 de dezembro de 1998, o novo Ministro da Justia, Renan Calheiros, editou a Portaria 820-98-MJ, que declarava ser de posse permanente dos povos indgenas a totalidade da Terra Indgena Raposa Serra do Sol e mantinha a mesma delimitao previamente aprovada pela Funai com base em estudos realizados e na legislao existente.
[264] O 3 do artigo 2 do Decreto estabelece que o grupo indgena envolvido, representado segundo suas formas prprias, participar do procedimento em todas as suas fases. [265] Despacho 80 - publicado na seo 1 pg. 28 do Dirio Oficial n 249 em 24 de dezembro de 1996.
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DEMARCAO FSICA Nos termos ditados pela portaria, a demarcao fsica da Terra Raposa Serra do Sol foi efetuada em 1999. A maior parte da terra indgena est limitada por rios Cotingo, Ma, Surum e Tacutu. Existe apenas um trecho de linha seca, que constitui poucos quilmetros ao sul da terra indgena. REVOGAO DA PORTARIA 820-98 E EDIO DA PORTARIA 534-2005 As presses contra a demarcao no ficaram apenas no mbito polticoadministrativo. Aes judiciais iniciadas no foro da Justia Federal de Roraima, aps vrios recursos judiciais, foram levadas ao Supremo Tribunal Federal. A razo foi a existncia de conflito de interesses entre o estado de Roraima e a Unio Federal. Umas das aes judiciais continha deciso liminar que suspendia o efeito da Portaria 820-98. O ento Ministro da Justia, Mrcio Thomaz Basthos, reconsiderando o processo administrativo, revogou a Portaria n 820/98, que havia estabelecido a demarcao da Raposa Serra do Sol e que vinha sendo questionada por diversas aes judiciais, e editou a Portaria n 534, em 13 de abril de 2005[266]. O novo ato normativo excluiu da rea anteriormente demarcada a sede do municpio de Uiramut, os equipamentos pblicos (como escolas e linhas de transmisso de energia eltrica), o 6 Peloto Especial de Fronteira do Exrcito e o leito das estradas estaduais e federais localizadas na rea. HOMOLOGAO Aps 28 anos do incio do procedimento demarcatrio, em 15 de abril de 2005, o Presidente Luiz Incio da Silva, o Lula, assinou o decreto de homologao[267], conforme a Portaria 534-05, ratificando a demarcao administrativa feita pela Funai, estabelecendo a superfcie total de 1.747.464,078 hectares e 32 centiares como a extenso da Terra Indgena Raposa Serra do Sol. O decreto presidencial estabeleceu ainda novas regras para a TIRSS. Segundo estas, o Parque Nacional do Monte Roraima, sobreposto terra indgena, est submetido a um regime jurdico de dupla afetao, como bem pblico da Unio destinado preservao do meio ambiente e realizao dos direitos constitucionais dos povos indgenas. Dessa forma, o parque dever ter uma gesto compartilhada entre o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (Ibama), a Fundao Nacional do ndio (Funai) e as comunidades indgenas que habitam a regio. Foi reforada, tambm, a aplicabilidade do Decreto 4.412-2002, prevendo a atuao das Foras Armadas na defesa do territrio e soberania nacional e da Polcia Federal, no resguardo da segurana e ordem pblicas e garantir a proteo dos direitos constitucionais indgenas na TIRSS. Os povos indgenas foram surpreendidos com essa srie de restries de direitos, como a excluso da sede do municpio de Uiramut, sempre contestada como inconstitucional, por ser parte da Aldeia Uiramut, que deu o nome ao municpio. Ainda mais surpresos ficaram com a questo do Parque Nacional do Monte Roraima,
[266] Portaria MJ n 534 (DOU n 72 de 15/04/2005). [267] Decreto Presidencial de 15 de abril de 2005 (DOU N.73 de 18/04/2005) que homologa a Portaria MJ No. 534 (DOU N.72 de 15/04/2005).
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uma vez que sobreposto a terra indgena, considerando a diviso tripartite de gesto, figura no contemplada pelo ordenamento constitucional, uma vez que os recursos naturais so de 'usufruto exclusivo' e 'indisponveis' os direitos sobre suas terras. Todavia, a luta continuou, porque o decreto de homologao significou um avano no procedimento de demarcao das terras indgenas.
A atuao dos povos indgenas

A atuao determinada e persistente das lideranas indgenas e suas comunidades que formam o CIR foi, sem dvida, fundamental na conquista da demarcao da RSS. O passo inicial dado foi na primeira Assemblia Geral dos Tuxauas, em 1971. A partir desse ano cresceu a atuao indgena na defesa de seus direitos. Somados a ela, os importantes apoios recebidos das organizaes de defesa de direitos humanos e socioambientais possibilitaram o sucesso de campanhas a favor da TIRSS, as quais divulgaram a importncia da demarcao em rea contnua para os povos indgenas. As lideranas indgenas, principalmente os professores indgenas, muitas vezes tiveram que juntar suas economias e indenizar vrios ocupantes por suas benfeitorias, em troca de deixarem o local para que a comunidade pudesse retornar s terras ocupadas por no-ndios. Essa luta envolveu, como dito, lideranas, professores e agentes indgenas, e ainda mulheres, jovens e crianas indgenas. A resistncia desses povos na luta pelos direitos humanos tem sido reconhecida como a principal caracterstica na defesa de seus direitos. A morosidade no reconhecimento do direito terra 30 anos resultou em morte, em leso integridade fsica, em destruio de patrimnio, em restrio liberdade de circulao aos povos indgenas do nordeste de Roraima. Causou tambm danos ambientais, em consequencia da invaso das terras indgenas por garimpeiros, para o plantio de lavouras de arroz, para a explorao da gua. A partir do trabalho do CIR, os fatos foram registrados, denunciados, representados s autoridades policiais, judiciais; testemunhas foram apresentadas, milhares de cartas encaminhadas. A mobilizao poltica das lideranas indgenas e de todos aqueles que apoiam a causa foi vista em conferncias, fruns, seminrios sobre direitos humanos, em debates no Congresso Nacional, em universidades, nacionais e internacionais, o que tornou o caso bastante conhecido. A pertinncia da causa arrebatou inmeros apoiadores e muitas aes e moes a favor da RSS, que se refletiram tambm em copiosas entrevistas, notcias, artigos de pessoas de referncia, avaliados como muito importantes para o processo.
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Caso na Comisso Interamericana de Direitos Humanos - CIDH - da Organizao dos Estados Americanos OEA
A violao de direitos acima descrita e a morosidade do processo de demarcao, que j se arrastava por mais de 25 anos, levou os povos indgenas da RSS, o CIR e a Rainforest Foundation US a apresentarem uma petio[268] perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organizao dos Estados Americanos (OEA) denunciando o Estado Brasileiro. A denncia relatou a violao de artigos constantes da prpria Constituio Federal, da Conveno Americana de Direitos Humanos e da Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), os quais o Estado Brasileiro tem o dever de respeitar. Com a petio objetivou-se: a) finalizar o processo demarcatrio da Raposa Serra do Sol, oferecendo garantias integridade dos povos peticionrios; b) abster-se de tomar medidas no sentido de reduzir os limites da Terra Indgena Raposa Serra do Sol e c) suspender qualquer deciso de criao e/ou desenvolvimento de municpios na rea indgena Raposa Serra do Sol, inclusive a aplicao de novos recursos federais para a sede do municpio de Uiramut, para evitar mais violncia e aumento da colonizao na rea. Aps um grupo de arrozeiros colocarem fogo em trs comunidades indgenas, em novembro de 2004, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos decidiu adotar medidas cautelares no caso[269], recomendando ao Estado Brasileiro: 1. Proteger a vida e a integridade pessoal dos membros dos povos indgenas Ingaric, Macuxi, Patamona, Taurepang e Wapichana, respeitando sua identidade cultural e sua especial relao com o territrio ancestral. 2. Assegurar que os beneficirios possam continuar a habitar suas comunidades, livres de qualquer tipo de agresso, coao ou ameaa. 3. Abster-se de restringir ilegalmente o direito de livre circulao dos membros dos povos indgenas Ingaric, Macuxi, Patamona, Taurepang e Wapichana. 4. Investigar sria e exaustivamente os fatos que motivaram o pedido de medidas cautelares[270].
[268] PET 250-2004. [269] Em 06 de dezembro de 2004 a Comisso concedeu medidas cautelares a favor dos membros dos povos indgenas Ingaric, Macuxi, Wapichana, Patamona e a Taurepang na Raposa Serra do Sol, estado de Roraima. Cap. III, pargrafo 13. Disponvel em: http://www.oas.org/main/main.asp?sLang=P&sLink=http://www.oas.org/OASpage/humanrights_esp.htm [270] Povos Comunicao Indgenas Ingaric, Macuxi, Patamona, Taurepang e Wapichana, MC 818-04, Brasil, Pedido de Medidas Cautelares (6 de dezembro de 2004) citado no Annual Report of the Inter-American Commission on Human Rights 2004, OEA/Ser.L/V/II.122, Doc. 5 rev. 1, de 23 de fevereiro de 2005.
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O caso perante o Comit para a Eliminao da Discriminaco Racial CERD
Os povos indgenas da RSS, atravs do CIR e da Universidade do Arizona (Programa de Direito e Poltica dos Povos Indgenas), submeteram denncias de tratamento discriminatrio ao CERD para que este, com base na Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (Conveno CERD)[271], auxiliasse na superviso da conveno e apresentasse comunicaes ao Estado Brasileiro sobre a falta de implementao do decreto de homologao da terra indgena e sobre a escalada da violncia e discriminao contra os indgenas da RSS. O CERD atendeu a este pedido.
Raposa Serra do Sol no Supremo Tribunal Federal - STF

O decreto de homologao fez avanar o processo demarcatrio. Este deveria ter dado o assunto por superado a uma srie de ridculas e inconsistentes alegaes contra a demarcao contnua da RSS. Contudo, veio a ser interposta uma Ao Popular (Petio 3388-STF)[272], questionando a constitucionalidade da demarcao em rea contnua e requerendo a anulao da portaria 534-05 e do decreto presidencial homologatrio. O autor, senador Augusto Botelho (PT-RR), fez formalizar em sua ao popular velhos e desgastados preconceitos anti-indgenas em torno da demarcao, que somente mostraram o desprezo a esses povos. Alegou, por exemplo, que a Portaria n 534/2005, apresentava vcios materiais, os quais feriam os princpios da razoabilidade, proporcionalidade, segurana jurdica, legalidade e devido processo legal. As comunidades indgenas organizaram um abaixo assinado, com mais de 14 mil assinaturas, e enviaram procuraes ad judiciais de 118 diferentes comunidades indgenas da RSS, para serem defendidos em juzo. O CIR, com apoio do Instituto Socioambiental, decidiu ingressar na Ao representando seis comunidades indgenas (Barro, Jacaraezinho, Jawari, Manalai, Maturuca e Tamandu), como assistentes da Unio. A comunidade indgena Soc tambm ingressou com apoio do Conselho Indigenista Missionrio - CIMI. Tomando para si a responsabilidade, lideranas indgenas conversaram com cada ministro do STF para expressar suas razes e a importncia da demarcao
[271] 660 U.N.T.S. 195, entrou em vigor em 4 de janeiro de 1969. [272] Petio Inicial da 3388-STF arguia: (i) nulidade do procedimento administrativo, por violao aos Decretos ns 22/91 e 1.775/96, tendo em vista a no participao de todos os interessados na lide e no apresentao de relatrio circunstanciado por parte do Grupo Interinstitucional de Trabalho; (ii) nulidade do estudo antropolgico conclusivo posto ter sido o mesmo assinado por um nico profissional; (iii) iminentes prejuzos economia do Estado de Roraima caso a demarcao da Reserva Indgena ocorra em rea contnua; (iv) instabilidade quanto segurana nacional, porquanto a Reserva Indgena estaria contida em faixa de fronteira do Brasil com a Venezuela e Guiana; (v) ofensa ao equilbrio federativo, haja vista que a rea demarcada ocupa grande parte do territrio do Estado de Roraima.
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contnua, e, com suas palavras de sabedoria, desconstituir cada argumento falso e de cunho politiqueiro contra os seus direitos. Talvez, pela primeira vez, tenham circulado tantos lderes indgenas nos corredores do STF e gabinetes de ministros. Alm dos lderes indgenas, seus aliados tambm organizaram visitas ao STF: CIMI, ISA, CNBB, FDDI; ministra, poca, Marina Silva; presidente da Funai e equipe, entre outros. Muitos juristas, antroplogos e defensores de direitos humanos escreveram artigos e notas a favor dos povos indgenas. O CIR participou de debates televisivos, realizou o seminrio Makunaima Grita e iniciou a Campanha de divulgao da causa indgena Anna Pata Anna Yan (Nossa Terra, Nossa Me). A causa da RSS teve um eco muito grande pois se a demarcao fosse considerada inconstitucional, todas as outras terras indgenas correriam o risco de ser anuladas e as por demarcar tambm, pois haveria uma mudana na forma de demarcar.
A consagrao da demarcao em rea contnua

A deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a Raposa Serra do Sol significou a reafirmao dos direitos e garantias constitucionais, reconhecendo que demarcao de forma contnua essencial para que os povos indgenas da Raposa Serra do Sol possam exercer seus direitos constitucionais. O STF confirmou a legalidade dos procedimentos demarcatrios realizados, revalidando o processo demarcatrio das terras indgenas, e em particular o laudo antropolgico. Tambm reconheceu que a demarcao da terra indgena no compromete ou ameaa a soberania e a segurana nacionais pelo fato de estar localizada em faixa de fronteira. O STF ainda afirmou que a demarcao da TIRSS no compromete o princpio federativo nem o desenvolvimento do Estado de Roraima. O voto do Ministro Carlos Ayres Britto foi, sem dvida, de muita importncia para confirmar os direitos constitucionais indgenas. O voto, apresentado em 108 laudas, abordou argumentos jurdicos que sustentaram a legalidade da Portaria 53405 e do decreto de homologao, alm de rechaar inconsistentes e equvocas alegaes contrrias demarcao contnua da RSS.
Novos desafios aos povos da Raposa Serra do Sol e do Brasil

A deciso do STF garantiu a demarcao da TI Raposa Serra do Sol, no entanto, estabeleceu 19 condies para o uso da terra, algumas desnecessrias e outras que registrem gravemente direitos j reconhecidos e avanados, sinal de que a saga pela justia e dignidade ainda no terminou.
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O caminho do reconhecimento de direitos vai seguindo assim, carregado de avanos e retrocessos, a romper a mentalidade colonial que insiste em no enxergar os povos indgenas como so, sujeitos de direitos intrnsecos a suas estruturas polticas, econmicas, sociais, culturais, tradicionais, espirituais, na concepo da vida, em seu direito ao desenvolvimento em conformidade com suas prprias necessidades e interesses. Por isso a importncia de ter o livre direito s terras e aos recursos destas. A deciso promulgada pelo STF foi alm de analisar a constitucionalidade da Portaria 534-05 e do decreto presidencial. O STF quis estabelecer uma srie de orientaes para a aplicabilidade dos direitos indgenas, utilizando a ao judicial que tratou da TIRSS como forma de criar precedentes na mais alta corte brasileira. Os efeitos jurdicos, polticos e administrativos decorrentes da maioria das condies estabelecidas na deciso da Ao Popular 3388, julgada em 18 e 19 de maro de 2009 pelo Supremo Tribunal Federal - STF, em algumas condies ditadas, so um retrocesso em relao Constituio Federal, Conveno 169 da OIT e Declarao da ONU sobre os direitos dos povos indgenas.
Algumas observaes s orientaes constantes nos votos dos ministros

A publicao do acrdo, em 29 de setembro de 2009, incorporou novas jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal matria indgena. Alguns entendimentos extrapolam o caso da TIRSS e estabelecem orientaes aplicabilidade das sentenas concernentes aos direitos dos povos indgenas em todo Brasil. Em adio, abre possibilidades para pedido de smulas vinculantes sobre tais entendimentos derivados da deciso sobre a PET 3388. Embasada nos votos do ento ministro Menezes Direito e do ministro Carlos Ayres Britto, recentemente a CNA apresentou ao STF a Proposta de Smula Vinculante - PSV 49. Tal PSV manifestou-se por um marco temporal de ocupao, criando a tese do Fato Indgena, segundo a qual o direito s terras tradicionais indgenas somente surgiu a partir da promulgao da Constituio de 1988. Tal tese desconsidera os direitos adquiridos, o alcance da doutrina do indigenato e afronta o esprito da Constituio de 1988, que reconhece os direitos originrios e a imprescritibilidade para proteger a sobrevivncia fsica e cultural dos povos indgenas. Outra preocupao, advinda do voto do ministro relator quanto ao tratamento dado questo dos direitos internacionais. Este estabelece salvaguardas Conveno 169 da OIT e Declarao da ONU sobre Direitos dos Povos Indgenas. O acrdo traz restries ao direito autonomia, autodeterminao, ao uso de
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terminologias como 'povos', 'naes' e 'territrios'. A Conveno 169 da OIT e a Declarao da ONU trazem importantes conceitos que corroboram a Constituio Brasileira de 1988, no tratamento dispensado pela lei aos povos indgenas. Nesse sentido, a expresso povos indgenas ignorada em nossa Constituio Brasileira que, em seu artigo 231, apenas faz referncia a ndios, e mais frente, no artigo 232, menciona os ndios, suas comunidades e organizaes..., porquanto a Conveno 169 da OIT e a Declarao da ONU do efeito direto ao reconhecer que somos povos indgenas, com o intuito de valorizar o direito coletivo e a dimenso que traz o reconhecimento do direito consuetudinrio. Vale salientar que a Conveno 169 passou dcadas sendo discutida no Congresso Nacional, e obteve sua ratificao em 2002, sendo promulgada em 2004 por decreto presidencial. Da mesma forma, o Estado Brasileiro, exercendo sua soberania, firmou compromisso de respeitar os princpios consagrados pela Declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos Indgenas. A ideia avanar. Para tanto, o uso de instrumentos internacionais de direitos humanos servir como base de interpretao das legislaes domsticas referentes a direitos indgenas tratando os povos indgenas como verdadeiros sujeitos de direito.
As restries estabelecidas por condies, contradies e impactos

