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Reviso Geral: Introduo ao Estudo do Direito.

(Feito por Slvia Lencastre, no perodo 2!.!"
!. #s $onceitos %urdicos Funda&entais
1 ponto: O direito como linguagem (Etimologia; Diversas acepes do termo direito; Direito Positivo
e Direito Natural- conceito). (Fonte: Miguel Reale, Trcio Sampaio Ferraz Jnior e Resumo)
Os juristas sempre cuidam de compreender o direito como um fenmeno universal.
Nesse sentido, so inmeras as definies que postulam esse alcance. Na tradio cultural do oriente
h um elemento importante que permite visualizar o problema sob um dos prismas que ele poder ser
enfrentado: a concepo da lngua no seu relacionamento com a realidade. H a crena de que a
lngua um instrumento que designa a realidade. Por exemplo, ao falarmos em mesa referimo-nos
a algo que, nas suas possveis variaes, possui um ncleo invarivel de sentido que nos possibilita
um conceito de mesa, tornando-nos capazes de identificar as diversas mesas.
Porm essa concepo que sustenta a ideia de haver apenas uma s definio
vlida para uma palavra, a ser obtida atravs de processos intelectuais. Este realismo verbal,
contudo, sofre muitas objees- afinal, como podemos discutir a essncia invarivel de algo cujo
significado, a depender do contexto, pode ser diverso?
Os autores jurdicos, em sua maioria, tm uma viso conservadora da teoria da
lngua, sustentando, em geral, no que se refere aos objetos jurdicos, a possibilidade de definies
reais. Por isso, embora no neguem o carter vago do termo direito, que ora designa objeto de
estudo, ora o nome da cincia, ora o conjunto de normas, ou uma instituio (O Direito brasileiro),
ora direito no sentido subjetivo (Ele tem o direito de defesa.). Via de regra, o que se percebe que
as definies de direito ou so demasiado genricas e abstratas ou so demasiadamente
circunstanciadas, perdendo sua pretensa universalidade.
O termo direito em seu uso comum sinteticamente impreciso, pois pode ser
conectado com verbos, com substantivos, com adjetivos, podendo ele prprio ser usado como um
substantivo, como advrbio ou adjetivo. J do ponto de vista semntico, se reconhecemos que um
signo lingstico tem uma denotao (em relao ou conjunto de objetos que constitui sua extenso)
e uma conotao (conjunto de propriedades que predicamos a um objeto e que constituem sua
intenso
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). Falamos, assim, em ambigidade e vagueza semnticas. O termo direito
denotativamente vago, pois tem muitos significados, e conotativamente ambguo porque, em seu uso
comum, impossvel enunciar uniformemente todas as propriedades que devem estar presentes em
todos os casos que a palavra utilizada.
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correlato de extenso.
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Aos olhos do homem comum, porm, o direito no sentido pretendido pela cincia
jurdica constitui lei e ordem, ou seja, um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia
social graas ao estabelecimento de limites ao de cada um dos seus membros. Podemos, pois,
dizer que o Direito corresponde exigncia essencial e indeclinvel de uma convivncia ordenada,
pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mnimo de ordem, de direo e de solidariedade.
O Direito um fato ou fenmeno social; no existe seno na sociedade e no pode
ser concebido fora dela. Uma das caractersticas da realidade jurdica a sua socialidade, a sua
qualidade de ser social. Admitindo que as formas mais rudimentares e toscas de vida social j
implicam um esboo de ordem jurdica, necessrio desde logo observar que durante milnios o
homem viveu ou cumpriu o Direito sem de propor o problema de seu significado lgico ou moral.
apenas em um estgio bem maduro da civilizao que as regras jurdicas adquirem estrutura e valor
prprios, independente das normas religiosas ou costumeiras e, por via de consequncia, s ento
que a humanidade passa a considerar o Direito como algo merecedor de estudos autnomos.
2 ponto: Evoluo do Jusnaturalismo (ndiferenciao entre direito natural e direito positivo;
jusnaturalismo irracionalista; jusnaturalismo teolgico; Jusnaturalismo antropolgico; Jusnaturalismo
democrtico e de contedo varivel). (Fonte: Resumo, Miguel Reale, anotaes de aula)
A primeira fase das relaes entre direito natural e direito positivo pode ser chamada
de fase da indiferenciao. Nesta, h apenas uma conscincia de separao entre o direito que
ocorre na comunidade e aquele imposto pela natureza. Entretanto, tal conscincia, embora exija j
um alto grau de sofisticao, no chega a ser formalizada, quedando-se enquanto um conhecimento
instintivo. Um exemplo dessa fase pode ser visto em Antgona, de Sfocles. Para Antgona, estava
clara a distino entre o direito que o tirano quer e o direito que ela quer: enquanto o dele auto-
referente e baseado na fora, o dela vem de uma fora maior que qualquer vontade, vindo dos
prprios deuses. nicia-se a a diferenciao entre legalidade e legitimidade, muito embora no seja
possvel afirmar que os gregos separaram funcionalmente direito de religio.
A segunda fase das relaes entre direito natural e direito positivo conhecida como
jusnaturalismo irracionalista, caracterizadora do perodo do jusnaturalismo inicial da greja, quando
esta ainda lutava para firmar sua ortodoxia e seu papel na interpretao do direito divino (e a
transposio desta para o direito positivo) ainda no estavam to definidos. Nesta fase, embora
esteja claro que o direito de Deus no se confunde com o direito dos homens, no dado a estes
perceber os desgnios superiores- fazem parte desta etapa de desenvolvimento as teorias de Santo
Agostinho.
Aps essa segunda fase, adentra-se no perodo do jusnaturalismo teolgico
medieval, representado principalmente pela Escolstica, de So Toms de Aquino. A viso do
perodo caracterizada pelo carter imutvel do direito- na prtica, a hierarquia eclesistica
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determinava a interpretao genuna da vontade de Deus. Assim, na sntese tomista, o direito divino
por essncia [Lex aeterna] permanece inatingvel para o mundo, mas o direito divino por participao
[Lex naturalis] a fonte inspiradora do que hoje o direito positivo, e seria captado atravs de
eflvios pela Lex humana, apenas revelada pela Santa Madre greja.
Com o enfraquecimento da greja devido Reforma Protestante e a ascenso do
Estado como instncia jurdica, inicia-se a fase seguinte da diferenciao entre direito natural e direito
positivo: o jusnaturalismo antropolgico. Este, apesar de no negar Deus, passa a no ter por
base o instinto e sim a razo. Assim, todo homem capaz de diferenciar o certo do errado e a greja
pra de mediar o contato dos homens com o divino. Os maiores expoentes deste perodo foram
Samuel Pufendorf, Hugo Grotius e Christian Thomasius.
A seguir a tal perodo, inicia-se um perodo em que a imutabilidade do direito racional
comea a ser questionada por autores como mmanuel Kant e domina o pensamento do neokantiano
Rudolf Stammler, para quem haveria um contedo emprico e varivel no direito que tornaria
impossvel haver uma nica ordem jurdica para todo tempo e lugar. A historicidade do Direito e a
igualdade entre todos os cidados seriam, portanto, o ponto de partida do jusnaturalismo
democrtico.
As dificuldades do procedimento de aferio do princpio da maioria (posto, no
jusnaturalismo democrtico, a maioria devesse deter a legitimidade do Direito e decidir sobre os
conflitos) trouxeram a bifurcao do jusnaturalismo democrtico em jusnaturalismo de contedo
varivel (de Rousseau, Hegel e Locke)- corrente que defende a existncia de uma ordem jurdica
justa, a qual no se confunde com o direito aplicado pelo poder obedecido e a ser estabelecida pela
conduo do povo pelas elites - e no juspositivismo, que a adeso da maioria sem limites alm de
uma nova maioria. Neste, o procedimento de aferio envolveria um grupo de pessoas competentes
que, atravs de um rito, decide o que justo ou no.
No obstante, importante salientar que essa dicotomia expressa pelo jusnaturalismo
e pelo juspositivismo tem amplitude um tanto arbitrria, visto que h autores que no se
considerariam nem um, nem outro. H ainda teorias que poderiam ser consideradas um perfeito meio
termo, a exemplo da de Hobbes, geralmente tachado de jusnaturalista, embora seu pensamento se
encaixe no conceito de juspositivismo aqui apresentado.
3 ponto: Evoluo do Juspositivismo (Legalismo; Normativismo; Realismo) (Fonte: Resumo e
anotaes do caderno)
Em seu desenvolvimento, o positivismo passa por trs verses- o legalismo, o
normativismo e o realismo- a serem explicadas mais adiante.
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a) Legalismo
Surgido em perodo contemporneo ao luminismo, o legalismo teve em Montesquieu
e na Escola de xegse seus principais expoentes.
O princpio chave do legalismo exegtico a concepo de ser a generalidade o
elemento essencial da norma jurdica, cabendo ao juiz apenas o papel de aplicar, sem qualquer
interpretao, aquilo previsto na generalidade, e clareza, da lei (in claris non fit interpretatio/ in claris
cessat interpretatio). Os processos de criao e aplicao direito eram, portanto, completamente
independentes e a lei era soberana, em detrimento da interpretao do jurista. Para cada conflito,
haveria apenas uma deciso correta: aquela estritamente explicitada pela fonte. Da o lugar-comum
de ser o legislativo quem cria as leis e o judicirio quem as aplica. A aplicao do Direito remeteria a
um silogismo apofntico, em que a verdade seria evidente.
b) Normativismo
O normativismo foi contemporneo ao romantismo, tendo sido baseado
principalmente na Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen.
A metdica pura pensa haver normas jurdicas gerais e individuais, normalmente
produzidas pelo judicirio- ideia que, alm de contrariar o legalismo exegtico, pe em destaque o
papel do jurista. As normas jurdicas seriam princpios precedentes s fontes do direito, as quais
buscam express-los. Assim, tendo em vista o princpio metodolgico fundamental de sua teoria pura,
bem como a indiscutvel separao entre ser e dever ser, o conceito de norma jurdica apontado por
Kelsen de uma prescrio que determina que algo deve ser.
Para que uma norma jurdica seja aplicada, Kelsen compreende ser necessrio que
antes, ela seja interpretada (o que significa fixar o sentido da norma). Assim, a interpretao consiste
em uma operao mental que acompanha o processo da aplicao do Direito no seu progredir de um
escalo superior para um escalo inferior. Logo, o juiz sempre cria a norma, e a criao e aplicao
da mesma so fases de um mesmo processo. O processo de aplicao do Direito seria, com isso, um
silogismo dialtico, pois seria necessria a demonstrao por um processo racional complexo.
Surge, assim, a teoria da Moldura de Kelsen, em que a lei a moldura da deciso, a
lei apenas exclui as possibilidades incabveis e resta ao juiz escolher dentre as cabveis.
c) Realismo
Dentre os diversos importantes autores realistas poderamos citar Katharina Sobota e
Alf Ross.
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A corrente realista caracterizada por certo ceticismo em relao aplicao do
Direito, afirmando que o juiz sempre cria a norma, adequando apenas posteriormente os textos
provenientes das fontes do direito, de forma a justificar a sua deciso. O contedo da deciso seria,
assim, tpico. A ideia de tpica ser estabelecer os topoi ou 'lugares-comuns' a partir dos quais se
constri o processo argumentativo. Sua inteno partir dos problemas e dos pontos de vista que se
estabelecem a partir de um primeiro olhar para, num segundo momento, estabelecer as premissas,
que com base numa disputa dialtica de perguntar contrapostas a respostas possveis (ou a outras
perguntas), viabilizem uma soluo.
