AULA N 22: SERVIOS PBLICOS PARTE I (12/09/00) Iniciaremos, hoje, o estudo dos principais pontos relativos aos servios

s pblicos comumente exigidos nos concursos da rea fiscal, especialmente o item pertinente aos regimes de execuo de tais servios. INTRODUO A Constituio de 1988 atribui expressamente ao Poder Pblico a titularidade para a prestao de servios pblicos, estabelecendo que esta pode ser feita diretamente ou mediante execuo indireta, neste ltimo caso por meio de concesso ou permisso, sendo obrigatria licitao prvia para qualquer destas formas de delegao. o seguinte o teor do art. 175, que trata da matria: Art. 175 - Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico - A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. CONCEITO Devemos observar que a Constituio no conceitua servio pblico. Tampouco o fazem as leis no Brasil, o que nos leva a buscar na doutrina uma conceituao para o objeto de nossa aula. Para Hely Lopes Meirelles, servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado. oportuno registrar que a atividade em si no permite decidirmos se um servio ou no pblico, uma vez que h atividades essenciais, como a educao, que so exploradas por particulares sem regime de delegao. Do mesmo modo, h servios totalmente dispensveis, a exemplo das loterias, que so prestados pelo Estado como servio pblico. COMPETNCIA PARA PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS As trs esferas de nossa Federao so competentes para a prestao de servios pblicos, sendo essas competncias discriminadas pela CF. As competncias atribudas Unio so enumeradas e taxativas, encontrando-se no art. 21. As competncias dos estados so ditas remanescentes e os municpios possuem as competncias relacionadas a seus interesses locais. Ao DF cabe a prestao dos servios pblicos da competncia dos estados e, cumulativamente, dos municpios. Alm disso, h as competncias comuns, arroladas no art. 23 da CF, em que deve haver atuao paralela de todas as esferas de governo. Alguns servios pblicos de competncia exclusiva da Unio so: servio postal, de telecomunicaes, de energia eltrica, de navegao area, de transporte interestadual e internacional etc. No que tange aos estados-membros (e ao DF), somente se encontra discriminada a competncia para explorao dos servios locais de gs canalizado (art. 25, 2). De resto, a eles pertence a denominada competncia remanescente, ou seja, para realizao de todos os servios no atribudos Unio e nem de interesse local dos municpios. Por ltimo, como exemplos de servios pblicos explorados pelos municpios (e DF), temos os servios de coleta de lixo, de transporte coletivo (art. 30, V), de promoo da proteo do patrimnio histrico-cultural local (art. 30, IX) etc. REGIMES DE EXECUO DOS SERVIOS A Administrao Pblica pode prestar diretamente servios pblicos. Neste caso, os servios podem ser prestados centralizadamente, ou seja, pela prpria Administrao Direta.

A prestao centralizada pela Administrao Direta pode ser feita desconcentradamente, quando rgos da mesma Administrao, portanto unidades destitudas de personalidade jurdica independente, possuam atribuio de executar aquele servio. Assim, a desconcentrao constitui-se em mera tcnica administrativa que visa a tornar mais eficiente a execuo de determinada atribuio, uma vez que um rgo especificamente designado para realiz-la. Outra possibilidade a prestao descentralizada do servio, hiptese em que essa ser sempre feita, mediante outorga ou delegao, por uma pessoa diferente daquela que representa a Administrao Direta competente para a prestao (Unio, estado-membro, DF, municpio). Quando a descentralizao ocorre mediante outorga do servio, h criao por lei, ou autorizao legal para instituio, de uma entidade com personalidade jurdica prpria, qual atribuda a titularidade da prestao daquele servio. Esta entidade pode ser uma autarquia, uma empresa pblica, uma sociedade de economia mista. Dever ser observado o disposto no inciso XIX do art. 37 da CF, segundo o qual somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. A segunda forma de prestao descentralizada consubstancia-se na delegao de um servio pblico a particular, a qual, como veremos, pode se dar por concesso, permisso ou autorizao para prestao do servio, atendidos os requisitos do art. 175 da CF e da lei. A prestao de servios pblicos sob regime de delegao deve ser classificada como prestao indireta, uma vez que a titularidade do servio permanece com o Poder Pblico delegante, diferentemente do que ocorre nos casos de outorga, acima mencionados. Estudaremos mais detalhadamente a delegao de servios aos particulares, especialmente a efetivada por meio da concesso de servios pblicos. CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS A concesso de servios pblicos certamente a mais importante forma de delegao de sua prestao e encontra-se regrada pela Lei n 8.987/95, com as alteraes posteriores. Tal documento representa nossa lei de normas gerais sobre o regime de concesso e permisso de servio pblicos, obrigando, portanto, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, sem prejuzo do exerccio da competncia legislativa suplementar dos entes federados menores, que devero editar suas leis sobre concesses e permisses, as quais somente no podero desrespeitar os preceitos que constituam normas gerais, estabelecidos na Lei 8.987/95. O art. 2, incisos II, III e IV da Lei 8.987 assim define as modalidades de delegao objeto de nosso estudo (grifos e observaes nossos): II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; (Observamos que no se admite concesso a pessoas fsicas.) III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado; IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. (Admite-se a permisso a pessoas fsicas e, como veremos, exige-se a celebrao de um contrato de adeso.) fundamental registrarmos que a Lei 9.074 tornou obrigatria a edio de lei autorizativa para a execuo indireta de servios mediante concesso ou permisso, dispensando a autorizao legal para os servios de saneamento bsico e limpeza urbana, o transporte de cargas pelos meios rodovirio e aquavirio e uns poucos outros, como se l em seu art. 2, com as alteraes posteriores (grifamos): Art. 2o vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso de servio pblico, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e 2

