Elementos de Dire I To Digital

ELEMENTOS DE DIREITO DIGITAL
Hugo Cesar Hoeschl, Dr
ELEMENTOS DE DIREITO DIGITAL Hugo Cesar Hoeschl, Dr

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SUMRIO
1. Direito Digital: Uma viso inicial
1.1 Introduo 1.2 Panorama geral 1.3 A telemtica
2. As quatro faces do impacto da telemtica sobre o direito
2.1 Desenvolvimento de ferramentas 2.2 Discutindo novas rotinas 2.3 Busca de novas franteiras 2.4 A nova dimenso 2.5 Aspectos correlatos
3. O ciberespao e o direito
3.1 Introduo 3.2 O direito 3.3 o ciberespao

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4. tica jurdica e telemtica
4.1 Insero da tica 4.2 A internet e algumas questes concretas 4.3 Avaliao
5. O homem no caminho da barbrie
5.1 As perspectivas 5.2 A barbrie e o direito 5.3 Modernidade e autonomia 5.4 Questionamentos e constataes
6. Alguns aspectos constitucionais da lei 9.296/96
6.1 Preliminarmente 6.2 O pargrafo nico do artigo primeiro e a Constituio Federal 6.3 Ofensa a princpios constitucionais do processo penal 6.4 Alternativas

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7. A liberdade de expresso e comunicao na internet
7.1 Disposies gerais 7.2 Liberdade de expresso e comunicao 7.3 A censura moral na internet.

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1. DIREITO DIGITAL: UMA VISO INICIAL
1.1 Introduo
O tema escolhido como objeto central deste estudo extremamente apaixonante. A iminncia do encontro de institutos como a Realidade Virtual, o Ciberespao, a Internet, a Pirataria, a tica Hacker, e a Inteligncia Artificial, de um lado, com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, o Direito Natural, a Analogia, e a Ampla Defesa, de outro, entre tantos e tantos outros, de ambos os lados, cria uma grande e positiva expectativa ao redor da anlise da aproximao entre a telemtica e o direito.
O que dizem nossa leis ? Como esto julgando os tribunais ? Estas e uma srie de outras questes motivam o incio do trabalho.

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O ponto inicial desta abordagem diz respeito ao conceito operacional de Direito Digital. H duas noes que sero utilizadas, uma de carter substantivo, e outra de carter adjetivo:
A primeira define o direito referente vida digital.
A segunda refere-se ao o direito que est em bits.
O primeiro sentido diz respeito ao aspecto substantivo da cincia jurdica. Assim como o direito comercial trata das questes relativas ao comrcio, assim como o direito criminal trata das questes referentes aos crimes, e o direito constitucional refere-se Constituio e teoria constitucional, o direito digital agrupa as questes referentes vida digital. o direito dos bits.
O segundo significado refere-se aos atributos e caractersticas de certos tipos de normas e comandos jurdicos, aqueles formulados, materializados e consolidados em ambientes digitais. o direito que est em bits.

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Sua evoluo - em ambos os aspectos - vital para a cincia jurdica do futuro, bem como para a organizao social.
Para que tudo fique mais palpvel, devem ser estabelecidos limites para a abordagem, e eles se referem s delimitaes do tema (primeira ordem) e da profundidade das anlises que sero desenvolvidas (segunda ordem).
As delimitaes de primeira ordem ocorrem em torno de questes marcantes para o assunto aqui tratado, como, p. ex., as definies de telemtica e de ciberespao, no intuito de agrupar subsdios para que elas possam, no futuro, serem satisfatoriamente respondidas.
Para tanto, ser estabelecida uma srie de hipteses conceituais desenvolvidas ao longo da pesquisa, de forma a que estes conceitos possam ser explorados, bem como analisadas as suas conseqncias sobre o mundo e o direito.
Isto tem incio neste primeiro captulo, no qual ser apresentado um panorama geral da situao configurada em torno do direito digital e da telemtica, para, aps, tentar defini-la adequadamente. Na seqncia, ser feita uma anlise das hipteses do impacto gerado sobre o

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direito. Dentre elas, destaca-se a constituio de uma dimenso, o ciberespao, tentando-se demonstrar as formas pelas quais ele tangenciado pelo direito. Esse quadro todo gera uma gama de situaes concretas, as quais constituem um campo propcio abordagem da tica, feita no captulo V. Na seqncia, o texto trata dos questionamentos sobre os caminhos aos quais a evoluo tecnolgica est nos levando.
Aps, ser feita uma breve anlise da lei n. 9.296/96, a qual tratou de algumas questes de destaque, como a interceptao das comunicaes de dados. Na seqncia, sero tecidas algumas
consideraes sobre a liberdade de expresso na internet.
Quanto aos limites de segunda ordem, no so to fceis de descrever. Na realidade, materializam um cuidado para que no haja excesso de aprofundamento. Veja, o objetivo do trabalho no apresentar solues tericas para figuras como inteligncia artificial liberdade de expresso. e
Ao longo do desenvolvimento, surgiro figuras de carter metajurdico ou jurdico de extrema especializao, como essas. Em tais situaes, o aprofundamento vai parar quando for identificado um referencial til e satisfatrio, mesmo que sabidamente incompleto ou

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imperfeito, ou seja, a maioria das passagens conceituais resolvida com solues primrias, e, quando necessrio e conveniente, ocorrero os maiores aprofundamentos. Isso por dois motivos: a) o aprofundamento excessivo afasta do caminho principal e do contexto central, o que no se deseja; b) ele se constitui em tarefa adequada para estudos especficos.
Essa
justificativa
expe,
desde
j,
uma
das
caractersticas de toda esta anlise, entre outros, qual seja, a generalidade. Como o nmero de questes excessivo, ser procedida uma anlise de profundidade mediana em quase todo o roteiro, com exceo dos dois ltimos captulos, nos quais ela um pouco mais acentuada.
Por outro lado, isso denota um aspecto positivo, qual seja, um diversificado volume de informaes, o qual, por sua vez, gera uma significativa diversidade de alternativas.
Mas o tema do estudo, por si s, tende a se manter no rumo adequado ao longo do desenvolvimento textual, mostrando, especfica e generosamente, as boas oportunidades para aprofundamentos
adequados, as quais se espera desperdiar minimamente.

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1.2 Panorama geral.
O ritmo da evoluo tecnolgica est causando forte impacto em diversos ramos da cincia, e o mundo jurdico no foge regra.
Tal contexto tem provocado a discusso de inmeras questes na esfera do Direito e da Cincia Jurdica.
Dentro
desse
universo
de
acontecimentos,
pretendemos dar ateno especial aos temas agrupados em torno da informtica e das telecomunicaes, analisando sua discutida unio, materializadora da telemtica.
Historicamente, a aglutinao de acontecimentos ao redor de determinados fatos relevantes produz direitos orientados por um mesmo referencial. Surge um momento de direitos, que alguns autores tm chamado de gerao. possvel discordar do termo. Dimenso uma expresso, por ora, mais apropriada, pelas seguintes razes:
1- Atemporalidade. No h uma sequncia temporal que induza concluso de que uma das dimenses precede ou sucede as

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outras. Nem possvel, da mesma forma, afirmar que uma surge em funo do esgotamento da anterior. Igualmente, no cabe dizer que a preocupao com um dos temas mais atual do que as demais. E tambm dificultoso fazer uma vinculao histrica especfica com o surgimento de cada um dos momentos. A discusso sobre as formas de governo, por exemplo, quase to antiga quanto o prprio homem, mas nossa histria constitucional ainda no festejou seu primeiro milnio. Da mesma forma, muito antes do surgimento das atuais discusses sobre a biotica j se discutia, na Roma antiga, questes ligadas aos ncleos familiares, adoo e paternidade.
Coexistncia.
As
dimenses
coexistem.
preocupao com todas igual, da mesma ordem, ao mesmo tempo. Assim, a ateno dispensada a elas deve ser igualitria, em paralelo mltiplo. No h prioridade de implementao.
3 - Ausncia de hierarquia. A importncia entre elas igualitria, de forma a desautorizar qualquer afirmativa no sentido de que um dos temas aglutinadores seja mais importante que qualquer dos outros. As preocupaes e questionamentos em torno do Estado tm a mesma relevncia daquelas ligadas ecologia ou s relaes de trabalho ou a qualquer dos referenciais apontados a seguir.

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A primeira dimenso surge com a passagem do Estado de natureza para o estado civil. A segunda com a necessidade de regulamentao da vida privada, orientada pelos direitos civis. A terceira vem em razo das discusses sobre ampliao do exerccio do poder, os direitos polticos. A quarta est ligada s questes de natureza coletiva, quando surgem os direitos sociais, influenciados pelo trabalho em massa. Os direitos difusos, principalmente nas questes ambientais e de consumo, provocaram uma nova aglutinao, de muito destaque na atualidade. Os temas ligados s questes da Biotica, como manipulao gentica, transplantes de rgos e hibridao homem/mquina, entre outros, motivam a sexta dimenso.
Realidade Virtual, Inteligncia Artificial e Internet so os principais acontecimentos ligados telemtica. Centralizam a discusso sobre o direitos de stima dimenso.
O presente trabalho desenvolvido com o intuito de estudar uma srie de institutos ligados a esse tema.
No tocante stima dimenso, a armazenagem computacional e respectivo processamento esto ligados diretamente ao centro do problema. A atividade do computador comea no bit, um registro

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binrio. Passa pelo byte, um conjunto de bits que armazena o equivalente a um caracter. Em seguida tem-se os dados, depois as informaes (dados especificamente ordenados). Aps, o raciocnio (informaes processadas) e o conhecimento. O ltimo momento (at agora) a inteligncia.
Por outro lado, os conflitos ligados telemtica esto acontecendo, tipicamente, num confronto entre blocos, da seguinte forma:
A-. Entre as grandes empresas mundiais. Exitem, hoje, no plano internacional, empresas ligadas ao software1 e outras ao hardware2 praticando uma dobradinha de dominao econmica. Inobstante, elas competem todas entre si.
B-. Entre essas e as pequenas empresas nacionais. praticamente impossvel a competio em condies de igualdade entre elas. As alternativas jurdicas para minimizar a inferioridade das segundas esto localizadas prioritariamente em aes governamentais, na rea de tributos, taxaes e incentivos. Porm, necessrio enfatizar: o domnio da tecnologia da produo de equipamento e programas na rea da telemtica altamente estratgico no contexto atual. Os desenvolvedores nacionais
Software ser entendido, ao longo deste trabalho, como a expresso de lngua inglesa que define programas de computador. A expresso, mesmo que cunhada em lngua estrangeira, bastante utilizada no Brasil. 2 Hardware define os equipamentos fsicos ligados informtica, e, como ocorre com software, palavra cunhada em lngua estrangeira de utilizao bastante comum no Brasil.
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(empresas, universidades, rgos de pesquisa, profissionais da rea, etc.) devem ser amplamente estimulados.
C-. Entre a soma das empresas, pequenas, mdias, grandes e gigantes, de um lado, e os consumidores, de outro. Os padres estabelecidos pelas parcerias empresariais da revoluo digital criam uma sistemtica de insatisfao mercadolgica nos blocos de consumo, traduzida da seguinte maneira: o software impulsiona a superao do hardware, o qual evolui para oferecer uma maior capacidade de processamento e suportar um novo software, de forma tal que ambos esto superados dentro de poucos meses, obrigando os consumidores a novos desenbolsos para que possam se manter inseridos no padro mundial. Essa uma associao econmica das mais espertas de nossa histria, comparvel a uma outra: carros e combustveis fsseis. Com uma pequena diferena. A ltima conservadora na questo do desenvolvimento, retardando evolues no intuito de preservar seu mercado. Pergunto: h quanto tempo um carro mediano faz entre 10 e 15 Km com um litro de gasolina ? Os conglomerados do ramo no possuem tecnologia para reduzir o consumo ? Quanto primeira, louve-se, altamente evolutiva. Porm, por outro lado, as empresas de telemtica, principalmente aquelas ligadas aos computadores, mais dinmicas e anrquicas, esto utilizando, basicamente, conhecimentos acumulados nas reas de direitos autorais e da propriedade industrial para

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garantir uma posio de destaque no contexto globalizado do final do sculo. Um software ou o desenho de um processador vale-se de muitos estudos e pesquisas anteriores sua produo, no sendo factvel a afirmao de que produto do esforo isolado de uma s pessoa ou um s grupo. Est havendo, a, uma indevida acumulao de capital, e para minimiz-la, h duas aes possveis: a). de carter individual, no sentido da conteno do consumo individual. Nem sempre uma mquina e um programa velhos so, de fato, obsoletos, e a aposentadoria de um equipamento deve ser precedida de convenientes reflexes. b). de carter global, no sentido puramente jurdico, com a desapropriao de direitos autorais e de propriedade intelectual, colocando-os disposio de todos.
D-. Entre o mercado e os trabalhadores. A automao da produo industrial est provocando a reduo dos postos de trabalho. De outro lado, os direitos autorais referentes ao desenvolvimento de software so, por fora de lei, de propriedade da empresa empregadora, e no do trabalhador-desenvolvedor, salvo disposio contratual em contrrio. Os questionamentos em torno desse dispositivo merecem, oportunamente, aprofundamentos.
E-. Entre toda essa indstria e a pobreza. Grandes fortunas da histria da humanidade esto sendo formadas em torno da

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telemtica. Empresas e pessoas esto utilizando os conhecimentos acumulados ao longo da existncia do homem para a consolidao de verdadeiros imprios. Nada mais justo que um percentual de suas acumulaes seja destinado ao presente e ao futuro das populaes. O ideal seria que tal ocorresse naturalmente, por iniciativa dos acumuladores. No acontecendo, devemos pensar em uma soluo poltico-jurdica coletiva.
Como se percebe, o volume de questes e tpicos grande, e a enumerao feita serve, por enquanto, para evidenciar a
necessidade se dedicar um pouco de tempo ao estudo do tema, delimitandoo, visto que no possvel, agora, analisar todo o contexto colocado.
A telemtica , como figura central do cenrio, ser o objeto das anlises iniciais.
1.3 A telemtica.

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Ento
vamos
apresentar
uma
definio
da
telemtica, como o conjunto das tcnicas de informtica e das telecomunicaes, assim apontada por MATHELOT3.
Essa definio momentaneamente satisfatria, e, embora lacunosa, passiva e factvel de questionamentos, cumpre um objetivo primrio, qual seja, delimitar inicialmente o objeto central do trabalho.
Dentre as principais dvidas est a de ser o melhor conceito um simples conjunto ou , ao invs, o produto de uma adequada combinao de elementos, sendo aqui entendidos: combinao como o ato de ligar, unir ou fundir; produto como resultado, conseqncia; e
conjunto como reunio de partes, conforme os dicionrios ptrios. H uma situao na qumica, a qual, quando analisada de forma singela, enseja o seguinte raciocnio: o simples conjunto formado pelos tomos de hidrognio e oxignio constitui um objeto, e o produto de uma adequada combinao de ambos constitui outro, eis que, em condies especficas , gera a gua, uma molcula com existncia prpria e caractersticas extremamente diversas daquelas desenvolvidas por seus componentes, chegando a materializar um dos maiores conflitos cognitivos da natureza, pois os dois primeiros so
MATHELOT, Pierre. A telemtica, p.11.

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gases altamente comburentes, e a ltima um lquido praticamente sem capacidade de combusto.
O produto, nesse caso, desenvolve identidade prpria, constituindo um outro objeto, especfico e determinado, ou seja, surge um novo instituto, com caractersticas diversas, novas e, no raro, ilgicas, imprevisveis e de difcil compreenso.
A aproximao dos institutos inicialmente aludidos apresenta uma situao um pouco mais ampla, que produz as seguintes conseqncias: a) de um lado, rene as tcnicas da informtica e das telecomunicaes, formando um conjunto no qual as caractersticas isoladas de uma e outra esto preservadas; b) de outro, une-as, liga-as e as funde, constituindo uma combinao que gera novas caractersticas, autnomas. Ou seja, ambas as situaes esto presentes na definio da telemtica. H conjunto e h uma combinao.
Ela no s o agrupamento das tcnicas - apesar de tambm o s-lo - , mas, alm disso, uma nova figura, ontologicamente modelada, que soma caractersticas da informtica, das telecomunicaes e os novos atributos gerados pela combinao apontada.

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Embora no esteja configurada uma situao to extremada como a da gua, eis que as caractersticas dos componentes originrios esto integralmente presentes na telemtica, a constituio do seu conceito gera inovaes, como, por exemplo, a internet..
Ento, um pouco mais satisfatria a definico da telemtica como o conjunto e o produto da adequada combinao das tcnicas de informtica e telecomunicaes, no qual esto preservadas as caractersticas de ambas bem como gerados novos atributos.
necessrio, ento, definir as aludidas tcnicas, com o cuidado de estabelecer um limite para a apresentao de definies acessrias, evitando um regresso ao infinito, no qual vo sendo definidos os componentes dos componentes e assim sucessivamente. Sero definidas informtica e telecomunicaes.
Informtica uma palavra surgida da contrao das expresses informao e automtica, geralmente creditada a DREYFUS4, o qual a definiu como a cincia do tratamento automtico e racional da informao, considerada como suporte dos conhecimentos e das
comunicaes. Existem, igualmente, inmeras polmicas sobre os limites e sentidos desse conceito, mas vamos deix-las de lado, por ora, mesmo

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porqu a legislao nacional consagrou tal ponto de vista, atravs do artigo 3o. da Lei 7.232/84, o qual se transcreve:
Art. 3o. Para os efeitos desta Lei, consideram-se atividades de informtica aquelas ligadas ao
tratamento racional e automtico da informao e,... (destacado do original).
mesmo
fenmeno
envolve
conceito
de
telecomunicaes, ou seja, h inmeras polmicas ao seu redor, mas a legislao nacional adotou uma posio, contida na Lei 4.117/62, e nos decretos 52.026/63 e 97.057/88.
Veja-se o artigo 4o. da Lei 4.117/62:
Art. 4o. Para os efeitos desta lei, constituem servios de telecomunicaes a transmisso, emisso ou recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens,
4
sons
ou
informaes
de
qualquer
GARCIA, Dinio de Santis. Introduo informtica jurdica, p. 198

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natureza, por fio, rdio, eletricidade, meios ticos ou qualquer outro processo eletromagntico. (destacado do original).
Ao
determinar
constituio
dos
servios,
dispositivo define o que venha a ser telecomunicaes.
Para concluir, resta explicar porque o instituto escolhido para centralizar o estudo foi a telemtica, e no a ciberntica.
Esta foi apontada por alguns juristas, entre eles Dinio de Santis GARCIA, ilustre pioneiro, como o grande referencial da influncia da mquina e da informtica sobre o direito, na sua obra Introduo informtica jurdica, na qual dedica vrios captulos ciberntica e modelagem da jusciberntica. No h como negar suas preciosas concluses, fruto de um trabalho corajoso e inovador. Porm, no h, igualmente, como negar a diversidade de conceituaes da expresso ciberntica, de AMPERE a WEINER, sendo ela tratada ora como afeta poltica e administrao, ora como ligada s mquinas e aos homens, sendo que GARCIA a define como a cincia do controle e da comunicao

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nos seres vivos, na sociedade e nas mquinas5, tendo essa definio sido formulada sob forte influncia do pensamento de Norbert WEINER.
telemtica
um
instituto
mais
singelo
descomplicado, embora no menos polmico. Mas sedimenta de forma mais objetiva a delimitao de um universo de acontecimentos e sua incidncia sobre o direito, restando claro quais so seus componentes, objetivos e tcnicas, bem como a sua ligao com os fenmenos que geraram a necessidade do estudo em curso.
GARCIA, Dinio de Santis, ob. cit., p. 41.