Tal circunstncia caracteriza a aplicao do direito enquanto silogismo entimemtico
(baseado em probabilidades) e erstico (no so provveis, so feitos deliberadamente para enganar
o receptor da mensagem).
Pelo anteriormente dito, conclumos que o principal diferenciador entre jusnaturalismo
e positivismo o fato de o primeiro no possuir total disponibilidade tica, enquanto o segundo
justamente caracterizado por essa total disponibilidade.
4 ponto: As dicotomias bsicas na teoria do Direito (Direito objetivo e Direito subjetivo; Teses sobre a
prevalncia do Direito Objetivo ou do Direito Subjetivo; Diviso do Direito Positivo: pblico ou privado;
Ramos do Direito Positivo.)
No tangente dicotomia entre Direito objetivo e Direito subjetivo, desde o sculo XX
os juristas dogmticos se esmeram em fornecer fundamentos para uma caracterizao plausvel. Os
primeiros pensadores a discutir sobre tal dicotomia foram Thomas Hobbes e Jean Jacques Rousseau.
Para Hobbes, o indivduo s possui direitos na medida em que o ordenamento jurdico os confere ou
os reconhece. Contrapondo-se a essa viso, Rousseau argumentava que os indivduos possuem
direitos subjetivos pelo simples fato de serem humanos, isto , o seu direito subjetivo adviria de uma
ordem natural, superior, metafsica, transcendental, apriorstica em relao ao direito positivo vigente.
Atualmente, porm, podemos identificar o direito objetivo enquanto a prpria norma
jurdica, que, buscando regular a conduta humana, estabelece as regras para o agir humano. o
prprio ordenamento jurdico, a norma agendi romana.
O direito subjetivo, por sua vez, a faculdade reconhecida pelo ordenamento jurdico
vigente que algum tem de fazer ou deixar de fazer algo. o que os romanos chamavam de facultas
agendi. Nesse sentido, o direito subjetivo o poder de fazer algo que o ordenamento jurdico permite.
A ideia de liberdade um elemento precioso para se dizer que o direito subjetivo constitui uma
realidade por si: o direito objetivo apenas a reconheceria e lhe daria as condies de exerccio.
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I. Direito o'(etivo versus Direito su'(etivo
Assim, surgem diversas teorias, de forma a propor a prevalncia do direito objetivo ou
do direito subjetivo. So elas:
a) Teoria da Vontade de !ernard "indsc#eid
Segundo esta teoria, a faculdade de fazer ou deixar de fazer algo seria sempre uma
expresso da vontade ou do livre arbtrio de um indivduo. O direito subjetivo seria, portanto, a
vontade juridicamente protegida. O homem tem, em suma, o direito positivo que lhe d a faculdade de
efetivar o seu direito subjetivo. Esta percepo, segundo Miguel Reale, liga-se antiga crena de que
o homem ao nascer j titular de direitos naturais inerentes sua personalidade, independentemente
de o Estado reconhec-los ou no.
Esta teoria, entretanto, considerada superada devido a dificuldades intransponveis.
Por exemplo, o fato de o direito positivo continuar existindo a despeito da vontade do titular ou contra
essa mesma vontade. H casos, inclusive, em que o direito se constitui, mas o seu titular sequer o
conhece (a exemplo de heranas).
Contra tais objees, Windsheid contra-argumentou que no concebia o termo
vontade no seu sentido estritamente psquico, mas sim enquanto vontade normativa, poder jurdico de
querer.
b) Teoria do $nteresse de Rudolp# Von %#ering
A essncia do direito subjetivo nesta teoria o interesse, seja este relativo a coisas
concretas e materiais ou a coisas de natureza ideal ou intelectual, isto , o direito subjetivo seria o
interesse juridicamente protegido. Para Jhering, o direito subjetivo algo de objetivo porque o
interesse que, por seu carter social, o direito protege.
Entretanto, tal teoria sofre crticas por sua plena indeterminao. Alm do mais, nem
tudo o que interessa, no obstante juridicamente protegido, envolve o aparecimento do direito
subjetivo. H, tambm, mil manifestaes de interesses garantidos e amparados pelo Estado sem
que com isso se atribua a quem quer que seja um direito subjetivo, ou uma pretenso. Sobre o
assunto, Thon, jurista alemo, lembra que o direito subjetivo mais a proteo do interesse do que o
direito protegido.
c) & soluo 'cl(tica de )eorg %elline*
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Para Jellinek, h um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do interesse
pelo fato de uma abranger a outra. Segundo esta teoria, o direito subjetivo o interesse protegido que
d a algum a possibilidade de agir (o interesse protegido enquanto d a algum um poder de agir).
Entretanto, apesar de sua popularidade, a teoria ecltica , para Reale, uma soma de
problemas das duas teorias que abrange.
d) Teoria +onista de ,ans -elsen
Considerando o fato de o direito subjetivo efetivamente s existir quando o direito
objetivo o reconhece, Kelsen v o direito subjetivo enquanto a faculdade de fazer algo que a norma
jurdica permite. Assim, o direito subjetivo o reflexo daquilo que devido por algum em virtude de
uma norma jurdica positiva.
Ao analisarmos a estrutura da norma, verifica-se que ela enuncia um dever- assim
sendo, o direito subjetivo no seno a norma mesma enquanto atribui a algum o poder jurdico
correspondente ao dever contido na norma. Nesse sentido, o direito subjetivo e o direito objetivo
seriam a mesma coisa.
Portanto, para Kelsen, s existe a faculdade de exigir a prestao porque existe a
faculdade de exigir a aplicao da sano. Se a aplicao da sano no depende da vontade de um
particular [normas taxativas], no se pode falar em direito subjetivo. Relembrando que a norma
jurdica kelseniana precedida por sua eficcia.
*
O que se observa diante do esforo terico da dogmtica que a dicotomia entre
direito objetivo e direito subjetivo tem antes um carter tpico (isto , um lugar comum retrico). A
expresso direito subjetivo cobre diversas situaes, difceis de serem trazidas a um denominador
comum. Dada essa diversidade de casos, possvel por a noo de direito objetivo s diferentes
situaes subjetivas, entendidas como posies jurdicas dos destinatrios das normas no seu agir:
exercer atos de vontade, ter interesses protegidos, conferir poder, ser obrigado, etc.
II. Direito )*'lico versus Direito )rivado
Podem-se estabelecer trs critrios para a delimitao da dicotomia entre direito
publico e direito privado. O primeiro deles relativo presena do Estado na relao jurdica [quando
este estiver presente, o direito poderia ser considerado pblico]; o segundo deles seria a relao de
igualdade e desigualdade [Jus mperii- se o Estado estiver em condio de igualdade em relao a
um particular, o direito privado]; o terceiro critrio seria relativo tutela do direito de ao [quando
esta pertencesse a uma particular, o direito seria privado e quando pertencesse ao Estado, seria
enquadrado como pblico].
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2. +eoria das ,or&as %urdicas
5 ponto: Regras e Normas como decises sobre comportamentos (nterao, cooperao e conflito;
Conflitos intrasubjetivos e conflitos intersubjetivos; conceito e funo da norma; Regras tcnicas e
normas ticas).
6 ponto: Diferenciao e autonomia dos sistemas normativos ticos (Normas Religiosas, de uso
social e morais; conceito; contedo; sano).
Na vida humana em sociedade, surgem fenmenos que lhe so inerentes. Dentre
eles, h os fenmenos da integrao, da cooperao e do conflito. Um dos mais importantes e que
torna possvel a existncia da sociedade a cooperao- ela representa a congregao de esforos
para o bem comum da sociedade. Contudo, no seio do processo cooperativo, inevitvel o
surgimento de conflitos, que aparecem diante de duas ou mais alternativas de conduta. Contudo, nem
todos os conflitos interessam ao direito.
H dois tipos de conflitos: os intrasubjetivos, que ocorrem quando h o choque entre
duas ou mais alternativas de conduta mutuamente excludentes, ocorridas no ntimo subjetivo do
sujeito e no constituem objeto de interesse do Direito. H, ento, os conflitos intersubjetivos, que se
do pelo choque entre duas ou mais alternativas de conduta mutuamente excludentes manifestadas
exteriormente por dois ou mais indivduos. Em princpio, constituem o mbito de interesse da norma
jurdica. Entretanto, mesmo entre eles, h os que so juridicamente relevantes e os que no o so.
Quem define essa diferena so as normas jurdicas, atravs de seus pressupostos hipotticos.
Com isso, as normas, de uma forma geral, contm em sua estrutura trs elementos
invariveis: a hiptese, a disposio/prescrio e a sano.
A -ip.tese a descrio da conduta que a norma quer regrar, ou seja, a conduta
juridicamente relevante. Dentre as inmeras possibilidades de conduta, ela cumpre a tarefa de reduzir
a complexidade, definindo por excluso aquilo que dado como irrelevante. A prescrio, dentro da
conduta delimitada pela hiptese, define a conduta a ser adotada, considerada desejvel pelo sistema
de normas. A sano corresponde consequncia punitiva pelo no cumprimento da prescrio.
*
Seja qual for o objeto que determinemos para a Cincia Dogmtica do Direito, ele
envolve a questo da decidibilidade. Toda cincia tem um objeto. Mas sejam quais forem o objeto e a
cincia, uma preocupao mxima a envolve, que a caracteriza como sua: a alternativa que um
enunciado tem de ser verdadeiro ou falso. Todo enunciado cientfico refutvel, tendo validade
universal, porm no absoluta. Porm, o fenmeno da positivao do direito cortou a possibilidade de
a Cincia do Direito trabalhar com este ltimo tipo de enunciado.
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Sabemos que o jurista conhece o direito de uma forma preponderantemente
dogmtica. Ao faz-lo, est preocupado com a decidibilidade de conflitos com um mnimo de
perturbao social possvel.
A dogmtica prepara, pois, a deciso, cria para ela condies razoveis de um modo
tal que ela no aparea como um puro arbtrio, mas decorra de argumentos plausveis. O jurista,
desta forma, capta o direito em um procedimento de incidncia, ou seja, na imputao de normas a
situaes sociais conflitivas. Entre a norma e a situao conflitiva h, pois, um procedimento. A
relao entre a norma e a situao mediata. Este conjunto- normas, procedimento, situao-
compe o fenmeno da aplicao: aplica-se o direito, por um procedimento, realidade social.
Ao falarmos da aplicao de normas a situaes conflitivas no nos restringimos,
entretanto, apenas ao direito. Cotidianamente, lidamos com conflitos, os quais resolvemos atravs da
aplicao normativa, no sendo estritamente necessrio o uso de normas jurdicas.