Confrontando com o direito terra assegurado, o ministro Menezes de Direito retornou na segunda parte do julgamento, em 10 de dezembro de 2008, com fantasma e medos sobre os direitos indgenas consubstanciados em 18 condies. No julgamento de 19 de maro de 2009, acrescentou mais uma. Ao todo, foram estabelecidas 19 condies que acompanham a deciso do STF no caso RSS. De fato, o vasto material jurdico sobre a questo indgena, j consolidado em lei, por fora de lei, deveria imperar sobre as decises dos tribunais, mas no teve tanta fora assim. A maioria das condies repete as previses do texto da Constituio Federal de 1988, lembrando os futuros desafios que os povos indgenas em suas terras tero pela frente, sobretudo quando se trata da explorao de recursos naturais ali localizados. Assustador e drstico ver estabelecidos retrocessos aos direitos, em condies que no contribuem em nada para o Estado Democrtico de Direito que o Brasil diz ser. Nem se coadunam com a diversidade tnica e cultural reconhecida na Carta Magna. Esse tipo de entendimento distancia o rumo de uma poltica contempornea que contemple o dilogo com e o respeito aos povos indgenas.
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O DESPREZO AO DIREITO DE CONSULTA Um dos direitos mais ignorados por algumas das condies foi o direito de consulta, o qual prev, na hiptese de haver adoo e aplicao de medidas administrativas (projetos, empreendimentos e obras estruturais), que os povos indgenas tenham o direito de se manifestar, a fim de que o Estado tenha ou no o consentimento prvio, livre e informado. Tal direito j reconhecido pela Conveno 169 da OIT, que queria evitar os mesmos abusos e injustias do passado. Condio VI o usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da poltica de defesa nacional; a instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico, a critrio dos rgos competentes (Ministrio da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), sero implementados independentemente de consulta s comunidades indgenas envolvidas ou Funai Resguardar o direito de consentimento, com consulta prvia e informada, no significa sobrepor o interesse indgena ao interesse nacional, mas resguardar a lei maior do pas. A condio VI contradita, portanto, as garantias constitucionais estabelecidas no artigo 231[273], inclusive sobre as hipteses de exceo no caso da explorao de recursos naturais em terras indgenas, o que ocorreria somente em caso de relevante interesse nacional, e ainda assim condicionado autorizao do Congresso Nacional. Cabe acrescentar ainda, que o pargrafo 3[274]do artigo prev s comunidades indgenas o direito de consulta, no caso da explorao dos recursos hdricos e potenciais energticos. A atuao das Foras Armadas e Polcia Federal em terras indgenas prevista no Decreto 4.412/2002[275]. Assim, a condio VI tem como consequncia impossibilitar que os povos indgenas exeram o direito de consulta, negando-lhes o dilogo acerca de impactos que possam atingir sua organizao social, usos, costumes, meio ambiente.
[273] Artigo 231: (...) 6 So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f. [274] 3 O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. [275] Artigo 3: As Foras Armadas e a Polcia Federal, quando da atuao em terras ocupadas por indgenas, adotaro, nos limites de suas competncias e sem prejuzo das atribuies referidas no caput do art. 1, medidas de proteo da vida e do patrimnio do ndio e de sua comunidade, de respeito aos usos, costumes e tradies indgenas e de superao de eventuais situaes de conflito ou tenso envolvendo ndios ou grupos indgenas.
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Outra grave desconsiderao que a explorao de recursos naturais para viabilizar malhas virias (estradas) e alternativas energticas (hidreltricas) no interior das terras indgenas pode, por exemplo, acarretar prejuzos a uma srie de outros recursos essenciais sobrevivncia indgena, tal como a alimentao e qualidade da gua. Sem a garantia do direito de consulta s comunidades indgenas; a observncia que devem ter as autorizaes dadas pelo Congresso, tal como determina a lei; ou, ainda, a obrigao de estudos que possam avaliar adequadamente os impactos que podero ser causados, como determinam resolues do CONAMAMMA, os povos indgenas estaro expostos insegurana no que se refere a intervenes militares e seus projetos incertos no futuro. Condio VII a atuao das Foras Armadas e da Polcia Federal na rea indgena, no mbito de suas atribuies, fica assegurada e se dar independentemente de consulta s comunidades indgenas envolvidas ou FUNAI No considerar o direito de consulta arriscar os povos indgenas a abusos de funcionrios pblicos, como soldados ou agentes policiais, ao ingressar na terra indgena. RELATIVIZANDO O DIREITO A ideia de relativizar direitos impe insegurana na sua aplicabilidade. Se o usufruto exclusivo garantido pela CF-88 pudesse ser relativizado, como seria? A preocupao sobre esta condio est na interpretao cabvel aos termos utilizados na condio. A expresso sobremaneira preocupante - pode ser relativizado - no pode criar uma interpretao afastada das demais garantias constitucionais. Segundo a deliberao de polticas embasada nessa condio, deve haver um procedimento legal. Condio I O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas (art. 231, 2, da Constituio Federal) pode ser relativizado sempre que houver, como dispe o art. 231, 6, da Constituio, relevante interesse pblico da Unio, na forma de lei complementar; A razo de haver o usufruto exclusivo sobre os rios, lagos e outros existentes nas terras indgenas evitar a disputa da terra, uma vez que interesses de explorao dos recursos de particulares so contrrios legislao. Os direitos de explorao no podem ficar subordinados a interesses desconhecidos e que podem ser contrrios aos interesses indgenas. Essa determinao conflitante com a CF-88 e com as normas da Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT). Assim, somente poder ter validade se aplicada a partir da definio que significa relevante interesse pblico e da Unio, em devido processo de lei complementar.
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O CONTROLE DA TERRA E O DESCASO AUTONOMIA INDGENA Condio VIII e IX o usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade; o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea da unidade de conservao tambm afetada pela terra indgena com a participao das comunidades indgenas, que devero ser ouvidas, levando-se em conta os usos, tradies e costumes dos indgenas, podendo para tanto contar com a consultoria da Funai A condio VIII, de que apenas o rgo ambiental responder pela administrao de unidade de conservao, com a participao das comunidades indgenas em carter apenas opinativo e com a consultoria da Funai, impede a atuao de um Ingarik, por exemplo, de ser coordenador de um GT. Ademais, dificulta a atuao de outras lideranas indgenas e de funcionrios da Funai, que ficariam em situao desconfortvel em relao aos funcionrios do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade, o que comprometeria todo o trabalho construtivo desenvolvido nos ltimos anos. A sobreposio da unidade de conservao RSS fere o usufruto exclusivo garantido na CF 88 e tem sido, portanto, considerada inconstitucional face a sua sobreposio, uma vez que o artigo 6 declara que so nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras indgenas. INGRESSO DE NO-NDIOS E RESTRIES Condio IX devem ser admitidos o ingresso, o trnsito e a permanncia de no-ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela Funai; De igual forma discrimina e impede que comunidades indgenas possam cobrar pelo ingresso, trnsito ou permanncia de no-ndios em suas terras. A Funai expediu vrias portarias que regulamentam o ingresso de no-ndios em terras indgenas, com diferentes finalidades. Esse controle feito em conjunto com as comunidades indgenas. Terceiros que adentram as terras indgenas com o fim de prestar servios pblicos o fazem com a autorizao ou o consentimento implcito do rgo federal indigenista e das comunidades indgenas.
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DIREITO INDENIZAO E COMPENSAES Condio XII o ingresso, o trnsito e a permanncia de no-ndios no pode ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indgenas; Existem situaes outras, como a explorao turstica de terras indgenas, que podero contribuir com a sustentabilidade das terras indgenas, e que devero incluir a cobrana de tarifas a no-ndios que quiserem entrar e permanecer nelas. Vedar esta possibilidade s comunidades indgenas , na mesma linha anterior, criar uma imposio aos ndios que no existe aos demais cidados brasileiros. Condio XIII a cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico, tenham sido excludos expressamente da homologao, ou no; Ao dizer que no pode haver cobrana de qualquer quantia pela existncia de estradas, linhas de transmisso ou quaisquer equipamentos pblicos, poder se estar proibindo as populaes indgenas de receberem indenizao ou compensao financeira pela criao de servides ou pela utilizao de parte de suas terras por grandes obras de infra-estrutura, como ocorreria com qualquer cidado. Por que a passagem de uma linha de transmisso por terras particulares gera a estes o direito indenizao e o mesmo no ocorreria com as populaes indgenas? A condio XIII seria, assim, uma regra discriminatria. A CF em seu art. 5 estabelece a igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos seguintes termos que aqui nos interessam, entre eles o direito indenizao por danos causados. Os direitos indgenas contidos no artigo 231 e no artigo 232 da Constituio devem ser interpretados dentro do conjunto da Carta Magna. O propsito de tornar as terras indgenas como bens da Unio foi o de proteger a base fsica de sobrevivncia dos ndios, no de torn-la uma reserva de recursos naturais para a utilizao indiscriminada pelo poder pbico. VEDAR REVISO NO PROCEDIMENTO DE DEMARCAO TERRAS INDGENAS Condio XVII vedada a ampliao da terra indgena j demarcada O STF utilizou a ao referente a TIRSS para criar um precedente judicial que norteasse outros casos de pedidos de ampliao de terra indgena. Em Roraima, por exemplo, terras indgenas demarcadas anteriormente CF-88, tiveram o modelo
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padronizado em formas ilhas. Muitas dessas terras sequer tm acesso aos rios, matas nativas e outros recursos naturais. As comunidades indgenas esto sofrendo por falta dos recursos naturais importantes que ficaram de fora e por falta de espao para desenvolverem suas atividades produtivas. A poltica utilizada nessas demarcaes no considerou a participao indgena e tampouco o conceito de terra indgena e os direitos originrios, assegurados na CF-88. A condio XVII nega o direito que a Constituio garante de ter uma terra conforme necessidades fsicas e culturais, de acordo com o estabelecido no caput do artigo 231 da CF-88.
Concluso
O reconhecimento da demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol em rea contnua, no dia 19 de maro de 2009, pelo Supremo Tribunal Federal, marcou uma nova era para os povos indgenas Ingarik, Macuxi, Taurepang, Patamona e Wapichana, sobretudo por reconhecer a luta emblemtica pelo direito terra. O caso Raposa Serra do Sol evidencia e visibiliza o tratamento dos direitos indgenas no Brasil. Os povos indgenas agarraram-se em suas esperanas, fortaleceu-se pela unio o movimento indgena brasileiro e a mobilizao fez soar a voz indgena na corte mais alta do pas. Os povos indgenas da Raposa Serra do Sol vivem uma nova experincia. Buscam mostrar ao Brasil sabedoria indgena na gesto de sua terra, ao mesmo tempo que respondem aos desafios jurdicos sobre as condies estabelecidas na deciso do Supremo Tribunal Federal. Os tribunais esto abertos, algumas vitrias foram obtidas, mas a justia no alcana uma grande parte da populao. Ainda temos grandes desafios pela frente, e a determinao dos povos da RSS para conseguir as suas vitrias perdura pelo tempo. A justiciabilidade dos direitos humanos deve incorporar de fato os valores reconhecidos em nossa Constituio, dando vida ao dispositivo da Declarao Universal dos Direitos Humanos. A humanidade est precisamente na diversidade do nosso ser que, ao fim, despido de todos os pr-conceitos, nos une pela essncia. Uma essncia que exige dignidade, que respeita o indivduo e o coletivo.
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Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Conveno 169 sobre Povos Indgenas e Tribais em Pases Independentes, de 27 de junho de 1989, Organizao Internacional do Trabalho. Declarao da Onu ONU sobre os Direitos dos Povos Indgenas, de 13 de setembro de 2007. Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o Direito Diferena Serie Srie Vias dos Saberes n 3, 2006, Edies MEC/Unesco. SANTILLI, Paulo. Pemongon Pat: Territrio Macuxi, rotas de conflito. 1. ed. So Paulo: Unesp, 2001. v. 1. 227 p. ANAYA, S. James. Los pueblos indgenas en el derecho internacional. Madri: Editorial Trotta. Universidad Internacional de Andalucia, 2005. INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL. Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Disponvel em www.socioambiental.org.br. MAIOR, Ana Paulo Souto Maior. Roraima: dez anos de retrocesso., em www.cir.org.br. MORAES, Alexandre,. Direito Constitucional, 18 edio. So Paulo: Atlas, 2005. Demarcando Terras Indgenas II, - Experincias e desafios de um projeto de parceria. PPTAL, 2002. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba: Juru, 1998.
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A JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS HUMANOS E TERRITORIALIDADE QUILOMBOLA: EXPERINCIAS E REFLEXES SOBRE A ASSESSORIA JURDICA POPULAR NA LITIGNCIA
por Fernando G. V. Prioste[276]

Introduo
O presente artigo tem por objetivo apresentar alguns apontamentos sobre experincias de judicializao dos direitos territoriais das comunidades quilombolas no Brasil, para contribuir numa reflexo sobre a justiciabilidade dos direitos humanos. Os casos apresentados tm acompanhamento da organizao de direitos humanos Terra de Direitos, e a abordagem aqui realizada d especial ateno ao papel da assessoria jurdica popular nessa temtica, principalmente quanto aos litgios, a partir da anlise de alguns casos concretos. A Terra de Direitos uma organizao de direitos humanos com atuao nos estados do Paran, Pernambuco e Par. A sua interveno est pautada em linhas de ao[277], dentre as quais destacamos agora a linha Terra, Territrio e Equidade Socioespacial. Nessa linha de ao nos propomos ao reconhecimento e efetivao do direito humano terra, urbana e rural, e ao territrio de povos e comunidades tradicionais. Trabalhamos para o fortalecimento de espaos e instrumentos que viabilizem a efetivao da equidade socioespacial, a reforma agrria e a regularizao dos territrios dos povos tradicionais. Nessa perspectiva que a Terra de Direitos desenvolve trabalhos para garantia de acesso ao territrio para comunidades quilombolas. Esses objetivos so buscados, principalmente, atravs de aes de capacitao das comunidades em temas jurdicos relacionados ao direito de acesso terra, acompanhamento e incidncia sobre projetos de lei, monitoramento e incidncia em processos administrativos de titulao de territrios quilombolas junto ao INCRA, denncias de violaes de direitos humanos e patrocnio de aes judiciais. Em termos gerais, as lutas que a sociedade faz pela afirmao, promoo e reparao de direitos humanos no se referem apenas s questes territoriais quilombolas e ocorrem em diversos espaos. Nas lutas sociais travadas nos espaos institucionais se tem dado menos ateno ao sistema de justia, especialmente ao poder judicirio.
[276] Fernando G. V. Prioste: Advogado, Assessor Jurdico da Terra de Direitos. [277] Cf. www.terradedireitos.org.br.
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Diversos fatores tm orientado essa forma de proceder dos movimentos sociais e demais organizaes sociais comprometidas com Direitos Humanos. Entre eles, podemos destacar o perfil fechado do judicirio e, consequentemente, a pouca permeabilidade ao controle social deste poder. O fato de o sistema de justia ter uma estrutura e cultura voltadas para a resoluo de conflitos individuais e patrimoniais, alm da morosidade e dos altos custos para promover uma ao judicial, tem desacreditado movimentos e a sociedade civil organizada em disputar politicamente o poder judicirio. A esse fator somam-se as dificuldades tcnicas e financeiras de manter uma assessoria jurdica popular qualificada, assim como a ainda inexistente defensoria pblica do estado do Paran. Contudo, no se pode negar que o poder judicirio tem sido chamado a intervir na realizao de direitos humanos, principalmente diante da omisso do poder executivo quanto ao seu dever de agir e promover polticas pblicas. No entanto, em muitos casos, o judicirio tem sido apontado como elemento impeditivo na realizao de direitos, como no caso da reforma agrria. Ocorre que esse chamamento do poder judicirio tem sido feito, majoritariamente, pelos setores mais conservadores da sociedade e pelo prprio poder pblico. A sociedade poucas vezes tem visto o judicirio como estratgico na luta por direitos humanos. Entende-se que litigar em direitos humanos, na perspectiva da advocacia popular, importa, tambm, em permitir revelar a natureza das coisas por que litigam as partes[278]. Nesse sentido, identificadas as motivaes ideolgicas subjacentes na lei e nas sentenas, cumpre projetar-se a necessidade de conhec-las de forma a garantir a revelao do pensamento do juiz no entendimento dos escopos dos processos[279]. Com efeito, a litigncia em direitos humanos tambm essencial para desvelar o cinismo que reveste muitas das determinaes judiciais ditas cientficas e neutras, contribuindo no processo de clareamento das contradies do sistema de justia.
Direito de acesso ao territrio e aspectos judicializados