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2. AS QUATRO FACES DO IMPACTO DA TELEMTICA SOBRE O DIREITO
A revoluo industrial provocou um grande nmero de alteraes na vida humana. A maior foi a admisso, em definitivo, da mquina no cotidiano.
claro que, em concepo mais simplista, a princpio, qualquer conjunto de alavancas, ou at mesmo uma s, pode configurar uma mquina6.
Nossa referncia
mais propcia s mquinas
integradas eletrnica e informtica, culminando no atual sistema de produo informatizado, seja individual ou coletivo, digital ou fsico, robotizado ou no.
necessrio contextualizar uma viso a seu respeito.
No dicionrio Aurlio encontramos a seguinte definio: Mquina: 1. aparelho ou instrumento prprio para comunicar movimento ou para aproveitar, pr em ao ou transformar uma energia ou

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No 48o. tem do artigo 6o. do Decreto 97.057/88, h uma definio de mquina relacionada com o contexto ora discutido. Vejamos:
48o. - Mquina: equipamento ou dispositivo baseado na tecnologia mecnica. ou combinaes desta com as tecnologias eltrica ou eletrnica; (destacado do original).
A definio apresenta um relacionamento da mquina com a eletrnica, chegando mais perto de uma definio mais completa, a da mquina inteligente, a seguir apresentada:7:
um agente natural. ... 2. o conjunto orgnico das peas dum instrumento;... 8. multiplicidade de coisas que se relacionam entre si. 7 PFAFFENBERGER, Bryan. Dicionrio dos usurios de micro computadores, p. 397.

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Trata-se, pois, de um mecanismo qualificado. H uma certa contaminao pelos sabores da informtica na mquina inteligente.
Hoje, a mquina informatizada presena certa em nossos atos, com percentual a ser definido pelo agente, aumentando ou diminuindo em razo da convenincia pessoal, mas sem nunca deixar de existir, ainda que involuntariamente, materializando a concepo de Negroponte 8, segundo a qual a informtica no tem mais a ver com computadores. Tem a ver com a vida das pessoas..
Diante de tal contexto, tudo leva a acreditar que haver um duplo envolvimento do jurista com os temas agrupados em torno da telemtica, quer quanto utilizao da mquina como instrumento de

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trabalho, quer no concernente aos problemas por ela provocados no mbito do Direito, como afirmou NOGUEIRA9
Esse
apontado
duplo
envolvimento
acaba
por
desdobrar-se de forma tal a que o impacto da telemtica sobre o direito assume as seguintes faces: 1- No mbito da aplicao das tnicas e ferramentas, traz a produo de instrumentos tcnicos para a melhoria das atividades de formao e aplicao do direito; e, no mbito dos problemas de ordem estritamente jurdica, traz: 2-. A discusso em torno da alterao das diversas rotinas jurdicas; 3-. A necessidade de tratar a realidade criada pelas as atividades de explorao de novos espaos pela humanidade; 4.- O surgimento de uma nova dimenso.
O objetivo desta fase do presente trabalho tentar avaliar a repercusso de cada uma dessas hipteses no mundo jurdico. As dificuldades so imediatas, sendo a maior delas o estabelecimento de limite entre fico e realidade, tendo em vista a rapidez com a qual anuncia-se ser hoje possvel fazer algo que ontem no o era.
2.1 Desenvolvimento de ferramentas.

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NEGROPONTE, Nicholas. A vida digital, p. 11. O fez prefaciando a obra de Dinio de Santis GARCIA, j citada, p. 9.

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Proveniente de programa ou equipamento, o impacto aqui gerado , inicialmente, de conseqncias individuais, incidindo no labor dirio como instrumento de imediata evoluo qualitativa e quantitativa da fora de trabalho
O somatrio das tcnicas que constituem a telemtica, oferecem a possibilidade de desenvolvimento de diversas ferramentas que vo facilitar as tarefas dirias de formao e aplicao do direito. A instalao de redes, a emisso de sinais, a comunicao a distncia, o desenvolvimento de softwares especficos, a aplicao da telepresena, entre outras atividades, esto entre as muitas a serem desenvolvidas no cotidiano dos trabalhos jurdicos.
Sero
dedicadas
algumas
linhas
aqui
possibilidades oferecidas pela inteligncia artificial e algumas de suas tcnicas, comparando-as, quando possvel, a figuras tradicionais do raciocnio jurdico, como, por exemplo, a analogia.

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Veja-se, ento, uma viso, introdutria e superficial, sobre como possa ser definida a inteligncia artificial10:
Inteligncia artificial - artificial intelligence
O campo da cincia da computao que busca aperfeioar os computadores dotando-os de algumas caractersticas peculiares da inteligncia humana, como a capacidade de entender a linguagem natural e simular o raciocnio em condies de incerteza.
Muitos pesquisadores da inteligncia artificial admitem que a IA falhou em alcanar seus objetivos, e os problemas que impedem seu avano so to
complexos que as solues podem demorar dcadas ou at sculos. Ironicamente, as aplicaes da
Inteligncia artificial que, antes, eram consideradas as mais difceis (como programar um computador para jogar xadrex ao nvel dos grandes mestres) acabaram sendo produzidas com razovel facilidade, e as aplicaes consideradas, a princpio, como mais
10
PFAFFENBERGER, Bryan. Dicionrio dos usurios de micro computadores, p. 347.

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tranqilas (como a traduo de Idiomas) tm-se mostrado extremamente complicadas.
Contudo, as tentativas de dotar os computadores de inteligncia foram, sob certos aspectos,
compensadoras: elas comprovaram a quantidade inacreditvel de conhecimentos que os seres humanos utilizam em suas atividades cotidianas, como
decodificar o significado de uma frase falada. Douglas Lenat, pesquisador de inteligncia artificial que est tentando transportar para o computador uma boa parte de seus conhecimentos de vida, assinala que o computador no consegue decodificar plenamente nem trabalhar com frases como 'Sr. Almeida est em So Paulo' sem antes registrar uma infinidade de informaes como 'Quando uma pessoa est numa cidade, seu p esquerdo tambm est na cidade'. Se, algum dia, voc j acordou preocupado com a possibilidade de que os computadores estivessem ficando mais Inteligentes que os seres humanos, este exemplo servir para tranquiliz-lo".

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Fazer uso dessa tcnica e tentar desenvolver uma ferramenta computacional lgica para auxiliar na tarefa do estudo de dados jurdicos envolve um trabalho dificultoso, qual seja, analisar a forma escolhida pelo homem para se comunicar e materializar suas normas: a codificao da palavra em smbolos abstratos e rigorosas regras gramaticais.
Tal sistemtica relativamente recente, levando-se em conta a existncia humana, e, at a idade mdia, ainda estava limitada aos padres e eruditos. Eles entendiam a codificao, e a maioria das pessoas era analfabeta11. Nos dias de hoje, o nmero de analfabetos ainda grande e ainda relativamente restrito - embora no tanto quanto antes - o universo daqueles que realmente dominam a tcnica da escrita.
Vale lembrar que a inveno e a difuso da tcnica da escritura, somada compilao de costumes tradicionais, proporcionam os primeiros cdigos da Antiguidade, como o de Hamurbi, o de Manu, o de Slon e a Lei das XII Tbuas12.
Naqueles tempos, no surgimento das primeiras codificaes, estava em curso a maior mudana do direito ao longo de sua
Conforme afirmao de Francis HAMIT, in Realidade virtual e a explorao do espao ciberntico, p. 36.
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histria, quando se passou a considerar a escrita um mecanismo superior memria das pessoas para a armazenagem das normas13, pelo simples fato de ser uma tcnica mais segura. Isso modificou profundamente o direito e as formas de organizao social, e os grandes sbios, lderes e tiranos deixaram de ser a fonte do direito, passando a ser intrpretes.
Ou seja, o surgimento de uma nova tcnica de comunicao e registro de informaes foi o responsvel pela maior mudana at ento registrada no universo jurdico, e no, ao contrrio do que se possa imaginar inicialmente, a discusso de novos temas que foram surgindo com o passar dos anos.
Ento, dada a posio atual da escrita nas formas de estruturao e armazenagem dos comandos do direito, o estudo e desenvolvimento de qualquer sistemtica de tratamento automtico e inteligente das informaes jurdicas envolve, basicamente, duas tarefas: 1. O TRATAMENTO DA LINGUAGEM NATURAL; 2. A BUSCA DE NOVAS TCNICAS DE ARMAZENAGEM.
Na primeira, necessria a estruturao de um mecanismo que faa uma leitura de textos e, devidamente orientado,
12 13
A assertiva de WOLKMER, in Fundamentos de histria do direito, p. 20. Cf. SUMMER MAINE, citado por WOLKMER, ob. cit., p. 20.

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identifique uma srie de caractersticas relevantes para o utilizador, em algumas etapas especficas. Deve buscar referncias superficiais e estticas, como datas, nomes, nmeros, etc. Deve identificar assuntos, temas e subtemas. Deve, igualmente, detectar concluses e lies, destacando-as. Alm, claro, de outras funes.
Na segunda tarefa, cabe indagar sobre o retorno s origens da linguagem. Explicando: as primeiras formas de escrita eram pictogrficas, e, no mbito computacional, o desenvolvimento de linguagens e interfaces est nos permitindo o uso de cones (formas pictogrficas)14, um meio de comunicao mais confortvel e prtico do que a ortografia.
Isso
est
nos
permitindo
idealizar
um
avano
significativo na comunicao, segundo o qual textos escritos vo dar lugar a imagens mentais que apresentam tanto objetos reais quanto simblicos e enfatizam a interao e a experincia em detrimento do aprendizado passivo.15(Destacado do original).
No sentido de se buscar, no plano prtico, essa evoluo anunciada, tem-se um poderoso referencial: a interseo entre a inteligncia natural - IN - e a inteligncia artificial - IA -, onde possvel tentar
14 15
Segundo constatao de HAMIT, ob. cit., p. 36. HAMIT, ob. cit., p. 226.

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conciliar a velocidade de processamento da segunda e a sofisticao da primeira, como apontou EPSTEIN16.
A inteligncia artificial, dentro do contexto ora delimitado - sem prejuzo da definio j apresentada - pode ser entendida tambm, em uma tica ainda bastante primria, como o conjunto de tcnicas utilizadas para tentar realizar autmatos adotando comportamentos semelhantes aos do pensamento humano, como apontou MORVAN17.
Sabemos que a IN perde para a artificial na capacidade de busca e exame de opes, mas superior em tarefas refinadas e perceptivas, como fazer analogias e criar metforas. Assim, um mecanismo que combine tcnicas de IN e IA, buscando uma adequada manipulao da linguagem natural, permite a identificao de idias dentro de um texto jurdico.
Porm, importante enfatizar que um passo no sentido de buscar, no corpo de um escrito, aquilo que uma pessoa pensou, ou seja, suas idias e concluses, est teleologicamente ligado ao desejo de se buscar aquilo que uma pessoa realmente sentiu ao analisar o tema sobre o qual escreveu.
16 17
IN Ciberntica, p. 81. Citado por EPSTEIN, ob. cit., p. 66.

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34
Vale frisar que a IA um instrumento tpico da informtica, moldado por ela. Para o delineamento da interseo apontada, vamos destinar alguma ateno a algumas figuras ligadas inteligncia natural, como o raciocnio analgico, pr-existente aos computadores18:
Esse instituto, anterior aos computadores - como j dito -foi adequadamente incorporado pelas tecnologias da informtica, assim como o raciocnio baseado em casos. claro, sabemos, o raciocnio baseado em algum caso algo quase to velho quanto o hbito humano de
18
PFAFFENBERGER, Bryan.Ob. cit., p. 572.

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35
andar para a frente. Porm, aqui se trata de uma nova ferramenta da inteligncia artificial que utiliza tal nomeclatura, assim definida19:
O Raciocnio Baseado em Casos (RBC) uma ferramenta de raciocnio da Inteligncia Artificial (IA). A filosofia bsica desta tcnica a de buscar a soluo para uma com situao uma atual atravs da
comparao semelhante.
experincia
passada
O processo caracterstico de RBC
consiste em : identificar a situao atual, buscar a experincia mais semelhante na memria e aplicar o conhecimento desta experincia passada na situao atual.
Porm, a anlise de figuras de apoio ao raciocnio no pode ser realizada, aqui, sem a presena da analogia, um dos mais eficazes e pertinentes instrumentos de integrao dos comandos do direito.
Segundo Bobbio20:
19 20
WEBER-LEE, Rosina. Raciocno baseado em casos. Texto apostilado. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 151.

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36
Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso no-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante. ... ...............
A analogia certamente o mais tpico e o mais importante dos procedimentos interpretativos de um determinado sistema, normativo: o procedimento mediante o qual se explica a assim chamada tendncia de cada ordenamento jurdico a expandir-se alm dos casos expressamente regulamentados. (Destacado do original) .
A noo de utilidade indubitvel, e a delimitao da anlise da semelhana, ponto de contato entre os casos, necessria21:
21
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 151.

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37
Para que se possa tirar a concluso, quer dizer, para fazer a atribuio ao caso no-regulamentado das mesmas conseqncias jurdicas atribudas ao caso regulamentado semelhante, preciso que entre os dois casos exista no uma semelhana qualquer, mas uma semelhana relevante, preciso ascender dos dois casos a uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razo suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribudas aquelas e no outras conseqncias. (Destacado do original).
No pode ser confundida com a interpretao extensiva, nem ambas com o silogismo. Esse possui um mecanismo vertical de obteno de concluses, enquanto aquelas se valem de um recurso horizontal, mas, distintamente22:
Mas qual a diferena entre analogia propriamente dita e interpretao extensiva? Foram elaborados
vrios critrios para justificar a distino. Creio que o nico critrio aceitvel seja aquele que busca colher a

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38
diferena
com
respeito da
aos
diversos analgica
efeitos, e da
respectivamente,
extenso
interpretao extensiva: o efeito da primeira a criao de uma nova norma jurdica; o efeito da segunda a extenso de uma norma para casos no previstos por esta.
O somatrio dos instrumentos, espera-se, produzir bons resultados, e o comparativo tem a finalidade de demonstrar tal possibilidade, bem como a viabilidade da interseo.
Inobstante, certa a necessidade de ateno produo de ferramentas, enfatizando que tal atividade, que gerar novos mtodos e tcnicas de armazenamento e manipulao de informaes, embora no seja diretamente ligada cincia jurdica, vai provocar fortes reflexos sobre o direito, como a escrita o fez.
2.2 Discutindo as novas rotinas.
22
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 151.

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39
A aplicao das ferramentas aludidas no captulo anterior gera um trabalho de adaptao das rotinas de formao e aplicao do direito. A utilizao da inteligncia artificial, do perifrico captador de comandos de voz para os computadores, dos sistemas especilistas e da realidade virtual, entre outros, em um primeiro momento, j produz a concluso de que a realidade processual e a atividade de formao da prova sofrero modificaes, com ampla repercusso legal.
Aqui deve-se estudar a aplicao dos sistemas especialistas23 no trabalho de coleta de informaes estticas, como legislao e jurisprudncia, com o auxlio da engenharia do conhecimento24, tendo em vista a vastido das informaes, bem como da inteligncia artificial25 no processamento de informaes no numricas, indagando
23
So sistemas que fornecem concluses peritas acerca de assuntos especializados. A medicina o principal campo de aplicao de tais sistemas, tendo sido desenvolvido nesta rea o mais famoso sistema especialista, que o Mycin. Os sistemas especialistas tm, tambm, aplicaes em muitas outras reas de conhecimento. H sistemas no campo de prospeco mineral, na matemtica, onde se podem provar teoremas ou efetuar derivao e integrao formal; na qumica, onde o estudo de novos compostos qumicos pode ser facilitado; no ensino em geral, podendo o aluno aprofundar seus conhecimentos, abordando sistemas de sua rea especfica. At um vendedor ambulante pode levar consigo um sistema que o ajude a explicar um produto tecnologicamente avanado que ele esteja vendendo., conforme Renato Antnio RABUSKE, in Inteligncia Artificial, p. 28. 24 Uma das principais reas de pesquisa dever ser a engenharia do conhecimento, aparecendo cursos universitrios com orientao particular para este tema. As formas atuais de reunir conhecimento, para armazen-lo em computador, certamente no so os modelos do futuro. Por um lado, h um imenso acervo de informao que a humanidade produziu durante milnios, que est armazenado em escritos. Por outro lado, h uma clara tendncia de que o meio eletrnico seja uma forma importante de armazenar informaes. Tanto uma quanto a outra forma de armazenar informaes no deixam a comunidade cientfica tranquila quanto ao acesso e aproveitamento pleno das mesmas., conforme RABUSKE, p. 27. 25 Complementando as afirmativas anteriores, citamos novamente RABUSKE, o qual afirma que Arnold e Bowie (1986) recorreram ao dicionrio, no qual encontram as definies de inteligncia e de artificial. Inteligncia a capacidade de adquirir e de aplicar conhecimentos. A faculdade de pensar e raciocinar. A tarefa de acumular informao. E artificial definida como aquilo feito pelo homem, em vez de ocorrer na natureza. Feito em imitao a alguma coisa natural. Se associadas

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40
sobre a validade de tais procedimentos, quando realizados em carter oficial.
A diferena da abordagem realizada no tpico anterior, semelhante, consiste no fato de que l a atividade pesquisar e desenvolver novos meios, enquanto que aqui se discute a regulamentao do impacto das novas tcnicas, bem como seus limites e validade.
No h dvida de que a captao computacional da voz, diretamente, possibilitando comandos sonoros, eliminando a digitao, vai modificar o conceito de audincia.
Por outro lado, histrica a dificuldade de se auferir exatamente o que uma pessoa quis dizer, o que ela realmente viu ou presenciou. difcil captar todos os detalhes de uma passagem e transmitilos a outrem, relatando sem falhas uma situao material, sem falar na hiptese da mentira, at certo ponto comum em testemunhos.
estas duas definies, ter-se- uma definio trabalhvel de IA: Capacidade de adquirir e aplicar conhecimentos implementada pelo humano., e, adiante, A definio preferida depende da pessoa. Depende, sobretudo, dos interesses e objetivos da pessoa. Ns preferimos dizer que IA o resultado da aplicao de tcnicas e recursos, especialmente de natureza no numrica, viabilizando a soluo de problemas que exigiriam do humano certo grau de raciocnio e de percia. A soluo destes problemas com recursos tipicamente numricos muito dificil. Por isso que IA caracteriza uma nova era da computao, a era do processamento no numrico., ob. cit., p. 21.