nos j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995. 1o A contratao dos servios e obras pblicas resultantes dos processos iniciados com base na Lei no 8.987, de 1995, entre a data de sua publicao e a da presente Lei, fica dispensada de lei autorizativa. 2o Independe de concesso, permisso ou autorizao o transporte de cargas pelos meios rodovirio e aquavirio. (Redao dada pela Lei no 9.432, de 08-01-97) 3o Independe de concesso ou permisso o transporte: I - aquavirio, de passageiros, que no seja realizado entre portos organizados; II - rodovirio e aquavirio de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exerccio dessa atividade; III - de pessoas, em carter privativo de organizaes pblicas ou privadas, ainda que em forma regular. Alm das excees aqui enumeradas, a prpria Lei 9.074, em seu art. 1, expressamente autorizou a Unio a prestar, ou realizar indiretamente, mediante concesso ou, se cabvel, permisso, os servios ou obras pblicos pertinentes a vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica; explorao de obras ou servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques e irrigaes, precedidas ou no da execuo de obras pblicas; estaes aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso pblico, no instalados em rea de porto ou aeroporto, precedidos ou no de obras pblicas; e os servios postais. De resto, essa Lei 9.074, com as alteraes posteriores, disciplina as concesses, permisses e autorizaes dos servios de energia eltrica. Voltando Lei 8.987, temos, em seu art. 6, a definio de servio pblico adequado, aludido no art. 175, inciso IV da CF/88. Seria adequado o servio que atendesse plenamente aos usurios, observando as seguintes condies (princpios): 1) regularidade; 2) continuidade, sendo que a Lei no considera existir descontinuidade quando h interrupo do servio em situao de emergncia (neste caso, por bvio, independentemente de aviso prvio) ou, aps prvio aviso, motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes e por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade; 3) eficincia; 4) segurana; 5) atualidade, entendida esta como a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio; 6) generalidade, devendo ser assegurado o atendimento sem discriminao a todos os que se situem na rea abrangida pelo servio, desde que atendam a requisitos gerais e isonmicos. Alm disso, deve ser assegurado atendimento abrangente ao mercado, sem excluso das populaes de baixa renda e das reas de baixa densidade populacional inclusive as rurais, como preceitua o art. 3, inciso IV, da Lei 9.074; 7) cortesia na prestao; 8) modicidade das tarifas, ou seja, a remunerao pelo servio deve ser razovel, vedada a obteno de lucros extraordinrios ou a prtica de margens exorbitantes pelas delegatrias. Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmicofinanceiro (art. 9, 2), assunto j estudado quando tratamos dos contratos administrativos. DA LICITAO Conforme previsto no art. 175 da CF, acima transcrito, todas as concesses ou permisses de servio pblico devero ser precedidas de licitao. A Lei 8.987 disciplinas as regras especficas pertinentes a tais licitaes, aplicando-se, supletivamente, todas as regras da Lei 8.666. Significa isto que, no existindo disposio especfica aplicam-se as disposies relativas s licitaes e contratos em geral, estabelecidas na Lei 8.666/93. O art. 14 da Lei 8.987 estatui: toda concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser objeto de prvia licitao, nos termos da legislao prpria e com observncia dos 3

princpios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critrios objetivos e da vinculao ao instrumento convocatrio. O art. 15 desta Lei dispe sobre os critrios de julgamento das licitaes em apreo. Embora seja um tanto longo e cansativo seu estudo, consideramos importante seu conhecimento e bastante razoveis as possibilidades de alguma questo sobre ele ser cobrada em concurso, especialmente devido s alteraes mais ou menos recentes ali havidas. Segue o artigo, na ntegra: Art. 15. No julgamento da licitao ser considerado um dos seguintes critrios: I - o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27.05.99) II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27.05.99) III - a combinao, dois a dois, dos critrios referidos nos incisos I, II e VII; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27.05.99) IV - melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital; (Inciso acrescentado pela Lei n 9.648, de 27.05.99) V - melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica; (Inciso acrescentado pela Lei n 9.648, de 27.05.99) VI - melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela outorga da concesso com o de melhor tcnica; ou (Inciso acrescentado pela Lei n 9.648, de 27.05.99) VII - melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao de propostas tcnicas. (Inciso acrescentado pela Lei n 9.648, de 27.05.99) 1o A aplicao do critrio previsto no inciso III s ser admitida quando previamente estabelecida no edital de licitao, inclusive com regras e frmulas precisas para avaliao econmico-financeira. (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27.05.99) 2o Para fins de aplicao do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitao conter parmetros e exigncias para formulao de propostas tcnicas. (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27.05.99) 3o O poder concedente recusar propostas manifestamente inexequveis ou financeiramente incompatveis com os objetivos da licitao. (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27.05.99) 4o Em igualdade de condies, ser dada preferncia proposta apresentada por empresa brasileira. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.648, de 27.05.99)