O tema do direito de acesso ao territrio para as comunidades quilombolas est judicializado desde as primeiras instncias at o Supremo Tribunal Federal. Pesquisas da Comisso Pr ndio de So Paulo[280] apontam que a questo territorial quilombola discutida em ao menos 222 aes judiciais, sendo que destas, 152 esto em andamento atualmente. Das aes judiciais em trmite, 89 foram intentadas em desfavor dos direitos territoriais das comunidades remanescentes de quilombos e 60 em favor das comunidades quilombolas. Nesses nmeros no est inserida a Ao Direta de Inconstitucionalidade 3239, que questiona toda a poltica de titulao ao intentar a declarao de inconstitucionalidade do Decreto n 4887/03.
[278] Portanova, p 147 [279] idem [280] Cf www.cpisp.org.br
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Importante destacar que esse panorama de judicializao da questo territorial quilombola ocorre em um momento em que a efetivao da poltica pblica federal de titulao ainda pfia frente demanda. No que tange aos processos administrativos de titulao, atualmente existem 929 instaurados no INCRA para titulao de territrios de comunidades quilombolas. Desses, apenas 101 tiveram efetivo encaminhamento, com a finalizao do RTID (Relatrio Tcnico de Identificao e Delimitao), e esto sendo processados. Apenas 6[281], em mbito Federal, com base no Decreto Federal 4887/03, culminaram com a efetiva titulao, delimitao e emisso do ttulo coletivo pr-indiviso em nome das comunidades quilombolas. Pode-se notar que as aes judiciais intentadas contra direitos territoriais das comunidades quilombolas prxima ao nmero de processos administrativos com efetivo andamento. Assim, mostra-se razovel a tendncia de que, conforme avance o trabalho de titulao dos territrios, avanar, tambm, a judicializao da questo, considerando ainda que a estimativa da CONAQ Coordenao Nacional de Articulao das Comunidades Negras Rurais Quilombolas - de que existam cerca de 5000 comunidades quilombolas no Brasil. Com esse panorama possvel perceber que a realizao dos direitos territoriais dos quilombolas tem uma significativa nuance judicial e, na forma com que a atual poltica pblica estabelece, tem e ter relao direta com o tratamento que o poder judicirio e o sistema de justia como um todo daro ao tema. nesse contexto que o protagonismo dos movimentos sociais e a assessoria jurdica popular tm relevantes papis na luta pela afirmao de direitos, tornando-se o poder judicirio um importante espao na luta pela efetivao de direitos. Imprescindvel ressaltar a abertura, no mbito da 6 Cmara Temtica do Ministrio Pblico Federal, de Inqurito Civil Pblico para analisar a situao geral das polticas pblicas destinadas garantia do direito terra das comunidades quilombolas. Pretende o Ministrio Pblico investigar inclusive presses polticas que estejam inviabilizando a poltica pblica. H nessa ao ntido carter de justiciabilizar a efetivao das polticas pblicas, para averiguar se esto satisfatoriamente sendo desenvolvidas e, sendo constatada a ineficcia da ao estatal, tomar providncias que ajudem a reverter o quadro, apontando as responsabilidades dos agentes do Estado. O art. 68 do A.D.C.T.[282] da Constituio Federal de 1988 foi o primeiro marco jurdico brasileiro que reconheceu s comunidades quilombolas direitos territoriais. Durante quase cinco sculos no havia qualquer previso legal que pudesse garantir, de forma diferenciada e especfica, as necessidades tnicas e territoriais, entendidas na sua dimenso socioeconmica e cultural, das comunidades quilombolas. A
[281] Fonte: www.incra.gov.br [282] Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
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garantia desses direitos, que se inserem na linha do direito humano de acesso terra, fundamental para a sobrevivncia das comunidades quilombolas e para a preservao do patrimnio cultural, material e, sobretudo, imaterial brasileiro. Para Alfredo Wagner, o acesso ao territrio para as comunidades tradicionais fundamental, uma vez que a "territorialidade funciona como fator de identificao, defesa e fora. Laos solidrios e de ajuda mtua informam um conjunto de regras firmadas sobre uma base fsica considerada comum, essencial e inalienvel (...)[283] . No mesmo sentido para Paul Little, territrio o esforo coletivo de um grupo social para ocupar, usar, controlar e se identificar com uma parcela especfica de seu ambiente biofsico, convertendo-a assim em seu territrio ou homeland[284]. Assim, o territrio significa a incorporao do espao histria social dos povos tradicionais, sendo indispensvel para a continuidade da existncia das comunidades quilombolas como tal. Passados mais de vinte anos da promulgao da Constituio Federal de 1988, apenas 108 territrios quilombolas foram titulados pelos governos federal e estaduais. Desses, considerando o perodo de 2003 a 2010, apenas 6[285] tiveram o processo realmente finalizado com a desapropriao de reas e posterior entrega dos ttulos aos quilombolas, uma vez que as terras estavam sob o poder de particulares no quilombolas. Essa situao de no realizao do direito constitucional de titulao relacionase, entre outras questes, com a ausncia, por 12 anos, de um marco jurdico administrativo. Esse longo perodo sem um marco especfico trouxe dificuldades para que se pudesse, ante ao princpio da legalidade, acomodar e aproximar o aparato administrativo da previso constitucional inscrita no citado art. 68 da ADCT, a fim de subsidiar a atuao da administrao pblica na consecuo de processos administrativos de titulao dos territrios quilombolas. A ausncia dessa previso legal guarda direta relao com a falta de vontade poltica em conferir efetividade ao comando constitucional. Vontade esta que continua a faltar, mesmo com o atual e extenso marco legal garantidor de direitos territoriais quilombolas. A atual poltica pblica de titulao dos territrios das comunidades quilombolas tem como marco normativo legal, entre outros, os art. 215, 216 da CF, direito cultura, o art. 68 do ADCT da Constituio Federal e a Conveno 169 da OIT. No plano administrativo, h o Decreto Federal 4887/2003 e a Instruo Normativa n 20 do INCRA. Todos esses dispositivos normativos esto sendo judicialmente contestados, assim como os atos administrativos realizados pelo INCRA, rgo responsvel pela realizao da titulao.
[283] Pg 133 [284] LITTLE. pg. 3 [285] Fonte: www.incra.gov.br
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Os opositores dos direitos territoriais quilombolas atacam no judicirio utilizando teses que tm, dentre outras pretenses: 1- restringir a aplicao do art. 68 do ADCT ao menor nmero possvel de pessoas, conferindo a qualidade de remanescente de comunidades de quilombolas apenas queles que provarem descendncia dos escravos africanos fugidos e aquilombados antes da abolio oficial da escravatura; 2- restringir a amplitude do direito fundamental de acesso terra interpretando o art. 68 do ADCT isoladamente, sem qualquer parmetro legal ou ftico, ao defender a tese de que s tem direito titulao aquele que comprovar ter a posse mansa, direta e pacfica de determinada rea, de 1888 a 1988, como dispunha o j revogado decreto 3.912/2001; 3- tachar de inconstitucional, quanto sua forma de edio, o atual marco legal administrativo, o decreto 4.887/03, que sustenta os procedimentos administrativos de titulao; 4 - inibir a realizao de desapropriaes para o restabelecimento do territrio tradicionalmente ocupado pelas comunidades. Nos casos apresentados a seguir, tais teses foram sustentadas, com fundamentos jurdicos diferentes, para inviabilizar a titulao dos territrios quilombolas. Embora diferentes entre si, tais fundamentos jurdicos tm em comum o fato de estarem amparados em aspectos meramente formais e procedimentais e em direitos de carter individual, patrimonial e disponvel. Os setores mais conservadores tm atuado de forma a dar Constituio Federal uma validade apenas formal. Ignoram e extirpam os conflitos e as relaes sociais da interpretao da lei no atuar processual. Querem tornar a constituio uma fico, que s serviria para preparar a aceitao passiva dos trabalhadores opresso, como se em cada ao no se discutisse o direito das comunidades quilombolas terem acesso ao territrio. De outro lado, na defesa dos interesses das comunidades quilombolas e no apenas nos casos acompanhados pela Terra de Direitos, observa-se a presena de teses fundamentadas no acesso e efetividade dos direitos humanos, coletivos e indisponveis. Essas aes esto mais voltadas mxima efetivao dos preceitos constitucionais, em especial daqueles definidores de direitos fundamentais. Da mesma forma, essa interveno crtica aponta para a necessidade de observar o direito como algo inserido no contexto social, pois a atuao jurisdicional s pode ser justa se considerar os valores sociais em discusso. Nesse sentido repudia-se a noo de que a atuao jurisdicional se finda na exposio de fatos e normas descontextualizadas.
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Litgios e territorialidade quilombola
Analisando de forma mais detida trs casos de judicializao da temtica territorial quilombola, possvel notar a participao da sociedade, atravs da litigncia ligada assessoria jurdica popular, na exigibilidade de Direitos Humanos. Os casos apresentados a seguir so bem distintos: um deles tem por objeto obstar o andamento de um determinado processo administrativo de titulao; outro se refere defesa da continuidade de existncia da comunidade que est sendo privada de seu territrio; e o terceiro caso debate a constitucionalidade, formal e material, da atual poltica pblica de titulao dos territrios tradicionais quilombolas. Comunidade Quilombola Invernada Paiol da Telha Fundo (PR) O primeiro caso a ser abordado relativo a uma ao judicial intentada pela Cooperativa Agrria S/A, entidade patronal, em face do INCRA, no estado do Paran. O caso diz respeito ao procedimento administrativo de titulao do territrio da Comunidade Quilombola Invernada Paiol de Telha - Fundo. A comunidade foi completamente desterritorializada em 1975, despejada ilegalmente de seu territrio, que posteriormente foi usucapido pela Cooperativa Agrria S/A e seus associados, de forma absolutamente questionvel, numa das localidades mais frteis do Brasil, Guarapuava regio Centro-Sul do estado do Paran, onde hoje um alqueire de terra vale, em mdia, quarenta mil reais. A comunidade Invernada Paiol de Telha - Fundo foi reconhecida pela fundao Cultural Palmares como remanescente de quilombo no ano de 2004 e deu entrada no processo administrativo de titulao de seu territrio junto ao INCRA em setembro de 2005. Com o incio dos trabalhos de titulao, notadamente quando os tcnicos do INCRA passaram a frequentar o territrio quilombola para realizao dos estudos tcnicos que envolvem a elaborao do Relatrio Tcnico de Identificao e Delimitao, representantes da cooperativa comearam a criar obstculos, judiciais e extrajudiciais. Insatisfeitos com o pleito de titulao do territrio para a comunidade, a cooperativa ruralista buscou a via judicial e, em 26 de dezembro de 2007, ajuizou Ao de Anulao de Procedimento Administrativo[286], com pedido liminar para ser apreciado pelo juiz de planto. Por duas vezes, o juiz que analisou o feito, no juzo federal de Guarapuava, determinou a emenda da inicial, entendendo que os pedidos eram genricos,
[286] Esse mesmo expediente processual comumente utilizado por ruralistas na tentativa de barrar o andamento de processos de desapropriao de terras para fins de reforma agrria.
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ordenando autora que indicasse "que atos do contraditrio e ampla defesa pretende ver respeitados, inclusive vista do que est previsto na IN/INCRA 20/2005, cuja validade material e respeito pela administrao no se questionou na vestibular[287]. Apresentada petio de emenda, ainda entendeu o magistrado que o pedido era genrico, determinando nova emenda, uma vez que: se limitaram a fazer pedidos genricos (absteno de prosseguir a atuao sem observncia de garantias constitucionais, por exemplo) sem indicar uma forma real porque o exerccio do poder de polcia do ru seria concretizado para o caso.[288] A terceira emenda inicial, apresentada j quando o escritrio do advogado Maral Justen Filho passou a patrocinar os interesses da Cooperativa Agrria S/A, logrou xito em obter a liminar pleiteada, suspendendo a tramitao do procedimento administrativo de titulao. Assim, aps sucessivas emendas, sem ouvir o INCRA, muito menos a comunidade envolvida, o juiz acatou pedido liminar de declarao de inconstitucionalidade do Decreto Federal 4887/2003, assim como da ento vigente instruo normativa n 20 do INCRA. Acolheu ainda argumentos relativos nulidade do procedimento administrativo e determinou a suspenso dos trabalhos do INCRA para titulao do territrio da comunidade. importante destacar que a deciso liminar foi tomada sem dar oportunidade ao INCRA, muito menos comunidade do Paiol de Telha, apresentarem suas manifestaes. Tudo isso, ainda, num quadro de disputa judicial por realizao de um direito humano fundamental. O direito s chancela a possibilidade de concesso de liminares inaudita altera pars[289] quando a demora na oitiva da outra parte acabe por tornar ineficaz o provimento judicial que se pretende, ou quando a notcia do pleito judicial outra parte importe em grande dificuldade de execuo da determinao judicial que possa ser deferida. Neste caso, nenhuma das hipteses esteve presente. Entre o ajuizamento da ao e o deferimento da liminar transcorreram-se dois meses e cinco dias, por conta das sucessivas emendas petio inicial. Nesse lapso de tempo, suficiente para que o INCRA e a comunidade pudessem se manifestar, no ocorreu nenhum efeito que prejudicasse o direito da cooperativa ruralista, como at agora no ocorre. Quanto dificuldade de cumprimento da determinao judicial, melhor razo no h, uma vez que a declarao, incidental, de inconstitucionalidade de normas e a declarao de nulidade do procedimento administrativo poderiam ter efeito prtico igualmente eficaz se fosse, agora, mais de dois anos aps o ajuizamento da ao.
[287] Autos da Ao Anulatria de Ato Administrativo n 2008.70.00.000158-3, JFPR, fls. 113. [288] Autos da Ao Anulatria de Ato Administrativo n 2008.70.00.000158-3, JFPR, fls. 164. [289] Traduo livre do termo:sem a oitiva da outra parte.
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Apenas aps a concesso da liminar o INCRA foi citado na ao e intimado da deciso, bem como para contestar a ao, e apenas naquele momento a comunidade quilombola Paiol de Telha foi comunicada, pelo INCRA, do que havia ocorrido. Muito embora a ao tenha sido ajuizada contra o INCRA, h legtimo interesse jurdico da comunidade quilombola para integrar a ao judicial, como terceiro interessado, j que qualquer deciso judicial quanto constitucionalidade do Decreto ou nulidade do procedimento do INCRA afetar imediatamente os direitos territoriais da comunidade Invernada Paiol de Telha. A possibilidade jurdica de ingresso no feito, entretanto, no foi o fator determinante para que a comunidade interviesse judicialmente. A deciso de ingresso da comunidade no feito ocorreu a partir da contribuio que a assessoria jurdica popular pde dar ao caso, representando os interesses dos quilombolas na questo, de forma a compor uma estratgia mais abrangente para se chegar titulao do territrio. Destaca-se que o ingresso da comunidade foi articulado com o INCRA, de forma que as estratgias pudessem se complementar. A participao dos interessados na ao no , portanto, meramente figurativa, nem est em descompasso com a atuao do INCRA. O ingresso no caso propicia, entre outros aspectos, a participao direta dos sujeitos do direito no feito que discute a possibilidade de titulao do seu territrio. Apresentando seus argumentos, demonstrando seu interesse e disposio de defender seus direitos, ao magistrado possibilitado conhecer diretamente dificuldades, enfrentamentos e aspiraes da comunidade desde seu universo simblico at o representativo e jurdico, trazendo mais elementos para a apreciao da causa e formao da convico do juiz. O ingresso dos quilombolas na ao tambm possibilitou a construo de teses jurdicas que ainda no haviam sido expostas nos autos. Na manifestao da comunidade nos autos foi possvel argumentar, alm daquilo j exposto pelo INCRA, que o direito de acesso ao territrio, previsto no art. 68 do ADCT da Constituio Federal, norma de contedo de direito fundamental e, portanto, de eficcia plena e aplicao imediata, conforme prescreve pargrafo 1 do art. 5 da Carta Constitucional. Tambm obtiveram xito no requerimento de deslocamento da competncia do Juzo Federal de Guarapuava para a Vara Federal Ambiental de Curitiba, anulando as decises daquele juzo, inclusive a liminar que j havia sido cassada pelo TRF 4 Regio, impossibilitando Cooperativa Agrria levar o debate, naquele momento, aos tribunais superiores.
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De igual forma, a interveno da comunidade pode ser decisiva para desnudar os verdadeiros efeitos dessa ao judicial. O advogado da cooperativa ruralista afirma que, com a ao judicial que pretende impedir o INCRA de dar andamento ao procedimento administrativo de titulao, no se pretende questionar, sob nenhum enfoque, a adequao dos esforos empregados no sentido de resguardar os valores culturais, especialmente dos remanescentes de quilombos que sofreram com a escravido e de alguma forma estabeleceram um vnculo especial e diferenciado com determinados espaos geogrficos.[290]. Entretanto, no isso que se v na prtica. A atuao da cooperativa ruralista, em consonncia com os interesses da CNA[291] j expostos na ADI 3239, tem como efeito prtico a impossibilidade de subsistncia das comunidades quilombolas, por no terem acesso ao territrio. Ao mesmo tempo, a interveno reduz o conceito que a Constituio Federal e a Conveno 169 do s comunidades quilombolas e relao destas com o territrio. flagrante que os diferentes posicionamentos na ao refletem opostas posies entre a conservao do status quo, com a manuteno da concentrao de terras e a defesa do agronegcio, e a necessidade de mudanas indispensveis para a superao das desigualdades sociais, principalmente da injustia histrica a que as comunidades quilombolas foram submetidas. O recurso de Agravo de Instrumento manejado pelo INCRA contra a deciso liminar que suspendeu o andamento do procedimento administrativo de titulao foi relatado pela Desembargadora Maria Lcia Luz Leiria, do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Na ocasio foi deferida a liminar em favor do INCRA, posteriormente confirmada por acrdo, que se tornou uma importante deciso na temtica, e tem sido referncia para outros julgados semelhantes. Seguem alguns trechos do acrdo, no qual se chama a ateno para a robusta fundamentao da deciso em normas nacionais e internacionais de Direitos Humanos: A disposio contida no art. 68 do ADCT insere-se dentro de uma significativa alterao que vem dando rumo a uma nova forma de constitucionalismo, que assume a plurinacionalidade, a pluriculturalidade, a plurietnicidade e a interculturalidade dos pases e que pe em discusso, pois, a simultaneidade de tradies culturais no mesmo espao geogrfico, o pluralismo jurdico, a ressignificao de direitos coletivos, a democracia intercultural, a territorialidade, a inclusividade cultural e um grau razovel de incertezas e instabilidades ( SANTOS, Boaventura. La reinvencin del Estado y el Estado plurinacional. Cochabamba: Bolivia, 2007, p. 9-19. Disponvel em
[290] Autos da Ao Anulatria de Ato Administrativo n 2008.70.00.000158-3, JFPR, fls. 261, que tem como auto Cooperativa Agrria S/A, que por sua vez tem como procurador Maral Justen Filho. [291] Confederao Nacional da Agricultura. Entidade patronal ruralista que mais se ope democratizao do acesso terra no meio rural.
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http://www.ces.uc.pt/publicacoes/outras/200317/estado_plurinacional. pdf). Esta nova configurao tem chamado ainda pouca ateno dos constitucionalistas (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 7ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1427, 14501453), mas tem sido objeto de considerao de socilogos e ser palco, com certeza, de inmeras discusses no futuro. (...) Observo que os comits internacionais ( CERD, DESC e Moradia), em seus relatrios relativos ao Brasil: a) manifestam preocupao com a violao de direitos de comunidades negras, em especial decorrentes de discriminao racial; b) recomendam adoo de procedimentos para a efetiva titulao das comunidades quilombolas; c) a expropriao das terras de quilombolas por mineradoras e outras empresas comerciais; d) a necessidade de processos de capacitao dos atores jurdicos para a rea de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Eventual inconstitucionalidade, portanto, a par de no-recomendvel, seria passvel de sanes ou reprimendas no mbito dos Comits e Comisses cuja jurisdio o Brasil aceitou competncia para analisar e apreciar violaes de direitos humanos. (...) Da se segue que o critrio de auto-atribuio no destoa da previso do art. 1.2 da Conveno 169-OIT, segundo o qual "a conscincia de sua identidade indgena ou tribal deve ser considerada como critrio fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposies". Neste sentido, as consideraes de Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 833) a respeito dos indgenas so vlidas para o caso presente: "o sentimento de pertinncia a uma comunidade indgena que identifica o ndio. A dizer, ndio quem se sente ndio. Essa auto-identificao, que se funda no sentimento de pertinncia a uma comunidade indgena, e a manuteno dessa identidade tnica, fundada na continuidade histrica do passado (...) que reproduz a mesma cultura, constituem o critrio fundamental para identificao do ndio brasileiro". O art. 2, "caput", e o art. 3, 4, do referido Decreto, pois, esto em conformidade com as previses da referida Conveno. (...) De salientar, ainda, que a Conveno garante, "sempre que possvel", o direito "de voltar a suas terras tradicionais assim que deixarem de existir as causas que motivaram seu traslado e reassentamento" ( art. 16.3). Em qualquer hiptese, as comunidades devem ser consultadas ( art. 16.2, 16.4 e 17.2) e sua participao no processo sempre indispensvel ( art. 2.1), em especial quando existentes "medidas legislativas ou
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administrativas suscetveis de afet-los diretamente" ( art. 6. 1."b"), o que vem expresso no art. 6 do decreto questionado. (...) A demarcao, pois, no constitui o direito das comunidades quilombolas, mas ato meramente declaratrio. situao, pois, similar das terras indgenas, "ato que vincula a atuao do Estado, que deve se limitar a reconhecer a ocupao dos quilombolas de uma determinada rea e expedir os respectivos ttulos, no lhe cabendo decidir ou optar discricionariamente pela convenincia ou oportunidade da expedio ou no daquele ato ( SANTILLI, op. cit, p. 177). Como relembra Jos Afonso da Silva em relao aos ndios e totalmente aplicvel ao caso, "no da demarcao que decorre qualquer dos direitos indgenas. (...) ela exigida no interesse dos ndios. uma atividade da Unio, no em prejuzo dos ndios, mas para proteger os seus direitos e interesses ( SILVA, op. cit., p. 840 2008.04.00.010160-5, TRF 4 Regio ).[292] Essa ao judicial est ainda em fase de instruo e aguarda julgamento pelo juzo de primeiro grau. Comunidade Quilombola de Arapem (PA) Outra ao judicial que destacamos a Ao Civil Pblica intentada pelo INCRA e pelo Ministrio Pblico Federal em face de pretensos proprietrios de terras no municpio de Santarm, estado do Par. A comunidade quilombola do Arapem tem seu territrio em uma ilha no rio Amazonas, cerca de 30 minutos de barco de Santarm. H muitos anos sofre um fenmeno natural por eles designado de terras cadas. As guas do rio Amazonas tm diminudo o territrio da comunidade, precisamente na rea em que esto as casas, uma vez que provocam eroso nesse lado da ilha. No extremo oposto da ilha, onde esto os pretensos proprietrios e posseiros no quilombolas, esse fenmeno no se verifica. Devido a esse fenmeno natural, e tambm ao fato de grande parte da ilha, territrio quilombola do Arapem, estar em poder de no quilombolas, na dcada de 1990, famlias da comunidade tiveram que se mudar e se fixar na periferia do municpio de Santarm por no terem terras onde colocar suas casas. A partir de 2007 a Terra de Direitos iniciou trabalho de assessoria jurdica popular com comunidades quilombolas locais, ligadas Federao das Organizaes Quilombolas de Santarm. O desenvolvimento das atividades focou a capacitao das lideranas quanto aos direitos territoriais e o acompanhamento dos procedimentos administrativos de titulao dos territrios junto ao INCRA. Essas
[292] Acrdo referente ao Agravo de instrumento n 2008.04.00.010160-5, TRF 4 Regio .
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atividades redundaram no empoderamento, pelas comunidades, de instrumentos jurdicos que contribuem na realizao de aes relacionadas com a luta pela garantia e acesso ao territrio. De posse de informaes e conhecimentos jurdicos relativos ao direito de acesso ao territrio, a comunidade quilombola do Arapem pde redesenhar as estratgias de luta pelo territrio em um momento que o fenmeno das "terras cadas" os expulsava da parte territorial que estava sob sua posse direta. Sabendo que o procedimento administrativo de titulao j estava em fase relativamente adiantada, com o RTID j realizado, entendendo que a situao decorrente do fenmeno das terras cadas e a presena de no quilombolas no territrio poderia expulsar os quilombolas da ilha, a comunidade do Arapem, baseada em seus direitos territoriais e em reflexes sobre a conjuntura poltica local, entendeu que poderia pleitear junto ao judicirio a posse, mesmo que provisria, da parte da ilha no ocupada por quilombolas, mesmo antes do trmino no processo administrativo de titulao do territrio. A estratgia jurdica traada pela comunidade, assessorada pela Terra de Direitos, foi a de realizar representaes a alguns rgos pblicos para que providncias fossem tomadas quanto continuidade da comunidade na ilha enquanto a titulao final fosse concluda, fato esse que dependia diretamente do acesso parte de seu territrio que estava sob uso de no quilombolas. O Ministrio Pblico Federal, ao receber a representao, realizou tentativa de acordo com os possuidores no quilombolas. No obtendo xito, o Ministrio Pblico Federal, em parceria com o INCRA, ajuizou Ao Civil Pblica para viabilizar comunidade quilombola acesso ao seu territrio, com a conseguinte garantia de sua existncia, mesmo antes de finalizado o procedimento administrativo de titulao. A ao foi julgada procedente em primeiro grau, determinando-se sua imediata execuo, independente de recurso com efeito suspensivo, garantindo comunidade acesso ao territrio. Ainda haver julgamento em segundo grau, mas os quilombolas do Arapem j tm autorizao judicial para se instalar no outro lado da ilha. Este caso chama a ateno, visto que a determinao judicial, na prtica, reconhece o direito de acesso ao territrio necessrio para a reproduo fsica, social e cultural da comunidade, antecipando a esta a posse, mesmo que provisria, de uma rea reivindicada como seu territrio e que estava sob a posse de terceiros no quilombolas.
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Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3239, contra o Decreto 4.887/2003 O terceiro caso a ser apontado o da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3239, ajuizada pelo antigo Partido da Frente Liberal (PFL), atual Partido Democratas, em 2004, e que tem por objeto a declarao de inconstitucionalidade, formal e material, do Decreto Federal 4.887/2003. A eventual declarao de inconstitucionalidade do citado decreto poder trazer efeitos muito negativos para a poltica pblica de titulao, uma vez que, declarado inconstitucional o Decreto 4.887/2003, voltar a vigorar o antigo Decreto 3.912/2001, o que caracteriza enorme retrocesso, podendo mesmo chegar a inviabilizar a realizao do direito de acesso ao territrio das comunidades quilombolas. Com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade formal e material do decreto, a ao proposta pelo Partido Democratas ataca a forma com que a poltica foi instituda, ou seja, por decreto, defendendo a tese de que o art. 68 do ADCT da Constituio necessita de regulamentao legal infraconstitucional para ter plena eficcia. O acolhimento da citada tese, alm de surtir efeitos de total desregulamentao administrativa dos procedimentos de titulao, pode ainda vir a ter efeitos retroativos sobre todos os procedimentos de titulao finalizados ou em andamento cuja referncia tenha sido o citado decreto. No mrito da ao, se acolhidas as teses do Partido Democratas, haveria uma completa ressignificao do contedo normativo do art. 68 do ADCT da Constituio, deixando-o praticamente sem contedo para assegurar s comunidades quilombolas a necessria titulao de que dependem para continuar a existir. O partido questiona desde o direito autoidentificao das comunidades, tema j pacfico em mbito internacional, inclusive no mbito da Organizao Internacional do Trabalho. Questiona-se, ainda, a abrangncia do direito de acesso terra. A ao foi ajuizada no ano de 2004 e distribuda ao Ministro Cezar Peluso, e ainda no foi julgada. No feito, existem diversas manifestaes, contra e a favor da constitucionalidade do decreto, alm daquelas que comumente esto previstas nesse tipo de ao. At o momento existem 12[293] peties requerendo habilitao na qualidade de amicus curiae protocoladas nos autos, sendo 7 a favor da constitucionalidade do decreto e 5 pela inconstitucionalidade. Os amici curiae apresentados pr-inconstitucionalidade, em sua maioria, so de organizaes dos setores empresariais, como a Confederao Nacional da Agricultura e a Confederao Nacional da Indstria. Esta ltima contratou parecer do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Velozo, que opinou pela declarao integral de inconstitucionalidade do decreto. A este bloco ainda se soma o Estado de Santa Catarina.
[293] Fonte: www.stf.jus.br
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O outro bloco composto de amici curiae apresentados por organizaes da sociedade civil, comunidades quilombolas diretamente representadas e pelos Estados do Par e do Paran, todos defendendo a constitucionalidade do decreto. Pela anlise dos autos, percebe-se que h uma estratgia coordenada de defesa da constitucionalidade do decreto, com diversas manifestaes que se complementam. Exemplo so os vrios requerimentos j realizados para realizao de audincia pblica antes do julgamento do feito. Acredita-se que, pelo fato de o tema ser relativamente novo no Supremo Tribunal Federal, vez que at o momento o colegiado no julgou nenhuma ao relacionada, tambm pelo fato de os efeitos do julgamento terem repercusso nacional, vinculada, alm de se tratar de matria referente preservao do patrimnio histrico e cultural brasileiro, seria salutar, para bem preparar o processo para julgamento, a realizao de audincia pblica para que todas as posies possam ser expostas aos ministros do Supremo Tribunal. O caso da Ao Direta de Inconstitucionalidade demonstra os interesses contrapostos bem distintos e delineados da questo quilombola. De um lado, o setor mais conservador da sociedade, que defende teses em favor de um direito de propriedade absoluto e que no reconhece a necessidade, muito menos o direito, de as comunidades quilombolas obterem os meios necessrios para sua continuidade, ou seja, o acesso ao territrio tradicionalmente ocupado. De outro lado, esto os que defendem a realizao do direito humano de acesso ao territrio como ao imprescindvel para a consecuo de outros direitos humanos, como cultura, moradia, alimentao adequada, sade e educao. Lamentavelmente, nesse conflito de interesses, prevalece o discurso de defesa das condies para o desenvolvimento do capital, em detrimento do clamor pela defesa da preservao do patrimnio cultural, material e imaterial brasileiro, atravs do reconhecimento, garantia e realizao do direito de acesso ao territrio para as comunidades quilombolas, somados aos direitos humanos econmicos e sociais de seus membros. A Terra de Direitos intervm nestes trs casos de judicializao dos direitos territoriais quilombolas, o que possibilita instrumentos para refletir sobre a tutela coletiva das questes territoriais quilombolas em juzo e fora dele e, desta forma, contribuir para a qualificao das estratgias da assessoria jurdica popular na efetivao do direito de acesso ao territrio. A princpio, pode-se afirmar que a judicializao da questo territorial quilombola uma realidade concreta e que do posicionamento majoritrio a ser adotado pelo sistema de justia ir depender o sucesso da garantia do direito de acesso ao territrio. No que uma posio do judicirio favorvel titulao, nos
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moldes da atual poltica pblica, signifique a sua efetiva realizao. Mas possvel afirmar que uma resposta negativa do poder judicirio ter a fora de impedir a realizao da poltica pblica. Nos trs casos expostos, uma premissa bsica verificvel foi a interveno consciente e politicamente organizada das comunidades como orientadora da participao dos demais atores envolvidos na defesa dos direitos territoriais quilombolas. Em todos os casos a opinio do movimento social, ou seja, dos quilombolas organizados, determinante e fundamental para que seja traada a estratgia de interveno jurdica em cada situao, sempre ao passo da estratgia poltica e mais geral do movimento social no tema. Tanto na ao que envolve a comunidade Invernada Paiol de Telha, como no caso do Quilombo do Arapem, o judicirio apresentou respostas, ainda que no definitivas, de defesa dos interesses das comunidades quilombolas e da efetivao dos direitos humanos. Essas vitrias, mesmo que parciais, indicam que o poder judicirio no um bloco monoltico que apenas se presta a defender os interesses da classe dominante. fato que h uma disputa dentro do prprio sistema de justia sobre as teses que iro prevalecer nesse tema. Nesse ponto a assessoria jurdica popular tem importante papel. Tambm importante ressaltar que as intervenes judiciais relacionadas defesa dos interesses das comunidades quilombolas, ao menos nos trs casos que nos servem para reflexo, tm em comum a atuao diferenciada da advocacia popular ante os demais escritrios de advocacia comercial. S atravs da realizao da assessoria jurdica popular a comunidade chamada a ocupar o papel de protagonista da elaborao e utilizao de teses jurdicas que iro embasar os litgios. Diferente do sistema comercial da advocacia, no qual os advogados traam as estratgias judiciais sem a participao dos seus clientes, nos casos citados as comunidades, empoderadas dos conceitos e instrumentos judiciais postos disposio, exercem papel decisivo na construo das estratgias judiciais de defesa de seus direitos. Ao realizarem tal tarefa de participao social e poltica popular no processo, contribuem para a necessria democratizao do acesso justia e, tambm, direta e indiretamente, para o controle social do judicirio. Nessa linha, importante ressaltar que em todos os trs casos apresentados, em um primeiro momento, as comunidades no compunham os plos das aes judiciais, e a defesa dos interesses dos quilombolas ficava a cargo de um rgo pblico. A interferncia direta das comunidades nos processos tem se mostrado relevante para que possa chegar ao judicirio a histria desde a boca dos sujeitos historicamente envolvidos com aquele territrio. A possibilidade de participao direita dos quilombolas em juzo tambm ajuda o Estado brasileiro e o poder judicirio a recuperar e manter o equilbrio e independncia entre os poderes
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pblicos, que, como se sabe, podem mudar o referencial de atuao, conforme mude o entendimento do governante sobre o tema. A participao direta das comunidades salutar, visto que agrega novos elementos tericos e fticos s aes, contribui para o monitoramento da interveno do Estado no tema e traz ao debate o real destinatrio do direito de acesso ao territrio. As comunidades e organizaes de defesa dos direitos humanos foram fundamentais para agregar discusso jurdica o tema dos direitos humanos, tirando o litgio de uma perspectiva unicamente patrimonial e individualista. Tambm podemos concluir que indispensvel para a defesa dos direitos humanos que se faam incidncias junto aos rgos de justia, tencionando que a prestao jurisdicional esteja pautada no respeito e prevalncia dos direitos humanos. Pode-se perceber que existem posies divergentes sobre o tema no judicirio, o que torna imprescindvel a participao dos atores sociais, uma vez que fortalecem a ao daqueles magistrados com entendimentos que favorecem a realizao dos direitos humanos. Outros dois casos, estes no acompanhados pela Terra de Direitos, podem ser citados como referncia de que a interveno estratgica junto ao poder judicirio, somada a outras aes, pode surtir bons resultados para a efetivao de direitos humanos, reforando as teses acima expostas. Mesmo quando ainda no havia um marco legal administrativo federal especfico para as titulaes, algumas aes judiciais foram intentadas de forma a garantir a efetivao do preceito constitucional. A comunidade quilombola de Ivaporunduva, no vale do Ribeira, estado de So Paulo, ajuizou Ao Civil Pblica para que o judicirio determinasse Unio Federal a realizao da titulao do territrio da comunidade. A ao, que foi ajuizada pela Associao Quilombo de Ivaporunduva em 1994, transcorreu durante 14 anos, teve sentena de primeiro grau favorvel comunidade, sendo confirmada no Tribunal. A ao judicial, embora no tivesse o condo de obrigar a Unio a instituir uma poltica pblica para titulao de territrios quilombolas, obrigou o Estado a realizar determinao constitucional relacionada com a efetivao de direitos humanos aos quilombolas. Cumpre destacar que na ocasio o Tribunal Regional Federal da 3 Regio apontou que: Ademais, assegurar a terra para a comunidade quilombola afigura-se imprescindvel no s para garantia de sua prpria identidade tnica e cultural, mas tambm para salvaguardar o direito de todos os brasileiros preservao do patrimnio histrico-cultural do pas (art. 215 da Constituio Federal).
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Tratando-se de direito fundamental possui aplicao imediata, conforme dico do 1 do art. 5 da Constituio Federal, haurindo-se do prprio texto constitucional o direito dos integrantes da comunidade quilombola de Ivaporunduva de granjearem a titulao da rea por eles ocupada, contra tal direito no cabendo opor o domnio de entidade particular, que, pelo que se dessume dos autos, sequer ocupava ou se utilizava de alguma forma do imvel. Diante do exposto, nego provimento ao recurso oficial, mantendo integralmente a r. sentena de fls. 1470/1479, que julgou procedente o pedido inicial, declarando-se os associados da autora como remanescentes de comunidade de quilombo, devendo a Unio, ou entidade pblica por ela criada, emitir ttulo de acordo com o modelo constante de fls. 1221/1223 dos autos, observando-se os limites das reas estritamente ocupadas pela Comunidade Remanescente de Quilombo de Ivaporunduva, bem como devendo a Unio, ou entidade pblica por ela criada, providenciar, no prazo de 30 (trinta) dias, o respectivo registro.[294] Esse um tpico caso de judicializao pr-ativa de direitos humanos, em que a litigncia teve um papel fundamental na exigibilidade do direito j reconhecido em lei e que no era efetivado por completa inrcia dos poderes pblicos. Coube nesse caso ao judicirio, dentro dos limites de sua competncia constitucional, decidir pela obrigao de fazer da unio frente ao dispositivo de aplicao imediata da CF. Observe-se que, segundo esse entendimento, desnecessria qualquer norma complementadora do contedo constitucional para lhe conferir eficcia plena, corroborando as teses defendidas pela assessoria popular. Destaca-se que, com a propositura da ao, considerando ainda a posio favorvel do judicirio ao pleito quilombola, a Unio e o Estado de So Paulo adotaram normas especficas para a titulao de territrios quilombolas. No que a ao judicial tenha sido o nico fator determinante para a criao de mecanismos que viabilizassem a realizao da poltica estadual, mas com certeza teve importante papel. J a Associao Rural de Moradores do Quilombo Jamary dos Pretos, do Maranho, no ano 2000, ajuizou Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental, junto ao Supremo Tribunal Federal, questionando a completa inrcia do Estado brasileiro em viabilizar mecanismos que possibilitassem a realizao dos direitos prescritos no art. 68 do A.D.C.T. da Constituio. Como j dito, at ento no havia um marco no direito administrativo que pudesse orientar a administrao na realizao dos trabalhos de titulao dos territrios quilombolas.
[294] Disponvel em: http://www.trf3.jus.br/trf3r/index.php?id=26, acesso em 15 de dezembro de 2009.
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Na inicial a associao assim exps seus argumentos: "A Constituio de 1988 representa verdadeiro marco jurdico-poltico no que diz respeito ao reconhecimento pblico da pluralidade tnico-racial que caracteriza a sociedade brasileira, do que derivou uma profunda reavaliao do papel ocupado pela cultura afro-brasileira e indgena, no passado e no presente, consideradas pelo constituinte como elementos fundantes da nacionalidade e do processo civilizatrio nacional, ao lado da cultura de matiz europeu. Ilustrativas do reconhecimento de que falamos so as normas do art. 215, 1, que prescreve a proteo das manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e a do art. 216, 5, por fora da qual foram tombados todos os documentos e stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos. A par de tais prescries, embora com elas no se confunda, figura o dispositivo do art. 68 das Disposies Transitrias, ora questionado, que conferiu aos remanescentes das comunidades de quilombos o direito de propriedade das terras por eles ocupadas. Convm sublinhar que ao deferir direito de propriedade, o constituinte fixou uma obrigao que transcende os domnios do cultural, stricto sensu, pelo que o dispositivo referido reveste-se de atributos tpicos da matria agrria, cujo regime legal, como se sabe, robusto. Note-se que as cifras ventiladas nos debates constituintes e registradas nos anais, do conta de que, j naquele perodo, era de domnio pblico a informao da existncia de centenas destas comunidades espalhadas pelo pas. Mais recentemente, recenseamentos realizados por rgos governamentais apontam a existncia de 724 comunidades, nmero objetado por centros universitrios e pela Coordenao Nacional Provisria de Articulao das Comunidades Rurais Quilombolas, cujos levantamentos prprios indicam haver cerca de 1.000 comunidades de quilombos encravadas nas cinco regies geogrficas. No obstante esta extraordinria conquista jurdico-institucional, decorridos 11 anos da promulgao da Constituio Federal, os dados atualizados do Executivo Federal registram a titulao de 05 (cinco) comunidades, ou seja, adotando-se a cifra governamental aludida, algo em torno de 0,7% das comunidades estaria excedendo o direito constitucionalmente assegurado. A ADPF tramitou sem que fosse julgada durante cinco anos. Contudo, em 2001, o ento Presidente Fernando Henrique Cardoso assinou o Decreto Federal 3912/01, instituindo uma forma administrativa para titulao dos territrios quilombolas. Ainda que o decreto, pela sistemtica adotada para a realizao, fosse em verdade um grande violador do direito titulao, abriu caminho para uma ampla discusso sobre o tema, que redundou, anos depois, na edio, j pelo Presidente Lula, do Decreto Federal 4887/03.
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A ADPF s foi julgada no ano de 2004. A deciso monocrtica do Ministro Joaquim Barbosa, embora tenha extinguido o feito pela perda do objeto em razo de j vigorar o Decreto Federal 4887/03, suficiente para interpretar o entendimento do Ministro de que o Estado realmente no vinha adotando as medidas administrativas necessrias para a titulao dos territrios. Reconheceu ainda avanos entre os decretos de Fernando Henrique Cardoso e de Lula, constituindo-se em primeiro precedente do Supremo Tribunal Federal chancelando a juridicidade da poltica pblica de titulao hoje instituda. Esses dois casos, abordados de forma absolutamente sinttica, servem para reforar que a sociedade tem possibilidades reais de realizar ativamente a justiciabilidade de direitos humanos, ainda que em temas polmicos, e obter bons resultados no judicirio e fora dele. Analisando as consequncias da judicializao dessas aes, aliadas a outras tantas aes sociais, houve contribuio direta para modificar o quadro de paralisia em que o poder pblico se encontrava nesse tema. Com essas reflexes possvel, por fim, afirmar que o poder judicirio um importante espao de disputa pela efetivao de direitos humanos, e que existem reais possibilidades de vitrias na sua defesa, ainda que a estrutura do sistema de justia no favorea a prevalncia de tais direitos em suas mltiplas dimenses. Na mesma linha, importante consignar que necessria uma mudana cultural na forma de prestao da atividade jurisdicional, para que o respeito aos direitos humanos possa ser mais exitoso no judicirio. No se est, contudo, afirmando aqui que o sistema de justia seja o principal ou nico espao de interveno na efetivao de direitos humanos, nem que a atuao nele seja imprescindvel para qualquer luta social. O que se faz chamar a ateno para as potencialidades desse espao e para o uso estratgico que pode ser feito dele. Mas essas aes s se realizaro se a sociedade analisar, caso a caso, a possibilidade de incidncia e, quando for favorvel, efetivamente realizar a litigncia para defesa de direitos humanos. Nesse sentido, sabendo que o direito est em constante disputa, que os debates judiciais esto ocorrendo e surtindo efeitos nas polticas pblicas e na realidade social, relevante verificar que o ingresso em juzo atravs da assessoria jurdica popular pode, conforme o caso, estar diretamente ligada efetiva realizao material do direito abstratamente previsto em lei. A disputa do contedo e abrangncia dos direitos fundamentais previstos na Carta Constitucional realizada pela ressignificao poltica da expresso cultural quilombola e de outras comunidades tradicionais no vem sendo realizada sem um pesado nus para estes novos sujeitos coletivos de direitos. Tal politizao do
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cotidiano dessas populaes tradicionais se reflete no nmero de vtimas dos conflitos no campo divulgado pela CPT[295] no ano de 2008. As principais vtimas dos confrontos so as populaes tradicionais, que envolvem indgenas, quilombolas, posseiros, ribeirinhos e camponeses. Em 2007, eles representavam 41% dos envolvidos nesses conflitos so agora 53% do total. Os sem-terra, que ocupavam o primeiro lugar em 2007, caram de 44% para 36%. Carlos Walter Porto Gonalves, professor da UFF que elabora anlises para o relatrio da CPT desde o ano de 2003, afirma que essas comunidades esto sendo "expropriadas" (...), "So ocupantes histricos que no detm a titularidade jurdica das terras[296]. Da anlise dos elementos dispostos no presente artigo tambm se pode inferir que o sistema de justia mais facilmente acessado pelos setores mais conservadores da sociedade. Os institutos civilsticos e patrimonialistas que ainda norteiam majoritariamente a prtica e cultura forense e a estrutura adaptada a conflitos individualizados favorecem o acesso desproporcional ao poder judicirio. Resta clara a necessidade de mudana cultural do sistema de justia a fim de adequar-se aos novos conflitos coletivos que cobram uma postura transindividual e publicista no trato da matria. A prevalncia dos direitos humanos ante os patrimoniais deve nortear esse passo fundamental que o judicirio comea a dar ao aproximar-se da materialidade dos conflitos sociais. Como visto, a provocao criativa dos sujeitos coletivos e uma interveno qualificada da advocacia popular se fazem fundamentais nessa mudana. Nas anlises aqui realizadas, temos como referncia que uma das expresses reais de poder a ordem jurdica. Neste sentido, o Direito nem sempre tem sido um fator de harmonizao e equilbrio dos interesses divergentes e da globalizao dos conflitos na estrutura scio poltica. O direito, enquanto instrumentalizao ideolgica do poder, pode ser visto como materializao da coero, opresso e violncia.[297]. Entretanto, ser o direito um dos instrumentos de poder da manuteno do status quo no deslegitima a atuao no poder judicirio, pelo contrrio, torna-a indispensvel, sem olvidar de seus limites estruturais. Nesse sentido, o certo que, na construo do saber crtico e dos projetos de juridicidade emancipadora, deve-se ter presente tanto a modificao da estrutura
[295] Dados da Comisso Pastoral da Terra (CPT) sistematizados em relatrio anual "Conflitos no Campo Brasil 2008 apontam que, no ano passado, houve 28 mortes por conflitos no campo 20 delas na Amaznia Legal, rea que concentra 72% dos assassinatos em conflitos no campo em 2008. O ndice se refere a disputas pelo acesso terra e gua, alm de casos de trabalho escravo. O relatrio da CPT, que passou a ser publicado de forma sistemtica em 1985, cita ainda 44 tentativas de assassinato, 90 ameaas de morte, 168 prises e 800 agresses. Esse o principal levantamento no pas sobre casos de violncia ocorridos na zona rural. O nmero total de pessoas assassinadas se manteve igual ao ndice verificado em 2007, no entanto, um dos aspectos negativos fica por conta do Par de 5 mortes em 2007 saltou para 13 em 2008. Outros trs estados tiveram aumento no nmero de assassinatos: Bahia, Rondnia e Rio Grande do Sul. Houve uma morte para cada 54 conflitos no pas em 2007. J em 2008, a proporo foi de um homicdio para cada 42 ocorrncias. O relatrio Conflitos no Campo 2008 e outros esto disponveis em: <http://www.cptnac.com.br/>. [296] Disponvel em: < http://www.cptnac.com.br >. Acesso em: 05 jan. 2010. [297] Wolkmer, pg.93
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social vigente, quanto a explorao das fissuras inerentes ao ordenamento jurdico estatal, desentranhando nele os elementos que favorecem a prxis progressista. Ademais a ocupao de espaos democrticos, no mbito da ossificada cultura jurdica positivista, cria condies para forjar uma prxis diferenciada do direito[298]. Parafraseando Rui Portanova[299], importante ter em vista que a transformao social feita de tarefas pequenas, grandes, grandiosas e humildes. Tambm aos que militam no judicirio cabe uma dessas tarefas, pois se acredita que este tambm um agente da transformao. Agindo assim, a advocacia popular talvez no faa a revoluo, mas, certamente, contribuir para que o direito e judicirio no a impeam.
[298] Wolkmer pg. .95 [299] Portanova p.153.
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O ACAMPAMENTO ELIAS DE MEURA E UMA EXPERINCIA DE ASSESSORIA JURDICA POPULAR NA DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS DOS TRABALHADORES RURAIS SEM TERRA
por Luciana C. F. Pivato[300]