Primeiramente, necessrio fazer uma distino entre as normas que regem o
mundo fsico e as normas que regem o mundo tico. Enquanto as primeiras esto submetidas ao
princpio da causalidade, so descritivas e baseadas em normas ontolgicas (normas do SER), pois
precisam que em uma mesma condio, ocorrer sempre a mesma consequncia, caso contrrio,
carecero de validade- as segundas regem o agir humano. No mundo tico, no faz sentido falar em
regras ontolgicas, pois sempre que for verificada uma condio, esta deve gerar uma conseqncia
que, por sua vez, pode no acontecer. Contudo, a norma no perder a sua validade ou deixar de
existir.
vlido perceber, ainda, que um enunciado ontolgico verdadeiro quando est de
acordo com a experincia sensorial, enquanto um enunciado deontolgico vlido se e na medida
em que pertence a um sistema vlido de normas, se puder ser derivado de uma norma fundamental
pressuposta dada como vlida. Assim, a norma um enunciado prescritivo que estabelece um dever
ser de conduta ou comportamentos desejveis.
Dada a inevitabilidade dos conflitos humanos e a complexidade trazida atravs das
inmeras possibilidades de condutas nesse mbito, a norma teria a funo de redutor de
complexidade, delimitando em um conjunto universo um subconjunto de possibilidades permitidas.
a descomplicao resultante dessa reduo de complexidade que possibilita a harmonizao das
condutas, com vistas a permitir o convvio social e a sobrevivncia em sociedade. , enfim, um
controle contraftico do futuro [faz parte da razo, tentando controlar o incontrolvel].
Autores como mmanuel Kant e Niklas Luhmman desenvolveram, ainda, vises das
normas enquanto juzos [ser: descritivo, razo terica; dever ser: prescritivo, razo prtica] e
expectativas [cognitivas: eu espero que o mundo se comporte de determinada maneira, caso isso no
ocorra, mudo minhas expectativas; normativas: expectativa contraftica: mesmo que o mundo real a
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contrarie, ela permanece a mesma. nclusive, ela pressupe que o mundo real a contrarie.],
respectivamente.
A complexidade que a norma procura regrar composta por condutas intrasubjetivas-
que no chegam a ser exteriorizadas e, portanto, no interessam ao Direito- e condutas
intersubjetivas- que so exteriorizadas e interessam ao direito.
As normas, de uma forma geral, tm a sua estrutura delimitada por trs elementos
invariveis: a hiptese, a prescrio e a sano. Na hiptese descrita a conduta que se quer regrar,
a conduta relevante [a norma exclui atitudes no relevantes]. Na prescrio, define-se, dentro da
conduta a ser regrada pela hiptese, a conduta a ser adotada. Por fim, a sano a consequncia
punitiva pelo no cumprimento da prescrio.
As normas que regem a conduta humana podem ser classificadas enquanto regras
tcnicas e normas ticas [as quais se subdividem em normas morais, religiosas, de uso social e, por
fim, norma jurdica- esta ltima ser desenvolvida no tpico seguinte].
a" Regras tcnicas
Referem-se indicao dos meios necessrios para se alcanar determinado fim, o
como se faz alguma coisa. Dizem respeito realizao do fim concreto de vontade, e resultam da
experimentao e da pesquisa, possibilitando o domnio humano sobre a natureza. Para serem
vlidas, dependem unicamente de sua utilidade.
'" Norma tica
Partindo do pressuposto que toda sociedade possui valores ticos que norteiam as
condutas humanas, as normas ticas so padres de conduta que tm como finalidade a realizao
desses valores ticos. Assim, esse tipo de norma seria vlido independentemente de ser til ou no,
se mantendo no por sua utilidade, mas por sua obrigatoriedade.
Convm esclarecer que toda ao humana pode ser considerada tanto tica quanto
tecnicamente.
c" Norma moral
dotada de intrasubjetividade, pois procura alcanar a conscincia dos indivduos
para a realizao do valor supremo do bem. Sua sano interna, pois a cada qual compete a sua
crise de conscincia na potncia dos valores que adota.
d" Norma de uso social
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So normas de decoro, cortesia e de oportunidade que obrigam mas no facultam, e
devem ser exteriormente cumpridas para evitar o ridculo ou o desprezo social.
e" Norma religiosa
So as normas que regem a organizao e o funcionamento de qualquer associao
religiosa, inclusive com os fiis. Tem todos os caracteres da classe de normas jurdicas, inclusive a
coercitividade. Por outro lado, quando so fundamentos que claramente fazem parte de todas as
religies, tais normas passam a ser consideradas morais, e no jurdicas.
7 ponto: Evoluo Histrica dos caracteres diferenciadores das normas jurdicas (nterioridade e
Exterioridade; dentidade e Alteridade; Autonomia e Heteronomia).
Como lgico, o ser humano tende a dirigir sua atividade no sentido que lhe seja
mais favorvel. Entretanto, tal tendncia pode gerar conflitos quanto h interesses conflitantes- o
fundamento das normas (neste caso, normas ticas, por serem regedoras da conduta humana) reside
precisamente na necessidade de orientao e harmonizao dessas condutas. Cada indivduo possui
um conjunto de possibilidades de condutas na esfera social e, tomando uma sociedade inteira, so
inmeras as possibilidades de condutas. Diante desse fato, o surgimento de conflitos inevitvel,
pois este conjunto de possibilidades constitui uma crescente complexidade. A norma tem a funo de
reduzir tal complexidade, na medida em que, dentro de um conjunto universo de possibilidades,
delimita um subconjunto de possibilidades permitidas. Este conjunto representa a conduta lcita, e o
subconjunto das condutas no permitidas representa as condutas ilcitas. O efeito redutor de
complexidade no s o de reduzir numericamente as possibilidades de conduta, mas essa
descomplicao resulta tambm na harmonizao das condutas, com vistas a permitir o convvio
social e a sobrevivncia da sociedade.
Primeiramente, procura-se diferenciar os conceitos de direito e moral, que, se em um
horizonte menos complexo no encontram grandes diferenas, na atualidade no so de forma
alguma sinnimos. Afinal, nem tudo o que direito moral e tambm nem tudo o que considerado
moralmente apropriado tutelado pelo direito.
Os critrios mais usuais para estabelecer as diferenas entre moral e direito, alm de
levar em considerao o carter especfico do primeiro em funo da peculiaridade de seu aparato
coercitivo e sancionador, so basicamente cinco.
i. Interioridade e E/terioridade
Nos primrdios da civilizao humana no havia a clara distino entre os campos da
conduta humana, havendo apenas um costume indistinto, composto de normas que englobavam
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aspectos religiosos, morais e jurdicos simultaneamente. Paulatinamente, o direito adquiriu certa
autonomia em relao moral, aspecto facilmente verificvel quando do surgimento, na Roma antiga,
de um campo de estudos direcionado especialmente ao direito- a jurisprudncia. No obstante a
intuio dos conceitos de direito e moral no se confundirem, a teorizao formal de tal ideia foi
desenvolvida apenas com a modernidade.
A clebre teoria do foro interno e do foro externo foi concebida pelo jurista alemo
Christian Thomasius, no incio do sculo XV. Devido instabilidade poltica do perodo, derivada
principalmente das Reformas protestantes, cada chefe de Estado passou a imbuir-se o direito de
intervir na vida particular dos cidados, a fim de indagar suas convices religiosas. Surge, ento, a
necessidade de distinguir o mundo jurdico da esfera moral e religiosa, de forma delimitar claramente
a zona de influncia estatal e impedir os desmandos dos soberanos no tocante s crenas pessoais
dos cidados. Para tanto, Thomasius procurou criar um critrio de diferenciao prtica entre o Direito
e a Moral de forma a este tutelar a liberdade de pensamento e de conscincia.
Cria-se assim a delimitao a que Thomasius chamou de foro ntimo e foro
externo. Segundo esta, ao Direito cabe lidar com a ao humana apenas aps a mesma ter sido
exteriorizada. moral, por outro lado, diria respeito o que se processa na conscincia do indivduo e,
se a ao no chegasse a ser efetivada, no poderia jamais ser alvo de interveno do Poder
Pblico.
vlido salientar, entretanto que tanto o direito quanto a moral no se restringem
nica e exclusivamente ao foro a que os delimitou Thomasius naquele contexto histrico especfico.
Caso contrrio, no faria sentido haver conceitos jurdicos como o dolus ou as teorias de
responsabilidade e culpabilidade, que, apesar de seu carter externo, remetem forosamente esfera
de motivos do foro interno. De igual modo, os juzos morais no se limitam a levar em considerao
as razes internas da ao, mas tambm a projeo e consequncias de sua realizao externa.
ii. Identidade e 0lteridade
Atribui-se ao direito o carter de alteridade frente identidade da moral, pois,
enquanto o primeiro imposto ao indivduo por outrem, no importando a opinio do sujeito para a
validade da norma, o segundo depende das concepes prprias individuais. Vale salientar que, para
o indivduo cujas concepes morais esto em questo, no obstante o carter prescritivo e
sancionador da norma jurdica prevalece sua moralidade. J no que diz respeito ao Estado, prevalece
sempre a norma jurdica.
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iii. 0utono&ia e 1eterono&ia
O terceiro caminho geralmente utilizado para a diferenciao entre direito e moral
est ligado s noes de autonomia e heteronomia, ambas desenvolvidas pelos estudos de mmanuel
Kant em seu Crtica da Razo Prtica.
No plano jurdico, o conceito de autonomia se vincula ideia do livre desenvolver da
personalidade. Tal valor tende a se desmembrar em outras duas liberdades: a liberdade geral de
ao, entendida como liberdade para decidir a realizao ou omisso de determinados atos e a
consequente capacidade de atuar de acordo com essa deciso, e a autodeterminao informativa,
que se refere liberdade de determinar quem, o qu e em que ocasio pode-se conhecer
informaes que concernem a cada sujeito.
Pode inferir-se dessa orientao terica que a autonomia intimamente ligada a
outros valores, os quais, por sua vez, so passveis de mudana: quanto mais se aprofunda o
significado de cada um deles, mais evidente se torna a interdependncia entre as demais categorias.
A autonomia, ento, pressupe a incorporao da moral a um processo de estmulos e projees
sociais, o que torna o desenvolvimento da personalidade um exerccio de convivncia em sociedade.
O conceito kantiano da autonomia, no entanto, tem como particularidade pressupor
uma razo comum a todos os homens, capazes de reconhecer um dever universalmente vlido. A tal
imposio, Kant deu o nome de imperativo categrico. Kant sustenta, ainda, que a autonomia da
vontade- a qual possuiria a capacidade de ser lei para si mesma, sem depender de fatores externos
ao prprio homem- constitui um rasgo supremo e distintivo da moralidade humana.
Paradoxalmente, a heteronomia foi caracterizada por seu carter de alheiedade do
indivduo com relao regra, cuja validade objetiva e transpessoal posta acima das pretenses
individuais. Da o preceito kantiano de que quando o homem, em vez de obedecer a sua prpria lei,
atuasse em funo de estmulos alheios, o faria com base na heteronomia.
Por derivarem do Estado e no do sujeito, as normas jurdicas poderiam, portanto, ser
consideradas heternomas, ao passo que as normas morais, teoricamente originrias da conscincia
e valores de determinada pessoa e independentes do ordenamento jurdico, seriam consideradas
autnomas.
iv. $oercitividade e Incoercitividade
Mais uma das diferenas bsicas entre a moral e o direito que, este dotado de
coercitividade, aquela incoercitiva. sto , o cumprimento da norma moral efetua-se de forma
espontnea e no mediante o uso da fora. No caso das normas jurdicas, h a possibilidade de se
recorrer violncia legtima com o fim de alcanar a imposio do dever jurdico. No que tange s
normas morais, no h esta possibilidade. Kelsen considera esta a principal distino entre ambas.