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41
Como
afirmam
autoridades
da
informtica,
linguagem natural um serssimo problema a ser superado26, e isso vale no s para as mquinas, mas tambm para os homens. Em relao veracidade de declaraes, em alguns estados americanos vm sendo buscados sistemas de deteco de mentira (polgrafo), em fase policial, meramente indicativos e facultativos. Esta pode ser a porta de entrada para a anlise jurdica das sensaes humanas. Somente tendo acesso s sensaes alheias que o homem poder estruturar uma forma de prolao de julgamentos judicirios melhor do que a atual, ensejadora de decises notoriamente lacunosas. Para viabilizar tal aplicao, pode-se recorrer Realidade Virtual. Mas todas essas aplicaes no podem ser feitas sem a devida discusso antecedente, e respectiva normatizao, salvo
experincias acadmicas..
2.3 Busca de novas fronteiras
Neste tpico, analisa-se os reflexos do mpeto expansionista do homem, fortemente potencializado pela telemtica, onde, hoje, muito difcil separar realidade e fico. As atividades exploratrias mostraram novos continentes e levaram o homem Lua. Atualmente, esto
26
RABUSKE, ob. cit., p. 27

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42
ocupando a rbita terrestre, ensaiando habitats interplanetrios e submarinos e admitindo incurses s camadas inferiores do planeta, o que jamais seria feito sem o auxlio direto da mquina inteligente. Da mesma forma, o controle e acompanhamento dessa atividade expansionista somente pode ser feito atravs dos recursos da telemtica.
Mas, a par das possibilidades futuristas, hoje, face aos acontecimentos j consumados, necessrio debater um grande nmero de questes:
A Lua pode ser territrio de algum pas ? O trfego de satlites deve ser livre ? o Lucro das atividades orbitais privadas deve ser tributado por todos os pases ? Alguma empresa tem o direito de passar com um satlite por sobre a sua casa, mesmo que em rbita superior aos mil quilmetros? Deveremos reestudar o conceito de territrio, e o de soberania e o de Estado ? Quem pode dirimir os conflitos privados em rbita ? Os eventuais engarrafamentos de freqncia podem gerar responsabilidades em caso de prejuzos ? As atividades de visualizao podero constituir invaso de privacidade ou ameaa soberania ? Haver risco de efetiva reduo do livre-arbtrio ? A proliferao de sinais eletromagnticos
provocar danos ambientais ? Riquezas do fundo do mar so particulares, pblicas nacionais ou pblicas internacionais ? O municpio alagado tem

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43
direito a qual parcela dos lucros da hidreltrica ? Atividades de explorao e pesquisa orbital, submarina e intraterrestre, podem ser consideradas de utilidade pblica internacional, ou essenciais humanidade ?
So questes atuais. Principalmente quanto aos satlites, cuja exploso est em pleno andamento, a todo vapor, eis que as maiores empresas de comunicao do mundo prometem: dentro de dois anos, comearo a circundar o planeta mais de 1.000 novos satlites, transmitindo sinais de telefone, fax, TV e ligando computadores. Hoje, esto em rbita apenas 150.27.
Est caminhando uma estrondosa mudana das comunicaes, cercada de investimentos privados e de iniciativas
particulares, como mostra o quadro anexo28.
27 28
SHIMIZU, Heitor. As novas estrelas da comunicao. In: Superinteressante, nmero 5, p. 30. SHIMIZU, ob. cit., p. 32. NMERO DE SATLITES 12 RBITA ESTIMADA (altitude, Km) 2.000 EMPRESAS Inpe, Telebrs, Bell, Atlantic, Texas Instruments e Martin Mareta Farchild Space, IBM, MCHI, Westinghouse e Israeli Aircraft CUSTO ESTIMADO 400 milhes de dlares
PROJETO Ecco
Ellipso
24
7.800
No divulgado

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44
Diante de tal quadro, j admissvel falar em engarrafamento, no dos satlites, mas das faixas de freqncia, evidenciando preocupaes oficiais com a interferncia de transmisses.
O regramento de tal situao tarefa dificultosa, mas, desde j, vem demonstrando, novamente, a presena de um histrico e crnico problema do direito, o de correr atrs de uma situao j consolidada, sndrome da tranca em porta arrombada. Outra questo saber se algum centralizar poderes eminentemente administrativos, como regulamentar e disciplinar.
Cabe salientar que, quanto aos satlites, a realidade est aflorando, pois os projetos, em sua maioria, tem concluso prevista para 1997.
Globalstar
48
1.414
Inmarsat P
10
10.300
Iridium Odissey
66 12
780 10.354
Loral Qualcomm Satelite, Alcatel, Hyundai e Vodafone KDD, Deustsche Telecom, British Telecom, Comsat e Embratel Motorola, DDI, Sony, Mitsubishi TRW
1,8 bilhes de dlares 2,6 bilhes de dlares
3,4 bilhes de dlares 1,5 bilho dlares de

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45
Tarefa multidisciplinar que envolve vrios ramos do direito, do administrativo ao internacional, o estudo de tais questes ocupar tribunais internacionais em futuro bastante breve, despertando problemas de competncia no imaginados por qualquer de nossos medalhes do direito adjetivo.
Uma das questes centrais, j levantada, diz respeito ao conceito prximo vindouro de Estado diante da necessidade da administrao corriqueira de espaos comuns. Se a prefeitura administra o trnsito urbano, a Unio cuida das rodovias federais, algum dever se ocupar dos satlites privados, em mbito internacional, salvo a possibilidade de agumas potncias mundiais desejarem a posse informal do espao, o mesmo valendo para o fundo do mar, sabidamente rico em matrias orgnicas e minerais.
Ainda quanto elevao do nmero de satlites em rbita, os referenciais militares reafirmam tal realidade, e constituem poderosa referncia. Em tal mbito, a capacidade de manobra dos satlites de rbita baixa ou semi-sncrona29 ponto fundamental nas discusses estratgicas atuais, tendo em vista dois fatos: 1. a importncia dos satlites
Os tipos de rbita, que esto sempre ligados misso dos satlites, podem ser caracterizados da seguinte maneira: 1) Baixa - altura de 150 a 2.000 km~circular, polar com perodo de 100 minutos e inclinao entre 65 a 115. 2) Geosncrona - altura de 36.000 km~circular. 3) Elptica alta - perigeu hemisfrio sul a cerca 50km e apogeu hemisfrio norte a 40.000 km; inclinao 63. 4)
29

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na navegao de msseis de alta preciso, os famosos cruise, responsveis pelo feliz sucateamento do arsenal nuclear; e 2. o surgimento de tecnologias anti-satlite, com destruio30 dos mesmos, e excessiva elevao de custos.
2.4 A nova dimenso
O termo dimenso de difcil conceituao. O sentido aqui empregado no o da geometria analtica, mas um outro que defina um espao no qual seres interagem, praticam atos, identificam-se e se comunicam.
Nossa existncia fsica materializa isso, pois temos um corpo, trabalhamos, emitimos sons, locomovemo-nos, comemos,
percebemos outras presenas fsicas, etc. Tal realidade gerou conceitos de ordem jurdica, como capacidade, ato jurdico, domiclio, imvel, crime, tributo, e outros.
Semi-sncrona - altura 20.000 km~circular; inclinao 63 a 65., conforme Antonio Carlos de Freitas PEDROSA, Cel Av., In: Revista Aeronutica, nmero 147, p. 45. 30 PEDROSA, Antonio Carlos de Freitas, p. 46.

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A comunicao em redes coletivas, cujo expoente atual a internet, possibilita ao ser humano outro tipo de interao:
Pois a grande estrada da informao que se avizinha - e da qual a internet apenas um plido esboo colocar em nossas mos, diante dos nossos olhos, boa parte do acervo de cultura e tecnologia da humanidade, e o acesso quase direto s foras vivas desse conhecimento. Cidados do mundo, enfim.
Uma coisa certa: a nova infra-estrutura que estamos construindo (a primeira da economia globalizada) amplificar tudo o que a sociedade tem de bom e de ruim. E, depois, produzir novas formas de pessoal, endereo redefinir fsico e as um cidades endereo
relacionamento (teremos um
eletrnico), revolucionar a escola e viabilizar tipos de empresas que apenas comeamos a imaginar. Seus maiores perdedores sero os intermedirios de todos os tipos: agentes, representantes, corretores. Ou os indiferentes. Ou os que no souberem utiliz-la. Seus principais beneficirios sero os detentores de

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informaes.
Ou os que souberem utiliz-las.
paradoxo disso tudo que o casamento da informtica com as telecomunicaes (consumado pelo cybersex!) , sob outros aspectos, perfeitamente tradicional: indissolvel, sem desquite ou divrcio. E no h morte que as separe.31.
Identidade,
domiclio,
capacidade,
moeda,
dano, registro, documento, pagamento e diversos outros institutos jurdicos bsicos surgem dentro do ciberespao32, a dimenso identificada por Willian Gibson, formada pelas redes de computadores, onde tudo acontece virtualmente, dilogos, compras, pesquisas, trabalho, etc, bem como as transaes bancrias. Anote o endereo da agncia bancria de maior futuro no mundo: bank.digicash.com. Onde fica ? Virtualmente, no mundo todo.33.
Tratou o homem de, imediatamente, inventar o dinheiro ciberntico, a moeda virtual,

31
o E-cash, visando garantia das
XIMENES, Fernando Barcellos. Enfim, cidados do mundo. In: Informtica Exame, nmero 109, p. 17. 32 Apesar de utilizado anteriormente pela fico cientfica, o vocbulo encontrou sua melhor expresso no romance cyberpunk de Willian GIBSON, Neuromancer, que identifica o universo formado pelas redes de computador como um espao de ao humana, onde h interao.

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operaes em rede. E o direito das obrigaes, como vai definir o local do pagamento ? Sim, pois tendo em vista a alterao dos referenciais de dia (horrios) e distncia, entre outros, o local de pouco importar, e, eventualmente, ser mais cmodo um contato com outro continente do que com o vizinho fsico.
H razes consistentes para isso, pois no ano passado, os negcios feitos via internet usando apenas cartes de crdito como pagamento chegaram a 200 milhes de dlares. A previso para este ano de 1,2 bilho de dlares.34
grande a expectativa sobre o comportamento do direito na infovia35, surgindo a questo sobre a caracterizao da relao jurdica.
A concentrao da vida burocrtica em redes traz benefcios enormes. Imediatamente, a reduo de deslocamentos fsicos e
Dinheiro ciberntico. In: revista Veja,nmero 25, edio 1.397, p. 96, autor no identificado. Dinheiro ciberntico. In: revista Veja,nmero 25, edio 1.397, p. 96, autor no identificado. 35 Hoje, a Rede Nacional de Pesquisa, RNP, coordena de forma descentralizada a atribuio de endereos, opera vrios ns da rede e paga o custo das conexes entre as capitais do pas e de outra ao exterior. Os Estados por sua vez pagam s empresas telefnicas locais o custo das conexes estaduais, e assim sucessivamente. O resultado desse sistema de gesto e de custeio que no h autoridade centralizadora de iniciativas, as despesas so rateadas e o usurio paga apenas o custo da conexo de seu computador at o ponto da RNP mais prximo. Esse modelo organizacional e de custeio tem recebido o nome de infovia, em analogia com a estrutura viria, composta de rodovias federais, estaduais e vicinais. Quanto maior a malha, menor o custo de escoamento de bens a partir das pontas.. VARGAS, Jos Israel. Um caminho para a internet. In: Informtica Exame, nmero 109, p. 142.
34
33

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melhoria do trnsito. O melhor aproveitamento do tempo para atividades realmente teis, evitando-se a perda de tempo em filas de banco e sinais de trnsito. Boa parte da fora de trabalho humana vai para as redes, de diversas formas.
Uma delas o BBS, abreviatura de bulletin board system, ou sistema de quadros de avisos. Trata-se de uma central de dados, dos mais diversos, acessada por um computador, e que possibilita a comunicao dos mesmos, com envio e recebimento de diversos tipos de registros, desde simples textos at programas ou sistemas complexos (incluindo o Windows 95). Um BBS uma sede de determinadas
informaes, que se pode acessar de vrias formas. Diretamente por ligao telefnica comum, ou atravs de redes como a internet ou a renpac36. No Brasil, em maio de 1995, haviam por volta de 300 BBS em funcionamento, para cerca de 100.000 modens instalados e 45.000 usurios aproximados. Na mesma poca, nos EUA, haviam cerca de 66.000 BBS em funcionamento37.
Sob outros aspectos, h muito o que se esperar. Pela primeira vez na histria do direito h a possibilidade da existncia de normas de aplicao instantnea, que, ao invs de simplesmente proibirem um
36
Rede pblica de comunicao de dados por comutao de pacotes, gerida pela Embratel.

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comportamento e estipular sano para um certo ato, impeam sua prtica. Nada mais frustrante do que ver uma Lei desrespeitada por pura falta de coero estatal.
A moeda, porm, tem duas faces, e h registros de que o historiador Polbios acreditava que o ditador de Esparta, Nobis, aproximadamente 200 anos antes de Cristo, dispunha de um rob para obrigar os cidados recalcitrantes a pagarem os seus impostos conforme diz a histria.38.
A possibilidade de uso da tecnologia como mero instrumento de manuteno do poder faz surgir necessidade de mecanismos de contrapeso, como j comum em algumas reas, em determinados pases, geralmente nos meios de comunicao, limitando tanto a iniciativa privada como o poder pblico, tentando dificultar a formao de monoplios.
Resguardada de arbtrios e manipulaes, a serem cuidadosamente evitados, a legislao on line vai permitir uma existncia completamente revolucionria do direito, resolvendo, de imediato, o enigma
O mundo chegando ao micro. In: revista Veja, nmero, 19, edio 1.391, p. 61, autor no identificado. 38 RABUSKE, ob. cit., p. 24.
37

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eventual apontado por GARCIA39, sobre a real dificuldade de se ter a certeza de que uma determinada lei est ou no em vigor.
Porm, importante salientar que a tecnologia, assim como a renda, deve ser distribuda para que tenha sua melhor utilidade, sob pena de se provocar a reverso de todos os seus benefcios, cristalizandose uma sociedade injusta e sombria.
Enfim, a discusso continuada e aberta fornecer referenciais para a definio das opes mais teis40.
2.5 Aspectos correlatos
Cabe lembrar questes que no podem ficar de fora. A evoluo tecnolgica tende a aumentar a distncia entre elites e excludos. Isso precisa ser combatido e uma certa resistncia a atividades puramente comerciais na internet um bom sinal, pois a questo , antes de mais nada, social e econmica, no sendo possvel falar em difuso de tecnologia e conhecimento sem equilbrio de rendas.
39
GARCIA, Dinio de Santis, ob. cit., p. 86.

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No mbito das relaes de trabalho, as novas tendncias de automao apontam para a reduo do nmero de empregos diretos. Na prpria indstria de hardware, no Brasil, houve significativa reduo de vagas, de 74.390 postos em 1989 para 33.298 em 1993, com paralela estabilizao do faturamento41.
De outro lado, paralelamente aos temas centrais, praticamente todo o aparato aqui abordado necessita de energia eltrica, e sua gerao e distribuio causa inmeros conflitos, ainda timidamente discutidos. No Brasil, ainda h dvidas sobre a participao nos lucros e tributos decorrentes da energia eltrica gerada por usinas hidroeltricas, como Itaip. A construo de usinas nucleares preocupa a todos no mundo inteiro. H necessidade de estudo de tais conflitos, visando minimiz-los.
Finalmente, as estruturas de poder sofrero grandes modificaes, as maiores da histria da humanidade, at aqui. A possibilidade de as pessoas prescindirem de certas formalidades, o contato direto a nvel mundial, eliminando polticos, generais e padres, entre outros, vai gerar um novo conceito de sociedade.
do confronto de argumentos favorveis e contrrios que vai surgindo e se afirmando a tese.. LEITE, Eduardo de Oliveira. A monografia jurdica, Porto Alegre, Fabris, 1985, p. 157. 41 Dados fornecidos pela Secretaria de Poltica de Informtica e Automao do Ministrio das Cincias e Tecnologia, publicados pela revista Byte, v 4, n 8, p. 29.
40

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3. O CIBERESPAO E O DIREITO
3.1 Introduo
Dentre os mais diversos institutos propiciados pela evoluo da telemtica, o de maior relevncia chama-se ciberespao. Ele materializa o surgimento de uma nova realidade comunicativa para o homem, a nvel mundial, o que exige o estudo das figuras bsicas do direito e da cincia jurdica. A definio, evoluo e o estudo do direito devem ser avaliados dentro desse novo ambiente. Discute-se qual o resultado de uma anlise ntica e dentica de conceitos jurdicos bsicos, como pessoa, capacidade, Estado, ato jurdico, crime, quitao, soberania, dano, responsabilidade, de um lado, e ordenamento jurdico, norma e imputao, de outro, entre outros, nesse contexto.
Para tanto, deve-se estudar essa figura, tambm chamada de espao ciberntico, analisando-o, caracterizando-o e
delimitando-o, a ponto de se perquirir da real configurao de uma nova dimenso, um novo lugar onde ocorre interao humana, definindo-se,

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nele, o mbito de aplicao do direito, com imediatas conseqncias na cincia jurdica.
O ambiente referido, atravs do contato remoto e local entre computadores e sistemas de comunicaes, foi definido inicialmente pela fico cientfica, mas materializou-se na realidade, e sua definio literria adquiriu prestgio acadmico. Pergunta-se: Tal figura constitui uma realidade humana e deve receber um tratamento Jurdico ?
O presente trabalho pretende provar que sim, a figura incide com fora sobre a realidade humana e deve ser tangenciada pelo direito. A abordagem jurdica dada se duas formas:
a. - Externa, analisando sua constituio, formao e administrao, sob a tica do raciocnio jurdico lgico tradicional, tomandose como referencial a figura do bem jurdico tutelado, estudando-se a telemtica - responsvel pelo seu surgimento efetivo - sob as ticas tica, doutrinria, legal e jurisprudencial s quais estamos acostumados
b. - Interna, quando se pensa e sente sente os acontecimentos dentro de um ambiente tido como diferenciado, onde uma grande parte dos paradigmas jurdicos atuais no incide por absoluta

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impossibilidade fsica. No o objetivo deste trabalho, por enquanto, avaliar essa segunda alternativa.
No captulo em curso, ser analisado o relacionamento do direito com o ciberespao, comeando pelo primeiro.
3.2 O direito
Estamos tratando de um universo ainda no tutelado por qualquer figura estatal dotada de supremacia, onde as relaes so, no mbito interno, deferenciadas daquelas travadas no mundo material, e a aplicao e formao do direito ocorrem de forma diversa da tradicional, basicamente pelas seguintes razes: 1. O ambiente internacionalizado, e as normas, em regra, esto restritas aos limites territoriais dos Estados, excepcionando-se tratados e convenes; 2. no h uma fonte nica de edio de comandos; 3. no h qualquer garantia de que haver interpretaes calcadas em princpios similares, eis que esses variam de pas para pas e de sistemas para sistemas; 4. Quebrou-se, no interior do ciberespao, o mito de que as pessoas so obrigadas a conhecer a lei e no podem alegar seu desconhecimento, pois efetivamente impossvel algum

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conhecer todas as normas do mundo. Assim, no h como negar uma imensa obscuridade no tratamento jurdico das questes, principalmente pelo direito objetivo, abrindo-se um grande espao de incidncia da tica, da moral e do direito natural. No tocante a esse, as discusses tradicionais do mundo jurdico, num primeiro momento, importam ao estabelecimento de referncias comuns. Veja-se, ento, um resumo de suas idias centrais, elencadas por Celso LAFER42:
No caso especfico, h uma forte tendncia de amadurecimento terico motivada pela reelaborao de conceitos, evento
42
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hanna ARENDT, p. 36. Nessa citao, no houve a simples transcrio do texto, mas a captao e insero de sua imagem original, a qual contm inclusive os destaques contidos no texto original. Por ser uma cpia da imagem original, tratada como uma gravura dentro do texto, ela no contm as aspas, como ocorre em outras passagens do trabalho.