Introduo A Terra de Direitos atua no caso do Acampamento Elias de Meura, localizado na Fazenda Santa Filomena, municpio de Planaltina, regio noroeste do Estado do Paran, desde o dia 31 de julho de 2004, quando a rea foi ocupada por cerca de 400 trabalhadores do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra MST. A escolha desse caso se deve ao seu contedo emblemtico. No contexto dos movimentos sociais do campo, do Estado do Paran, compreende-se que a histria do Acampamento se destaca pela resistncia das famlias, que sustentam a ocupao h mais de 5 anos em uma das regies de enorme ndice de violncia contra trabalhadores rurais sem terra. Uma histria de centenas de trabalhadores que legitimamente reivindicam a posse de um latifndio desapropriado, por no cumprir a sua funo social, para a construo de um assentamento da reforma agrria. Do ponto de vista da assessoria jurdica popular, o caso paradigmtico porque desde 2005 h uma liminar de reintegrao de posse revogada e uma ao possessria suspensa, o que bastante incomum para a realidade do Estado. Considerando isso, o objetivo deste artigo contar essa experincia de assessoria jurdica popular, que em razo da pluralidade das situaes ocorridas no caso (atuao de milcias privadas armadas, com assassinato de um jovem sem terra, ameaas de despejo, lentido no repasse das terras ao INCRA, etc.), desenvolveu-se por intermdio de mltiplos instrumentos de exigibilidade e justiciabilidade dos direitos humanos, dentre os quais se destacam: 1) mediao de conflitos misso in loco; 2) denncias; 3) incidncia; 4) litigncia. A utilizao de instrumentos como a mediao de conflitos, as denncias e a incidncia ocupa um lugar de destaque no acompanhamento do caso, pois, infelizmente, a histria teve incio com um lamentvel episdio de violncia cometida por jagunos contra trabalhadores rurais. No dia da ocupao, as famlias sem terra foram recebidas a tiros por uma milcia privada contratada pelo fazendeiro. O trabalhador Elias de Meura, de 20 anos de idade, foi assassinado, e outras seis
[300] Luciana C. F. Pivato: Advogada, Coordenadora Executiva da Terra de Direitos
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pessoas ficaram feridas. Por isso, a interveno no caso englobou misses in loco, denncias a mecanismos de defesa dos direitos humanos, intervenes junto a rgos pblicos, etc., cujos objetivos eram garantir uma eficaz investigao, com a devida responsabilizao dos autores da ao violenta, garantir a reparao das violaes e defender a ao dos defensores de direitos humanos neste caso, do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra - MST. Outra estratgia utilizada foi a litigncia nas aes judiciais, cujos objetos so a posse e a desapropriao da rea. Um dos objetivos dessa litigncia consiste em, simultaneamente, garantir a permanncia das famlias sem terra na posse do imvel ocupado e buscar a desapropriao definitiva da rea para fins de reforma agrria. Nas aes judiciais possessrias h ainda um importante objetivo que ampliar a jurisprudncia que consagra a prevalncia dos direitos humanos, econmicos, sociais, culturais e ambientais (Dhesca) em relao ao direito individual propriedade privada e a impossibilidade de garantir tutela jurisdicional propriedade que no cumpre sua funo social, assim como construir um marco jurisprudencial sobre a necessidade de, em casos como esse, proteger a posse dos trabalhadores sobre a terra como forma de garantir acesso aos Dhesca. Este texto vem, ainda, abordar um grave problema enfrentado no campo da reforma agrria, do qual o caso do Acampamento Elias de Meura um exemplo. Trata-se da judicializao da poltica pblica de reforma agrria, isto , do uso que os latifundirios fazem de uma estratgia jurdica de paralisao da reforma agrria no Judicirio. Para a finalidade de organizar o presente artigo, dividimos o texto em quatro etapas: I) Resumo do caso e contexto da regio; II) As estratgias de assessoria jurdica popular aplicadas ao caso; III) A judicializao da poltica pblica de reforma agrria; IV) Os aprendizados replicveis e os objetivos esperados.
Resumo do caso e contexto da regio