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v. 2nilateralidade e 3ilateralidade
4Onde quer que se manifeste o Direito, encontra-se uma ao, ou seja, um fato de
natureza que , ao mesmo tempo, um fato de vontade.5
As aes humanas podem ser avaliadas sob dois prismas: em relao ao sujeito que
as pratica- caso em que a escolha de determinada atitude, teoricamente, exclui a interferncia de
outrem por constar de uma determinao moral- ou em relao a um sujeito perante outros
indivduos, quando o agir de uma pessoa deve implicar o no impedimento da outra, aspecto que o
torna um dever jurdico.
Assim posto, conclui-se que as aes ora se qualificam de acordo com o aspecto
intencional de cada sujeito, sob a tica da moral, ora so apreciadas por um critrio diverso, que diz
respeito relao entre as aes dos outros homens- o jurdico. Da a concepo do direito como
caracterizado pelo elemento da alteridade, ou bilateralidade, o qual contempla a interatividade entre
os sujeitos da ao. A moral, diametralmente oposta, seria enquadrada sob a tica unilateral, que
diria respeito ao indivduo enquanto juiz de suas prprias atitudes, tendo como critrio a moralidade
das mesmas.
Ao abordar a questo proposta, Kelsen afirma no ser possvel fazer uma distino
entre Direito e Moral em se fazendo referncia somente conduta a que cada uma dessas ordens
sociais obriga os homens. A razo dessa impossibilidade reside no carter social da moral, segundo o
qual os deveres do homem para consigo mesmo surgiriam em funo das normas que prescrevem o
comportamento do ser humano em uma sociedade.
8 ponto: Conceito e funo da norma jurdica (A norma jurdica como fator redutor de complexidade;
Estrutura Lgica da Norma jurdica; Principais atributos da norma jurdica: generalidade
[universalidade e impessoalidade]; mperatividade)
Como lgico, o ser humano tende a dirigir sua atividade no sentido que lhe seja
mais favorvel. Entretanto, tal tendncia pode gerar conflitos quanto h interesses conflitantes- o
fundamento das normas (neste caso, normas ticas, por serem regedoras da conduta humana) reside
precisamente na necessidade de orientao e harmonizao dessas condutas. Cada indivduo possui
um conjunto de possibilidades de condutas na esfera social e, tomando uma sociedade inteira, so
inmeras as possibilidades de condutas. Diante desse fato, o surgimento de conflitos inevitvel,
pois este conjunto de possibilidades constitui uma crescente complexidade. A norma tem a funo de
reduzir tal complexidade, na medida em que, dentro de um conjunto universo de possibilidades,
delimita um subconjunto de possibilidades permitidas. Este conjunto representa a conduta lcita, e o
15
subconjunto das condutas no permitidas representa as condutas ilcitas. O efeito redutor de
complexidade no s o de reduzir numericamente as possibilidades de conduta, mas essa
descomplicao resulta tambm na harmonizao das condutas, com vistas a permitir o convvio
social e a sobrevivncia da sociedade.
Concordam a maioria dos juristas que as normas jurdicas constituem o objeto de
estudo da cincia do Direito. Como primeira etapa para se conhecer o conceito de norma jurdica,
deve-se estabelecer como se enunciam as normas, qual o seu esquema verbal e a estrutura lgica.
H duas teorias bsicas que visam explicar sua estrutura bsica. So elas:
i. Teoria de Hans Kelsen- o antecedente hipottico ou pressuposto da norma o no
cumprimento de uma obrigao, de forma que uma sano deva ser aplicada [dado a no
prestao, deve ser a sano]. Assim, a norma jurdica propriamente dita estabelece a
sano [norma primria] e a norma que estabelece a prestao secundria.
ii. Teoria de Carlos Cossio- a norma jurdica composta de dois componentes: a endonorma,
que conceitua a prestao, e a perinorma, que conceitua a sano. Ambas estabelecem uma
hiptese e um dever, contendo uma preposio descritiva e uma proposio prescritiva.
Sob a tica Kelseniana, um fato externo qualquer no pode constituir um ato jurdico
(seja ele lcito ou no) de forma isolada e independente. O que transforma esse fato em ato jurdico
no a facticidade, mas o seu sentido e significao. Logo, o sentido jurdico especfico da situao
dado atravs de uma norma, que um juzo de valor atravs do qual se poderia enquadrar o ato.
Da a distino fundamental entre o ordenamento jurdico e a norma jurdica:
enquanto o primeiro consiste nos textos compostos pelas fontes de direito positivadas, a segunda a
mensagem que pretende ser passada atravs do texto, visando expresso da autoridade e do
poder. Estabelece-se assim a relao entre ambos de significante (o texto) e significado (a norma). A
norma jurdica pode ser, portanto, como regras que estabelecem condies conduta humana, a
serem concebidas como um dever ser que pressupe sempre um juzo de valor.
H elementos que so essenciais e indispensveis qualificao da norma como
sendo jurdica- sem eles, a norma perde sua juridicidade. Porm, a norma possui outros elementos
que, apesar de muito importantes, no desqualificam o carter jurdico da mesma quando de sua
ausncia- estes so chamados de atributos. Os caracteres essenciais da norma so, tal qual visto
anteriormente, alteridade, exterioridade, heteronomia, bilateralidade atributiva e coercitividade. Caso a
norma no possua uma dessas caractersticas, no pode ser considerada jurdica. Os principais
atributos da norma jurdica so, por sua vez, a generalidade e a imperatividade.
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A generalidade seria a qualidade de ser a norma aplicvel a todos os indivduos
indistintamente. H doutrinadores que entendem que todas as normas jurdicas so genricas. sso,
contudo, no condiz com a realidade: a normas que s podem ser aplicadas a determinadas pessoas.
Com isso, a generalidade se torna apenas um atributo normativo e no uma qualidade essencial da
norma. A generalidade pode ser dividida em universal absoluta, universal relativa e impessoal. No
primeiro caso, ela se dirige a todos os indivduos sujeitos ao ordenamento estatal; no segundo, a
norma s aplicvel a determinado grupo de indivduos da sociedade; no terceiro, a norma se
destina apenas aos papis jurdicos, sejam quais forem as pessoas que os desempenhem.
No que diz respeito imperatividade, h discordncia entre os doutrinadores quanto a
ela ser carter essencial ou atributo normativo. As principais teses sobre a imperatividade da norma
jurdica so:
!. mperatividade como sinnimo de dever ser (Kant)
A imperatividade seria um functor dentico inscrito em toda norma jurdica, ou seja,
seria o elemento que estabelece a ligao entre a hiptese e a prestao ou entre a no prestao e
a sano previstas na norma jurdica. Seria, portanto, um carter essencial da norma.
2. mperatividade como sinnimo de coercitividade (Jhering)
Sendo a coercitividade a possibilidade de aplicao da violncia pelo Estado em
funo da violao da norma, o direito seria a ordenao coercitvel da conduta humana. A norma
jurdica, por estabelecer uma ordem, um comando, uma determinao, coercitvel ou, de outra
forma, imperativa. Nesse sentido, a imperatividade tambm seria carter essencial da norma.
6. mperatividade como sinnimo de taxatividade (Carnelutti)
Dividindo as normas em taxativas e dispositivas, essa corrente de doutrinadores
entende ser a imperatividade mero atributo normativo. Normas dispositivas seriam aquelas que s
produzem efeito (ou seja, so aplicadas) se o agente da lei diz ser competente para manifestar sua
vontade. Como exemplo, h os crimes de ao privada, onde preciso haver a manifestao da
vontade do particular para que a norma seja efetivada.
9 ponto: Coercitividade e sano da norma jurdica (A tutela estatal no direito moderno; coero,
coao e coercitividade; objees coercitividade; conceito de sano jurdica).
Pelo visto anteriormente, podemos afirmar que a moral se distingue do direito por
vrios elementos, dentre eles a coercibilidade. Por tal termo, entendemos a possibilidade lgica de
interferncia da fora no cumprimento da regra de Direito atravs da coao. Coao um termo
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tcnico que tem duas acepes distintas: designa apenas a violncia fsica ou psquica que pode ser
feita por uma pessoa ou um grupo de pessoas (neste caso, sinnimo da violncia praticada contra
algum) ou significa a fora que o direito tem de garantir seu cumprimento.
O Estado, como ordenao de poder, disciplina as formas e os processos de
execuo coercitiva do Direito. Um juzo ou enunciado lgico o ato mental pelo qual atribumos com
carter de necessidade certa qualidade a um ser. A unio entre o sujeito e o predicado de um
enunciado lgico pode ser feita pelo verbo ser ou pela locuo verbal dever ser. Conforme essa
distino, temos dois tipos de enunciado:
a) Os enunciados descritivos, que se aplicam s leis fsicas ou naturais, descrevendo como as
coisas so e sujeitas ao princpio da causalidade;
b) Os enunciados prescritivos, que se aplicam s normas ticas, estabelecendo um dever ser do
agir humano e baseando-se no princpio da imputao, pois sua consequncia normativa est
imputada condio.
Embora as normas jurdicas sejam criadas para serem cumpridas, sempre haver a
possibilidade de seu descumprimento. Quando isto ocorrer, uma sano imposta e o inadimplente
ser coagido a cumprir a sano. Nisto reside o fundamento da coercitividade.
H divergncias doutrinrias quanto coercitividade, havendo os que defendem que
toda norma jurdica dotada de coercitividade (caso de Kelsen e de Jhering) e outros que afirmam
haver normas jurdicas que no tm coercitividade (a exemplo de Miguel Reale). Essas posies
definem duas correntes:
. A dos anticoercitivistas, que acreditam na coercitividade como carter no essencial
norma jurdica. Seus principais argumentos so que:
1) h normas que no possuem coercitividade, a exemplo das normas de organizao. Os
coercitivistas rebatem afirmando que mesmo nestas h a coercitividade, pois seu
descumprimento suscita sanes tais quais a nulidade.
2) existem sistemas jurdicos infra-estatais (ex: os sistemas que regulam as relaes em uma
favela). Nesses casos, no h a atuao da coercitividade estatal. Os coercitivistas contrapem,
pontuando que h a coercitividade das normas jurdicas infra-estatais.
3) Certos ramos do direito no so caracterizados pela sua coercitividade, como o caso do
Direito internacional. Os coercitivistas, entretanto, afirmam que no se pode exigir coercitividade
plena em um ramo do direito que no se estruturou em definitivo ainda.
4) Os anticoercitivistas afirmam, ainda, que a viso coercitivista iguala legalidade e legitimidade,
esquecendo o sentido de justia. Tal argumento rebatido pela afirmao de que o direito busca
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ser justo, mas como o conceito de justia varivel e relativo, ele nem sempre consegue
promov-la. Mesmo diante dessa realidade, o Estado tem de fazer cumprir as normas jurdicas
. A dos coercitivistas, cujo principal argumento que, mesmo quando a norma jurdica
observada espontaneamente, ela continua coercitiva, pois esse carter diz respeito
possibilidade de aplicao da fora pelo Estado. Se uma fora potencial, ela sempre existir,
pairando sobre a cabea dos jurisdicionados, quer eles obedeam ou no, espontaneamente ou
no, o comando da norma.