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que, em outro momento histrico, atingiu a Teoria Geral do Direito, conforme preleciona o mesmo autor43:
A Teoria Geral do Direito sofreu o impacto de Kant por via da pandectstica, que marcou a jurisprudncia de conceitos, na reelaborao procedida por esta escola, de definies como propriedade, contratos, atos jurdicos, etc., que passaram a constituir um a priori - a parte geral do Direito - que deveria anteceder a anlise do Direito Positivo.
O surgimento de novos conceitos, em outra ocasio, e por outros motivos, ensejou discusses sobre os limites do conceito do direito, e o estabelecimento de tal conceito um problema atual mesmo no espao tradicional, que ganha dimenses na discusso em curso, mas ao qual no se deve dedicar a ateno central, pois o objetivo desse trabalho no definir o direito. Pode-se, isso sim, apresentar uma noo considerada momentaneamente satisfatria, mas nunca perfeita e acadaba, do que seja o direito, ainda por LAFER44:
43 44
LAFER, ob. cit., p. 52. LAFER, ob. cit., p. 52.

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Por outro lado, a definio kantiana do Direito como uma relao intersubjetiva ensejou, sobretudo no mbito da Teoria do Direito Privado, uma resposta pergunta 0 que o Direito?, com a afirmao de que o Direito uma relao entre um sujeito ativo e um sujeito passivo, caracterizada por um vnculo e garantida pela sano. (destacado do original).
Embora mais propcia aos crculos do direito privado, a definio apresentada demonstra elementos a serem aproveitados. Porm, a principal dificuldade est em torno da garantia da sano no ciberespao. Sobre esse aspecto, o texto em anlise apresentou uma preocupao que parece ter surgido por encomenda45:
A correlao entre um conceito formal de Direito e o fato jurdico concreto permitiu importantes
desdobramentos Filosofia do Direito entendida como uma Teoria Geral do Direito. Entre estes

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desdobramentos merece destaque o reconhecimento da importncia da realidade estatal e, portanto, a insuficincia da definio do Direito a partir do ngulo do Direito Privado como uma relao jurdica baseada no princpio da coexistncia, na qual o elemento fundamental a intersubjetividade e a funo principal a de troca. (destacado do original).
A intersubjetividade e a troca traduzem uma dinmica caracterstica do universo jurdico e apresentada pelo mesmo pensador46:
De fato, o que caracteriza o Direito Positivo, no mundo contemporneo, a sua contnua mudana. Por isso, no possvel identificar o jurdico pelo seu contedo. Da a necessidade de conhecer, identificar e qualificar as normas como jurdicas pela sua forma. A este problema prtico Kelsen deu uma resposta terica de admirvel rigor, ao elaborar, no mbito da teoria pura, o princpio dinmico do Direito, graas ao
45 46
LAFER, ob. cit., p. 52. LAFER, ob. cit., p. 53.

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qual uma norma vlida no porque tem um certo contedo, mas sim porque foi formalmente criada de acordo com as normas previstas no ordenamento. Neste sentido, Kelsen representa, atravs da reduo da teoria das fontes do Direito a uma teoria dos procedimentos para a criao do Direito, o grande exemplo de positivismo jurdico formalista. Ele
positivista, pois o Direito, para ele, ontologicamente no um dado para ser descoberto ou revelado, mas sim algo criado. Ele formalista porque a
caracterstica da ordem jurdica, enquanto ordem dinmica, a de criar normas que tm por funo disciplinar a prpria criao de normas, o que significa, para Kelsen, que o direito se autoproduz.
Intersubjetividade, troca, dinmica e autoproduo esto presentes no ciberespao. Porm, como afirmado anteriormente, no h uma figura estatal nica, dotada de supremacia, o que impossibilita a chancela de oficialidade da produo normativa. Isto pelo fato de que a principal expresso do universo ciberespacial hoje so as redes
internacionais de computadores, cujo grande expoente a internet, no havendo um Estado que possa tutel-la. H, ento, uma interseo entre o

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direito natural e o direito legislado, ou positivado, a qual pode ser analisada mediante um duplo enfoque:
a) com a aplicao da matriz jurdica tradicional, surgem conflitos de coerncia. Certas punies locais podem adquirir eficcia mundial imediata, fato que materializa conflito entre diversos paradigmas do direito tradicional, calcado em princpios racionais, como o da territorialiedade, da anterioridade, da inrcia da jurisdio, da ampla defesa e dos limites fsicos da coisa julgada.
b)
na
realidade,
as
pessoas,
no
ciberespao,
respeitam mais os limites da natureza, da cincia, da fora ou da tica do que os do direito. Est vigente um ordenamento com peculiariedades mais prximas daquelas encontradas no direito natural, sob uma nova postura. Quando algum envia, por exemplo, mensagens comerciais em sistema de mala direta, sofrer, quase certamente, uma punio, do conhecimento de todos: ser entupido, propositadamente, por mensagens de retorno, a ponto de no poder utilizar o correio por algum tempo. Tal sano tem dois aspetos. Um, positivo, autogestionrio, cristalizando uma soluo
encontrada pela prpria comunidade, e aplicada por ela mesma, atravs de cada indivduo, sem a necessidade de atuao de um rgo estatal. Outro, negativo, retribucionista, sendo que simplesmente se devolve a outrem o

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inconveniente causado. V-se que h a uma universalidade, com respeito atribuio de m f, por um processo racional ou intuitivo, tpicos do direito natural, na valorao coletiva do ato de enviar panfletos comerciais na internet.
A consolidao de uma estrutura jurdica prpria do ciberespao ocorrer gradativamente, e o prprio ambiente eleger os meios para tanto. Vamos a ele.
3.3 O Ciberespao
possvel conceitu-lo?
Antes de abordar a questo, necessrio justificar a opo pelo estabelecimento de um conceito, pois, em se tratando de um objeto cercado de virtualidades, tal exerccio positivo. Adequadamente, Ortega e Gasset, nas Meditaes de Quixote, diz que sem o conceito no sabemos bem onde comea e onde termina uma coisa. O conceito nos d a forma, o sentido das coisas.

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Mesmo diante de tal justificativa, o estudo em curso no o apresenta. Porm, analisamos aqui elementos provavelmente teis para tanto.
Antes, necessrio conhecer esse lugar, e HAMIT47 vai apresent-lo:
Nossa
terra
incgnita
chamada
de
espao
ciberntico.
O conceito pleno, de fato, a prpria
palavra, tem menos de uma dcada. O autor de fico cientfica William Gibson desereveu-o pela primeira vez em seu romance de 1985, Neuromancer, como uma alucinao coletiva partilhada por bilhes de pessoas. Ele escreveu sobre um mundo vislumbrante que criou um novo universo de meditao eletrnica sensorial; um mundo isolado onde a informao era percebida como uma manifestao fsica, no s vista e ouvida, como tambm sentida. (destacado do original).

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A idia de um ambiente comunicativo fortemente sensorial nos permite tratar de forma diferente a informao, visualizando-a no s como palavras e nmeros numa pgina impressa, mas como grficos, objetos fsicos que podem ser manipulados diretamente, vontade48.
Embora a definio da figura, ciberespao ou espao ciberntico, seja relativamente recente, a sua existncia no o , ou seja, o ciberespao j existe h muitos anos, e o surgimento das tcnicas da telemtica - principalmente o computador e as redes de comunicao permitiu a constituio do seu territrio, como aponta a assertiva49:
Apesar
de
definido
recentemente,
espao
ciberntico no novo.
Ele foi reconhecido, pela
primeira vez, por pioneiros como Morse, Edison e Marconni. A inveno do computador simplesmente comps o territrio disponvel assim que a computao comeou a ser utilizada para controlar comunicaes eletrnicas. Um casamento de iguais, mas espao
47 48
HAMIT, Francis. A realidade virtual e a explorao do espao ciberntico, p. 4. HAMIT, Francis, ob. cit., p. 5

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ciberntico ainda. Ele poderia ser imaginado como um imprio de comunicao eletrnica envolvendo redes de comunicao e sinais de transmisso, assim como interaes entre computadores
No h dvida, o ciberespao o melhor produto da mais atual das revolues, a das comunicaes, identificada pelo mestre Warat50:
Barnett Pearce introduce la metfora del terremoto para referirse a la revolucin en las comunicaciones (y el saber de la modernidad, yo agregara) Si alguno de ustedes estuvo alguna vez en un terremoto sabr que produce una gran desorientacin. Cuando de pronto aquello que siempre consideramos estable (la tierra a nuestros pies o la fuerza de la gravedad) deja de serlo, se siente un profundo vrtigo y uno ya no sabe en qu puede apoyarse; o bien para decirlo ms literalmente, sobre qu puede estar parado. El
49 50
HAMIT, Francis, ob. cit., p. 5. WARAT, Lus Alberto. Por quem cantan las sirenas ?, p. 52.

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terremoto
de
la
revolucin
ciberespacial.
(destacado do original).
A viso multidisciplinar, constatada tambm por analistas de outras reas, com enfoque comercial, como Alan Dubner51, em anlise mercadolgica:

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A velocidade das mudanas tamanha que, como disse o mesmo autor, em 1994 quando James Martin (considerado um guru tanto na rea de informtica como na de negcios) anunciou que, em 1997, todas as empresas estariam interligadas e que a lnternet seria o principal veculo de marketing, parecia uma loucura at para o mais otimista dos visionrios. Hoje, apenas dois anos depois, louco quem no acredita52.
O fato, realmente, de difcil refutao e as mudanas esto em curso. Vamos a uma abordagem especfica sobre o termo, feita por WARAT53, a qual reafirma o perfil revolucionrio desse instituto:
La expresin ciberespacio pertenece a Gibson, autor de ciencia-ficcin, que en uno de sus libros mostraba la aterradora situacin de un hombre proyectado en una red gigante de informaciones. Diez aos despes de la aparicion del libro la palabra comienza a ganar espacios en el lenguaje acadmico para definir ese no-lugar en que virtualidad y realidad se mezclan descubriendo horizontes desconocidos que abrirn, creo, simultneamente puertas del
51 52
DUBNER, Alan Gilbert. A era do marketing digital, in Informtica Exame n 123, p. 162. DUBNER, Alan Gilbert. Ob. Cit., p. 162.

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paraso y del infierno. La gran revolucin de la numerizacin generalizada, la compresin de datos y redes de informacin imposibles de controlar. La revolucin de las redes de informacin, que har desaparecer las pautas bsicas con que hoy nos movemos, en relacin a los saberes, el tiempo y el espacio. Otras realidades bien distintas a las que el conocimiento de la modernidad nos coloc.
(destacado do original).
Mas o to citado e festejado Willian Gibson54 quem apresenta uma contextualizao verdadeiramente alucinante, que originou todos os comentrios sobre suas formulaes:
No
monitor
Sony
uma
guerra
do
espao,
bidimensional, desaparecida atrs de uma floresta de fetos gerados matematicamente, demonstrando as possibilidades espaciais das espirais logartimicas; metragem militar azul-frio ardida; animais de
53 54
WARAT, ob. cit., p. 52. GIBSON, Willian. Neuromancer, p. 56.

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laboratrio ligados por fios a sistemas de ensaios; elmos alimentando circuitos de controle de incndio de tanques e avies de combate. - O ciberespao. Uma alucinao consensual, vivida diariamente por bilhes de operadores legtimos, em todas as naes, por crianas a quem esto ensinando conceitos
matemticos... Uma representao grfica de dados abstrados dos bancos de todos os computadores do sistema humano. Uma complexidade impensvel. Linhas de luz alinhadas que abrangem o universo noespao da mente; de dados. nebulosas Como e luzes constelaes de cidade,
infindveis
retrocedendo. (destacado do original).
De fato, aps a leitura do trecho citado (bem como da obra na ntegra), compreende-se os motivos pelos quais a formulao de Gibson causou tanto impacto, chegando a atingir, mais tarde, o universo cientfico. A definio, na realidade, foi preconizada, anteriormente, por outros autores. No foi Gibson seu criador, nem o pretendeu, mas quem lhe

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deu forma e nome. Seus referenciais determinaram os desdobramentos acadmicos posteriores, como as consideraes de Silvio Alexandre55:
O ciberespao algo amplo e bastante complexo, ele cristaliza a rede atual de linhas de comunicao e bancos de dados num pseudocosmos colorido, uma alucinao consensual atravs da qual informaes e pessoas circulam como se fossem a mesma coisa. Diga-se, esclarece o jornalista Julian Dibbel que, de fato, dados e homens se equivalem no ciberespao, um lugar onde os cubos, globos e pirmides de informao so to reais quanto a prpria
autoprojeo de uma pessoa. O ciberespao a ptria e a terra natal da era da informao - o lugar onde os cidados do futuro esto destinados a habitar.
A abordagem encontra fertilidade nas incurses da fico cientfica. Porm, cabe um importante destaque: diversas descobertas importantes da histria da cincia moderna, ligadas evoluo tecnolgica, foram antecipadas pela literatura da fico. Tal no ocorreu com o
55
ALEXANDRE, Slvio. Ob. cit., p. 248.

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ciberespao. O homem acreditava, antes de ter elementos materiais para tanto, que poderia voar, ir lua, descer dentro do mar, e at mesmo dispor de mecanismos artificiais que o auxiliasse em tarefas intelectuais. Mas o homem nunca imaginou que produziria tecnologia, equipamentos e comportamentos capazes de gerarem um lugar no qual os limites fsicos so diferentes dos conhecidos tradicionalmente, como bem descrito56:
Imagine descobrir um continente to vasto que suas dimenses talvez no tenham fim. Imagine um novo mundo com mais recursos que toda a nossa futura ganncia poderia esgotar, com mais oportunidades do que os empresrio poderiam explorar. Um lugar muito particular que se expande com o crescimento. Imagine um mundo onde os transgressores no deixam pegadas; onde as coisas podem ser furtadas um nmero infinito de vezes e ainda assim ficarem na posse dos seus donos originais; onde coisas de que voc nunca ouviu falar possuam a histria dos seus assuntos pessoais; onde a fsica aquela do pensamento que transcende o mundo material; e,
56
ALEXANDRE, Slvio. Ob. cit., p. 247.

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onde cada um uma realidade to verdadeira como as sombras da caverna de Plato. Tal lugar realmente existe, se lugar for uma palavra apropriada. Ele formado por estados de eltrons, microondas, campos magnticos, pulsos de luz e pensamento prprio - uma onda na rede dos nossos processamentos eletrnicos e sistemas de
comunicao. Costumava-se cham-lo de Esfera de Dados at que surgiu, em 1984 o livro
Neuromancer, de Willian Gibson, que lhe deu o nome evocativo de Ciberespao. (destacado do original).
Note-se bem: tais palavras, como as do prprio autor, entusiasmadas, somente foram proferidas aps a constatao de que o fenmeno j existia. Nenhum crebro humano idealizou, visionariamente, o ciberespao antes que ele passasse, de fato a ser uma realidade vivel.
Mas como se chega l ? Quais so suas portas de entrada ? Como se percebe sua existncia ?

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Existem, basicamente, duas formas de ingresso no ciberespao: a internet e a realidade virtual, como afirma HAMIT57:
Normalmente, percebemos o espao cibemtico atravs de uma janela ou tela. Agora possvel,
usando as tcnicas de realidade virtual, ir alm desta viso bidimensional para uma manipulao trjdimensional direta de informaes. Algumas
pessoas acham esta idia engraada e outras a vem com medo e apreenso. (destacado do original).
A primeira analisada em outras passagens do presente trabalho. A segunda merecer algumas linhas agora, comeando pelas seguintes questes: O que quer dizer realidade virtual ? Como surgiu essa idia ? Para que ela serve ?
A realidade virtual uma tcnica, gerada atravs de uma srie de conceitos, equipamentos e programas, com o fim de formar
57
HAMIT, Francis, ob. cit, p. 5.

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uma representao de algo que pode ou no existir materialmente, detalhada doutrinariamente da seguinte forma58:
Realidade virtual um mtodo que permite s pessoas manipularem informaes num computador da mesma maneira que manipulam objetos na natureza. Ele objetiva aprimorar nossa capacidade de lidar com as complexidades de uma sociedade cada vez mais tecnolgica.
A idia da realidade virtual que estas interfaces no devem ser s uma representao, mas tambm uma substituio, em todos os sentidos usados para a percepo do instrumento: um usurio no deve simplesmente clicar um boto do mouse ou outro controle, mas estender-se e girar uma maaneta virtual, da mesma maneira que uma maaneta real girada. Isso implica no s o uso da viso e
possivelmente da audio, mas tambm do tato, com as sensaes relacionadas de resistncia fora, movimento, temperatura e peso.
58
Alm disso, um
HAMIT, Francis, ob. cit., p. 8.

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usurio deste mundo virtual deve poder pegar e mover objetos que existem nele e deve poder mover outro objeto - o corpo do usurio (ou parte dele) - para qualquer lugar dentro deste espao ciberntico.
Seu nome teve origem em elevados ambientes acadmicos, e o termo realidade virtual foi criado, de acordo com alguns relatos, no Massachusetts Institute of Technology MIT(Instituto
Massachusetts de Tecnologia), no final da dcada de 1970, para expressar a idia da presena humana num espaco gerado por computador59, mas foi Jaron Lannier, um polmico executivo do ramo, quem efetivamente popularizou a expresso, e a definiu, ainda, como muito mais um meio de partilhar imaginao do que experincias fsicas60.
Trata-se, sem dvida, de uma forma superior de interao entre homem e mquina, cuja concepo derivou diretamente da programao, como se v:
59 60
HAMIT, Francis, ob. cit., p. 8. HAMIT, Francis, ob. cit., p. 159

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A idia de um mundo virtual em vez de um mundo real no nova. A concepo bsica inerente ao uso de programao orientada ao objeto, ao uso de um boto de mouse para clicar em cones numa interface grfica para usurios, ou ao uso de simulaes de computador para executar experincias no-destrutivas' de novos equipamentos. A idia de usar objetos virtuais ou representaes grficas no lugar do mundo real uma maneira de tornar a interface homem-computador mais acessvel ou
amigvel61.
De fato, seu desenvolvimento anterior inveno do computador, e os primeiros passos foram dados no sentido de tentar envolver o sentido da viso em combinao com os sentidos de movimento e audio62.
Suas aplicaes so variadas, e muito se diz sobre o seu potencial, desde comparecer a reunies por procurao - tanto a prpria pessoa, quanto a projeo de uma imagem do que ele gostaria de
61 62
HAMIT, Francis, ob. cit., p. 6. HAMIT, Francis, ob. cit., p. 24.

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ser - a mergulho em guas profundas, jogos de guerra e viagens dentro do prprio fgado, como afirmou POURNELLE63
Aps o contato com tais abordagens, possivel o esboo de uma noo mais palpvel do que seja o objeto em tela, o ciberspao. Trata-se de um ambiente gerado eletronicamente, formado pelo homem, as mquinas, a informtica e as telecomunicaes, onde possvel a prtica de atos de vontade, dotado de limites diversos dos tradicionais, norteado e dimensionado fisicamente por comprimentos de onda e freqncias, ao invs de pesos e medidas materiais, e no constitudo por tomos, mas por correntes energticas.
63
Prefaciando HAMIT, Francis, ob. cit. iii.