Na manh do dia 31.07.2004, por volta das 5h da manh, cerca de 400 pessoas ligadas ao MST ocuparam a Fazenda Santa Filomena, que h seis anos tinha sido objeto do Decreto Presidencial de 17 de agosto de 1998, que determinava a desapropriao da rea para fins de reforma agrria, por descumprimento da funo social, face improdutividade constatada pelo Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria.
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Ao ocuparem a terra, as famlias foram atacadas por jagunos da fazenda, que permaneceram por cerca de 3 horas disparando contra os trabalhadores[301]. O episdio foi amplamente noticiado pelas mdias escrita e televisiva, que chegaram a divulgar imagens do ataque promovido pela milcia privada armada da fazenda. O trabalhador rural de 20 anos de idade Elias de Meura foi assassinado e outras seis pessoas foram baleadas. O acampamento foi batizado com o nome do jovem assassinado e comeou ento a luta pela investigao das violaes de direitos humanos e pela permanncia das famlias na posse da terra. Um dos motivos de termos escolhido esse caso para o presente trabalho justamente a necessidade de denunciar as recorrentes violaes de direitos humanos contra trabalhadores sem terra ocorridas no Noroeste do Paran. O caso, sem sombra de dvidas, mais uma prova de como a impunidade contribui para a perpetuao das violaes de direitos humanos cometidas contra trabalhadores sem terra. Nessa mesma regio outros quatro trabalhadores[302] foram brutalmente assassinados a mando de latifundirios e nenhum dos autores foi responsabilizado. No caso do trabalhador Stimo Garibaldi, inclusive, o Brasil obteve uma recente condenao na Corte Interamericana de Direitos Humanos da OEA, devido falta de apurao dos fatos pelas autoridades competentes, desde a Polcia Militar, passando pelo Ministrio Pblico, at Poder Judicirio[303]. O noroeste do Paran, regio que hoje concentra grande nmero de assentamentos rurais, ficou conhecido internacionalmente como terra sem lei. Alm dos homicdios, a regio j foi palco de outros inmeros casos de violncias contra trabalhadores rurais sem terra, como as conhecidas megadesocupaes[304] realizadas no perodo do Governo Jaime Lerner. Essas violncias foram julgadas no Tribunal Internacional dos Crimes do Latifndio e da Poltica Governamental de Violao dos Direitos Humanos no Paran, realizado no ano de 2001, em Curitiba[305]. A presena de milcias privadas armadas, encobertas por empresas de segurana privadas de fachada, tambm se tornou um fato de conhecimento pblico. Os
[301] O declarante e os demais participantes do movimento procuraram abrigo atrs dos veculos e tambm em curvas de nvel existentes no local para no serem alvejados pelos disparos, e quando o declarante estava em uma curva de nvel foi atingido na cabea; o declarante mesmo ferido, e os demais permaneceram escondidos por cerca de trs horas e meia, pois neste perodo os disparos que vinham em sua direo no cessavam, inclusive alguns integrantes se arrastavam no cho para se proteger dos disparos. Depoimento prestado pelo trabalhador Eleandro Lima Rodrigues, no Inqurito Policial 49/2004, na data de 02/08/2004, fls. 12. [302] Stimo Garibaldi (27/11/1998 Querncia do Norte/PR); Sebastio Camargo (07/02/1998 Nova Londrina/PR); Sebastio da Maia (21/11/2000 Querncia do Norte/PR); Eduardo Anghinoni (29/03/1999 Querncia do Norte/PR). [303] Corte Interamericana de Direitos Humanos: Caso Garibaldi Vs. Brasil, sentena de 23 de Setembro de 2009. [304] Megadesocupaes foi o nome dado ao conjunto de despejos forados violentos realizados por um consrcio de fazendeiros, policiais e pistoleiros no perodo de 1997 a 2000. As operaes eram realizadas durante as madrugadas e foram marcadas pela violncia e tortura contra os trabalhadores rurais. Os homens, mulheres e crianas eram separados. Mulheres e crianas foram vtimas de torturas psicolgicas. Lideranas foram torturadas, obrigadas a comerem fezes de gado, queimadas com brasas de cigarro, espancadas, etc. [305] Libelo: (...) 1 Srie Despejos forados com violao dos direitos vida, integridade fsica e psquica, inviolabilidade do domiclio, moradia e reforma agrria. Sentena: (...) Finalmente, esse Tribunal reconhece a responsabilidade pelas violaes de Direitos Humanos de que tomou conhecimento no presente julgamento, do governo do Estado do Paran. (...). Anais do Tribunal Internacional dos Crimes do Latifndio e da Poltica Governamental de Violao dos Direitos Humanos no Paran. Curitiba, 2002, p. 33 e 89.
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prprios fazendeiros admitiram[306], em diferentes ocasies, imprensa, que se utilizavam da contratao de seguranas privados para proteger suas propriedades contra as ocupaes. Todos os casos de assassinatos de trabalhadores rurais acima mencionados tiveram envolvimento de pistoleiros, que, segundo os trabalhadores, pertencem a uma mesma milcia que age sob comando de fazendeiros da regio. No noroeste do Paran tambm se situa a Comarca de Loanda, cuja Juza Titular poca dos fatos, Elisabeth Kharter, foi denunciada vrias vezes por favorecer os interesses dos latifundirios locais. Em um dos casos, o Brasil foi condenado pela Corte de Direitos Humanos da OEA[307], por terem sido realizadas interceptaes e divulgaes ilegais do contedo de conversas telefnicas entre membros do MST, advogados populares e outros militantes da reforma agrria. Na poca, sem qualquer fundamento legal, a juza autorizou a instalao dos grampos telefnicos. Apesar de todo o histrico de violaes dos direitos humanos dos trabalhadores rurais sem terra, o Estado no tem implementado medidas eficazes de enfrentamento impunidade e ao das milcias privadas. De todos os homicdios ocorridos no local, s um caso, o do trabalhador Sebastio da Maia, foi recentemente levado a julgamento. Porm, a magistrada Elisabeth Kharter autorizou que uma testemunha, no arrolada pela defesa no momento processual adequado, prestasse um depoimento forjado, que acabou inocentando os acusados. O homicdio de Elias de Meura ainda continua em fase de inqurito policial, ou seja, sequer existe uma ao judicial em andamento. A ineficincia da poltica pblica de reforma agrria, somada omisso do Estado quanto ao enfrentamento da violncia contra trabalhadores rurais, desencadeia um ciclo vicioso de violaes de direitos humanos. Diante desse quadro, as iniciativas de assessoria jurdica popular precisam englobar estratgias dirigidas ao enfrentamento dos entraves polticos e jurdicos efetivao dos direitos humanos. E sobre as estratgias utilizadas no caso Elias de Meura, e que entendemos podem ser replicadas, que cuida a prxima etapa deste trabalho.
[306] O Fazendeiro Humberto Mano S ficou conhecido por propugnar a criao do Primeiro Comando Rural PCR, criado em analogia, segundo ele, ao grupo criminoso Primeiro Comando da Capital PCC. Quando da ocupao da Fazenda Santa Filomena, Marcos Menezes Prochet, acusado da execuo do trabalhador rural Sebastio Camargo Filho e poca vice-presidente nacional da UDR - Unio Democrtica Ruralista, concedeu vrias entrevistas, tendo chegado ao local, junto com a polcia. Estava presente, inclusive, quando o proprietrio da Fazenda, Francisco Gomes de Carvalho, agrediu em frente s cmeras de televiso um trabalhador rural, sem que a polcia tomasse qualquer atitude. [307] Corte Interamericana de Direitos Humanos: Caso Arley Escher e Outros Vs. Brasil, sentena de 06 de Agosto de 2009.
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A estratgia de assessoria jurdica popular aplicada ao caso

Inicialmente, cabe fazer um pequeno comentrio sobre o que se entende por assessoria jurdica popular. No se trata de esgotar aqui nenhum debate sobre o seu conceito, tantas vezes melhor esmiuado por companheiros advogados populares como Jacques Tvora Alfonsin[308], mas apenas registrar algumas reflexes que se tem feito no mbito do trabalho da Terra de Direitos. Como reflete Leandro Franklin Gorsdorf, as experincias da assessoria jurdica popular partem de um pensamento contra-hegemnico no campo do direito, contrapondo-se ao modelo liberal individualista do direito. Na concepo da professora Eliane Botelho Junqueira, a advocacia popular est voltada para os segmentos subalternizados e enfatiza a transformao social a partir de uma atuao profissional que humaniza o indivduo, politiza a demanda jurdica e cria estratgias de luta e resistncia, encorajando a organizao coletiva[309]. As aes desenvolvidas pela Terra de Direitos partem, pois, da premissa de que a assessoria jurdica popular possui um conceito amplo, ou seja, no se resume prestao de servios advocacia-cliente, to pouco se restringe ao instrumento da litigncia na via judicial. Desse modo, as estratgias de assessoria jurdica popular que desenvolvemos incluem a execuo de aes a partir de diversos instrumentos de exigibilidade poltica e justiciabilidade dos direitos humanos, dentre os quais se destacam: incidncia poltica, mediao de conflitos, misses in loco, advocacy, formao/informao sobre direitos humanos; campanhas, monitoramento de processos administrativos e litigncia nas esferas nacional e internacional. Antes ainda de passarmos anlise da estratgia aplicada ao caso do Acampamento Elias de Meura, oportuno esclarecer que no se pretende afirmar essa como a melhor ou mais adequada metodologia de interveno no campo da assessoria jurdica popular. Tambm se deve ressaltar que os instrumentos empregados no caso no se conformam em uma metodologia protagonizada exclusivamente pela Terra de Direitos. Muito pelo contrrio, a complexidade dos casos e especialmente a necessidade de superao da enorme distncia entre a afirmao formal e a garantia efetiva de direitos humanos econmicos, sociais, culturais e ambientais, desafiam-nos permanentemente construo coletiva e articulada de aes estratgicas. Assim, o objetivo aqui divulgar uma estratgia aplicada ao caso concreto, para que, naquilo que alcanou xitos, possa ser replicada; tambm, quando no pde superar obstculos, que possa ser til reflexo de novas e ao aperfeioamento de boas prticas no campo da sociedade civil.
[308] Para Jacques Tvora Alfonsin, o trabalho dos advogados populares no dispensa os saberes interdisciplinares e os saberes das prprias vtimas que sofrem as injustias que as trouxeram assessoria. Antes de se construir num servio para as vtimas, esse trabalho realizado com ela. (ALFONSIN, Jacques T. Dos ns de uma lei e de um mercado que prendem e excluem aos ns de uma justia que liberta, Cadernos da Renap. p. 93-94) [309] Apud, Leandro Franklin Gorsdorf. A advocacia popular novos sujeitos e novos paradigmas. Cadernos RENAP n. 6, 2005, p. 12.
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Para definir a estratgia de interveno no caso do Acampamento Elias de Meura, o primeiro passo foi a observao de que eram necessrias aes, articuladas entre si, porm com objetivos distintos: 1) aes relacionadas violao do direito vida - apurar a violncia e impedir a impunidade dos responsveis pela ao criminosa da milcia privada; 2) aes relacionadas garantia do direito posse: evitar o despejo e efetivar a desapropriao da rea para fins de reforma agrria. Muito embora a maior parte do trabalho tenha sido realizado simultnea e articuladamente, para fins deste relato dividiremos a anlise da estratgia nestes dois campos de objetivos:
A assessoria jurdica e a luta contra a impunidade das violaes de direitos humanos