10 ponto: Classificao da norma jurdica- critrios (Classificao quanto eficcia da vontade;
quanto sano; quanto ao sistema a que pertencem; quanto hierarquia; quanto aos mbitos
pessoal, temporal, espacial e material).
a" $lassi7icao da ,or&a (urdica 8uanto 9 e7ic:cia da vontade:
-taxativa: auto-executvel, a aplicao da norma independe de qualquer manifestao individual.
-dispositiva: no auto-executvel, depende da manifestao de vontade do indivduo.
-situativa: a norma define conceitos para fins de aplicao normativa.
'" $lassi7icao 8uanto 9 sano:
i. Classificao de Garca Maynez:
-simples coincidente: a sano equivale prestao inicialmente descumprida.
-simples incoincidente: a sano se constitui noutra prestao, diferente da prestao inicialmente
descumprida.
- composta: a sano resultado da combinao de dois tipos de pena.
ii. Classificao de Koukounov
-perfeita: resulta da nulidade do ato infrator, este deixa de produzir efeitos.
-mais que perfeita: nulidade do ato mais castigo pessoal ou patrimonial.
-menos que perfeita: no h nulidade do ato infrator. S h indenizao ou castigo.
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-imperfeita: no h nem nulidade, nem indenizao nem multa.
iii. Classificao de Carnelutti
-punitiva: prev castigo, indenizao ou nulidade.
-premial: estmulo e incentivo pelo cumprimento da norma. Pode ser pessoal ou patrimonial.
-preventiva: previne a ocorrncia do ato infrator.
c" ;uanto aos <&'itos
i. )essoal
-Universal absoluta: aplica-se a todas as pessoas sob a gide do ordenamento.
-Universal relativa: aplica-se somente a determinadas pessoas que atendam as condies previstas
na norma.
-mpessoal: aplicam-se a determinados cargos, postos ou funes.
ii. +e&poral
-permanente: no fixa qualquer data ou prazo de vigncia, ou qualquer evento que condicione o
trmino de sua vigncia.
-temporria: determinada- fixam uma data, at quando a norma vigorar.
ndeterminaa- fixam um evento para o indicar o fim da validade da norma.
iii. Espacial
Em um Estado Unitrio: Gerais- quando vigem em todo o territrio.
Locais- quando vigem em determinadas partes do territrio.
Em um Estado ederativo: Federais- tm aplicao em todo o territrio da Federao.
Estaduais- tm aplicao restrita ao Estado.
Municipais- tm aplicao restrita ao Municpio.
20
Distritais- tm aplicao restrita aos distritos (no Brasil, o DF).
iv. =aterial
-Refere-se matria a ser regulada pela norma.
>. Do?&:tica %urdica
11 ponto: O conhecimento da realidade jurdica (Trs elementos irredutveis; o abismo axiolgico; o
abismo gnoseolgico; pressupostos sociolgicos para a dogmatizao do direito).
12 ponto: Perspectivas dogmtica e no-dogmtica (formao histrica do direito moderno;
importncia do Estado para o direito dogmtico na modernidade; os postulados funcionais da
atividade dogmtica: do texto norma concreta; dogmtica jurdica e cincia do Direito).
Sabemos que o jurista conhece o direito de uma forma preponderantemente
dogmtica. Ao faz-lo, est preocupado com a decidibilidade de conflitos com um mnimo de
perturbao social possvel.
A dogmtica prepara, pois, a deciso, cria para ela condies razoveis de um modo
tal que ela no aparea como um puro arbtrio, mas decorra de argumentos plausveis. O jurista,
desta forma,capta o direito em um procedimento de incidncia, ou seja, na imputao de normas a
situaes sociais conflitivas. Entre a norma e a situao conflitiva h, pois, um procedimento. A
relao entre a norma e a situao mediara. Este conjunto- normas, procedimento, situao-
compe o fenmeno da aplicao: aplica-se o direito, por um procedimento, realidade social.
A cincia do Direito estuda o fenmeno jurdico em todas as suas manifestaes e
momentos, contemplando o fato jurdico desde as manifestaes iniciais at quando se encontra
aperfeioado e formalizado em normas.
Contudo, a partir do momento em que o Direito se ocupa apenas com o estudo
sistemtico das normas jurdicas positivas e vigentes, ordenando-as segundo princpios e tendo em
vista a sua aplicao, recebe o nome de Dogmtica jurdica.
Para Kelsen, a dogmtica jurdica a nica cincia do Direito e as disciplinas
jurdicas dogmticas so as delimitadoras da cincia jurdica, estando vinculadas a premissas ou
dogmas que assumem a forma de norma positiva. Estas so mantidas como solues inatacveis e
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tidas como verdadeiras. As questes levantadas pela dogmtica tm uma funo diretiva, ou seja,
destinam-se a orientar as aes, no sentido de que o problema tematizado configurado como um
dever ser.
Para Theodor Viehweg, a dogmtica jurdica no uma cincia, sendo to somente
uma tecnologia de resoluo de conflitos sociais. Entende que o direito pode ser uma cincia desde
que no esteja atada a dogmas vinculantes.
Para Miguel Reale, apesar de o jurista estar vinculado s normas positivas e vigentes
do ordenamento jurdico (dogmas), princpio bsico da dogmtica jurdica, sua investigao no pode
ser considerada como desprovida de valor cientfico. Efetivamente, ele realiza a interpretao,
aplicao e integrao das normas, obedecendo a princpios lgicos, para que elas possam satisfazer
as exigncias sociais sem que haja contradies internas no sistema. quando o jurista realiza esta
tarefa que a cincia do Direito se revela como cincia madura, atravs da interpretao unitria de
todo o sistema. Sendo o momento essencial da cincia jurdica, a dogmtica jurdica no s o
estudo positivo do direito, mas tambm o momento culminante da cincia jurdica como cincia
positiva.
Toda regra jurdica, alm da eficcia e da validade, deve ter um fundamento, posto
que o direito tenta ser justo, visando a realizao de valores ou fins essenciais ao homem e
coletividade. O fundamento o valor ou o fim objetivado pela regra de direito. Podemos dizer que a
regra jurdica deve, normalmente, reunir os seguintes requisitos de validade:
a) Fundamento de ordem axiolgica.
b) Eficcia social, em virtude de sua correspondncia ao querer coletivo.
c) Validade formal ou vigncia, por ser emanada do poder competente, com
obedincia aos trmites legais.
O Direito dogmtico que caracteriza as modernas formas de organizao estatal
distingue-se por apresentar trs caractersticas fundamentais. A primeira delas o monoplio que
possuem os Estados modernos na produo do direito. A segunda, o crescimento da importncia
das fontes estatais de produo do direito em detrimento das demais fontes normativas. No caso de
conflitos sociais, a soluo deve ser baseada na interpretao das normas jurdicas postas pelo
Estado. A terceira caracterstica a auto-referncia do sistema jurdico normativo, chamada de
autopoiese. sto , so caractersticas modernas do direito dogmtico
a) A pretenso de monoplio por parte do Estado na produo de normas jurdicas-
ou seja, s norma jurdica aquela produzida pelo Estado ou pelo menos
tolerada e aceita por ele.
b) A ascenso de fontes estatais de produo do direito em relao s demais
fontes normativas. As fontes estatais so a lei e a jurisprudncia, e o que esse
22
pressuposto quer dizer que a soluo dos conflitos deve ser dada por tais
fontes. Caso no haja como solucionar o caso baseando-se apenas nestes, pode
se recorrer s fontes no estatais.
c) A autopoiese, ou auto-referncia, do sistema jurdico o controle homeosttico
entre a abertura cognitiva e o fechamento operacional. sto quanto mais imune
interferncia dos outros sistemas normativos, mais autopoitico o sistema e
mais complexo e moderno ele ser. J os sistemas jurdicos que sofrem a
interferncia de outros subsistemas sociais so ditos alopoiticos. Nesses, h a
indiferenciao entre os diversos sistemas normativos, fazendo com que haja
uma tendncia ao corrupo do sistema por excesso de influncia de outros
sistemas.
A sociedade que atender a essas trs condies estar apta a desenvolver um
sistema moderno de organizao do direito. Essa modernidade vem exatamente com a dogmatizao
do Direito. Conduto, sobre a modernizao, a trs ressalvas epistemolgicas:
A modernidade no um conceito temporal, mas sim qualitativo. Uma sociedade
contempornea no necessariamente tem uma forma de organizao do direito mais moderna do que
uma sociedade do passado.
A modernidade no um conceito escatolgico, no sendo um fim necessrio e
previsvel para o qual caminham todas as civilizaes. O conceito de modernidade no est ligado a
qualquer juzo axiolgico, no se pode dizer, portanto, que os sistemas jurdicos modernos so
melhores ou piores que os no-dogmatizados.
>. +eoria do #rdena&ento %urdico
13 ponto: O Ordenamento Jurdico enquanto Sistema (Conceito de Sistema; Estrutura do
Ordenamento Jurdico; O processo de criao e aplicao normativa; problemas de coerncia e
completude: lacunas e integrao). (Fonte: Resumo, Miguel Reale, Trcio Ferraz Jnior, prova
anterior)
O conceito de ordenamento jurdico complexo. Segundo Miguel Reale, o
ordenamento o sistema de normas jurdicas in acto, compreendendo as fontes do direito e todos os
seus contedos e projees. Com isso, configura-se, pois, o sistema de normas em sua concreta
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realizao, e abrange tanto as regras explcitas quanto as regras implcitas (utilizadas para suprir as
lacunas do sistema). Nesse complexo unitrio, discriminam-se vrios elementos constitutivos que se
articulam uns com os outros.
Um ordenamento enquanto sistema contm um repertrio e uma estrutura. Elementos
normativos e no-normativos guardam relaes entre si- por exemplo, quando dizemos que as
normas esto dispostas hierarquicamente, estamos pensando na sua estrutura. Hierarquia um
conjunto de relaes estabelecidas conforme regras de subordinao e coordenao. Estas regras
no so normas jurdicas nem so elementos no-normativos, isto , no fazem parte do repertrio,
mas da estrutura do ordenamento. Exemplos de regras estruturais so o princpio da Lex superior
derrogat priori ou da Lex posterior derrogat inferiori.
Bastante importante a questo do ordenamento como sistema unitrio, isto , a sua
concepo como repertrio e estrutura marcados por um princpio que organiza e mantm o conjunto
como um todo homogneo. Este princpio recebe em Kelsen o nome de norma fundamental
(Grundnorm), noo intuitivamente simples de ser percebida (se as normas do ordenamento
compem sries escalonadas, no escalo mais alto est a primeira norma da srie, de onde todas as
outras promanam) mas difcil de ser caracterizada.
Conclui-se, portanto que o conceito de ordenamento operacionalmente importante
para a dogmtica; nele se incluem elementos normativos e no-normativos (definies, critrios
classificatrios, prembulos, etc.); sua estrutura revela regras de vrios tipos; no direito
contemporneo, a dogmtica tende a v-lo como um conjunto sistemtico: quem fala em
ordenamento logo pensa em sistema.