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4. TICA JURDICA E TELEMTICA
4.1. Insero da tica.
Diante de tais constataes e da tradicional fragilidade de incidncia do direito objetivo frente a novos temas, abre-se um espao de atuao da tica, no mbito das relaes que envolvem a telemtica.
A abordagem sobre a tica jurdica, a informtica e as telecomunicaes est inserida em um contexto amplo que envolve, entre outros assuntos, o ciberespao e sua definio. Trata-se, por ora, da confeco de anlises genricas, com o objetivo de abord-la e traz-la para o centro da discusso de problemas atuais. A tica, por si s, materializa o estudo dos juzos de valor sobre a conduta humana. Porm, se constitui em poderosa ferramenta da atuao humana e organizao social, como geradora de comportamentos e, por conseguinte, influenciadora de fatos concretos. Tais caractersticas importam ao trabalho em curso.

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vrias
formas
de
manifestao
da
tica,
constituindo utilidades diversas, e vrios so os aspectos a serem abordados. tica profissional, pessoal, pedaggica, de guerra, de libertao, etc. Devem ser analisados alguns elementos para que se possa saber do que estamos falando quando dizemos tica. Porm, merece destaque uma situao particularizada, a ser analisada mais adiante: qual a relevncia dessa figura, sob a tica jurdica, diante da telemtica, e quais as suas principais caractersticas ?
Contudo, antes de abordar a questo, so necessrias consideraes gerais e breves sobre a tica jurdica. Na esfera profissional, no mbito da OAB, o estudo dos julgamentos axiolgicos assume contornos eminentemente prescritivos, codificado no Estatuto, no Ttulo I, Da tica do Advogado, com sete captulos assim dispostos: Das Regras Deontolgicas Fundamentais; Das Relaes com o Cliente; Do Sigilo Profissional; Da Publicidade; Dos Honorrios Profissionais; Do Dever de Urbanidade; e Das Disposies Gerais.
H uma dubiedade sobre o contedo de tais enunciados, identificada por PASOLD64:

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Porm, so normas impositivas65:
Verifica-se, sob tal referencial, uma funo prescritiva e sancionadora, modelo adotado tambm em outras corporaes e instituies, de uma tica obrigatria, positivada e oficial, reconhecida como instrumento hbil estruturao de condutas.
64 65
PASOLD, Cesar Luiz. O advogado e a advocacia, p. 107. PASOLD, Cesar Luiz. Ob. cit., p. 107.

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Porm, se aplicarmos o instituto ao problema da Guerra, no h o mesmo reconhecimento. Como diz Gustav RADBRUCH66:
A tica incapaz de resolver o problema. Os juzos de valor prprios da tica no podem recair sobre o facto-guerra em si mesmo nem sobre o da deciso que ela pode constituir. Tais juzos s podem ter por objecto a participao dos indivduos na guerra, a sua culpa nesta ou a sua ausncia de culpa.
Nesse mbito, trata-se de construes desprovidas de contedo sancionador jurdico impositivo. Uma tica jurdica puramente dentica. Na abordagem analisada, verifica-se uma situao concreta na qual a tica no serve para desempenhar uma funo organizadora. No dificil a concluso de que o clima de guerra destri os referenciais ticos.
Existem, pois, variadas formas de incidncia da tica jurdica sobre o homem, e pode-se dizer que ela algo que orienta as aes deste, mas, mesmo assim, h situaes nas quais ela simplesmente no
66
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 384.

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incide. Mas a ordem de valores ticos pode, ainda, configurar outra funo, emancipatria, captada por WOLKMER. Descrita como um dos fundamentos de um novo tipo de pluralismo jurdico, a tica concreta da alteridade surge diante da constatao do exaurimento do modelo cultural vivenciado na atualidade, apontada como crise tica da modernidade. Produto de uma consistente anlise de importantes pensadores da sociologia, filosofia e do direito, a construo reafirma um importante referencial, qual seja, a libertao, como pode ser visto67:
A tica da alteridade uma tica antropolgica da solidariedade que parte das necessidades dos
segmentos humanos marginalizados e se prope a gerar uma prtica pedaggica libertadora, capaz de emancipar os sujeitos histricos oprimidos,
injustiados, expropriados e excludos. Por ser uma tica que traduz os valores emancipatrios de novas identidades coletivas que vo afirmando e refletindo uma prxis concreta comprometida com a dignidade do outro, encontra seus subsdios tericos no s nas prticas histricas
67
sociais reais,
cotidianas mas
nas
necessidades em alguns
igualmente
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico, p. 241.

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pressupostos epistemolgicos da chamada Filosofia da Libertao.
H duas ressalvas: c a construo originariamente dirigida pedagogia; d muitos dos elementos referidos merecem extensa e particularizada anlise. Porm, a afirmao de emancipao, solidariedade e libertao trazem importante referncia ao estudo em curso, razo pela qual inserida a referncia.
No universo da telemtica, h uma forte influncia da tica Hacker, que impulsionou seu desenvolvimento, como constatou HAMIT68:
Ainda antes do advento dos computadores pessoais e da ascenso das redes de computadores, surgiu uma seita apstata, chamada hackers, que adotou a postura hertica de que A informao quer ser livre. Estas palavras corajosas buscavam
compreender o novo paradigma em todos os seus aspectos, explorando os mistrios mecnicos das

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mesas operadoras de telefone, mesmo antes de os microprocessadores terem tornado o poder da
computao disponvel para eles.
A sua recusa a
reverenciar a ordem existente e a se deixarem limitar por convenes, ou ainda por regulamentos, impulsionou a tecnologia para a frente. No fim,
entretanto, eles se tornaram apenas outra elite, vtima da mesma perturbao cognitiva. (destacado do original).
ponto
central
desse
pensamento
era,
originariamente, a contestao ordem ento estabelecida, imposta principalmente pelas grandes empresas, e isso trouxe novas idias e conceitos, como o processamento descentralizado e o uso dos
computadores para o lazer. Uma viso crtica dos acontecimentos norteou a essncia da tica Hacker, mas, como afirmou HAMIT, o movimento, aps ascender libertariamente, j perdeu sua virtude:
A tica hacker, como foi formulada originalmente, comeou com o conceito de que muito podia ser aprendido sobre o mundo, desmontando as coisas,
68
HAMIT, Francis. Realidade virtual e a explorao do espao ciberntico, p. 6.

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tanto fsica quanto virtualmente, e de que barreiras burocrticas no devem ficar no caminho dos sistemas em aperfeioamento. A crena de que todas as
informaes devem ser livres era to fortemente defendida que muitos hackers iniciantes se tornaram serralheiros registrados para poderem entrar, vontade, em espaos proibidos e alcanar as
informaes. A falta de confiana na autoridade e o desejo de descentralizar a computao para outras plataformas alm daquelas fornecidas por um clero tecnolgico inspirado de na muitas IBM outras levou formas ao de
desenvolvimento hardware.
Os hackers tambm consideravam seu
misterioso campo de conhecimento superior a todos os outros. Graduao, idade, condio social, tudo
podia ser considerado pela habilidade real para navegar os territrios virtuais do espao ciberntico.
Os hackers fizeram os computadores realizar coisas que o sistema orientado para IBM jamais havia imaginado, como por exemplo desenhar e fazer msica. Alguns dos primeiros hackers se tornaram

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criminosos como o Capito Crunch, cuja fascinao com os mecanismos do sistema telefnico levou-o para a priso mais de uma vez. Outros se tornaram professores. Quando o movimento hippie morreu, os refugiados da contracultura descobriram que a
rebelio e a anarquia ainda viviam no corao de alguns hackers.69 (destacado do original).
Mesmo
apesar
dessa
ltima
afirmao,
considerando que nos dias de hoje esse pensamento no se constitui mais naquela referncia irreverente e sedutora de antes, que provocou - atravs de sua forte conscincia crtica - a mudana e a melhoria de inmeros conceitos da telemtica, ele deixou como legado um poderoso referencial, a essncia da tica Hacker: a informao quer ser livre.
4.2 A internet e algumas questes concretas
Aps
visualizao
do
grupo
de
abordagens
apresentado, podemos retornar questo levantada no incio do captulo,

69
HAMIT, Francis, dem, p. 240.

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envolvendo a tica e a telemtica. Trata-se da identificao de detalhes que possibilitem um passo no sentido de futuros esclarecimentos sobre a atuao do direito no ambiente das grandes redes de informtica e telecomunicaes, sob a tica, aqui, da tica.
Para tanto, necessria uma pincelada nas principais questes jurdicas atualmente conectadas a tal ambiente. So questes ora globais, ora individuais, ora da informtica, ora das telecomunicaes. Porm, tm, hoje, um importante ponto de contato: a internet, que pode ser assim definida70:

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A amplitude do instituto grande, assim como o espectro de discusses que possa gerar. Vamos aos casos concretos, embora esparsos e aleatrios, encontrados hoje, entre diversos outros, ligados internet de formas variadas:
E- Law. A Environmental Law Alliance Worldwide foi formada por ecologistas de vrios pades do mundo com o objetivo de potencializar atividades jurdicas de ao ambiental, valendo-se do correio eletrnico e de conferncias, materializando um espao nitidamente marcado pelos interesses comunitrios.
Alta velocidade. Na legislao americana, alta velocidade significa gigabits por segundo. Mesmo l, essa marca ainda uma expectativa de uso em larga escala, que vai gerar facilidades nas atividades dirias. Porm, j podemos perceber hoje, as velocidades tendem a apresentar diferenas entre os pases, gerando uma natural dificuldade de padronizao de procedimentos de diversas espcies, inclusive e
principalmente os burocrticos e jurdicos.
70
LAQUEY, Tracy e RYER, Jeanne. O manual da internet, p. 28.

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Trfego comercial. A necessidade de estabelecer regras e restries fez surgir mecanismos denominados de estratgias, entre as quais destaca-se a Acceptable Use Policy (Estratgia de Uso Aceitvel) da NSFNET, a qual privilegia, nessa rede central, informaes de apoio a atividades de pesquisa e acadmicas, vedando as comerciais. As publicaes especializadas titubeiam no momento de estabelecer a fronteira e definir trfego comercial, chegando a aceitar a divulgao de software como ao no comercial.
Mecanismos de controle. H poucos e muitos. Vrias so as formas de controle, mas a National Science Foundation, nos EUA, a principal, fortemente influenciada pelo governo. A rede central de distribuio naquele pas, a NSFNET, foi formada com fundos da NSF, a qual define polticas e gestiona uma parte da nternet no Pas.
Domnios. Os espaos especficos destinados a determinadas atividades (*.com, *.edu, *.mil, *.org, *.gov, *.net) recebem o nome de domnios, ou DNS, de Domain Name System, onde os dados so colocados no ar. Pois bem, a rede mundial, e surge um notrio questionamento sobre a permisso para o registro e utilizao de um domnio, j que o InterNIC Internet Registration Service, operado pela Network Solutions, Inc., deveria estar limitado realidade Americana.

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Contratos. Existem afirmaes no sentido de que a utilizao de programas e dados criptografados constitui uma forma segura de celebrao de negcios jurdicos nos moldes tradicionais. Porm o ciberespao j desenvolveu uma forma especfica de celebrao,
envolvendo um raciocnio prprio. Trata-se dos shrink-warp, uma espcie de contrato de adeso, conforme Cerquiera71. Seguindo um protocolo interativo na obteno e recebimento do programa, o agente estaria praticando atos semelhantes assinatura, aderindo ao contrato. Refere-se, principalmente, distribuio de software.
Provedores. As instituies destinadas a pegar o usurio pela mo e permitir sua caminhada pelas Nets so a interface institucional entre a sociedade privada e o ciberespao, principalmente no Brasil. Como tal, devem ser tratadas institucionalmente. Nveis de acesso, formas de pagamento, clusulas contratuais sobre os servios, sanes, privilgios e benefcios, so aspectos a serem debatidos e definidos.
Segurana.
Tcnica:
trata
do
equipamento,
da
conservao dos arquivos, da integridade do equipamento, da proteo contra infortnios da natureza, perda, defeitos, etc. Jurdica: muito importante. A internet considerada uma rede aberta e compartilhada. H,

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pois, o risco de invases e violao ou destruio de dados. H dois enfoques. Um, antecedente, refere-se s medidas adotadas para evitar a violao e deter o intruso. Outro, posterior, aborda as autenticaes e senhas, com identificao e responsabilizao, atravs de auditorias. Tais sistemas ainda so de eficcia singela, exigindo muito esforo e pesquisa. Uma das principais tarefas do Direito consiste na estabilizao de mecanismos tericos e normativos de segurana. Cabe ressalvar que a disparidade de importncia entre dados muito ampla. Um determinado conjunto de bits pode ser algo muito frugal (um jogo ou texto), ou, pelo contrrio, muito complexo e relevante (cdigos de disparo de armas nucleares, senhas bancrias e governamentais).
Pirataria. Consiste na cpia de programas sem a devida autorizao. tema originrio do direito autoral, porm j ampliou suas dimenses a ponto de as normas nacionais e internacionais no estarem mais conseguindo resolver boa parte dos problemas. Trata-se de uma moeda de dois lados. De um ponto, deve haver proteo do trabalho contido nos produtos de programao e sistematizao. Porm, de outro, tais protecionismos esto se tornando uma forma exagerada e rpida de provocar a excessiva capitalizao de empresas e pessoas. O discurso oficial da indstria do software o do medo e da punio. Tais caractersticas, historicamente, esto ligadas a movimentos opressores e
71
CERQUEIRA, Tarcsio Queiroz. O direito do ciberesoao, p. 4

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arbitrrios. O argumento da venda da segurana, utilizado por uma grande corporao americana, lembra o discurso da mfia italiana.
Tal posio fica evidente no discurso das grandes empresas do ramo de software, segundo o qual os consumidores esto criando um mercado consumidor clandestino, formado pelo consumidor conivente e desinformado, o qual est constantemente ameaado por
ofensivas moralizadores e indenizatrias.
Com a devida vnia, necessrio discordar desta diretriz. Os cidados e consumidores que tm bons motivos para lanar uma ofensiva jurdica e moral contra essa lamentvel tentativa ps-moderna de dominao, travestida de moralizao do mercado.
Analisando os contratos de licena habitualmente utilizados por este tipo de empresa, possvel se verificar a existncias de questes bastante discutveis. Veja bem: no possvel instalar o programa se o usurio no estiver inteiramente de acordo com os termos do contrato.
Valendo-se desse tipo de expediente, as grandes empresas produtoras de software que assim o fazem tentam dominar o

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usurio, e, lamentavelmente, sentam-se ao lado de grandes bancos, construtoras, administradoras de consrcios, instituies financeiras e outros - os tubares da histria - que se utilizam em larga escala dos chamados contratos de adeso.
Tais
contratos,
nos
quais
uma
das
partes
inferiorizada economicamente - simplesmente aceita ou nega (sim ou no) seus termos integrais, mutilam o princpio da autonomia das vontades, bsico nas questes contratuais.
A doutrina e a jurisprudncia ptrias, felizmente, possuem posies crticas a seu respeito, e as clusulas de aceitao integral, como essa do infeliz exemplo apresentado, tm tido altos ndices de questionamento.
Deve-se analisar cautelosamente situaes nas quais h uma notria desigualdade entre a empresa produtora do software e o usurio final.
Sabe-se
que
diversas
empresas
produtoras
de
software se valeram, indiretamente, da livre distribuio de programas para

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buscar afirmao, e isso ainda ocorre. O mercado mundial seria outro, hoje, se tal prtica no fosse constante.
Diante
desse
quadro,
pergunta-se:
Qual
direito
fundamenta os abusivos preos praticados hoje sobre os aplicativos, como se v no mundo todo, e qual a legitimidade dessas empresas para que usufruam isoladamente dos benefcios decorrentes do acmulo de direitos autorais ? Esta questo est fundamentada em dois aspectos: 1. Os grandes programas de hoje so verdadeiras obras coletivas. um abuso, e infelizmente no h outra expresso para definir tal situao, a realidade na qual diversas pessoas trabalham, ao longo de vrios anos, acabando por destinar, por fora de lei, o produto total de seu trabalho intelectual s empresa desenvolvedoras, as quais lucraro sem retorno social especfico; e 2. Uma grande parte dos conhecimentos agrupados em torno dos grandes programas de computador so fruto de sculos de estudos, acumulados ao longo da histria do homem e da a cincia. Eles no podem, simplesmente, serem destinados ao lucro empresarial, puro e simples, sem retorno direto coletividade dos cidados. H um notrio e imenso interesse comunitrio a ser protegido, e deve-se comear a pensar em formas para tanto.
Alguns dispositivos legais devem ser objeto de uma viso crtica, como os artigo 2o., tem 3., da Software Directive, da

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Comunidade Econmica Europia, e 5o., da Lei de Proteo do Software, brasileira, os quais garantem aos empregadores o direito de acumulao indevida - de direitos autorais.
Algumas medidas jurdicas globais podem materializar remdios eficazes, desde a desapropriao dos direitos autorais dos grandes conglomerados at a tributao direcionada, passando pela imposio da diviso interna dos lucros obtidos com o programa, a qualquer ttulo.
No mbito da tica, sobretudo no plano institucional, a pirataria goza do uma situao de destaque, mas muito importante que se defina, sem ingenuidade, quem so, realmente, os corsrios.
Imposto do modem. Pasme, leitor, mas isso j foi cogitado, h alguns anos, na capital americana. O FCC Modem Tax Scare chegou a ser objeto de discusses preliminares no congresso americano, sem que fosse adiante. No Brasil, discute-se os limites da incedncia das disposies contidas no 3o. do artigo 155 sobre o instituto, mas, inicialmente, a disposio ali contida somente se refere aos servios de telecomunicaes, e no s atividades domsticas. Tal tributo teria vrios inconvenientes, entre outros: 1 - tributa desigualmente as pessoas, pois

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trata igualmente grandes e pequenos contribuintes; 2 - materializa provvel tributao dobrada; 3. - limita a melhor utilizao de outros mecanismos tributrios; 4. - impe ao ente tributador a difcil tarefa de explicar os mecanismos tradicionais de justificao e caracterizao do imposto. Cabe uma explicao: os tributos so um importante instrumento de organizao das sociedades contemporneas e no tm conseguido desempenhar suas funes mais nobres. Alm de financiar o Estado, servem para a interveno na economia de produo e para reduo das desigualdades econmicas individualizadas (ou deveriam servir). So um instrumento poltico por excelncia. Desgast-los com aplicaes e instituies inapropriadas desrecomendvel.
Distribuio de programas. Existem discusses sobre a aplicao dos direitos autorais na distribuio de programas. Uma vez realizada a descarga, gerada uma cpia do programa, o que tem semelhana com a cpia de um texto, embora no seja a mesma coisa. No mbito da Comunidade Europia h preocupaes positivadas com a autorizao para distribuio, como aponta CERQUEIRA72:
72
CERQUEIRA, ob. cit., p. 3.