Mediao de Conflito - Misso in loco Ainda no dia da ocupao, quando as famlias sem terra foram vtimas de um violento ataque de pistoleiros armados, trabalhadores entraram em contato com advogados da Terra de Direitos, pedindo o apoio da organizao. Foi ento que nos deslocamos pela primeira vez ao local do conflito, com objetivo de contribuir com as famlias, averiguando a situao e prestando as primeiras aes de assessoria jurdica. importante dizer que a realizao da misso in loco foi fundamental naquele momento, primeiro porque permitiu que fossem obtidas informaes detalhadas sobre a violncia sofrida, depois porque foi possvel acompanhar vtimas e testemunhas nas primeiras oitivas junto s autoridades policiais. Alm disso, neste momento era necessrio contribuir, fazendo a mediao nas interlocues com representantes de rgos pblicos que se dirigiram ao local. Sobre essas interlocues que trata o item sobre Incidncia logo adiante. Denncias Simultaneamente, outra parte da equipe, do escritrio de Curitiba(PR), tratou de registrar as informaes conseguidas e encaminhar denncias a espaos de defesa dos direitos humanos. Foram ento enviadas denncias sobre as violaes de direitos humanos Ouvidoria Agrria Nacional (Ofcio 66/2004), Secretaria Estadual de Segurana Pblica (Ofcio 71/04), Ministrio Pblico Estadual (Ofcio 73/2004) e Ministrio da Justia (Ofcio 65/2004). Alm disso, realizou-se incidncia junto ao Ministrio Pblico - Centro de Apoio Operacional Para Questes da Terra Rural, Judicirio e Polcias locais, para que interviessem no conflito.
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Em dezembro de 2004, foram novamente encaminhadas denncias[310] Procuradoria Geral do Estado do Paran (Ofcio 99/2004), Procuradoria Geral de Justia do Estado do Paran (Ofcio 100/2004), Presidncia do Tribunal de Justia do Paran (Ofcio 101/2004), Secretaria Nacional de Segurana Pblica (Ofcio 102/2004) e Ouvidoria Agrria Nacional (Ofcio 103/2004). Compreende-se que a formulao das denncias fundamental por duas razes principais: 1) documentar o fato ocorrido; 2) instrumentalizar o monitoramento e a tomada de providncias cabveis por parte das autoridades pblicas. Uma das grandes preocupaes, objeto das primeiras denncias, era o contexto de impunidades das violaes de direitos humanos cometidas contra os trabalhadores rurais, especialmente nesta regio do estado do Paran que, como vimos, possui um sistema de justia ineficiente na defesa de direitos humanos. Alm disso, um dos absurdos que marcaram o caso foi a inexplicvel fuga que os jagunos conseguiram empreender mesmo com a rea cercada pela polcia ainda durante o conflito. Apenas dois funcionrios da fazenda foram detidos e levados at a delegacia. Com eles foram apreendidas armas de fogo e munies[311]. Em um galpo da fazenda foram localizadas fotografias de dois dos seguranas envolvidos nos crimes, Marcio da Silva e Marcos da Silva, ambos exibindo armas em punho. Apesar de tudo isso, ningum ficou preso e at hoje as violaes de direitos humanos, inclusive o assassinato de Elias de Meura, continuam impunes. A inoperncia do sistema nacional de justia criminal deu causa ao uso de um outro instrumento, a litigncia nos espaos internacionais, um dos caminhos encontrados no sentido de reforar a ao em busca da reparao das violaes de direitos humanos. Face demora injustificada na investigao, a Terra de Direitos e o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra esto encaminhando o caso do Acampamento Elias de Meura Comisso de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos CIDH/OEA, por entenderem que o caso representa descumprimento Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em particular aos artigos 4 (direito vida), 5 (direito integridade pessoal), 8 (direito ao justo processo legal) e 25 (direito proteo judicial). Incidncia Outro instrumento de assessoria jurdica popular utilizado no caso a incidncia para exigibilidade poltica de direitos humanos. A incidncia que tambm pode se
[310] No ano de 2005, mais uma vez as violaes foram denunciadas a esses rgos. J em maro de 2006, foram remetidos ofcios aos Desembargadores Federais que decidiriam sobre os processos relativos ao caso (Ofcios 23, 24, 26 e 27/2006). [311] Esclarece que a Polcia Militar apreendeu duas armas de fogo calibre 2.0 com as pessoas que foram retiradas da sede da fazenda, sendo dito pelos Policiaisque os mesmos seriam presos, quanto aos policiais que fizeram a priso, o declarante conhece apenas o capito de Lima e o Sd Marcio; a Polcia Militar localizou tambm vrios cartuchos de diversos calibres os quais estavam nos locais em que as pessoas se escondiam e efetuavam os disparos. (...) O declarante inclusive viu quando Cido ergueu sua arma e efetuou os disparos, e acredita que foi este disparo que atingiu seu filho na cabea; a Policia Militar apreendeu ainda uma arma de fogo longa a qual foi localizada na casa de Jos, o tratorista da Fazenda. Depoimento prestado pelo trabalhador Amarildo Marques Rodrigues, nos autos do Inqurito Policial 49/2004, no dia 02/08/04, fls. 11.
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dar por meio de campanhas e mobilizaes, aqui verifica-se nas interlocues realizadas com rgos pblicos locais, estaduais e federais com dever de ao no caso concreto. Na esfera local, concentramos esforos para que o sistema de justia criminal atuasse de forma eficiente na apurao das violaes. Porm, conhecedora do histrico de parcialidade e comprometimento de autoridades locais com fazendeiros e latifundirios da regio, a Terra de Direitos fez diversas interlocues com a Procuradoria de Justia do Estado do Paran e com a Secretaria de Segurana Pblica do Estado, para que garantissem uma eficaz investigao da violncia cometida contra os trabalhadores. Ainda no mbito do Ministrio Pblico Estadual, incidimos junto ao Centro de Apoio Operacional Para Questes da Terra Rural. E, em mbito nacional, foram feitas diligncias junto Ouvidoria Agrria Nacional e Secretaria Especial de Direitos Humanos. Alm da incidncia voltada investigao e reparao das violaes de direitos humanos, desde o incio foi importante o dilogo junto ao INCRA, pois a soluo do conflito s pode se dar, ao nosso ver, evitando-se o despejo e desapropriando-se definitivamente a rea para reforma agrria. Portanto, ao INCRA diligenciamos por celeridade e eficincia na conduo do processo de desapropriao. No tocante ao risco iminente, poca, de um despejo forado das famlias sem terra, foi fundamental a incidncia realizada, pois levou a autarquia a se manifestar formalmente na ao judicial de reintegrao de posse, justificando o interesse do Estado-Unio no resultado do processo, o que contribuiu para o deslocamento deste, da Justia Estadual Federal, onde se deu a suspenso da ordem de despejo, como analisaremos adiante.
A assessoria jurdica como instrumento de defesa do direito posse da terra

A Fazenda Santa Filomena pertence a Francisco Carvalho Gomes Filho e possui uma rea de 1797 hectares, localizados nos municpios de Planaltina e Guaira, na regio noroeste do Estado do Paran. Como j mencionado, a propriedade foi objeto do Decreto Presidencial de 17 de agosto de 1998, para fins de desapropriao para reforma agrria, por descumprimento da funo social da terra, visto se tratar de rea improdutiva, conforme vistoria tcnica realizada pelo INCRA. Apesar de ter sido considerada improdutiva, at o ano de 2004 a rea no havia ainda sido entregue ao INCRA, fato que levou os trabalhadores ocupao com o objetivo de pressionar o estado a destin-la definitivamente ao assentamento das famlias sem terra.
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To logo os trabalhadores ocuparam o imvel, o suposto proprietrio Francisco Carvalho Gomes Filho ingressou com a ao de reintegrao de posse n. 233/2004 junto ao Juzo de Direito da Comarca de Terra Rica. J no dia 2 de agosto de 2004, dois dias aps a ocupao, o Juiz Luiz Henrique Trompczynski concedeu uma liminar de reintegrao de posse, determinando, pois, o despejo forado das famlias acampadas. importante observar que mesmo estando diante de um caso em que graves violaes de direitos humanos ocorreram, inclusive com o assassinato de um jovem e com outras seis pessoas feridas, algumas hospitalizadas em estado grave, e mesmo se tratando de um imvel desapropriado porque no cumpria sua funo social constitucional, motivo que levou ocupao pelos trabalhadores sem terra, o Juiz decidiu determinar o despejo imediato das famlias sem sequer conceder a oportunidade de ouvi-las no processo, nem mesmo, nos termos do artigo 928 do Cdigo de Processo Civil, que faculta ao juiz convocar audincia de justificao de posse ao invs de deferir a reintegrao to somente a partir das argumentaes do fazendeiro. Aps a concesso da liminar, o suposto proprietrio chegou a ajuizar um pedido de interveno federal, n 2004.00156906, por entender que o no cumprimento imediato da ordem liminar de reintegrao de posse caracterizaria um desrespeito do Poder Executivo deciso proferida pelo Poder Judicirio, fato que, segundo ele, atentava contra os preceitos da Repblica Federativa.
Litigncia na Ao de Reintegrao de Posse

Ao tomar conhecimento da liminar de reintegrao de posse, a Terra de Direitos deu incio a uma estratgia de defesa dos direitos humanos dos trabalhadores rurais sem terra, atravs da litigncia na ao possessria. Essa interveno fundamentou-se, dentre outros aspectos jurdico-processuais, principalmente nos seguintes marcos: 1- A prevalncia dos direitos humanos, econmicos, sociais, culturais e ambientais (Dhesca) em relao ao direito individual propriedade privada; 2- A impossibilidade de conferir proteo judicial propriedade privada que no cumpre sua funo social; 3- A necessidade de garantir o direito posse da terra, como forma de garantir os direitos humanos moradia, alimentao, educao, trabalho etc.
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Antes de analisarmos mais detidamente esse contedo de mrito, presentes nas contestaes, recursos e outras peties levadas ao processo, necessrio comentar brevemente o caminho jurdico-processual percorrido no desafio de evitar o despejo forado das famlias. O primeiro passo consistiu em levar ao Judicirio o debate quanto incompetncia da Justia Estadual para apreciar e julgar aes que possuem como objeto uma propriedade sobre a qual recai um interesse da Unio. O assunto, j amplamente discutido no mbito da advocacia popular, consiste em verificar que, se o INCRA j realizou uma vistoria tcnica, detectou tratar-se o imvel de grande propriedade improdutiva, e j houve inclusive Decreto Presidencial considerando a rea de interesse para fins de reforma agrria, fica evidente o interesse da Unio no resultado do processo. Sendo assim, a competncia para julgar qualquer ao judicial pertence Justia Federal, conforme determina o artigo 109, I, da Constituio Federal. Aps parecer favorvel do Ministrio Pblico Estadual, o Juiz da Comarca de Terra Rica acatou o pedido da Terra de Direitos e remeteu a Ao de Reintegrao de Posse Justia Federal, Seo de Paranava (PR). Ao fazer isso, o Juiz reconheceu que a Justia Estadual no era competente para decidir o pedido de reintegrao de posse, feito pelo proprietrio. A consequncia direta foi a nulidade da deciso liminar que determinava o despejo das famlias acampadas. Em outras palavras, naquele momento no havia mais uma ordem de despejo vlida contra as famlias sem terra. Apenas trs meses depois, em 11 de novembro de 2004, os trabalhadores acampados foram surpreendidos pela deciso[312] do Juiz Federal Dr. Matheus Gaspar que reconheceu a competncia da Justia Federal, mas proferiu, novamente, a liminar de reintegrao de posse a favor do proprietrio da rea. A Terra de Direitos, mesmo considerando a hiptese do deferimento de uma nova liminar, diante daquele contexto poltico local, julgou no haver alternativa a no ser levar o processo anlise de outra esfera do Judicirio. Desse modo, deu incio a duas estratgias de interveno: a primeira delas foi recorrer imediatamente instncia superior, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, com sede em Porto Alegre(RS); ento, quase simultaneamente, incidiu junto ao prprio Juiz Federal da Vara de Paranava, com objetivo de levar informaes que pudessem faz-lo reconsiderar a deciso tomada. O Juiz decidiu marcar uma reunio de conciliao. Em 30 de novembro de 2004, sob um clima bastante tumultuado - pois de um lado estavam representantes das famlias acampadas e do outro o fazendeiro responsvel pela contratao da milcia armada que causou a morte do jovem Elias de Meura foi realizada a reunio, mas,
[312] Autos da Ao de Reintegrao de Posse n 2004.70.11.002001-3, deciso de fls. 295-301.
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evidentemente, no houve qualquer acordo. Porm, durante a audincia, os advogados dos trabalhadores buscaram demonstrar ao Juiz a importncia de serem observadas as alegaes dos trabalhadores quanto improdutividade da rea, quanto necessidade de permanecerem na posse - pois no possuam outro local para viver; quanto ao clima de tenso em que viviam em decorrncia da violncia praticada pelos funcionrios da fazenda e, ainda, quanto improcedncia das alegaes do fazendeiro sobre a existncia de uma estrutura no local indispensvel sua atividade agropecuria. O Juiz, percebendo as contradies entre as declaraes dos trabalhadores e as do fazendeiro, decidiu, em atendimento ao pedido da Terra de Direitos, realizar uma inspeo judicial.
Inspeo Judicial
A inspeo[313] foi realizada no dia 06 de dezembro de 2004. Os trabalhadores sabiam da importncia daquele momento, pois se tratava de um acontecimento incomum, j que rarssimas vezes os juzes se dispem a verificar pessoalmente a situao de um acampamento de trabalhadores rurais sem terra. De fato, esse distanciamento talvez seja mais uma razo, dentre as muitas injustificveis, da tamanha facilidade com que tantos juzes despejam centenas de famlias dos acampamentos rurais e urbanos no pas. O fato que, com fundamentos impregnados da classe social de onde aprendem a enxergar o mundo ou, ainda, sob o falso argumento da aplicao neutra da lei, juzes permanecem acomodados em seus gabinetes e, revelia da realidade, despejando ao relento famlias que eles sequer viram alguma vez. Pois bem, as famlias receberam o Juiz em clima de solenidade, entendendo que ali estava uma autoridade com poder de decidir o rumo de suas vidas. Afinal, se o Juiz ordenasse que fossem despejadas, para onde iriam? As famlias realizaram uma mstica[314] com objetivo de apresentarem ao Juiz, atravs de sua linguagem, a violncia que sofreram no momento da ocupao e os motivos pelos quais lutavam por aquelas terras. Provaram ao Juiz que as afirmaes do fazendeiro sobre a existncia de uma sede, em bom estado de conservao, onde supostamente ele residia com sua famlia, no passava de um barraco de madeira, em pssimas condies estruturais, h tempos abandonado pelo proprietrio. O Juiz Federal pde ainda verificar que, apesar das condies precrias de vida, os trabalhadores mantinham o acampamento de forma organizada e destinavam a pouca estrutura existente na fazenda manuteno de uma escola, de um posto de sade alternativo, de um espao coletivo para reunies, enfim, nenhuma pessoa acampada fazia uso
[313] Relatrio de Inspeo Judicial, fls. 370-371. Autos de Reintegrao de Posse n 2004.70.11.002001-3. [314] Mstica: A mstica enquanto ritual aqui compreendida como um complexo de aes simblicas que busca a construo da identidade de um sujeito poltico atravs da formao da subjetividade dos indivduos. No congresso como em todos os eventos de ao coletiva do MST a mstica aparece intensamente, busca obter unidade entre os participantes, e faz com que as pessoas se sintam bem em participar da luta e serve de veculo de aplicao dos princpios organizativos (Stdile, 2000). (Luis Carlos Vieira. A Mstica no MST: Um Ritual Poltico. Disponvel em http://www.encontro2008.rj.anpuh.org/resources/content/anais/1213630966_ARQUIVO_AMisticanoMST.pdf . Consulta em 13 de janeiro de 2009)
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individual da pouca estrutura disponvel no local. Alm disso, o Juiz visitou as roas e hortas das famlias, que, em apenas 04 meses de ocupao, j mantinham lavouras de subsistncia, dando rea uma funo social. O Juiz Anderson Furlan Freire relatou a situao verificada em um laudo de inspeo judicial, que logo aps serviu para que o Juiz Federal Substituto, Dr. Matheus Gaspar, considerasse a existncia de fatos novos a serem observados e decidisse[315] pela revogao da liminar e suspenso do processo de reintegrao de posse at o julgamento final das aes judiciais que discutem a desapropriao das terras. Essa experincia exemplo da importncia, j tantas vezes dita pelos advogados populares, de apropriar-se o Judicirio mais cautelosamente dos fatos que envolvem conflitos coletivos, seja por meio de inspees como a realizada no Acampamento Elias de Meura, seja dando oportunidade para que os trabalhadores sem terra possam contar a sua verso da histria. Infelizmente, essa no uma prtica recorrente, e em sede de aes possessrias contra ocupaes de terra o comum, e infelizmente corriqueiro, que se conceda a liminar de reintegrao, inaudita altera pars, ou seja, sem sequer ouvir a outra parte (no caso, centenas de famlias!). Uma das grandes conquistas da defesa, na litigncia pela posse da terra, foi sem dvida a reconsiderao da ordem de despejo dos trabalhadores rurais, que permanecem acampados em luta pela desapropriao definitiva da fazenda. A deciso proferida pelo Juiz Federal Matheus Gaspar, que analisaremos adiante, pelo seu contedo inovador, foi alvo de sucessivos recursos e pedidos de reconsiderao por parte do proprietrio da Fazenda Santa Filomena. Apesar da incansvel jornada jurdica, o resultado obtido foi bastante positivo, pois em 13 de abril de 2009 foi negado pedido de efeito suspensivo ao ltimo recurso judicial (Agravo de Instrumento n 2009.04.00.006362-1/PR) interposto pelo proprietrio. No dia 27 de janeiro de 2010, a quarta turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, negou provimento a esse recurso, de modo que a reintegrao de posse movida contra as famlias permanece suspensa. A litigncia na defesa da posse continua sendo realizada, pois a ao de reintegrao de posse, por hora suspensa, permanece sem julgamento definitivo. O resultado do conflito judicial depende do desfecho dos processos relativos desapropriao do imvel, nos quais as partes envolvidas at o momento so o INCRA e o suposto proprietrio.
[315] Deciso proferida nos Autos de Reintegrao de Posse n 2004.70.11.002001-3, na data de 24 de janeiro de 2005, fls. 432-439.
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Em sntese, o trabalho de assessoria jurdica aos trabalhadores est atualmente focado em dois principais processos: - Ao de Reintegrao de Posse, cujos objetivos so garantir a manuteno da deciso que revogou a liminar de reintegrao de posse e suspendeu o andamento dessa ao at o julgamento da Ao Declaratria de Produtividade e, ainda, garantir que em seu mrito essa possessria seja julgada improcedente; - Ao Declaratria de Produtividade n 200170110000980: ajuizada pelo fazendeiro com objetivo de anular a vistoria tcnica realizada pelo INCRA, que considerou a rea improdutiva. Inconformado com sua derrota na primeira instncia, o Fazendeiro interps a Apelao n 2001.70.11.000098-0/PR junto ao Tribunal Regional Federal da 4 Regio, que reformou a deciso da Justia Federal de Paranava e considerou a rea produtiva. Diante disso, o INCRA recorreu ao Superior Tribunal de Justia e ao Supremo Tribunal Federal, recursos que ainda no foram julgados. A Terra de Direitos busca se habilitar nesse processo, com objetivo de contribuir para a promoo dos direitos humanos dos trabalhadores rurais sem terra, por meio da desapropriao da rea para fins de reforma agrria. Fundamentos da defesa da posse A deciso proferida pelo Juiz Federal Matheus Gaspar paradigmtica por possuir um contedo inovador e criativo no trato dos direitos humanos, ao considerar as trs teses que fundamentam o acesso aos direitos humanos relativo ao direito de posse dos trabalhadores. Apesar de, ao iniciar a deciso, o Juiz ter deixado claro que entendia estarem presentes - tese que no corroboramos - os requisitos legais que o cdigo processual civil elenca para o fim de se determinar uma reintegrao de posse[316]. Porm, considerou, depois, que a inspeo judicial realizada pelo Juiz Federal Anderson Furlan Freire trouxe para o processo novos fatos que justificavam a reconsiderao da ordem de despejo. Diante disso, o Juiz Federal Matheus Gaspar fundamentou sua deciso, da seguinte forma: (...) Convm destacar que a situao no local extremamente tensa e o conflito gerado no local no dia da invaso resultou na morte de um dos integrantes do MST (...). No caso em tela pode-se vislumbrar um conflito de interesses tutelados constitucionalmente: o direito de propriedade, sua funo social, o devido processo legal, o direito vida e moradia. (...). Assim, em que pese a proteo constitucional, o direito a propriedade no absoluto e ilimitado, pois deve ser apreciado em harmonia com os demais direitos ou garantias constitucionais. (...) Destarte, o interesse individual quando no atende sua funo social,
[316] De plano, analisando apenas a questo possessria, foi comprovado que a parte autora estava na posse do imvel e dele foi despojada contra a sua vontade, mediante violncia, razo pela qual foi concedido o mandado liminar de reintegrao de posse. (Deciso proferida nos Autos de Reintegrao de Posse n 2004.70.11.002001-3, na data 24.01.2005, fls. 432-439)
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resta superado pelo interesse coletivo. Se a propriedade no cumpre sua funo social fica sujeita ao instituto da desapropriao, onde o expropriado sofre a perda do exerccio de qualquer dos poderes relativos propriedade, dentre eles a posse. O princpio do devido processo legal, garantia constitucional que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, I, IV), segundo Alexandre de Moraes possui estreita relao com o princpio da razoabilidade que exige proporcionalidade, justia e adequao entre os meios utilizados pelo Poder Pblico no exerccio de suas atividades, e os fins por ela almejados, levando-se em conta critrios racionais e coerentes. Diante disso verifica-se que o caso no comporta uma deciso definitiva antes do julgamento dos recursos acerca da produtividade do imvel, razo pela qual faz-se necessrio analisar a convenincia da retirada de aproximadamente 250 famlias que ocupam o imvel, em operao de risco evidente, demandando inmeros recursos (efetivo, viaturas, logstica, etc), ante a possibilidade de manuteno da sentena que julgou improcedente a declaratria de produtividade. (...) Desta forma, a desocupao do imvel antes de uma deciso definitiva, em especial diante da possibilidade de imitir o INCRA na posse do imvel, poderia ser demasiadamente danosa, gerando riscos talvez desnecessrios.(...) Destarte, diante dos acontecimentos, (...), considerando em especial a situao instalada e a supremacia do interesse social, REVOGO A LIMINAR anteriormente concedida (...), e SUSPENDO O PROCESSO at o julgamento da ao declaratria de produtividade pela instncia superior.[317] Pode-se notar, pela deciso, que o Juiz acatou expressamente a tese da prevalncia dos Dhesca em relao ao direito individual propriedade privada, assim como a da impossibilidade de proteo judicial propriedade privada que no cumpre sua funo social, quando resta sujeita ao instituto da desapropriao. A deciso tambm pondera acerca da supremacia do interesse social e dos direitos vida e moradia em relao ao direito individual propriedade privada, referindose, neste caso implicitamente, tese da garantia da posse como acesso ao outros direitos humanos como moradia, alimentao, educao etc.
A prevalncia dos Dhesca em relao ao direito individual propriedade privada