O sistema de que falamos aqui tem, ademais, carter dinmico. O termo sistema
dinmico provm de Kelsen e, em oposio ao sistema esttico, capta as normas dentro do processo
de contnua transformao destas. Normas so promulgadas, subsistem no tempo, atuam, so
substitudas por outras ou perdem sua atualidade em decorrncia de alteraes nas situaes
normadas. O sistema apenas uma forma tcnica de conceber os ordenamentos, que so um dado
social. A dogmtica capta o ordenamento de forma sistemtica para atender s exigncias da
decidibilidade de conflitos. Afinal, preciso afirmar a validade da norma de forma a integr-la ao
conjunto, que, por sua vez, deve ter contornos razoavelmente precisos. a ideia de sistema que
permite traar tais contornos, posto que sistema implique a noo de limite, uma linha diferencial
abstrata que nos autoriza a identificar o que est dentro, o que entra, o que sai e o que permanece
fora.
O problema da aplicao do Direito anda, geralmente, confundido com o de sua
eficcia. A chamada aplicao da lei no tempo e no espao refere-se eficcia do direito segundo o
mbito ou extenso de sua incidncia, ou ento em funo dos momentos temporais ligados sua
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vigncia, por exemplo. De qualquer modo, os problemas da eficcia do direito e sua aplicao se
correlacionam intimamente.
O momento da aplicao da norma caracterstico do Direito positivo, porque as
normas positivas existem para ser aplicadas pelos rgos competentes, juiz, tribunal, autoridade
administrativa ou particular. A norma contm, em si, uma generalidade, procede por abstrao,
fixando-se tipos, referindo-se a uma srie de casos indefinidos e no a casos concretos.
Logo, a aplicao do Direito envolve a adequao de uma norma jurdica a um ou
mais fatos particulares, o que pe o delicado problema de saber se opera o confronto e entre uma
regra abstrata e um fato concreto, para concluir pela adequao desta quela (donde a sua licitude)
ou pela inadequao (donde a ilicitude). Essa questo representa o cerne da atividade jurisdicional,
pois funo primordial do magistrado dizer qual o direito in concreto quando algum prope uma
ao postulando o reconhecimento de um interesse legtimo. A aplicao reveste-se, portanto, de
sentido tcnico especial quando a execuo da lei feita, por dever do ofcio, por uma autoridade
judicial ou administrativa.
A questo da existncia de lacunas no direito eminentemente sistemtica e
problemtica das lacunas est relacionada forma como se concebe o sistema. Se falarmos em
sistema normativo como um todo ordenado, fechado e completo, conclui-se que o problema das
lacunas inexiste, pois tudo o que no est juridicamente proibido, fica juridicamente permitido.
Porm, se concebermos o sistema jurdico como aberto e incompleto, revelando o direito como uma
realidade complexa, admite-se que o Direito no contempla e regra todas as condutas humanamente
possveis, da a existncia de lacunas no ordenamento jurdico, ou seja, da incompletude do
ordenamento jurdico.
Podemos, neste ltimo caso, identificar uma srie de espcies de lacunas. A primeira
delas se reporta a Zitelmann: lacunas autnticas (ocorrem quando a lei no permite uma resposta e
partir dela uma deciso no possvel) e no-autnticas (ocorrem quando se d um fato-tipo previsto
pela lei, mas sua soluo indesejvel); lacunas intencionais e no intencionais- cujo critrio
diferenciador est na vontade daquele que elabora o plano e que pode conscientemente ou no
deixar uma questo em aberto. No caso das lacunas intencionais, o legislador, por no se julgar em
condies, atribui a outra pessoa (o juiz, no caso do conflito jurdico) a tarefa de encontrar a regra
especfica. No segundo, diz-se que o legislador no chegou a perceber a problemtica da questo de
modo cabal (lacuna de previso), seja porque as condies histricas no o permitiam (lacunas
desculpveis), seja porque o seu exame do problema no foi suficientemente cuidadoso (lacunas no
desculpveis).
14 ponto: Antinomias e conflitos de normas jurdicas (Conceito e classificaes; conflitos de leis no
Espao; conflitos de leis no tempo: critrios para tratamento; retroatividade da lei e impedimentos
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retroatividade; existncia, validade, vigncia e efetividade). (Fonte: Resumo, Miguel Reale, Trcio
Ferraz Jnior)
No basta que uma regra jurdica se estruture para que seja obrigatria: necessrio
que ela satisfaa os requisitos de validade. A validade de uma norma pode ser vista sob trs
aspectos: o da validade formal ou tcnico-jurdica (vigncia), o da validade social (eficcia ou
efetividade) e o da validade tica (fundamento). Mas a que requisitos deve satisfazer uma regra
jurdica para que se torne obrigatria?
Segundo Miguel Reale, para que a regra jurdica se torne obrigatria so necessrios
trs requisitos bsicos: que ela seja emanada de um rgo juridicamente competente (legitimidade
subjetiva no que diz respeito ao rgo em si), que ela seja legtima quanto matria sobre que a
legislao versa (quanto competncia ratione materiae), e que seja legtima quanto ao
procedimento sob o qual foi produzida. Quando uma regra contempla esses trs requisitos, diz-se que
ela tem condies de vigncia.
A validade de uma fonte depende de esta cumprir as regras impostas pelo
ordenamento jurdico. Para que a validade seja formal, necessrio, tal qual dito anteriormente, que
ela seja feita por um rgo competente, passando pelo rito imposto pelo ordenamento jurdico
vigente. Quando tal circunstncia acontece, a fonte passa a existir e a ser vlida. A vigncia, por sua
vez, depende da validade- ou seja, a condio de vigncia a aplicabilidade/ alegabilidade dogmtica
(prefixada em data proposta pela prpria fonte), havendo vigncia quando a fonte tem a aptido de
produzir efeitos. Na questo da eficcia, esta pode ser jurdica, correspondendo vigncia, ou pode
ser social, correspondendo validade.
Resumidamente, temos que:
a) EXSTNCA: Para Reale, existncia sinnimo de validade, enquanto para Pontes de
Miranda, a qualidade de existncia - dada norma quando ela obedecida sem ser
elaborada de acordo com o sistema.
b) VALDADE: Segundo a dogmtica jurdica, para conhecer a validade de uma norma, precisa-
se em princpio, de que a norma esteja integrada no ordenamento. exigido, pois, que esteja
cumprido o processo de formao ou produo normativa, em conformidade com os
requisitos do prprio ordenamento. Para que se inicie o tempo de sua validade, ela deve ser
publicada. Os critrios dogmticos de reconhecimento da validade so diferentes, conforme o
tipo de norma (norma legal, decreto portaria, etc.) De modo geral, cumprido o processo
prescrito para sua produo, a norma integra-se no ordenamento e se diz vlida. Esses
processos so regulados por normas, que disciplinam a competncia do editor, a matria de
competncia, o momento em que pode ocorrer a edio. A observncia das normas de
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competncia, de determinao do momento, constitui a validade formal. A observncia da
matria, a validade material.
c) VGNCA: Publicada a norma, diz-se, ento, que a norma vigente. Tal termo demarca o
tempo de validade de uma norma. Vigente, portanto, a norma vlida cuja autoridade j pode
ser considerada imunizada, sendo exigveis os comportamentos prescritos. Em geral, a
vigncia comea com a publicao. Pelo artigo 1o da LCC, uma lei comea a ter vigncia em
todo o pas 45 dias depois de oficialmente publicada. Durante os 45 dias, a norma j vlida,
mas no vigente.
d) EFETVDADE: sinnimo de eficcia social, sendo, portanto, uma espcie do gnero
eficcia. Primeiramente, eficcia uma qualidade que se refere produo de efeitos. A
capacidade de produzir efeitos depende de certos requisitos. Alguns de natureza ftica;
outros de natureza tcnico-normativa. A presena de requisitos fticos torna a norma efetiva
ou socialmente eficaz. Uma norma se diz socialmente eficaz quando encontra na realidade
condies adequadas para produzir efeitos. J os requisitos tcnicos dizem respeito
necessidade de enlaces entre as diversas normas, sem os quais as normas no podem
produzir efeitos. Segundo Tercio a efetividade tem um carter experimental, por se referir ao
cumprimento efetivo da norma por parte de uma sociedade, ao reconhecimento dela pela
comunidade, no plano social, ou, mais particularmente, aos efeitos sociais que ela suscita
pelo seu cumprimento. A eficcia social seria a efetiva correspondncia da norma ao querer
coletivo, ou dos comportamentos sociais ao seu contedo.
Antinomia o conflito entre duas normas em sua aplicao prtica no caso concreto,
a existncia de duas normas conflitantes no contedo sem que se possa, a princpio, saber qual delas
dever ser aplicada ao caso singular. Logo, para que haja real antinomia de normas so
imprescindveis trs elementos: a incompatibilidade entre duas normas, a indecidibilidade do caso
concreto e a necessidade de deciso. Assim, s haver antinomia real se existirem duas ou mais
normas relativas ao mesmo caso, imputando-lhes solues logicamente incompatveis.
A antinomia pode dar origem lacuna de conflito ou de coliso, porque, em sendo
conflitantes, as normas se excluem reciprocamente, o que obriga o magistrado a solucionar o caso
sub judice, utilizando os critrios de preenchimento de lacunas.
As antinomias podem ser interfontes ou intrafontes. Quando a antinomia ocorre entre
normas de diferentes fontes (por exemplo, uma lei e uma jurisprudncia), prevalece o critrio da
hierarquia de fontes. Porm, quando a antinomia ocorre entre normas emanadas de uma mesma
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fonte (lei X lei; jurisprudncia X jurisprudncia; costume X costume), cada fonte ter sua estratgia de
resoluo de conflitos.
No caso de dois costumes que vigem ao mesmo tempo numa mesma regio,
prevalecer o costume mais eficaz: o critrio de soluo do conflito o da eficcia social do costume.
Quando o conflito for entre jurisprudncias, no Brasil, cabe ao STJ dissolv-lo- a soluo se d
atravs da publicao de smulas, acrdos ou declaratrias de constitucionalidade, competncias
fixadas pela Constituio Federal.
Quanto aos conflitos entre leis, estes podem ser intrnsecos (ocorrem entre normas
constantes de uma mesma lei)- que so solucionados pela hermenutica aplicada ao caso concreto
em anlise- e extrnsecos (se do entre normas constantes de leis distintas). Estes ltimas antinomias
podem ser horizontais- caracterizadas por serem entre leis de mesmo nvel, prevalecendo o critrio
Lex posteriori derrogat priori-, verticais- entre leis de nvel hierrquico distinto, prevalecendo o critrio
Lex superior derrogat inferiori- ou especiais. Este ltimo caso falho, mas prevalece o princpio do
Lex specialis derrogat generalis. Em todos os supracitados casos, cabe ao hermeneuta dizer se as
duas leis antinmicas so do mesmo nvel hierrquico ou no.
Os conflitos entre leis podem, ainda, ocorrer quanto
a) Ao espao - necessrio aplicar o direito quando no existe legislao uniforme,
ou seja, h vrias nacionalidades em questo. Princpios que resolvem tais
conflitos: personalidade (vale a lei da pessoa sobre a qual a mesma ser
aplicada), domiclio (lugar onde as pessoas sobre as quais a lei vai incidir
residem) e territorialidade (prevalece a lei do local onde o ilcito foi praticado).
b) Ao tempo - Ocorre quando, em um nico lugar, incidindo sobre uma pessoa em
questo, a lei muda. Nos casos relativos a conflitos temporais, prevalece a
retroatividade (ou seja, aplicada a lei nova). H, entretanto, trs impedimentos
retroatividade, como desenvolveremos a seguir.