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Porm as coisas no so to simples. Assim como no Processo Penal, o mecanismo funciona quando h uma pessoa de um lado e outra de outro, numa relao bipolar simples. Mas o direito adjetivo dos delitos demonstra uma incrvel ineficincia histrica quando trata de questes plurisubjetivas, mal que tambm atingiu o Direito Penal ptrio, embora em menores propores. O exemplo mais proeminente, que serve para demonstrar a dupla ineficcia, no Brasil, entre diversos outros, o lamentvel caso Collor no STF. Com relao ao tema especfico, est surgindo, na rea da distribuio do software em redes, o programa frankenstein, que conta com a participao de diversas pessoas e corporaes, sendo extremamente difcil precisar quem fez o qu. Igualmente, a proliferao de verses shareware e freeware de partes ou totalidade de programas est mudando o eixo de referncia do trabalho individual auxiliado pelos recursos lgicos da informtica. As noes de conhecimento compartilhado, presentes nas Nets, tendem a gerar novas formas de apreciao do problema.

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Telefonia. Alm de outras formas fsicas de conexo, a telefnica prepondera na configurao das redes, principalmente nos denominados acessos remotos. Ento, as recentes discusses nacionais sobre a normatizao jurdica dessa rea so relevantes. Vamos mais longe: h uma tendncia de considerar as telecomunicaes, entre outros, como um dos fatores de gerao do ciberespao.
Hiperdocumentos. So documentos eletrnicos que combinam hipertexto com diagramas, podendo ainda incluir multimdia, outros programas e at sistemas especialistas, conforme Martin73. H algum tempo a produo dos documentos jurdicos no possibilita a busca de formas alternativas. Textos legais e autos processuais tm tido seus mecanismos de construo formal absolutamente petrificados diante da
histria. No caso de termos de atos judicirios, possvel uma experincia interessante: pega-se um termo de audincia de 1967. Outro de 1995. Elimina-se a data e as marcas fsicas do envelhecimento (o que importa analisar o texto). Provavelmente no ser possvel diferenci-los
cronologicamente. Isso um mau sintoma de excesso de conservao, denotando que as rotinas jurdicas bsicas, no contato do Estado com os fatos, permanecem praticamente inalteradas por muito tempo. E, sabemos, no so eficazes. Por outro lado, o sistema normativo , normalmente, to grande e complexo que seus usurios perdem muito tempo buscando

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informaes, com elevados ndices de impreciso. A utilizao adequada de hiperdocumentos, segundo especialistas, reduz o problema.
4.3 Avaliao
A enumerao de questes no tem fim. Existem ainda diversas outras importantes, como vrus, domnios, moderadores, relaes de trabalho, publicao, produo e registro das home page, etc.
Todas tm um ponto em comum, qual seja, o contato com a questo introdutria do captulo, qual no possvel, de imediato, apresentar integral e satisfatria resposta. Inobstante, no universo delimitado, cabem algumas consideraes:
1. h incidncia da tica (pura e jurdica) nas aes de carter individual (no invadir arquivos, no quebrar senhas). Porm, a sano fica praticamente reduzida mesma esfera;
2. a tica coletiva est sendo a grande normatizadora da internet, atravs de protocolos e estratgias materializadores de institutos
73
MARTIM, James. Hiper documentos e como cri-los, viii.

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de autogesto, fato que pode constituir, com cautelas e ressalvas, um espao marcado pela autonomia, embora existam tpicos a serem, ainda, abordados de forma mais propcia pelo direito tradicional.

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5.
HOMEM
NO
CAMINHO
DA
BARBRIE
5.1 As perspectivas
Diante das transformaes em curso, a perpetuao de uma sociedade sombria, injusta e contundente como a atual, ou pior, algo que deve ser laborosamente evitado. Como salientou WARAT, as redes no tero dono e sero incontrolveis, e os resultados da evoluo propiciada pela telemtica podem ser agradveis ou desagradveis. Na opinio do festejado mestre, h trs opes factveis, chamadas de futuribles74:
Propongo, copiando un termino de Bunge, la construccin de un futurible, que seria - como el mismo define: alguien . un futuro posible imaginado por
Un esfuerzo para tratar de responder a la

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pregunta: qu futuro nos espera ?, especialmente en lo que se refiere a la ecologa, la ciudadana, la subjetividad y la produccin social de verdades y
valores . Los malestares, tensiones y bsquedas asociadas a esos cinco ingredientes socio-polticos en la encrucijada terminal de la modernidad. En el fin de nuestro siglo, muchos se preguntan qu pueden esperar los hombres del prximo milenio.
....................
Los futuribles son preguntas sobre el futuro que no esperan respuesta, que sirven como revelacin de una problemtica ms que como indicador de soluciones. Preguntar para armar una perspectiva que permita buscar las seales del futuro. Preguntas sobre el futuro para sugerir que las cosas no estn presas a los determinismos, son evitables. Examinar lo dado para escapar de sus fronteras, la fuga hacia los mejores imprevistos y preferencias del maana.
74
WARAT, Luis Alberto, ob. cit., p 32.

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....................
Un futurible(emancipatorio)
es una reflexin tico-
biolgica- deseante sobre los criterios de produccin del mundo, que puedan ser vistos como aptos para garantizar las condiciones de posibilidad del futuro. Un compromiso de solidaridad con el maana: una forma de solidaridad con las generaciones que nos seguirn para que puedan vivir sobre condiciones dignas de libertad, salud y existencia material.El Derecho al maana, que debe ser tica y
legalmente protegido como el bien jurdico de las generaciones venideras. Sin duda, el lugar donde comienzan a juntarse los Derechos Humanos con la ecologa. El futuro de la democracia existencial depende encuentro. del establecimiento de ese lugar de
....................
Estamos
delante
de
la
posibilidad
de
disear,
acompaando a Bunge , tres modalidades de

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futuribles para el mundo que se inicia 2000:
en el ao
a) la extincin de la humanidad ;
b) el retorno a la barbarie ;
c)
el avance a una sociedad mundial solidaria ,
equitativa y austera( emancipada)
....................
En la posibilidad de recuperacin del proyecto de las autonomas se encuentran las razones que estructuran el tercer futurible, el de la emancipacin.
.....................
Anticipar los horrores del futuro
slo sirve si nos
conduce a una nueva apuesta con la vida, si nos permite reinvestir en la propia identidad, si nos ayuda

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a reinventar sueos: una esperanza que se acepte incompleta. Nuestra apuesta en el tercer futurible: una sociedad solidaria, equitativa, democrtica
(Bunge no lo dice)
y austera( la humanidad tiene
condiciones de sobrevivir varios millones de aos si altera su desmedido estilo de consumo, planificando, en forma solidaria con las generaciones futuras, la
eficacia de los recursos que emplea , evitando sus impulsos al derroche).
Qual das alternativas a mais possvel de acontecer?
A primeira, sabe-se, tecnicamente vivel, eis que h armamento para tanto, e ela pode ocorrer a qualquer momento.
Porm, num mbito menos espetacular e mais gradativo, no resta dvida de que a segunda est em processo de configurao.
Estamos vivendo um retorno barbrie, em alguns aspectos. No mbito econmico, um desequilbrio irracional de concentrao

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de renda entre as classes est gerando fome, misria e desemprego, como nunca se viu. No aspecto social, as diferenas geradas esto constituindo desigualdades excessivas. No plano ambiental, as alteraes provocadas por ns fazem o planeta e a natureza reagirem de forma alarmante, despertando um elevado receio das conseqncias mais graves. A falta de cuidado com as aplicaes da tecnologia provoca, diariamente, diversos acidentes fatais no mundo todo, nas rodovias, nos hospitais, nos trens e avies, etc.
Ou seja, as coisas esto se desorganizando e o homem est perdendo o controle sobre os pequenos problemas dirios da atualidade, inseridos trivialmente na margem de erro organizacional. Ocorre que pequenos problemas que envolvam atividades em larga escala ou grandes concentraes de pessoas ou de equipamentos ou ainda de informaes, acarretam, comumente, incedentes de grandes propores. Um pequeno problema tcnico em uma rede bancria pode causar grandes alteraes nas bolsas de valores, gerando uma crise econmica artificial. Um pequeno problema em um projeto aeronutico pode, anos depois, derrubar um avio e matar dezenas de pessoas. Um pequeno problema de manuteno nos freios de um trem pode causar uma coliso e, igualmente, matar dezenas de pessoas. Um pequeno problema em um nico navio

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petroleiro pode provocar um derramamento de material apto a dizimar populaes animais inteiras, em determinadas regies.
5.2. A barbrie e o direito
Mas, o aspecto que mais nos interessa e impressiona o jurdico. Temos, aqui, uma modalidade estatal de barbrie, dentro de uma estrutura concebida, originria e doenticamente, como instrumento de organizao e soluo pacfica dos problemas da humanidade. O elevado grau de entropia75 ntica presente na mquina jurdica oficial assusta e mata.
Zaffaroni identifica um genocdio vigente76:
A operacionalidade real dos sistemas penais latinoamericanos: o genocdio em ato. No se deve pensar que apenas a projeo futura de nossos sistemas penais no mbito de um genocdio tecnocolonialista marca a necessidade e a urgncia de uma resposta
75 76
Desorganizao interna de um sistema, segundo Isaac EPSTEIN, in Ciberntica, p. 83. Na obra Em busca da penas perdidas, p. 122.

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marginal deslegitimao do sistema penal, pois j agora a atuao de nossos sistemas penais
caracteriza um genocdio em andamento.
E aponta a especificidade dos acontecimentos77:
H mortes em confrontos armados (alguns reais e a maioria simulada, ou seja, fuzilamentos sem
processo).
H mortes por grupos parapoliciais de
extermnio em vrias regies. H mortes por grupos policiais ou parapoliciais que implicam a eliminao de competidores em atividades ilcitas (disputa por monoplio de distribuio de txicos, jogo,
prostituio, reas de furtos, roubos domiciliares, etc.). H mortes anunciadas de testemunhas, juzes, fiscais, advogados, jornalistas, etc. H mortes de
torturados que no agentaram e de outros em que os torturadores passaram do ponto. H mortes
exemplares nas quais se exibe o cadver, s vezes mutilado, ou se enviam partes do cadver aos

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familiares,
praticadas
por
grupos
de
extermnio
pertencentes ao pessoal dos rgos dos sistemas penais. H mortes por erro ou negligncia, de H mortes do
pessoas alheias a qualquer conflito.
pessoal dos prprios rgos do sistema penal. H alta freqncia de mortes nos grupos familiares desse pessoal cometidas com as mesmas armas cedidas pelos rgos estatais. H mortes pelo uso de armas, cuja posse e aquisio encontrada
permanentemente em circustncias que nada tm a ver com os motivos dessa instigao pblica. H
mortes em represlia ao descumprimento de palavras dadas em atividades ilcitas cometidas pelo pessoal desses rgos do sistema penal. H mortes violentas em motins carcerrios, de presos e de pessoal penitencirio. H mortes por violncia exercida contra presos nas prises. H mortes por doenas no
tratadas nas prises. H mortes por taxa altssima de suicdios entre os criminalizados e entre o pessoal de todos os rgos do sistema penal, sejam suicdios manifestos ou inconscientes. H mortes....
77
ZAFFARONI, ob. cit., p 123.

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E as afirmativas so extremamente pertinentes, pois, como se v, a estrutura apontada como sistema penal est matando pessoas em razo de seus pequenos problemas. E trata-se de mortes geradas nica e exclusivamente pelos mecanismos oficiais.
5.3 Modernidade e autonomia
Estamos, pois, diante de uma necessidade bastante relevante: como buscar a terceira via?
Aponta o Mestre WARAT para a recuperao do projeto da autonomia, com a lembrana que fazemos de que originariamente a emergncia desse projeto marca a ruptura com a verdadeira Idade Mdia78.
Sobre ele falou CASTORIADIS79:
Assim afirmou Cornlius CASTORIADIS, in As encruzilhadas do labirinto III: O mundo fragmentado, p. 18.
78

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Para o ressurgimento do projeto de autonomia, novas atitudes humanas e novos objetivos polticos so exigidos, cujos sinais por enquanto so raros. Mas seria absurdo tentar decidir se estamos vivendo um longo parntese, ou assistindo ao comeo do fim da histria ocidental enquanto histria essencialmente ligada ao projeto de autonomia e co-determinada por esse mesmo projeto.
A necessria mudana de atitude e objetivos apontada como dificultosa no momento atual, visto estarmos, hoje, diante de um momento delicado, um hiato, esse longo parntese, que gerou um apontado declnio na conscincia crtica humana, visto que a situao aps 1950 de decadncia manifesta na criao espiritual. Na filosofia, a
interpretao e o comentrio textuais e histricos dos autores do passado desempenham o papel de substitutos do pensamento80:
De fato, tal situao de degradao marcante, no se restringindo ao contexto filosfico, eis que,considerado posteriormente, do ponto de vista em que podemos nos situar no final dos anos 80, o perodo
79 80
CASTORIADIS, ob. cit., p. 26. CASTORIADIS, ob. cit., p. 23.

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subseqente a 1950 caracteriza-se sobretudo pela evanescncia do conflito social, poltico e ideolgico81.:
envelhecimento
da
modernidade
aponta
conseqncias de peso. Porm, necessrio dizer do que se trata, a que instituto estamos aludindo quando surge meno modernidade. Nas palavras de ROUANET82, h uma definio clara, inspirada em WEBER, chegando aquele a dizer que como se sabe, para Weber a modernidade o produto do processo de racionalizao que ocorreu no Ocidente, desde o final do sculo XVIII, e que implicou a modernizao da sociedade e a modernizao da cultura.
Ocorre que a modernizao atingiu um estgio de esgotamento e ambiguidade, e o perodo moderno (1750-1950, para fixar as idias) pode ser perfeitamente definido pela luta, mas tambm pela contaminao mtua e o emaranhamento destas duas significaes imaginrias: autonomia de um lado, e expanso ilimitada da mestria racional do outro. Ambas mantm coexistncia ambgua sob o teto comum da Razo83.
81 82
CASTOTIADIS, ob. cit., p. 22. ROUANET, Srgio Paulo. As razes do iluminismo, p. 231. 83 CASTORIADIS, ob. cit., p. 20.

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At mesmo a expresso utilizada para identificar o acontecimento exprime uma certa falta de logicidade84:
termo
moderno auto-
exprime (ou
uma
atitude A
profundamente
ego-)cntrica.
proclamao ns somos os modernos tende a anular todo desenvolvimento ulterior legtimo. Mais do que isso, contm curiosa antinomia. O componente
imaginrio (e consciente de si) do termo implica a autocaracterizao da modernidade, como abertura indefinida com relao ao futuro; e, no entanto, essa caracterizao tem sentido somente no que se refere ao passado. Eles eram os antigos, ns somos os
modernos. Ento, como deveremos chamar aqueles que vm depois de ns? O termo moderno s tem sentido na hiptese absurda pela qual o perodo assim autoproclamado durar para sempre, e pela qual o futuro no passar de um presente prolongado - o que, por outro lado, contradiz plenamente as
pretenses explcitas da modemidade.
84
CASTORIADIS, ob. cit., p. 15.

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De fato, h algo apto provocao de um sentimento de inquietude diante do desenho reflexivo estatudo, talvez fruto de um sentimento de desorientao que acabou por atingir em cheio o prprio movimento da modernidade85:
As vanguardas do alto modernismo perderam sua capacidade de escandalizar e se transformaram em establishment; os grandes mitos oitocentistas do progresso em flecha e da emancipao da
humanidade pela cincia ou pela revoluo so hoje considerados anacrnicos; a razo, instrumento com que o lluminismo queria combater as trevas da superstio e do obscurantismo, denunciada como o principal agente da dominao.
Realmente,
modernidade
no
mais
contempornea, o que no quer dizer que h menos inquietao em torno de seus limites86:
85 86
ROUANET, ob. cit, p. 236. ROUANET, ob. cit., p. 229.

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H quase quarenta anos, Adorno escreveu que das Moderne ist wirklich unmodern geworden - o moderno ficou fora de moda. Na poca, isso era um paradoxo. Hoje, parece ter se tornado uma realidade banal. A dar crdito a artistas, crticos e escritores, estamos vivendo um perodo ps-moderno. A idia tem
qualquer coisa de inquietante. Dizer que somos psmodernos d um pouco a impresso de que deixamos de ser contemporneos de ns mesmos. Seja como for, temos de aceitar filosoficamente o fato de que na opinio de grande nmero de pessoas, nem todas lunticas, entramos na era da ps-modernidade.
Assim como a designao semntica anterior, essa, ps-modernidade, perceber87: tambm desperta irresignaes, como se pode
87
CASTORIADIS, ob. cit., p. 15.

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Toda designao convencional; da mesma forma, o disparate do termo ps-modemo evidente.
Observa-se, porm, com menos freqncia que se trata de um derivado. Sendo j o prprio termo
moderno infeliz, a inadequao de ps-modemo tinha de aparecer necessariamente com o tempo. O que ainda poderia haver, aps a modernidade? Um
perodo chamado moderno s pode pensar que a Histria atingiu o seu fim, e que os humanos vivero, da em diante, num presente perptuo.
Mas, apesar da procedente crtica nomeclatura, o que importa indagar sobre os rumos que a conjuntura apresenta, sobre os quais incidem questionamentos de idntica relevncia, tendo em vista que alguns vem no ps-moderno um salto para a frente, e outros uma fuga para o passado - seria uma nova vanguarda ou uma regresso ao arcaico88. Tais dvidas tem um efeito multiplicador, mas parece que, no final da avaliao, resta uma constatao89, no sentido de que uns sentem o fenmeno como novo, outros como antigo, uns o identificam num ou noutro setor da cultura, outros como presena difusa que atravessa inteiramente o cotidiano, mas
88 89
ROUANET, ob. cit., p. 229. ROUANET, ob. cit., p. 230.

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todos estariam de acordo na seguinte afirmao: a modernidade envelheceu.
Envelheceu ou, quem sabe, acabou90:
Logo, no basta dizer que a modemidade um projeto inacabado (Habermas). Na medida em que encarnou a significao imaginria capitalista da expanso ilimitada do (pseudo-)domnio (pseudo-) racional, a modernidade est mais viva do que nunca, engajada numa corrida frentica, a qual leva a humanidade para os mais extremos perigos. Mas, na medida em que esse desenvolvimento do capitalismo foi decisivamente condicionado pelo desenvolvimento simultneo do projeto da autonomia social e individual, a modernidade est acabada. (destacado do original).
A grande indagao, diante dessa constatao, reside sobre os referenciais substitutivos, orientadores das reflexes

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subseqentes91, e a a ps-modernidade se manifestaria, inicialmente, no plano do mundo vivido (Lebenswelt), atravs de um novo cotidiano, qualitativamente diferente do que caracterizava a modernidade. um cotidiano em que a mquina foi substituda pela informao, a fbrica pelo shopping center, o contato de pessoa a pessoa pela relao com um vdeo.
A mquina, a informao e o vdeo passam a assumir uma posio de auxiliares do questionamento sobre a existncia humana, tendo em vista, sobretudo, o fato de que o ps-moderno se define, em sua acepo mais geral, por um questionamento da modernidade, no todo ou em parte92, reforando a dvida sobre o desenrolar dos acontecimentos93, tendo em vista que h uma conscincia de que a economia e a sociedade so regidas por novos imperativos, por uma tecnocincia computadorizada que invade nosso espao pessoal e substitui o livro pelo micro, e ningum sabe ao certo se tudo isso anuncia uma nova Idade Mdia ou uma Renascena.
Assim, mais do que nunca, como j dito anteriormente, o resgate do projeto da autonomia pode constituir importante ponto de
90 91
CASTORIADIS, ob. cit., p. 26. ROUANET, ob. cit., p. 233. 92 ROUANET, ob. cit., p. 231. 93 ROUANET, ob. cit., p. 230.