Parte relevante do trabalho de litigncia na defesa do direito posse dedica-se a provocar as instncias judiciais a se manifestarem sobre o contedo dos direitos
[317] Deciso proferida nos autos da ao de Reintegrao de Posse, n 2004.70.11.002001-3, em trmite perante a Vara Federal, Seo Paranava, em 24 de janeiro de 2005, pelo Juiz Federal Substituto Matheus Gaspar.
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humanos. Apesar de parecer bvio o erro, o que se v repetidas vezes, no exerccio da assessoria jurdica popular em casos que envolvem o direito terra, que os litgios, na maioria das vezes, so resolvidos pelo Judicirio nica e exclusivamente por meio da aplicao automtica dos estatutos processuais associada a uma forte tradio civilista no trato dos conflitos coletivos e de carter transindividual. Deixando-se de lado, dessa forma, como se isso fosse admissvel todos os instrumentos formais (direito ao contraditrio, ampla defesa, devido processo legal, alm da realizao dos escopos tico e poltico da jurisdio[318]) e materiais (direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais) que cuidam dos direitos humanos, alm das normas constitucionais. Em razo disso, uma das estratgias informar todas as peties no curso do processo com o contedo de direitos humanos, objetivando-se construir marcos jurisprudenciais que favoream a efetivao de polticas pblicas voltadas promoo desses direitos tambm atravs de sua justiciabilidade. No caso do Acampamento Elias de Meura, a litigncia na ao possessria cuida desse aspecto, invocando a prevalncia dos Dhesca em relao ao direito individual propriedade. A teoria que trata dos direitos humanos, econmicos, sociais e culturais prev uma interdependncia entre os diversos direitos do homem. A Constituio Federal de 1988 coloca dentre os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, logo no seu artigo 1, a dignidade da pessoa humana, a qual deve informar todo o ordenamento jurdico. O direito propriedade, no caso do Acampamento Elias de Meura, se preservado em relao ao proprietrio da Fazenda, terminaria por violar todos os demais direitos fundamentais das famlias sem terra, que dependem da posse da terra para terem acesso ao direito moradia e alimentao, por exemplo. Tal interpretao fica mais clara ao ter-se em considerao que o princpio da dignidade humana a linha mestra do ordenamento constitucional brasileiro. A tese defendida encontra fundamento tambm em algumas experincias exitosas de advocacia popular, que j foram objetos de estudo nas conhecidas publicaes A Questo Agrria e a Justia e Questes Agrrias: Julgados Comentados e Pareceres. Nestas publicaes, caso similar comentado pelos juristas Jacques Tvora Alfonsn, na primeira, e na segunda por Gustavo Tepedino e
[318] Segundo Cndido Rangel Dinamarco o processo deve perseguir fins compatveis com um Estado Constitucional Social e Democrtico de Direito atravs de seus escopos tico, social e poltico, alm do jurdico. Finalidades pblica e social que o autor define como a transio do processo da esfera privada do autor-proprietrio de um direito subjetivo em busca de uma sentena favorvel para uma dupla instrumentalidade em que a jurisdio deve perseguir alm do desenvolvimento do direito material em questo, os fins de promoo social e participao poltica que informam o Estado Constitucional. In DINAMARCO. Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
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Anderson Schreiber. Trata-se do agravo de instrumento n 598360 movido por trabalhadores rurais sem terra que em 4 de setembro de 1998 ocuparam a Fazenda Primavera, localizada no interior do Rio Grande do Sul. Dentre outras questes relevantes, o caso se torna paradigmtico por ter o acrdo considerado que, quando estiverem em coliso os direitos fundamental e patrimonial, e no existindo outra sada que no o sacrifcio de um deles, o sacrificado dever ser o patrimonial. Diz o acrdo[319]: Garantia de bens fundamentais como mnimo social. Prevalncia dos direitos fundamentais das 600 famlias acampadas em detrimento do direito puramente patrimonial de uma empresa. Propriedade: garantia de agasalho, casa e refgio ao cidado. (AI 598360 402. 19 CC. TJ-RS). A lfonsn nos explica que, no que concerne aos direitos fundamentais presentes no caso, o voto os reconheceu como mnimo social, socorrendo-se de Jos Afonso da Silva, Ruy Cirne Lima e, de maneira especial, Ricardo Luis Lorenzetti. O primeiro sustenta a moderna configurao dos direitos humanos, especialmente os econmicos e sociais, como indispensveis dignidade humana e ao livre desenvolvimento de sua personalidade; para o segundo, o homem e no a terra deve ser a base de toda a reforma agrria; para o terceiro, um jurista argentino, os bens fundamentais, do tipo trabalho, moradia, educao, sade, correspondem qualidade humana. Sem a garantia deles no caberia falar de pessoa[320]. O Desembargador Guinther Spode, que proferiu voto no recurso, argumentou que havendo necessidade de sacrificar o direito de uma das partes, sacrifica-se o patrimonial, garantindo os direitos fundamentais, se a nica opo for esta. (AG 598 360 402 TJ RS). Segundo Alfonsn, entre os valores sobre os quais se funda o ordenamento, figura entre outros o da dignidade da pessoa humana (inciso art. 6 da DUDH) nenhum outro direito de propriedade pode reivindicar respeito ou proteo, enquanto for ele prprio responsvel pelo desrespeito dessa mesma pessoa[321]. O caso do Acampamento Elias de Meura enquadra-se exatamente no entendimento citado, visto que, por um lado, esto os direitos moradia, alimentao, educao, ao trabalho, enfim, s condies mnimas para a garantia de uma vida digna, por outro, est o direito individual propriedade. Este, por sua vez, embora no possa ser desconsiderado, no constitui um direito absoluto, na medida
[319] ALFONSN, Jacques Tvora. A Terra como objeto de coliso entre o direito patrimonial e os direitos humanos fundamentais: Estudo crtico de um acrdo paradigmtico. In: STROZAKE, Jos Jovelino.(Org). A Questo Agrria e a Justia. . So Paulo: RT, 2000, p. 211. [320] ALFONSIN, Jacques Tvora. A fora normativa das necessidades frente ao direito de propriedade. Apontamento em torno dos efeitos jurdicos gerados por ocupaes massivas de terra urbana e rural. In: STROZAKE, Jos Jovelino. (Org). Questes Agrria: julgados comentados e pareceres. So Paulo: Mtodo, 2002, p.24. [321] ALFONSIN, Jacques Tvora. A fora normativa das necessidades frente ao direito de propriedade. Apontamento em torno dos efeitos jurdicos gerados por ocupaes massivas de terra urbana e rural. In: STROZAKE, Jos Jovelino. (Org). Questes Agrria: julgados comentados e pareceres. So Paulo: Mtodo, 2002, p.24.
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em que somente pode ser tutelado pela via jurisdicional quando atende a sua funo social (elemento constitutivo do instituto da propriedade privada) e no atente contra os demais direitos humanos fundamentais, aspectos que sero discutidos no tpico posterior. Nesse sentido, veio a deciso proferida pelo Juiz Federal Matheus Gaspar, transcrita acima. O Juiz, observando o choque entre direitos tutelados constitucionalmente, decidiu com fundamento no princpio da razoabilidade, que seria inconsequente realizar-se o despejo de 250 famlias para tutelar-se o direito de propriedade, ainda mais pelo fato de que essas famlias poderiam ser, logo em seguida, assentadas no local.
A impossibilidade de proteo judicial propriedade privada que no cumpre sua funo social
Outro aspecto abordado pela Terra de Direitos na ao possessria a impossibilidade de proteger-se jurisdicionalmente a propriedade Fazenda Santa Filomena, pois a rea no cumpre sua funo social e, portanto, no se constitui sobre ela um direito dominial. A Constituio Federal, ao tempo em que tutela o direito propriedade, diz em seu artigo 5, inciso XXIII que, para tanto, a propriedade atender a sua funo social. O que a Constituio Federal estabeleceu foi uma regra para que o exerccio da propriedade possa ser considerado um direito e assim ser protegido. No artigo 185, a Constituio Federal diz ser insuscetvel de desapropriao para fins de Reforma Agrria a propriedade produtiva. Dessa forma, dentre os requisitos da funo social, o mais privilegiado pela Lei Maior foi a produtividade, requisito mnimo que deve ser cumprido para que sobre a propriedade incida um direito a ser tutelado. Nesse sentido, a melhor doutrina, corroborada por juristas como Eros Roberto Grau e Luis Edson Fachin, questiona a possibilidade de conceder-se proteo possessria a propriedades nestas condies. Conforme Eros Roberto Grau: "Sendo assim - isto , no merecendo proteo jurdica, salvo a correspondente a uma indenizao, na desapropriao -, a propriedade rural que no cumpra sua funo social no goza da proteo possessria assegurada pelo Cdigo Civil, visto ter ela como pressuposto o cumprimento da funo social da propriedade" (sem grifos no original) (Bernardo Manano Fernandes et alii. A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pginas 145 e 146).
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O prof. Edson Luiz Fachin, por sua vez, ensina que: "O deferimento da proteo possessria, a partir da Constituio Federal de 1988, passou pela observao do cumprimento da funo social da propriedade, e nessa perspectiva afronta a Carta Magna o deferimento de reintegratria ao titular do domnio que, descumprindo a funo social da propriedade, deixando-a abandonada e improdutiva, sem observncias das normas protetivas do meio ambiente, quer proteger o que a Constituio no resguarda. A constitucionalizao da soluo dos conflitos emergentes das ocupaes rurais em imveis de extenses latifundirias, improdutivas e que descumpram sua funo social, impe ao julgador uma nova postura, diversa do proceder clssico emergente da dico estrita do Cdigo Civil" (sem grifos no original) (Bernardo Manano Fernandes et alli. A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pgina 290) A questo que o direito propriedade, apesar de inscrito na Constituio Federal, no constitui um direito absoluto, de modo que seu exerccio e sua proteo jurisdicional esto vinculados ao cumprimento das quatro dimenses de sua funo social (produtividade racional e adequada, respeito s relaes trabalhistas e ambientais e garantia do bem-estar dos proprietrios e trabalhadores). Alm disso, como j exposto acima, mesmo observando a funo social, o direito propriedade s merece tutela quando no afronte o princpio da dignidade humana. No caso do Acampamento Elias de Meura, numa ou noutra hiptese, no h como privilegiar, pela defesa exacerbada, a propriedade em detrimento dos direitos fundamentais de centenas de famlias sem terra. Nesse sentido, vale transcrever com detalhe a fundamentao da deciso do Juiz Federal Matheus Gaspar: Assim, em que pese a proteo constitucional, o direito a propriedade no absoluto e ilimitado, pois deve ser apreciado em harmonia com os demais direitos ou garantias constitucionais. (...) Destarte, o interesse individual quando no atende sua funo social, resta superado pelo interesse coletivo. Se a propriedade no cumpre sua funo social fica sujeita ao instituto da desapropriao, onde o expropriado sofre a perda do exerccio de qualquer dos poderes relativos propriedade, dentre eles a posse.
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A necessidade de garantir o direito posse da terra, como forma de efetivar direitos humanos A Terra de Direitos compreende que a defesa do exerccio da posse pelos trabalhadores necessria e fundamental porque alm de se destinar garantia do acesso terra propriamente dito, atravs da posse possvel efetivar outros direitos humanos dos trabalhadores rurais. A defesa do direito posse dos trabalhadores rurais tarefa bastante rdua, at mesmo porque nossos tribunais baseiam-se no conceito do Cdigo Civil sobre a posse, como um poder de fato, correspondente ao exerccio de uma das faculdades da propriedade. Sobre isso, vale dizer, como Marina Lacerda, que definies de posse como a de Hernndez Gil, que se apega sua densidade social, sem dvida so mais interessantes e profcuas do que a conceituao do nosso Cdigo Civil, que ' utilizase do mesmo conceito de posse do cdigo de 1916, adotando a teoria objetiva da posse de R. Von Ihering ', romanista, com conceitos que ajudam pouco a pensar os desafios contemporneos[322]. A promoo de polticas pblicas de direitos humanos, econmicos, sociais, culturais e ambientais para os trabalhadores rurais e comunidades tradicionais requer a democratizao e o acesso a terra e territrio para esses grupos. De fato, no h como desenvolver polticas pblicas estruturais de garantia do direito humano alimentao, sade, moradia, cultura, educao, para as populaes do campo, sem a garantia do direito posse da terra e do territrio. Nesse sentido, a estratgia de defesa jurdica da posse da terra pelos trabalhadores do Acampamento Elias de Meura tambm invocar nas peas levadas ao Judicirio o direito humano ao acesso terra como forma de garantir outros direitos humanos como a alimentao, moradia, educao, trabalho, etc. No caso, por exemplo, do direito humano alimentao, essa relao com a posse da terra aparece em diversos documentos e anlises, como nas Diretrizes Voluntrias[323], documento da FAO aprovado em 2004. Recentemente, esteve no Brasil o Relator Especial das Organizaes das Naes Unidas para o Direito Humano Alimentao, Sr. Olivier De Schutter. Na ocasio as organizaes da sociedade civil apresentaram informaes sobre o cumprimento das recomendaes anteriormente feitas por seu antecessor, Sr. Jean Ziegler, no ano de 2002. No documento entregue ao Relator, as organizaes afirmaram que:
[322] LACERDA, Marina. O direito de resistncia e a resistncia do Direito: problematizando conflitos entre as ocupaes de terra e os espaos jurdicos no Brasil contemporneo. Monografia apresenta como requisito parcial para concluso do curso de Direito, pelo Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran. Orientador: Prof. Dr. Luiz Edson Fachin. Curitiba.2007. [323] DIRETRIZ 8B- Terra - 8.10 Os Estados deveriam adotar medidas para promover e proteger a segurana da posse da terra, especialmente em relao s mulheres, aos pobres e aos segmentos desfavorecidos da sociedade, mediante uma legislao que proteja o direito pleno e em condies de igualdade a possuir terra e outros bens, includo o direito herana. Caso corresponda, os Estados deveriam estudar a possibilidade de estabelecer mecanismos jurdicos e outros mecanismos de polticas, em consonncia com as suas obrigaes internacionais em matria de direitos humanos e de conformidade com o estado de direito, que permitam avanar na reforma agrria para melhorar o acesso das pessoas pobres e das mulheres aos recursos. Tais mecanismos deveriam promover tambm a conservao e a utilizao sustentvel da terra. Deveria se prestar uma ateno especial situao das comunidades indgenas.
242
fato que o Brasil avanou na questo legal do direito humano alimentao, especialmente a partir de 2003. Alm da aprovao de leis, como, por exemplo, a Lei Orgnica de Segurana Alimentar e Nutricional, criao de instituies, como Conselho Nacional de Segurana Alimentar, Sistema Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional, entre outros, foram criados e implementados programas governamentais com o objetivo de assegurar uma alimentao saudvel e adequada a todos os brasileiros. No entanto, os avanos legais e os programas implementados no conseguiram atingir o objetivo e, segundo o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea), o pas em 2009 ainda apresenta 14,4 milhes de pessoas vivendo em situao de pobreza e de desnutrio. Isso decorre do histrico descolamento entre a aprovao das leis e sua aplicao no pas e do carter noestruturante dos programas governamentais voltados alimentao. A necessidade de promover mudanas estruturais deve ser a prioridade do Estado brasileiro. Essas mudanas estruturais passam pelo trato da relao entre o direito humano alimentao em conjunto com o direito terra e ao territrio, bem como com a redistribuio de renda De fato o direito dos povos tradicionais e trabalhadores rurais, assim como a soberania alimentar de todos cidados brasileiros, s pode ser promovidos se o Estado desenvolver polticas pblicas eficazes de acesso a terra e territrio, tais como a reforma agrria e a titulao dos territrios s comunidades e povos tradicionais. No caso do Acampamento Elias de Meura, a permanncia na posse da terra, ainda que de forma precria j que ainda no foi efetivada a transmisso definitiva do imvel para fins de reforma agrria contribui para a garantia do direito humano alimentao das famlias acampadas. Alis, apesar de toda a dificuldade, as famlias acampadas ainda conseguem prover o seu sustento atravs da agricultura familiar camponesa que desenvolvem no local. Quanto ao direito humano moradia, tambm fica evidente sua relao com a posse da terra. O artigo 11.1 do PIDESC determina que Os Estados-parte no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado para si prprio e para sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contnua de suas condies de vida. Os Estados-parte tomaro medidas apropriadas para assegurar a consecuo desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importncia essencial da cooperao internacional fundada no livre consentimento.
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Por sua vez, o Comentrio Geral n. 4 do Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais reflete sobre o conceito de moradia adequada e dentre os requisitos h disposio expressa quanto segurana jurdica da posse. O item 8, a, do Comentrio trata justamente da necessidade de enfrentar os despejos forados como forma de garantir a posse, elemento bsico do direito humano moradia.[324] Sobre os despejos forados, importante dizer que o Comit Desc da ONU os considera incompatveis com as requisies do PIDESC e s poderiam ser justificveis em situaes extremas. O Comentrio trata ainda da adequao cultural como elemento que compe o direito humano moradia. Esse elemento guarda especial relao com os povos tradicionais e com os trabalhadores rurais. Outro aspecto relevante: as famlias sem terra do Acampamento Elias de Meura, vivem em barracos de lona, que no podem ser considerados moradia adequada, mas sim um acampamento provisrio. Assegurar a posse da terra a essas famlias , pois, o primeiro e mnimo passo em direo efetivao do direito humano moradia adequada. Nesse sentido, o despejo forado agravaria em muito as condies de vida dos trabalhadores rurais e consistiria em uma grave violao do dever do Estado em lhes garantir o direito humano a moradia adequada. A interveno jurdica em defesa dos trabalhadores fundamentada no fato de que a posse da terra tambm, no caso, uma forma de garantir o acesso ao direito humano educao. Ocorre que, no Acampamento Elias de Meura h 5 anos est em funcionamento uma escola itinerria, projeto desenvolvido em parceria com o Estado do Paran. Atualmente 31 crianas cursam o ensino fundamental. Alm disso, existe no Acampamento um curso de alfabetizao para jovens e adultos[325]. No por outro motivo que o Desembargador Federal Edgard Lippmann Junior, em sede de agravo de instrumento n 2009.04.00.006362-1 afirma que neste caso o periculum inverso[326] , no do proprietrio-autor da ao possessria, mas das famlias que se encontram na posse da Fazenda, j que qualquer medida reintegratria poderia ofender os direitos fundamentais destas famlias.
[324] A posse toma uma variedade de formas, incluindo locao (pblica e privada) acomodao, habitao cooperativa, arrendamento, uso pelo prprio proprietrio, habitao de emergncia e assentamentos informais, incluindo ocupao de terreno ou propriedade. Independentemente do tipo de posse, todas as pessoas deveriam possuir um grau de sua segurana, o qual garanta proteo legal contra despejos forados, presses incmodas e outras ameaas. Estados-partes deveriam, conseqentemente (sic), tomar medidas imediatas com o objetivo de conferir segurana jurdica de posse sobre pessoas e domiclios em que falta proteo, em consulta real com pessoas e grupos afetados. Disponvel em: http://www.dhnet.org.br/direitos/sos/moradia/trabalhohabitacaopronto.html. Consulta em 21/10/09. [325] Informaes atualizadas junto aos trabalhadores acampados mediante contato telefnico realizado em 28/10/2009. [326] Em sede de cognio sumria, tendo em vista as peculiaridades que o caso encerra, mormente no que se refere dvida sobre a produtividade do imvel, o que se discute no feito principal, bem como na ao declaratria (julgada improcedente) e na ao de desapropriao, no considero que esteja presente o necessrio fumus boni juris a autorizar o deferimento do pedido de liminar, ao contrrio, a situao apresenta evidente polmica, razo pela qual considero que uma liminar pode acarretar mais prejuzos do que benefcios ao feito, sem falar que considero inegvel que o periculum in mora favorece os ora recorrentes. (Des. Federal Edgard Lippmann Junior 4 Turma do Tribunal Regional Federal 4 Regio. 07/12/2004).
244
Em outras palavras, a defesa jurdica da posse da terra pelas famlias do Acampamento Elias de Meura passa necessariamente pelo vis do acesso aos direitos humanos, econmicos, sociais, culturais e ambientais. Trata-se de um caso em que o Judicirio incitado, mais uma vez, a decidir entre a proteo incondicionada da propriedade individual privada e o cumprimento de seus compromissos na efetivao dos direitos humanos terra, alimentao, moradia, educao, sade, ao trabalho, cultura, etc.
A judicializao da poltica pblica de reforma agrria