O problema da retroatividade das leis surge como consequncia do fato de que as
leis se sucedem ao tempo, so editadas ou promulgadas, vigoram, so revogadas e substitudas por
novas leis. A dificuldade surge quando as conseqncias jurdicas surgidas sob a vigncia de uma
determinada lei continuam existindo sob a vigncia de uma lei nova. Esta poder ento regular os
fatos ocorridos antes do incio de sua vigncia e que produziram as consequncias jurdicas sob
imprio da lei anterior? Se sim, diz-se que essa lei tem aplicao retroativa, pois regula fatos
ocorridos antes do incio de sua vigncia.
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Seguindo a frmula de Vareilles-Sommires, trs hipteses podem ocorrer: 1) em
fatos originados e que produziram todos os seus efeitos antes que a lei nova vigorasse, aplica-se a lei
anterior; 2) a fatos que se originaram aps o incio da vigncia da lei nova, aplica-se a lei nova; 3)
fatos que se originaram antes de vigorar a lei nova e que s produziram seus efeitos sob a vigncia
desta. Neste ltimo caso que surgem realmente os problemas quanto aplicao de leis.
Existem trs institutos jurdicos que impedem a retroatividade das leis. So eles o
direito adquirido ( aquele que j se incorporou definitivamente ao patrimnio e/ou personalidade do
sujeito de direito, por j se haver verificado concretamente a hiptese legal para a aquisio do
direito), o ato jurdico perfeito (praticado em certo momento histrico, em consonncia com as leis
vigentes naquela ocasio- um ato consumado) e a coisa julgada (que a qualidade atribuda aos
efeitos da deciso judicial, considerada esta a deciso de que j no cabe qualquer recurso).
@. +eoria das 7ontes do Direito
15 ponto: Dogmtica jurdica e fontes do Direito (conceito de fonte do direito, fontes materiais e
fontes formais, as fontes formais do direito: primrias e secundrias). (Fonte: Resumo e Maria
Helena Diniz)
O termo fonte do direito de expresso metafrica, pois o sentido prprio de fonte
a nascente de onde brota uma corrente de gua. Logo, fonte jurdica busca designar a origem
primria do direito, confundindo-se com o problema da gnese do Direito. Para a doutrina Kelseniana,
fonte seria o fundamento de validade jurdico-positiva, confundindo-se com a problemtica das fontes
jurdicas com a noo de validez das normas de Direito. Kelsen assevera que fonte jurdica a norma
superior que regula a produo de normas inferiores- assim, a Constituio fonte de normas gerais
elaboradas pelo legislativo, pelo executivo e pelo poder consuetudinrio.
As fontes podem ser formais ou materiais, primrias ou secundrias. Entende-se por
fontes matrias os fatores que determinam o contedo das normas jurdicas- so os fatos sociais,
polticos, econmicos, geogrficos ou biolgicos (ou seja, fatos ontolgicos, relativos ao ser).
Tomemos como exemplo uma lei: se perguntarmos as razes ltimas desta- quais os motivos lgicos
ou morais que guiaram o legislador na feitura da lei- estaremos perguntando qual a sua fonte
material. Para respondermos a esta questo, requerida pesquisa de natureza filosfica, que diz
respeito s condies lgicas e ticas do fenmeno jurdico, pois quando perguntamos qual a fonte
material de uma lei, queremos saber a que se deve sua criao e existncia. Essas questes giram
em torno das causas imediatas ou prximas do fenmeno jurdico e constituem o objeto da filosofia e
da sociologia jurdicas. sto posto, segundo Miguel Reale, a expresso fonte material do direito no
designa outra coisa seno o estudo filosfico ou sociolgico dos fundamentos da norma jurdica.
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Pra Garca Maynez, o contedo de uma norma jurdica deriva de fatores sociais.
Assim, uma lei estaria determinada pelas situaes reais que o legislador deve regular ou pelas
necessidades econmicas ou culturais das pessoas a quem a lei destinada, por exemplo. Todos
esses fatores e muitos outros assumem, portanto, o carter de fonte material da norma jurdica.
As fontes formais, por sua vez, so os processos de produo das normas jurdicas:
segundo Reale, so os processos ou meios atravs dos quais as normas jurdicas se positivam,
tornando-se coercitivas. Assim, as fontes formais representam o procedimento (processos legislativo,
jurisprudencial ou consuetudinrio- que so expresses do poder) atravs do qual as fontes materiais
passam a ser dogmas jurdicos, podendo a partir da constituir base para a argumentao jurdica. Os
elementos abstratos que compem a norma jurdica (hiptese, prescrio, sano, disjuno e dever
ser) adquirem concretude atravs das fontes formais.
Existe, ainda, outra fonte formal do Direito, que Reale chama de fonte negocial, o que
configuraria os ajustes e acordos bilaterais, ou seja, a expresso da autonomia da vontade. Por fim,
importante salientar que as fontes formais no interessam dogmtica jurdica, pois esta argumenta
com base nas normas jurdicas efetivamente positivadas.
A classificao das fontes formais em primrias e secundrias corresponde a uma
ideia de que existe uma hierarquia entre as trs formas de manifestao e produo da norma
jurdica: a lei, a jurisprudncia e o costume.
As fontes classificadas como primrias so aquelas que no dependem de outras
para definir sua coercitividade, so auto-suficientes em sua coercitividade. Temos como exemplos a
lei e a jurisprudncia. As fontes secundrias so aquelas que retiram sua coercitividade de uma fonte
primria, cujo exemplo tpico o contrato, posto que este tenha seus elementos de validade definidos
pela lei. Se o contrato invlido por no atender a um dos requisitos de validade, dele no poder
advir regulao jurdica vlida.
Quanto corrente doutrinria adotada, se positivista dogmtica ou positivista
sociolgica, tem-se duas posies: para a primeira, so primrias as fontes dogmticas estatais (lei e
jurisprudncia) enquanto a segunda acredita ser o costume a fonte primria. Para os dogmticos, o
costume s adquire coercitividade quando aplicado pela jurisprudncia.
16 ponto: O problema da Doutrina como fonte do Direito (evoluo histrica; conceito e funo na
atualidade). (Fonte: Resumo e Maria Helena Diniz)
Quanto questo da doutrina enquanto fonte formal do direito considera-se que h
impedimentos para tal qualificao.
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A doutrina teve origem em Roma, quando Augusto concedeu a uma classe de
jurisconsultos eminentes (jurisprudentes) o poder de responder a consultas versando sobre
problemas jurdicos, comentando o direito de sua poca, procurando esclarecer seus fundamentos e
se esforando para responder s questes no resolvidas pelos magistrados. Os jurisconsultos
possuam grande autoridade perante os magistrados, que os respeitavam em suas sentenas- diante
disso, Adriano decidiu-se por tornar os ditames desses juristas privilegiados com fora de lei. Para
resolver a problemtica da divergncia de opinies entre jurisconsultos trazida por tal medida,
somente os ditames concordantes teriam fora obrigatria.
A questo terica da doutrina, por sua vez, s surgiu no sculo XX, com o advento
da positivao do Direito, que d preponderncia lei como fonte de direito, concepo da ordem
jurdica como sistema e ao controle da legalidade das decises judiciais. Com isso, alm de uma
centralizao organizada da legislao, surge uma srie de conceitos dogmticos elaborados pela
cincia jurdica e a construo do sistema jurdico pelo jurista. Da a grande importncia da doutrina
como fonte de cognio.
A doutrina formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos dos
professores, pelos pareceres dos jurisconsultos, pelas opinies dos tratadistas. Para Garca Mynez,
a doutrina o estudo jurdico cientfico que os juristas realizam a respeito do direito, seja com o
objetivo meramente especulativo de conhecimento e sistematizao, seja com o escopo prtico de
interpretar as normas jurdicas para sua exata aplicao.
Assim sendo, a doutrina representa o caminho atravs do qual a Teoria Geral do
Direito se revela na dogmtica jurdica. Embora alguns doutrinadores considerem-na fonte formal
secundria, a maioria rejeita tal ideia, considerando-a apenas uma fonte formal abalizada e mais
organizada do Direito. Os juristas que negam doutrina a qualidade de fonte formal do Direito
apresentam trs argumentos:
a) A doutrina no obriga, ou seja, no tem coercitividade. Por maior que seja a
dignidade de um mestre, e maior o prestgio intelectual de um jurisconsulto, seus
ensinamentos jamais tero fora bastante para revelar a norma jurdica positiva
que deva ser cumprida pelo juiz ou pelas partes.
b) A doutrina inconsistente e contraditria, pois cada doutrinador tem uma opinio
pessoal. Alega-se que sempre h a possibilidade de se contrapor um argumento
doutrinrio aos sustentados por ilustres jurisconsultos e muitas de suas ideias
podero no prevalecer na jurisprudncia.
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c) A doutrina vendvel, no sentido de que o doutrinador pode ser pago para
produzir um parecer neste ou naquele sentido.
Para Reale, a doutrina no fonte formal do Direito pelo simples fato de que no se
desenvolve numa estrutura de poder, ou seja, no a expresso de poder como a lei, o costume e
a jurisprudncia. Contudo, entende que o fato de no ser fonte do direito no priva a doutrina de seu
papel relevante no desenrolar da experincia jurdica. Concluindo, para Reale, a lei, que a fonte
mais geral do Direito, no pode atingir sua plenitude de significado sem ter como antecedente lgico e
necessrio o trabalho cientfico dos juristas, e muito menos pode atualizar-se sem a participao da
doutrina.
17 ponto: Conceito e gnese da lei (Conceito: lei como espcie de norma jurdica; evoluo histrica
da lei; agrupamentos de leis: coleo, consolidao e cdigo). (Fonte: Resumo)
A lei no sentido de Direito legislado no surgiu repentinamente na histria da
humanidade: o resultado de um processo histrico longo e demorado. Nas sociedades primitivas, o
Direito era antes de tudo costumeiro, formando-se anonimamente no todo social, em confuso com
outras normas no jurdicas. O perodo de Direito Costumeiro foi o mais longo da histria da
humanidade. Tanto que as primeiras leis nada mais foram do que costumes escritos- a famosa Lei
das X tbuas surgida em Roma, por exemplo, caracterizava-se por ser uma consolidao dos usos e
costumes do povo do Lcio.
Com o passar do tempo, a lei passa a traduzir a vontade intencional de reger a
conduta dos homens ou de estruturar a sociedade de modo impessoal e objetivo. Com esse esboo
do que temos hoje por lei, surgem tambm os rgos de jurisdio, ou seja, rgos criados com a
incumbncia de conhecer o direito e declar-lo. Esse fenmeno se deu primeiro na Roma Clssica,
cujo Direito era jurisprudencial e doutrinrio por excelncia, nascendo da jurisdio dos pretores e da
doutrina dos jurisconsultos. Alis, foi pela atividades dos jurisconsultos e pretores romanos que esse
povo aos poucos construiu o jus civile, privativo do cidado romano, e o jus gentium (o Direito das
Gentes), comum a romanos e estrangeiros. No mundo clssico, jamais a lei teve papel relevante,
sendo eclipsada pela doutrina, que desempenhou funo primordial, fornecendo aos pretores as
diretrizes terico-prticas essenciais deciso dos litgios.