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equilbrio do contexto, como identificou CASTORIADIS94, no sentido de que a autonomia , portanto, o projeto - e agora estamos ao mesmo tempo no plano ontolgico e no plano poltico - que visa, no sentido amplo, ao nascimento do poder instituinte e sua explicitao reflexiva (que sempre s podem ser parciais).
um importante referencial, diante do quadro at aqui apresentado, para o mundo do Direito, nos tempos atuais95, principalmente se lembrarmos que a instituio da sociedade s existe na medida em que incorporada nos indivduos sociais, poderemos ento, evidentemente, justificar (fundar, se quisermos), a partir do projeto de autonomia, os direitos do homem, e muito mais.
5.4 Questionamentos e constataes.
Sim, fundar a busca do caminho da terceira via algo bastante salutar.
94 95
CASTORIADIS, ob. cit., p. 148. CASTORIADIS, ob. cit., p. 147.

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Para tanto, so primordiais as reflexes crticas sobre a evoluo do direito e da cincia jurdica diante de tal universo de acontecimentos (telemtica, internet, ciberespao, etc), fazendo surgir a metajurisprudncia96 ciberntica, luz de questionamentos sobre o ciberespao, do seguinte estilo:
Por qu conceitos jurdicos ? Quais as suas particularidades? H de necessidade de tal ? Trata-se s das grandes redes ? Quando est configurado o ciberespao ? Qual a natureza da ao humana nesse ambiente? Qual a sua ligao com o conceito de direito ? Qual a colocao sistmica da internet ? Est em curso uma mudana de comportamento humano. Uma das mais rpidas da histria, e por motivos pacficos. O direito tradicionalmente corre atrs delas. Uma mudana de raciocnio est, igualmente, em curso ?
96
A metajurisprudncia se constitui nas reflexes crticas sobre a jurisprudncia de conceitos.

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O nosso modelo lgico-racionalista oferece respostas razoveis ? Os critrios tradicionais de integrao do ordenamento podem ser aplicados ? As noes de norma e ordenamento jurdicos encontram espao ? Nesse contexto, existe relao relao do direito com as cincias naturais ? Como se processam ? O jurista v alterada a sua funo descritiva apontada por Kelsen ?
Entre milhares de outros.
Deve-se ver a coisa sob duas ticas.
Uma, formal, do direito tradicional, do raciocnio lgico. Da lei, da doutrina e da jurisprudncia, com abordagem dos acontecimentos do mundo normativo, tomando-se como norte o tradicional conceito de relao jurdica, que traz consigo muitos outros. Estamos falando de precedentes jurisprudenciais, da telefonia celular, dos satlites, da legislao

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da Telemtica e da Informtica Jurdica. Estamos falando de uma dimenso de Direitos.
Outra, calcada na comunicao rpida, no raciocnio sensorial e emocional, no esgotamento do modelo literal-racional. Estamos falando da superao da linguagem natural, de diablicos mecanismos de compresso de dados, da comunicao multimdia, da realidade virtual e de outras formas de ver e sentir o mundo.
O fundamental que sejam produzidas reflexes com o intuito de evitar que esse temas todos sirvam de subsdios, de qualquer ordem, ao homem na sua estranha e inexplicvel caminhada rumo barbrie e destruio.

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6. ALGUNS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI 9.296/96
Como apontado anteriormente, agora ser dedicado exame mais detido lei 9.296/9697, tendo em vista o fato de tratar, nica e exclusivamente, da incidncia de um mecanismo de telecomunicaes no cotidiano jurdico, bem como por se constituir na primeira lei brasileira a utilizar a expresso telemtica.
Dois grandes questionamentos centrais surgem de imediato: 1. A Lei tentou expandir o procedimento de escuta telefnica como meio de prova - para os fluxos de comunicaes estabelecidos em sistemas de informtica e telemtica. Isso possvel? Tal expanso pode ser admitida ? Ou seja, pode haver interceptao da transmisso de dados para investigaes criminais ? 2. A Lei ofendeu princpios constitucionais do processo penal ?
97
De 24 de julho de 1996, publicada no Dirio Oficial da Unio em 25 de julho de 1996.

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125
6.1 Preliminarmente
Antes de tratar dessas duas questes centrais, algumas perquiries de ordem secundria devem ser apresentadas. Por qu o texto, que pretendeu disciplinar o inciso XII do art. 5o. da CF, no utilizou a expresso comunicao de dados, como ali constava, ao invs de fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica, no discutido pargrafo nico do artigo 1o. ? Ser que o legislador ordinrio hesitou quanto ao real significado da expresso comunicao de dados do texto constitucional ? O que o constituinte entendeu por essa expresso ? Havendo um Decreto que especifica o termo transmisso de dados, teria ele sido ignorado pelo legislador ordinrio ao tentar disciplinar o assunto ? Transmisso e comunicao so sinnimos ? Por qu os conceitos estabelecidos pela legislao nacional de telecomunicaes foram
esquecidos quando da redao da Lei 9.296/96 ? No pretendemos abordar todas as questes, somente as duas anteriores, apontadas como principais. Mas, diante de tais indagaes, no difcil constatar que houve reduzido ndice de integrao do aludido diploma legal com uma srie de disposies jurdicas legais e doutrinrias presentes no cenrio nacional. Trata-se de uma Lei de qualidade duvidosa.

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Sobre o significado do termo dados, e seus desdobramentos, vamos de imediato identificar nosso posicionamento. Entendeu TUCCI98 que se tratam de informaes particulares e ntimas do indivduo, impublicizveis, o que chamou de dados pessoais. Sua assertiva encontra respaldo no pensamento de CRETELA JNIOR99, para quem os dados aludidos so informaes sobre sobre as pessoas. TUCCI100 ainda afirma que podem se tratar de quaisquer dados, inclusive os informticos. O prprio Professor Jos Afonso da SILVA101 tambm comunicaes dos dados pessoais. faz aluso s
Com o devido respeito aos grandes nomes citados, pode-se afirmar que cometeram um equvoco. O dispositivo constitucional aludido (inciso XII do art. 5o.) trata de formas de comunicao. Tutela e protege meios, e no o contedo de mensagens. So as comunicaes telefnicas, por carta, telegrfica e a transmisso de dados, a qual uma forma de comunicao. No teria o menor sentido o dispositivo tratar de forma e, atabalhoadamente, abordar o contedo no meio da disposio, mesmo porque a comunicao de dados pessoais, com quer TUCCI102, se d por um dos meios de comunicao, e descabe a interpretao que acaba por eliminar um meio - quando o dispositivo fala de meios - para inserir um
98 99
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, p. 432. Citado por TUCCI, ob. cit., na nota de rodap n. 20 do 7o. do captulo IV, p. 432. 100 TUCCI, ob. cit., mesmas nota e pgina. 101 Em sua obra Curso de direito constitucional positivo, p. 377. 102 SILVA, ob. cit., p. 432.

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contedo. claro, sabe-se, existe uma preocupao jurdica em torno da proteo das informaes da vida privada das pessoas, na qual a expresso dados eventualmente aparece. Mas no o caso. O texto constitucional est se referindo comunicao de dados, uma forma de comunicao, como j foi dito, ou de telecomunicao, tal como foi consagrada pelo Decreto 97.057/88103, como se v:
Art. 4o. Os Servios de Telecomunicaes, para os efeitos deste Regulamento Geral, dos Regulamentos Especficos e Normas Reguladoras Complementares, compreendendo a transmisso, emisso ou recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza por fio, rdio, eletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico de comunicao,
classificam-se do seguinte modo:
I - quanto forma de telecomunicao empregada: a) telegrafia; b) telefonia; c) televiso;

103
De 10 de novembro de 1988.

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128
d) transmisso de dados; e) teledifuso; f) outras formas. (destacado do original).
Ora,
se
um
dispositivo
infra-constitucional
disciplinando formas de comunicao - no caso, telecomunicao - no h razo para hesitar: comunicao de dados ou transmisso de dados uma forma de comunicao de informaes codificadas no universo da informtica, como se v pelo tem 158 do art. 6. do mesmo Decreto, na seguinte forma:
158.
-Transmisso
de
Dados:
forma
de
telecomunicao caracterizada pela especializao na transferncia de dados de um ponto a outro; (destacado do original).
Essa transmisso feita com o auxlio de um instrumento definido no tem 54:

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129
54.-
Modem
de
Dados:
equipamento
de
telecomunicaes, destinado transmisso de dados, que faz converso de cdigos, geralmente
transformando sinais codificados por pulsos de tenso em sinais codificados por pulsos de freqncia, e viceversa;.
Esses elementos integram um servio pblico de telecomunicaes, definido pelo tem 124 dos mesmos decreto e artigo:
124.
Servio de
Pblico Dados:
de servio
Transmisso/Comunicao pblico de
telecomunicaes
comutado,
essencialmente destinado intercomunicao para transmisso/comunicao de dados entre seus
usurios; (destacado do original).

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130
Veja que ficou estabelecida uma similaridade entre transmisso e comunicao. Isso no quer dizer que signifiquem exatamente a mesma coisa, pois a primeira constitui somente o envio, e a segunda, mais abrangente, envolve tambm o recebimento, ou seja, define todo o processo.
A opinio final vem no vigsimo terceiro tem dos aludidos artigo e decreto, com a definio do que venha a ser dado:
23.- Dado: Informao sistematizada, codificada eletronicamente, especialmente destinada a
processamento por computador e demais mquinas de tratamento racional e automtico da informao; (destacado do original).
Assim, no temos dvida do que sejam os dados, nem do sentido empregado no contexto do XII do artigo 5o. da Constituio Federal para a expresso comunicao de dados: uma forma de comunicao, paralela s demais ali apresentadas.

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6.2. O Pargrafo nico do artigo primeiro e a Constituio
No intuito de tentar criar um mecanismo que possibilitasse a interceptao de dados telemticos, a lei discutida assim consignou:
Art. 1O. A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia.
Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica. (destacado do original).

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Esse pargrafo nico conflita com a Constituio ?
Antes da edio da Lei, Jos Afonso da SILVA104 escreveu sobre as prescries do inciso XII do artigo 5o., dizendo o seguinte:
Ao
declarar
que
inviolvel
sigilo
da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas, a Constituio est proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondncia escrita, e se interrompam o seu curso, se escutem e interceptem telefonemas. Abriu-se excepcional
possibilidade de interceptar comunicaes telefnicas, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a le estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual.
Veja, ele entende que possvel interceptar somente as comunicaes telefnicas, mediante disciplinamento legal. As demais formas de comunicaes, em princpio, no podem ser interceptadas, no
104
SILVA, ob. cit., p. 377/8.

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entendimento de ilustrado mestre, o que vale dizer, a interceptao vedada.
Tal vedao foi abordada por outro grande doutrinador nacional, e no de outra maneira se manifestou Rogrio Lauria TUCCI105 :
Presenta-se ela absoluta [a vedao], segundo nosso entendimento, no tocante inviolablidade do sigilo de correspondncia, das comunicaes telegrficas e de dados pessoais; vale dizer, este, em nenhuma hiptese, poder ser violado.
agora
no
que
respeita
comunicaes
telefnicas, foi estabelecida uma exceo, permitindose sua interceptao, por ordem judicial, em
determinadas circunstncias, explicitadas no prprio texto constitucional..
Da mesma forma que o jurista anterior, TUCCI tambm escreveu sobre o assunto antes da edio da Lei em estudo.

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Embora tenhamos divergncia com ambos os autores sobre o significado da expresso comunicao de dados, todos concordamos em um ponto: somente podem ser interceptadas as comunicaes telefnicas.
E ambos, TUCCI e SILVA, escreveram suas opinies antes da edio da Lei aludida, ficando claro que no se trata de um mero casusmo, mas, pelo contrrio, de anlises gerais e bastante objetivas, concluindo que no cabe interceptao de nenhuma das formas de comunicao arrolados no inciso XII do artigo 5o. As excees so as seguintes: 1. mediante Lei, podem ser interceptadas somente as comunicaes telefnicas; 2. aquelas restries estabelecidas
constitucionalmente para os estados de stio e defesa, quais sejam, as contidas nos artigos 136 e 139 da Constituio Federal, como se v:
Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e
determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade
105
SILVA, ob. cit., p. 432.

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institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza.
1o. O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I - restries aos direitos de:
a) ..........;
b)sigilo de correspondncia;
c)sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; (destacado do original).
E, mais adiante:

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136
Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
I - ..........
II - ..........
III - restries relativas involabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; (destacado do original).
Mesmo assim, as excees apontada na segunda hiptese somente admitem a interceptao da comunicao de dados no estado de stio.
Na interpretao do texto constitucional, h uma pequena dvida sobre a expresso no ltimo caso, contida no dispositivo

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constitucional posicionado no centro do estudo em curso, qual seja, o inciso XII do artigo 5o. da CF:
5o. .......... .......... XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. (destacado do original).
Tal redao poderia ensejar uma dubiedade, no sentido de que a ressalva abrangesse telegrafia, dados e telefonia, e no s a telefonia, como o entendimento prevalente. De qualquer forma, j se sabe que o pensamento do legislador ordinrio, ao redigir o aludido pargrafo nico, desconheceu a opinio dos renomados constitucionalistas at aqui apontados. Inobstante, aps a edio da Lei 9.296/96, outro jurista

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ptrio, Vicente GRECO FILHO106, formou convico sobre o assunto, pronunciando-se da seguinte maneira, inclusive sobre a dvida gramatical:
No texto do art. 5o., inciso XII da Constituio, so duas as interpretaes possveis: a ressalva,
considerando-se a expresso no ltimo caso, aplicase s comunicaes telegrficas, de dados e s comunicaes telefnicas, OU aplica-se somente s comunicaes telefnicas.
A primeira hiptese pressupe o entendimento de que o texto constitucional prev somente duas situaes de sigilo: o da correspondncia, de um lado, e o dos demais sistemas de comunicao (telegrafia, dados e telefonia), de outro. Assim, a possibilidade de quebra do sigilo referir-se-ia segunda situao, de modo que ltimo caso corresponderia aos trs ltimos
instrumentos de transmisso de informaes.
A segunda hiptese interpretativa parte da idia de que

106
sigilo
abranje
quatro
situaes:
Na obra Interceptao telefnica, p. 9/13.

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correspondncia, as comunicaes telegrficas, as de dados e as telefnicas, e, assim, a expresso ltimo caso admitiria a interceptao apenas para as comunicaes telefnicas.
............................................. Nossa interpretao no sentido de que no ltimo caso refere-se apenas s comunicaes telefnicas, pelas seguintes razes:
Se a Constituio quisesse dar a entender que as situaes so apenas duas, e quisesse que a interceptao telegrficas, fosse de possvel e nas das comunicaes comunicaes
dados
telefnicas, a ressalva estaria redigida no como no ltimo caso, mas como no segundo caso. Ademais, segundo os dicionrios, ltimo significa o derradeiro, o que encerra, e no, usualmente, o segundo.
Por outro lado, a garantia constitucional do sigilo a regra e a interceptao a exceo, de forma que a interpretao deve ser restritiva quanto a esta (exceptiora non sunt amplianda).

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Com esse entendimento, a concluso a de que a Constituio autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptao de comunicaes telefnicas, e no a de dados e muito menos as telegrficas... ........... Da decorre que, em nosso entendimento,
inconstitucional o Pargrafo nico do art. 1o. da lei comentada, possibilidade comunicaes telemtica. porque de em no poderia do estender fluxo a de e
interceptao sistemas de
informtica
No se trata, aqui, de se aventar a
possvel convenincia de se fazer interceptao nesses sistemas, mas trata-se de interpretar a Constituio e os limites por ela estabelecidos quebra do sigilo.
Assim, como se v: a expanso da interceptao das comunicaes telefnicas comunicao de dados no pode ser admitida; a comunicao de dados um forma de comunicao, paralela s demais tuteladas pelo inciso XII do artigo 5o. da CF; a comunicao de dados no

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141
pode ser interceptada; o pargrafo nico do artigo 1o. da Lei 9.296/96 absolutamente inconstitucional.
6.3 Ofensa a princpios constitucionais do processo penal.
A anlise de algumas disposies da Lei 9.296/96 nos permite concluir que esta macula uma srie de princpios constitucionais do processo penal, os quais se interpenetram, como a igualdade das partes, o contraditrio indispositivo e a ampla defesa, consagrados no s na Constituio Federal, mas tambm na Declarao Universal dos Direitos do Homem, da ONU.
Vejase a Carta Magna:
Art. 5o. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, ... ..........

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LV
aos
litigantes, e aos
em
processo em
judicial geral
ou so
administrativo,
acusados
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes; (destacamos).
Agora, a Declarao dos Universal dos Direitos do Homem107:
Artigo VII
Todos so iguais perante a lei e tm direito, sem qualquer distino, a igual proteo da lei. Todos tm direito a igual proteo contra qualquer
discriminao que viole a presente Declarao e contra qualquer incitamento a tal discriminao.
..........

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Artigo X
Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pblica audincia por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele.
Artigo XI
1. Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias a sua defesa. (destacado do original).
Pois bem, vamos ao ponto da Lei 9.296/96 onde se materializa, de forma mais clara, o desrespeito aos princpios invocados:
107
Aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, publicada como texto anexo obra Direitos humanos fundamentais, de Manoel Gonalves FERREIRA

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Art. 3o. A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigao criminal;
II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal. (destacado do original).
dispositivo
verdadeiramente
absurdo.
impossibilidade de requerimento de instalao de escuta telefnica por parte do acusado, para buscar prova em sua defesa, quando tal faculdade atribuda acusao - e at mesmo autoridade policial -, fere de morte os princpios da ampla defesa e da igualdade das partes, do contraditrio e da verdade real e no condiz com o perfil democrtico que a Constituio Federal destina ao Processo Penal nacional.
FILHO, p. 174/81.

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Trata-se de uma grave ofensa ao due process of law, sobre o qual manifestou-se TUCCI108, no mbito do processo penal, discorrendo sobre as garantias envolvidas:
Assim concebido, especifica-se o devido processo penal nas seguintes garantias:
a) ..........;
b) ..........;
c) de tratamento paritrio dos sujeitos parciais do processo penal;
d) da plenitude de defesa da indiciado, acusado, ou condenado, com todos os meios e recursos a ela inerentes;
e)..........;.
108
TUCCI, ob. cit., p. 70.

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A igualdade das pessoas no processo consiste na identidade de situao jurdica em que todas elas se postam, segundo o mesmo autor109, e isso significa que, no mbito do poder judicirio, devem ser assegurados os meios judiciais adequados tutela dos respectivos direitos subjetivos materiais, com o mximo de igualdade110.
Assim, temos que o direito de defesa se traduz, tambm, na igualdade das partes no processo, com igualdade de faculdades probatrias, como se v111:
A isonomia processual, por sua vez, reclama que aos sujeitos parciais sejam concedidas as mesmas armas, a fim de que, paritariamente tratadas, tenham idnticas chances de reconhecimento, satisfao ou assecurao do direito que constitui o objeto material do processo. .......... Para que isso acontea, tornam-se imprescindveis, outrossim, a par do contraditrio indispositivo, a concesso, ao acusado, em geral, da possibilidade
109 110
TUCCI, ob. cit., p. 159. TUCCI, ob. cit., p. 163.