Outro objetivo das aes de assessoria jurdica popular no caso do Acampamento Elias de Meura levantar a questo sobre a responsabilidade do Poder Judicirio - os conflitos batem sua porta por conta da absteno do Poder Executivo de cumprir com seu dever de agir quanto poltica pblica de reforma agrria - decorrente da paralisao dos processos de desapropriao judicializados. Nesse aspecto, alm da litigncia nas aes possessrias, tem-se desenvolvido aes de incidncia com a finalidade de desobstruir os entraves judiciais imisso do INCRA na posse da rea da Fazenda Santa Filomena. Ocorre que o caso analisado mais um exemplo em que a reforma agrria encontra obstculo no Judicirio, que se mostra um espao de luta importante dos latifundirios para desacelerar a efetivao dessa poltica pblica. Recentemente, a Procuradoria-Geral do INCRA identificou cerca de 220 aes de desapropriao para fins de reforma agrria paralisadas na justia federal h anos, sem a imisso liminar do INCRA na posse do imvel, suspendendo e inviabilizando judicialmente a realizao da reforma agrria no Brasil e, consequentemente, desrespeitando os Dhesca. De acordo com a autarquia, se essas aes fossem julgadas a seu favor, cerca de 11 mil famlias sem terra seriam beneficiadas com assentamentos rurais[327]. O fato que a assessoria jurdica dos ruralistas desenvolveu uma estratgia de paralisao das aes de desapropriao de terras que tem sido complacentemente aceita pelo Judicirio. A estratgia consiste na interposio de aes ordinrias declaratrias de produtividade, aes anulatrias de ato administrativo (no caso, o decreto presidencial de desapropriao para fins de reforma agrria), e/ou de mandados de segurana ( revelia de entendimento pacfico do STF do no cabimento deste remdio constitucional nesses casos). Sobre esse assunto, importante dizer que a Lei Complementar n 76/93 prev um rito sumarssimo, e um carter preferencial e prejudicial s aes de desapropriao sobre outras aes que tratem do mesmo imvel. Em outras palavras,
[327] INCRA. Relatrio do Incra aponta mais de 200 processos de desapropriao parados no Judicirio. Seg, 27/04/2009 16:55. Disponvel em http://www.incra.gov.br/portal/index.php?view=article&catid=1:ultimas&id=12005:relatorio-do-incra-aponta-mais-de-200-processos-dedesapropriacao-parados-no-judiciario&format=pdf. Consulta em 13/01/2010.
245
a ao de desapropriao possui prioridade processual em relao a qualquer outra ao relativa ao imvel, existindo inclusive a previso de uma medida liminar em favor do INCRA, que deve ser imitido na posse do imvel em at 48 horas. Porm, ao intentar, perniciosamente, as aes acima mencionadas, os ruralistas pleiteiam de imediato a suspenso do processo judicial de desapropriao, at o julgamento final, leia-se, at o trnsito em julgado das aes paralelas, o que acabou por se tornar a regra aplicada pelo Judicirio que, revelia expressa da LC 76/93, confere preferncia s aes de rito ordinrio, suspendendo a ao de desapropriao sem, ao menos, imitir o rgo federal responsvel pela realizao da reforma agrria na posse do imvel. O problema tem sido pautado em diversas reunies, audincias, seminrios junto aos agentes pblicos responsveis e a sociedade civil organizada. Em maro de 2007, a Terra de Direitos realizou na cidade de Recife, Pernambuco, o Seminrio Nacional Reforma Agrria e Direitos Territoriais: os desafios e os obstculos aos operadores do direito. A atividade contou com a participao de diversos advogados populares, juzes, procuradores, professores que, dentre outros assuntos, buscaram coletivamente construir estratgias de enfrentamento a esse problema. Em 2009, o prprio INCRA reuniu, novamente em Recife, seus procuradores, advogados, etc., para discutir o assunto. Recentemente, a atuao conjunta da sociedade civil e da Procuradoria do INCRA conseguiu que figurasse como recomendao do Frum de Conflitos Fundirios do Conselho Nacional de Justia a edio de uma Smula, no STF, para o cumprimento do rito sumrio, nas aes de desapropriao[328] . O caso do Acampamento Elias de Meura exatamente um exemplo de como essa estratgia jurdica dos ruralistas interfere na poltica pblica de reforma agrria. Apesar de os trabalhadores estarem h mais de 5 anos acampados na rea, e mesmo com a desapropriao das terras ter se dado em 1998, a imisso do INCRA na posse do imvel foi suspensa em decorrncia da j citada Ao Declaratria de Produtividade interposta pelo fazendeiro. Com isso, o trabalho de assessoria jurdica desenvolvido pela Terra de Direitos, ao mesmo tempo em que busca evitar o despejo forado das famlias, incide para que essa ao ajuizada pelo fazendeiro seja julgada improcedente e, assim, seja a rea definitivamente entregue ao INCRA para fins de reforma agrria. Essa tarefa bastante rdua. Como mencionado, o fazendeiro conseguiu reverter, atravs de uma Apelao julgada pelo TRF da 4 Regio, a deciso que corroborava a vistoria tcnica realizada pelo INCRA que classificou o imvel como
[328] Terra de Direitos. Boletim Informativo de 08/10/2009. Meta do CNJ ir mascarar a origem dos conflitos fundirios? Disponvel em: www.terradedireitos.org.br.
246
improdutivo. Em outras palavras, o Tribunal Federal considerou a rea produtiva. Contra essa deciso, o INCRA interps um Recurso Extraordinrio, junto ao Supremo Tribunal Federal, e um Recurso Especial, junto ao Superior Tribunal de Justia. Ambos ainda no foram apreciados pelos Tribunais Superiores. Os assessores jurdicos da Terra de Direitos, por sua vez, lutam para que os trabalhadores sejam admitidos como parte interessada na Ao Declaratria de Produtividade, pedido reiteradamente negado pelo TRF-4 com o fundamento principal de que em nada as famlias poderiam contribuir com a matria analisada nos autos, sendo parte passiva legtima apenas o INCRA e que o deferimento de tal assistncia apenas contribuiria para o tumulto do processo. Esse ingresso formal na ao fundamental tanto para que sejam reforados os aspectos tcnicos que comprovam a improdutividade do imvel, e, por conseguinte, o descumprimento da funo social, como para que os Tribunais sejam provocados a se manifestarem sobre a matria de direitos humanos que est presente no caso. Em sntese, no s pela improdutividade, mas principalmente quanto possibilidade dos prprios sujeitos coletivos, afetados pela deciso judicial, participarem dos atos jurisdicionais, em cumprimento ao escopo poltico e social da jurisdio, assim como pela observncia do conjunto de direitos humanos, econmicos, sociais, culturais e ambientais. Espera-se que os Tribunais Superiores decidam, com celeridade, a favor da reforma agrria e dos Dhesca.
247
Aprendizados e consideraes finais

Ao refletir sobre as aes desenvolvidas no caso do Acampamento Elias de Meura tem-se que muitas lies foram e so aprendidas, desde o momento inicial, em que as famlias sem terra ocuparam a fazenda e foram recebidas com a violncia da milcia privada armada, at hoje, quando permanece presente o desafio de efetivar direitos humanos. Dentre os tantos aprendizados, alguns merecem nesse momento ser destacados: 1. Em primeiro lugar, foi e tem sido fundamental a construo conjunta das estratgias jurdicas e polticas da interveno. Como enfatiza Jacques Alfonsin, preciso recuperar em cada caso o sentido etimolgico do mandato (mos dadas), o qual ultrapassa, por isso mesmo, o exerccio de um encargo profissional[329]. 2. O trabalho neste caso tambm destacou a importncia de atuar a partir de mltiplos instrumentos de exigibilidade e justiciabilidade de direitos humanos, reforando o conceito amplo da assessoria jurdica popular. Nesse sentido, os resultados alcanados como a revogao da liminar e a suspenso do processo de reintegrao de posse decorreram, principalmente, da atuao articulada com o movimento social e do uso de uma estratgia jurdica e tambm poltica, interpondo-se instrumentos como a mediao de conflitos, a incidncia, as denncias e a litigncia propriamente dita. 3. Outro destaque a importncia de construir parcerias e relaes de confiana entre os sujeitos envolvidos (movimento social, organizaes de direitos humanos, advogados populares, setores do estado, etc.). Sobre isso, cabe dizer que atividades realizadas no local do conflito foram fundamentais. As visitas in loco garantem uma compreenso mais apropriada do conjunto dos fatos e qualificam a interveno com informaes e documentaes fidedignas. A relao de confiana com o movimento social, com as famlias protagonistas do caso, tem sido imprescindvel para realizao do trabalho. 4. Tem sido fundamental informar documentos, denncias, ofcios e, principalmente, as peties com argumentos de direitos humanos. Sem prejuzo do uso, adequado ao caso, da dogmtica jurdica
[329] ALFONSIN, Jacques T. Dos ns de uma lei e de um mercado que prendem e excluem aos ns de uma justia que liberta, Cadernos da Renap, p. 94.
248
importante para se atingir resultados positivos no meio judicial o objetivo principal do trabalho desenvolvido a defesa dos direitos humanos dos trabalhadores rurais sem terra. Dessa maneira, tem sido importante sustentar teses como a da prevalncia dos Dhesca em relao ao direito patrimonial, argumentao que, inclusive, corroborou a deciso que suspendeu o curso da ao possessria e revogou a liminar que determinava o despejo das famlias. Espera-se que o trabalho, nesse sentido, possa garantir que os tribunais superiores decidam em favor dos direitos humanos e transfiram definitivamente a rea para a reforma agrria. 5. Outro aspecto que o caso exemplifica a importncia de continuar e qualificar ainda mais as aes de assessoria jurdica popular em defesa dos direitos humanos. importante reconhecer a necessidade de disputar politicamente o Poder Judicirio, democratizar a Justia para o fortalecimento da democracia e de uma cultura de direitos humanos. Recentemente, pde-se notar alguns tmidos avanos nesse sentido, como as propostas do Frum de Conflitos no Campo do Conselho Nacional de Justia para a edio de uma smula que garanta o cumprimento do rito sumrio nas aes de desapropriao de terras. 6. importante apoiar as iniciativas de assessoria jurdica popular. Para dar conta dos enormes desafios colocados - como o requintamento das estratgias jurdicas utilizadas pelos ruralistas para paralisar a reforma agrria no Judicirio - necessrio ampliar e garantir qualificao permanente aos assessores jurdicos populares. Por fim, preciso dizer que seguimos com o trabalho no caso do Acampamento Elias de Meura. Continuamos com as aes de incidncia e de litigncia em busca da transferncia definitiva da terra desapropriada para o assentamento das famlias sem terra. Em parceria, MST e Terra de Direitos encaminham este ano o caso Comisso de Direitos Humanos da OEA, com objetivo de buscar a responsabilizao e a reparao das violaes de direitos humanos cometidas contra os trabalhadores rurais. Seguimos na esperana de efetivar direitos humanos!
249 Referncias bibliogrficas
ALFONSIN, Jacques Tvora. Dos ns de uma lei e de um mercado que prendem e excluem aos ns de uma justia que liberta. In: Advocacia Popular. Cadernos da Renap. ALFONSN, Jacques Tvora. A Terra como objeto de coliso entre o direito patrimonial e os direitos humanos fundamentais: Estudo crtico de um acrdo paradigmtico. In: STROZAKE, Jos Jovelino.(Org). A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000. ALFONSIN, Jacques Tvora. A fora normativa das necessidades frente ao direito de propriedade. Apontamento em torno dos efeitos jurdicos gerados por ocupaes massivas de terra urbana e rural. In: STROZAKE, Jos Jovelino.(Org). Questes Agrria: julgados comentados e pareceres. So Paulo: Mtodo, 2002. COMPARATO, Fbio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade. In STROZAKE, Jos Jovelino.(Org). A Questo Agrria e a Justia. So Paulo: RT, 2000 DINAMARCO. Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. GORSDORF. Leandro Franklin. A advocacia popular novos sujeitos e novos paradigmas. Cadernos RENAP n. 6, 2005. LACERDA, Marina. O direito de resistncia e a resistncia do Direito: problematizando conflitos entre as ocupaes de terra e os espaos jurdicos no Brasil contemporneo. Monografia apresentada como requisito parcial para concluso do curso de Direito, pelo Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran. Orientador: Prof. Dr. Luiz Edson Fachin. Curitiba.2007. VIEIRA. Luis Carlos Vieira. A Mstica no MST: Um Ritual Poltico. Disponvel em http://www.encontro2008.rj.anpuh.org/resources/content/anais/1213630966_ARQ UIVO_AMisticanoMST.pdf . Consulta em 13 de janeiro de 2009)
250
Fontes consultadas Anais do Tribunal Internacional dos Crimes do Latifndio e da Poltica Governamental de Violao dos Direitos Humanos no Paran. Curitiba, 2002. Comentrio Geral n. 4 Comit sobre PIDESC. Disponvel em: http://www.dhnet.org.br/direitos/sos/moradia/trabalhohabitacaopronto.html. Consulta em 21/10/09. INCRA. Relatrio do Incra aponta mais de 200 processos de desapropriao parados no Judicirio. Seg, 27/04/2009 16:55. Disponvel em http://www.incra.gov.br/portal/index.php?view=article&catid=1:ultimas&id=1200 5:relatorio-do-incra-aponta-mais-de-200-processos-de-desapropriacao-paradosno-judiciario&format=pdf. Consulta em 13/01/2010. Terra de Direitos. Boletim Informativo de 08/10/2009. Meta do CNJ ir mascarar a origem dos conflitos fundirios? Disponvel em: www.terradedireitos.org.br. CONTRA CAPA DO LIVRO PREFCIO Boaventura de Souza Santos Conceito e sentido da assessoria jurdica popular em Direitos Humanos Leandro Franklin Gorsdorf Direitos Humanos no Brasil: a atuao de organizaes da sociedade civil em defesa dos direitos sociais e ambientais Sergio Leito e Ana Valria Arajo O grande atoleiro de carne: mulheres, cervejas e Gilberto Freyre Rebeca Oliveira Duarte Advocacy feminista para o acesso Justia Elena Erling Severo e Rubia Abs Da Cruz Litigncia estratgica em Direitos Humanos A atuao da sociedade civil no acesso a medicamentos no Brasil Marcela Fogaa Vieira e Renata Reis
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Alimentos transgnicos, Direitos Humanos e o Poder Judicirio Andrea Lazzarini Salazar e Karina Bozola Grou Litigncia estratgica para a promoo de polticas pblicas: as aes em defesa do direito educao infantil em So Paulo Ester Rizzi e Salomo Ximenes Plano Diretor e efetiva participao popular: a reviso do plano estratgico de So Paulo Nelson Saule Jr., Karina Uzzo, Luciana Bedeschi, Vanessa Koetz, Stacy Torres e Isabel Ginters A construo das hidroeltricas como afronta aos direitos de comunidades rurais Rafael Filippin A reafirmao da Raposa Serra do Sol e novos desafios Joenia Wapichana Justiciabilidade dos Direitos Humanos e territorialidade quilombola: experincias e reflexes sobre a assessoria jurdica popular na litigncia Fernando G. V. Prioste O Acampamento Elias de Meura e uma experincia de assessoria jurdica popular na defesa dos direitos humanos dos trabalhadores rurais sem terra Luciana C. F. Pivato
253

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