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de ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes (sobretudo a tcnica, realizada, como visto, por um profissional dotado de conhecimento jurdico especfico), numa autntica paridade de armas entre a acusao e a defesa;.
Uma coisa est ligada outra, isto , quando h liberdade de produo de prova para somente uma das partes, no h igualdade, no h ampla defesa, e no h contraditrio regular.
idntico o pensamento de MIRABETE112:
Dos mais importantes no processo acusatrio o princpio do contraditrio, garantia constitucional que assegura a ampla defesa do acusado (art. 5o., LV). Segundo ele, o acusado goza do direito de defesa sem restries, num processo em que deve estar assegurada a igualdade das partes. Diz bem J.
Canuto Mendes de Almeida: 'A verdade atingida pela

111 112
TUCCI, ob. cit, pginas 164 e 186. Na obra Processo penal, p. 44.

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justia pblica no pode e no deve valer em juizo sem que haja oportunidade de defesa ao indiciado. (destacado do original).
Prossegue o Ilustre Mestre113:
Assim, a garantia do contraditrio abrange a instruo lato sensu, incluindo todas as atividades das partes que se destinam a preparar o esprito do juiz, na prova e fora da prova. Compreende, portanto, as alegaes e os arrazoados das partes..
E, mais adiante, o ilustrado Professor de Processo Penal reafirma114:
Corolrio do princpio da igualdade perante a lei, a isonomia processual obriga que a parte contrria seja
113 114
MIRABETE, ob. cit., p. 44 MIRABETE, ob. cit., p. 44.

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tambm ouvida, em igualdade de condies (audiatur et altera pars). A cincia bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrari-los so os limites impostos pelo contraditrio a fim de que conceda as partes ocasio e possibilidade de intervirem no processo, apresentando provas,
oferecendo alegaes, recorrendo das decises etc.
Do princpio do contraditrio decorre a igualdade processual, ou seja, a igualdade de direitos entre as partes acusadora e acusada, que se encontram num mesmo plano, e a liberdade processual, que consiste na faculdade que tem o acusado de nomear o advogado que bem entender, de apresentar as provas que lhe convenham, etc. (destacado do original).
Alm disso, a Lei em destaque, em outro dispositivo, ofendeu - novamente - o contraditrio, de forma particularizada, no artigo 6o.:

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Art. 6o. Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder
acompanhar a sua realizao.
1o. ..........
2o. ..........
3o. Recebidos esses elementos, o juiz determinara a providncia do art. 8o., ciente o Ministrio Pblico. (destacado do original).
O artigo determina que seja dada cincia somente ao parquet, facultando-lhe, exclusivamente, o acompanhamento da formao da prova. Isto materializa uma arbitrariedade processoal. Frisamos, porm, que o Ministrio Pblico no o responsvel por isso.
Inobstante, princpios gerais e constitucionais esto sendo ofendidos diretamente, de forma clara e aberta, e isso no pode ser tolerado, em hiptese alguma, em um estado pretensamente (ou

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formalmente) democrtico. Deve-se buscar o efetivo estabelecimento e vigncia dos princpios consagrados no texto constitucional e na declarao dos direitos do homem.
Vale lembrar, ainda, que a paridade de armas, no dizer de TUCCI115, compreende a conjugao de trs realidades procedimentais, a saber: a) o direito informao (nono inauditus dainnari potest); b) a bilateralidade da audincia (contraditoriedade); e c) o direito prova legitimamente obtida ou produzida (comprovao da inculpabilidade), e que o direito prova implica a liberdade das partes de produzir provas sem sofrer quaisquer bices injustificados116, inclusive legais, consagrando a qualquer pessoa o direito de se defender provando.
Para finalizar, ressalte-se que tudo isso, enfim, tornase absolutamente necessrio para que tenha lugar, de modo efetivo, no processo penal, a decantada paridade de armas entre os seus sujeitos parciais117.
Assim, podemos afirmar taxativamente: a Lei 9.296/96, principalmente atravs de seus artigos 3o. e 6o., ofendeu, frontal e
115 116
TUCCI, ob. cit., p. 206. TUCCI, ob. cit., p. 229. 117 TUCCI, ob. cit., p. 200.

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abertamente, um conjunto de princpios constitucionais do processo penal, bem como disposies da declarao universal dos direitos do homem.
Sua vigncia deve ser contestada, eis que, nos moldes apontados, gera provas absolutamente invlidas, prejudicando todos os sujeitos do processo, a acusao, a defesa, o juzo, e, evidentemente, a justia como um todo, e, ao final, o prprio Direito, o qual sempre perde credibilidade perante a opinio pblica quando grandes e importantes processos - ou mesmo pequenos - so inteiramente anulados por problemas formais decorrentes de leis mal redigidas.
6.4 Alternativas.
Diante das consideraes apresentadas, surge a necessidade de soluo do problema, que passa pelas seguintes alternativas:
1. a invalidao total da Lei 9.296/96 e a edio de um

novo diploma legal, sem os vcios apontados, por iniciativa do prprio legislativo;

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2. A declarao da inconstitucionalidade integral da Lei

pelo Supremo Tribunal Federal, ou, no mnimo, a retirada do mundo jurdico do pargrafo nico do artigo 1o. e dos artigos 3o. e 6o.;
3. O remendo legislativo dos artigos 3o. e 6o.,

ampliando-se defesa as faculdades ali constitudas;
4.
dispositivos atacados,
A nos
declarao juzos
incidental
de
invalidade
dos
no
propriamente
constitucionais,
individualizadamente, quando da instruo e julgamento de casos concretos;
5.
abertura
da
faculdade,
pelos
juzos
particularizados, da produo de prova pela defesa, sendo desconsideradas as disposies limitativas dos artigos 3o. e 6o., tambm quando da instruo e julgamento de casos concretos.
A melhor soluo, sem dvida, a primeira. Porm, sabe-se da notria dificuldade de movimentao da mquina legislativa, envolvida com uma srie de assuntos relevantes e de interesse da Nao. Por outro lado, a primeira, segunda e terceira medidas esto no plano institucional, enquanto a quarta e a quinta, bem como outras da mesma

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natureza, esto localizadas no plano individual, e dependem, isoladamente, da conscincia da cada operador jurdico envolvido concretamente com o tema.
Inobstante, qualquer que seja a soluo encontrada para que se implemente, de forma adequada, a escuta telefnica como meio de investigao e prova em juzo, cabe a seguinte observao: em hiptese alguma a Constituio da Repblica Federativa do Brasil admite a interceptao de comunicao de dados para tal fim. O sigilo da comunicao de dados somente pode sofrer reduo nos termos do artigo 139, III, da Carta Magna, sob a forma de restrio. Para fins de investigao criminal e prova judicial, sua inviolabilidade no pode ser quebrada nem mesmo por via de Emenda Constitucional, face ao disposto no inciso IV do 4o. do artigo 60 da CF, assim redigido:
Art. 60. .......... .......... 4o. No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - ..........;

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II- ..........; III- ..........; IV - os direitos e garantias individuais..
O dispositivo faz incidir a clusula ptrea sobre a garantia analisada. Assim, s se poderia admitir tal meio de prova com um novo Estado e uma nova Constituio.

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7. A LIBERDADE DE EXPRESSO E COMUNICAO NA INTERNET.
7.1 Disposies gerais
A liberdade genrica de comunicao e expresso tema pacificamente consagrado pelo direito, nos mais elevados crculos internacionais.
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado118, em seu artigo 11, j dispunha pela sua garantia:
Art. 11.
A livre comunicao das idias e das
opinies um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidado pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei.

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157
Da mesma forma, a Declarao Universal dos Direitos do Homem119, no artigo XIX:
Artigo XIX
Todo homem tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interferncias, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e idias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. (destacado do original).
A tentativa de cercear a expresso alheia, e sua comunicao, nos traz a lembrana dos senhores feudais ingleses, no sculo XIII, que puniam trovadores e inventadores de contos quando estes lhes provocavam120.
118
Aprovada pela Assemblia Nacional dos Representantes do Povo Francs em 26 de agosto de 1789.

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158
A mais desagradvel das lembranas a de Galileu, que envelheceu na priso da inquisio por "haver pensado em astronomia diversamente de quanto o teriam os censores franciscanos e
dominicanos"121, divulgando suas concluses. Dentre os sobreviventes, o caso de Galileu um dos mais infelizes registros de cerceamento liberdade de expresso e comunicao da histria da humanidade.
No Brasil, essa garantia vigente desde a primeira Constituio, e est atualmente consagrada pela Magna Carta122,
especificamente nos seguintes dispositivos:
Art. 5o. ..........
..........
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
..........
119 120
Aprovada pela Assemblia das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948. Conforme afirmou o Prof. Pinto FERREIRA, na sua obra Curso de direito constitucional, p. 136.

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IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena;
..........
XIV - assegurado a todos o acesso informao....;
..........
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
1. Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5., IV, V, X, XIII e XIV.
121 122
Assim afirmou John MILTON, em Discurso pela liberdade, citado por FERREIRA, ob. cit., p. 136. Promulgada em 05 de outubro de 1988.

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2. vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. (destacado do original).
Da mesma forma ocorre no plano legal, atravs da Lei 5.250/67123, a qual, nesses aspectos, foi recepcionada pelo texto constitucional.
Dispe seu artigo 1o.:
Art. 1o. livre a manifestao do pensamento e a procura, o recebimento e a difuso de Informaes ou idias, por qualquer meio, e sem dependncia de censura, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer.(destacado do original).
Como se pode perceber, estamos diante de um instituto que alude expresso, comunicao, manifestao do pensamento, sua difuso, criao e mesmo informao.

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7.2 Liberdade de expresso e comunicao
O Professor Jos Afonso da SILVA124 usa a expresso "liberdade de comunicao", no sentido mais amplo, que abrangeria as demais:
"Nesse
sentido,
liberdade
de
informao
compreende a procura, o acesso, o recebimento e a difuso de informaes ou idias, por qualquer meio, e sem dependncia de censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer".
Trata-se, acima de qualquer modelagem, de livre divulgao de idias, de qualquer forma125:
"A liberdade de comunicao consiste num conjunto de direitos, formas, processos e veculos, que
123 124
De 09 de fevereiro de 1967. Na obra Curso de direito constitucional positivo, p. 218.

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possibilitam
coordenao
desembaraada
da
criao, expresso e difuso do pensamento e da informao".
uma verdadeira expresso da liberdade humana, como um todo, apontada por FERREIRA126:
"1. O direito de manifestao do pensamento.
liberdade humana no se concretizaria na prtica se no fosse dado ao homem o direito de liberdade de expresso. Esta liberdade abrange os direitos de
manifestao da opinio, de discurso e de imprensa".
O Professor CRETELLA JNIOR127 chega a descrever a comunicao como uma necessidade:
125 126
SILVA, ob. cit., p. 216. FERREIRA, ob. cit.,p. 136. 127 Em seu Curso de liberdades pblicas, p. 105.

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"A necessidade da comunicao humana leva o homem a difundir idias e opinies, primeiro, de modo direto, mediante a utilizao de recursos primrios, depois, com o advento gradativo da tcnica, por meio de todos os instrumentos adequados
transmisso da mensagem." (destacado do original).
A principal garantia da liberdade de expresso a liberdade de imprensa, no havendo dvida de que seu conceito possa ser ampliado128:
"O regime de imprensa aplica-se, ento a todas as formas de impresso (livros, peridicos, panfletos) e s diversas formas modernas de difuso do
pensamento (rdio e televiso), acrescentando-se, sem dvida, os espetculos, notadamente o cinema".
Vale dizer: entre as "diversas formas modernas de difuso do pensamento" est, sem sombra de dvida, inserta a internet.

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Assim, a expresso e a comunicao em geral, sob qualquer forma, so mais do que livres no direito brasileiro. Isso significa poder publicar, nos meios de comunicao ou servios de
telecomunicaes, qualquer coisa que se queira. No caso dos veculos de comunicao de massa, h cautelas e restries estabelecidas nas esferas constitucional, legal e regulamentar, principalmente no tocante proteo da infncia e da juventude. Porm elas - as restries e cautelas - no incidem sobre a internet, o que vale dizer que nela pode ser veiculada qualquer coisa, independente de seu contedo, inclusive a to discutida pornografia.
Essa
concluso
reforada
por
trs
outros
referenciais, alm dos j apresentados: 1. A internet um veculo mundial, e nenhuma proibio ou censura tem tal alcane; 2. Na internet, a informao, as
imagens e os sons no vo em busca das pessoas, pelo contrrio, estas partem rumo aos dados, ou seja, uma pessoa, na internet, somente v o que quer ver, o indivduo tem total controle sobre a escolha dos atrativos e no h a menor possibilidade de algum ser pego de surpresa por algo que no desejava encontrar, como frequentemente ocorre na televiso; 3. Ao bater s portas da internet e buscar seu ingresso no ciberespao, as pessoas esto entrando num mundo norteado por outros referenciais, um dos quais
128
CRETELLA JNIOR, p. 100.

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a tica hacker, segundo a qual a informao quer ser livre, como foi visto no captulo 4.
Isso no significa dizer que as pessoas no so obrigadas a assumir responsabilidades decorrentes da liberdade garantida. Como se v pelas diversas disposies apontadas, vedado o anonimato e as pessoas so responsveis pelos abusos cometidos.
No outro o entendimento do Professor Jos Afonso da SILVA129:
"A liberdade de manifestao do pensamento tem seus nus, tal como o de o manifestante identificar-se, assumir claramente a autoria do produto do
pensamento manifestado, para, em sendo o caso, responder por eventuais danos a terceiros. Da por que a Constituio veda o anonimato".
Entenda-se a expresso responder como estendida s questes criminais, civis e administrativas.

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Ou seja, o mecanismo hbil reduo dos abusos, como pornografia infantil, calnias e facismo, a responsabilizao, e no a censura, como deve acontecer em uma sociedade regida por pessoas amadurecidas.
fim
de
evitar
abusos
desencadear
responsabilizaes pessoais no tocante tudo aquilo que for divulgado na internet, positivo, por parte dos exibidores, a introduo de um aviso de contedo preliminar a quaisquer informaes tidas como polmicas, principalmente no caso da pornografia.
7.3. A censura moral na internet
Para finalizar, vamos analizar uma ltima questio: a exposio de material pornogrfico na internet materializa imoralidade pblica, ofensiva aos bons costumes, e caracteriza o crime descrito pelo artigo 17 da j citada lei 5.250/67 ?
129
SILVA, ob. cit., p. 217.

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Veja-se o que diz o dispositivo:
Art. 17. costumes:
Ofender a moral pblica e os bons
Pena: Deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa de l (um) a 20 (vinte) salrios mnimos da regio.
Existe uma srie de motivos para acreditarmos que no. Mas o mais consistente deles, do ponto de vista legal, proveniente interpretao do pargrafo nico do artigo 12 da mesma lei:
Art. 12. Aqueles que, atravs dos meios de informao e divulgao, praticarem abusos no exerccio da liberdade de manifestao do
pensamento e informao ficaro sujeitos s penas desta lei e respondero pelos prejuzos que causarem.

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Pargrafo nico.
So meios de Informao e
divulgao, para os efeitos deste artigo, os jornais e outras publicaes peridicas, os servios de
radiodifuso e os servios noticiosos.
Por sua vez, o tem 3. a) da norma 004/95, aprovada pela portaria 148/95 do Ministrio das Comunicaes130, apresenta uma definio da internet:
"3. DEFINIES
Para fins desta Norma so adotadas as definies contidas no Regulamento Geral para a execuo da Lei n. 4.117, aprovado pelo Decreto n. 52.026, de 20 de maio de 1963, alterado pelo Decreto n. 97.057, de 10 de novembro de 1988, e ainda as seguintes:
a) Internet: nome genrico que designa o conjunto de redes, os meios de transmisso e comutao, roteadores, equipamentos e protocolos necessrios

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comunicao entre computadores, bem como o 'software' e os dados contidos nestes computadores;".
Ou seja, a internet no definida como uma das figuras descritas pelo pargrafo nico do artigo 12 da lei citada, hiptese na qual ela simplesmente no incide, independentemente de a internet ser ou no considerada, no plano metajurdico, como um meio de informao e divulgao.
Mas, deixando de lado o aspecto interpretativo das disposies legais, deve-se levar em conta o fato de que impera na internet a vontade do usurio, ou seja, ele v o que quer, e s o que quer. Admitir qualquer tipo de restrio numa situao de to forte presena do livre arbtrio significa retroceder no tempo.
A internet to passiva, enquanto repositrio de informaes, quanto uma banca de revistas ou uma biblioteca pblica. Isso precisa ficar claro, e devemos tomar cuidado com as crticas feitas por pessoas que no a conhecem. E foi-se o tempo - esperamos - no qual as pessoas exteriorizavam suas preocupaes com as preferncias alheias naqueles locais, objetivando restringi-las.
130
De 31 de maio de 1995.

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A censura, a qualquer ttulo e de qualquer tipo, simplesmente incabvel na internet. Vamos defini-la:
"Censura o exame a que determinadas autoridades eclesisticas ou governamentais submetem os meios de comunicao humana (livros, jornais, filmes, discursos, sermes, cinema, teatro, rdio, televiso), de acordo com padres discricionrios fixados pelo poder censor dentro de determinados limites,
estabelecidos na lei".
uma definio branda, apresentada por CRETELLA JNIOR131. Talvez o ilustre Professor aceite, em algumas situaes, a censura. Discordamos. Censura no um mero exame, mas o ato de cercear a liberdade alheia de expresso, informao e comunicao, generalizadamente. E no h limites ou padres a serem seguidos. Ou h o cerceamento, ou no h. E, frise-se, no caso do Brasil, o nico padro fixado, no legal, mas constitucional, o seguinte: VEDADA TODA E QUALQUER CENSURA.

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O ciberespao um mundo onde ela no existe e no possvel, sendo absolutamente irrelevante a natureza da mensagem analisada, da astronomia pornografia.
A quem discordar do paradigma, seja no plano institucional, empresarial, orgnico ou pessoal, resta uma abrangente, simplificada e fcil opo: ficar fora da internet. Mas censurar, jamais.
A censura um lixo social mais nocivo do que a prpria pornografia, e, se tivermos que fazer uma escolha entre ambas, devemos ficar com a segunda - embora tambm seja problemtica -, pelo simples fato de que a primeira causou prejuzos infinitamente superiores - e irreparveis - evoluo da raa humana.
Para concluir, enfatizamos que "grandes batalhas tm sido travadas em prol da liberdade de expresso"132 e que, como afirmou RICHARDSON133, " as grandes lutas pela liberdade de expresso tm sido ganhas no nos tribunais, mas nos meetings de protesto, nos editoriais, nas cartas dirigidas ao congresso, na coragem dos cidados".
131 132
CRETELLA JNIOR, ob. cit., p. 102. Conforme FERREIRA, ob. cit., 136. 133 Citado por FERREIRA, ob. cit., p. 136/7.

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A segunda refere-se ao o direito que est em bits.

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consideraes sobre a liberdade de expresso na internet.

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adequados, as quais se espera desperdiar minimamente.

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1.2 Panorama geral.

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gases altamente comburentes, e a ltima um lquido praticamente sem capacidade de combusto.

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tratamento racional e automtico da informao e,... (destacado do original).

Veja-se o artigo 4o. da Lei 4.117/62:

GARCIA, Dinio de Santis. Introduo informtica jurdica, p. 198

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dispositivo define o que venha a ser telecomunicaes.

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GARCIA, Dinio de Santis, ob. cit., p. 41.

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