Com a invaso dos povos brbaros, Roma desintegra-se e h o encontro de usos e
costumes romanos com os germnicos, de onde surge o direito Medieval, cuja caracterstica principal,
exceo feita ao direito cannico, ainda a de um direito costumeiro e local.
Na poca do Renascimento e das grandes descobertas, h o incio de uma
compreenso racionalista do Direito como expresso da razo humana, meio caminho andado para o
primado da lei. Os monarcas das novas naes europias sentiram a necessidade de fazer a
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ordenao das leis dispersas e das regras costumeiras vigentes, dando origem s primeiras
consolidaes de leis e normas consuetudinrias.
No sculo XV, surgem as grandes teorias, sustentando a possibilidade de atingir-se
o Direito atravs de um trabalho racional meramente abstrato. Desprezam-se a partir da os usos e
costumes como direito secundrio, compreendendo-se a lei como a expresso da vontade racional
escrita. Surgem a os primeiros cdigos modernos, decorrentes do ideal revolucionrio francs, como
um direito nico para toda a nao e no o anterior direito fracionado de acordo com a classe social
contemplada- perante esse direito, todos seriam iguais.
O Direito Brasileiro atual filiado tradio Romanstica, prevalecendo a norma
jurdica legal- ou seja, normas gerais escritas e abstratas, emanadas por rgos especialmente
constitudos para tal fim- muito embora o Direito no se resuma lei. Alis, mesmo nos pases
vinculados aos costumes e atividade jurisdicional (Common Law), cresce a cada dia a influncia da
lei, enquanto nos pases de tradio romanstica, cresce a influncia da jurisprudncia.
Atualmente, termo lei pode ser entendido em vrios sentidos: no sentido amplssimo,
sinnimo de norma jurdica- ou seja, enunciado prescritivo, tico, dotado de coercitividade; no
sentido amplo, seria toda norma jurdica escrita emanada dos poderes Estatais; no sentido estrito,
corresponde s normas resultantes de processos legislativos dogmaticamente estabelecidos (no
Brasil, seriam aquelas previstas pelo artigo 5 da CF: emendas Constituio, leis complementares,
leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues); no sentido estritssimo, so
as leis ordinrias.
Deve-se distinguir, tambm, as chamadas leis naturais das leis entendidas como
normas jurdicas. As leis naturais, tambm chamadas de leis do mundo fsico, estabelecem a ordem
da natureza, descrevendo o mundo do ser. So juzos enunciativos que descrevem como uma
consequncia casualmente produzida por uma condio antecedente, buscando explicar as
relaes necessrias e constantes entre fenmenos ou grupos de fenmenos. As leis naturais esto
sujeitas primordialmente ao princpio da causalidade- logo, se a conseqncia esperada no se
verificar empiricamente, a lei falsa e no vlida.
A lei no sentido jurdico, por outro lado, um enunciado prescritivo- ou seja, que
prescreve a conduta humana que deve ser adotada. Tem-se, portanto, a lei como uma espcie dentro
do gnero ju!o enunciativo, o qual formado por juzos descritivos (leis naturais de natureza
ontolgica) e juzos prescritivos (normas regedoras da conduta humana, que so subdivididas entre
regras tcnicas e normas ticas- nesta ltima categoria figuram as normas jurdicas: a lei, a
jurisprudncia e o costume; as normas morais; as normas de uso social e as normas religiosas).
Da infere-se que a lei um enunciado prescritivo (pois estabelece um dever ser da
conduta humana), tico (pois tem a finalidade de reger a conduta humana sob determinados valores
ticos) e jurdico (pois dotado de coercitividade, ou seja, existe a possibilidade de emprego da
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violncia legtima para forar seu cumprimento). Alm do mais, a lei passa por um procedimento
formal para ser produzida- caracterstica que a distingue das demais espcies de normas jurdicas.
Alguns poderiam argumentar que a jurisprudncia tambm passa por um procedimento formal para
ser produzida, o que seria um equvoco: o fato de a jurisprudncia ser sumulada possui efeito
meramente declaratrio e no constitutivo da jurisprudncia. O mesmo pode ser dito acerca do
costume. No caso da lei, ela sempre escrita e o fato de s-lo um elemento constitutivo, e no
apenas declaratrio, do Direito. Coleo, consolidao e cdigo so espcies de agrupamentos de
leis conforme determinado critrio arbitrrio (enciclopdico, temtico e cronolgico). Caracterizando
as formas de agrupamento de leis, tem-se:
a) Coleo - No precisa ser elaborada por uma autoridade jurdica competente
(no sentido de autoridade criadora de direito) para tal. Quem a cria no paga
direitos autorais, pois as leis colecionadas so de domnio pblico e os textos
das leis no podem sofrer qualquer alterao, devem ser transcritas
literalmente.
b) Consolidao - S pode ser feita por um rgo do Poder pblico competente
juridicamente, pois as leis perdem sua individualidade e passam a ser uma s
lei. A consolidao no tem compromisso com a integridade das leis
consolidadas, eliminando partes superpostas, redundantes ou contraditrias e
assume a forma de uma lei de nvel hierrquico igual ou superior mais alta
das leis consolidadas.
c) Cdigo - S podem ser feitos por quem tenha autoridade jurdico-legislativa
para tal, pois busca regular por completo determinado ramo do Direito. O
Cdigo, diferentemente da consolidao, cria direito novo, assumindo a forma
de lei ordinria sem admitir regime de urgncia para sua votao na casa
legislativa.
18 ponto: ncio da vigncia das leis no Brasil (Sistema sucessivo; sistema progressivo; sistema
simultneo; "acatio Legis e sistema de vigncia imediata; o problema da ignorncia da lei). (Fonte:
Resumo)
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O sistema de vigncia de lei refere-se s normas que regem o incio da vigncia das
leis em um ordenamento jurdico. A partir de quando uma lei passa a ter vigncia, podendo ser
utilizada como base de argumentao jurdica? A depender desta resposta, tm-se quatro tipos de
vigncia de leis.
a) Sistema Sucessivo: existiu no Brasil at 1916. Havia apenas um perodo de
vacncia para todos os Estados, que contava a partir da publicao da lei- esta,
porm, era procedida por cada Estado. Historicamente, o perodo era de grande
fora dos Estados-membros e de grande prestgio poltico dos lderes locais.
b) Sistema Progressivo: Foi introduzido no Brasil pelo Cdigo Civil de 1916 e durou
at o surgimento da Lei de ntroduo ao Cdigo Civil, em 1942. No caso da lei
Nacional, havia uma nica publicao e diferentes perodos de vacncia para as
diferentes reas geogrficas do pas.
c) Sistema Simultneo: Surgiu com a Lei de ntroduo ao Cdigo Civil de 1942 e
existe at hoje. Nesse sistema, a lei pode ter ou no vacncia, muito embora
neste ltimo caso seja necessrio disposio explcita de que sua vigncia inicia
com a publicao. Caso contrrio, a vigncia ocorrer 45 dias aps sua
publicao.
A publicao torna a lei obrigatria depois de decorrido o perodo da vacatio legis, se
houver. Porm, a publicao tem o efeito de tornar a lei no apenas obrigatria como tambm
conhecida por todos- se estabelece como uma presuno de conhecimento e no um conhecimento
de fato, decreta-se uma certeza certamente inexistente.
Porm, tal circunstncia considerada intil por alguns doutrinadores dada a
obrigatoriedade da lei para todos, independentemente do conhecimento ou desconhecimento da
mesma. O que fundamenta essa obrigatoriedade a necessidade social de que as normas jurdicas
tenham aplicao incondicionada e geral, decorrendo da natureza essencialmente imperativa do
preceito, estabelecendo-se como exigncia da prpria ordem jurdica estatuda. Nesse sentido,
observa-se mais uma distino entre direito e a moral: enquanto na moral o conhecimento de fato da
norma a condio de sua obrigatoriedade, no direito a imputao ou culpa no dependem do
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conhecimento que de fato o infrator tenha da lei, mas somente do conhecimento de direito que se d
com a publicao.
Nosso ordenamento jurdico admite a ignorncia da lei como argumento a favor da
reduo ou at da excluso da punibilidade, embora no o admita como causa de excluso da
antijuridicidade de um ato ou omisso. A pobreza (na forma da lei) e o analfabetismo tm sido
encaradas pela jurisprudncia como justificativas aceitveis para o desconhecimento da lei.
19 ponto: Cessao da validade e da efetividade das leis (Causas de cessao da validade:
intrnsecas e extrnsecas; conceito e espcies de revogao; repristinao da lei; causas da cessao
da efetividade). (Fonte: Resumo)
A obrigatoriedade de uma lei a qualidade ou o carter que possui de dever ser
cumprida, observada, sob pena ou sano prevista na lei. A obrigatoriedade da lei traz consigo a ideia
de obedincia ao que nela est contido, e iniciada com a vigncia legal, pois, em princpio, somente
as leis vigentes so obrigatrias. Da mesma forma como a obrigatoriedade inicia com a vigncia, ela
tambm deixa de existir com o fim da vigncia. Este fim pode ser dado por causas intrnsecas e
extrnsecas lei. So elas:
a) Vigncia temporria- uma causa intrnseca: a lei perde a vigncia o tempo de
durao previsto em lei pelo legislador chegar ao trmino. Quando a vigncia
calculada em perodo de tempo, dizemos que ela determinada; quando est na
condio da ocorrncia de determinado fato ou evento, dizemos que ela
indeterminada.
b) Revogao- uma causa extrnseca. A lei pode ter vigncia permanente,
durando at que outra lei a modifique ou revogue. A lei revogadora revoga a
anterior quando o declara expressamente (revogao expressa), seja com ela
incompatvel (revogao tcita) ou, em uma classificao de Trcio Ferraz Jnior,
regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (revogao Global). A
revogao pode ser total (toda a lei perde a vigncia) ou parcial (partes da lei
perdem a vigncia). A revogao total subclassifica-se em ab-rogao (a nova lei
revoga a anterior e no a substitui no disciplinamento da matria contemplada
pela lei revogada) e sub-rogao (a lei nova revoga a anterior e passa a
disciplinar a matria disciplinada pela lei revogada). A revogao parcial
subclassifica-se em derrogao (a lei nova revoga parte da venha e no disciplina
a matria antes tratada pelas partes revogadas) e modificao (a lei nova revoga
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parte da velha e passa a disciplinar a matria antes tratada pelas partes
revogadas).
c) Caducidade- uma causa extrnseca. A lei caduca quando o objeto de que ela
tratava deixa de existir no mbito dos fatos. A caducidade no retira a validade da
lei: caso o objeto volte a aparecer, a lei volta a incidir sobre ele normalmente.
Quando uma lei revogada restaurada mediante a perda da vigncia da lei que a
revogou, chamamos o fenmeno de repristinao da lei. Suponhamos a existncia de trs leis: L1,
L2, L3. L2 revogou L1 e L3 revogou L2. Caso com a revogao de L2, L1 volte a vigir, ocorre a
repristinao de L1. No caso do ordenamento jurdico brasileiro, a repristinao s ocorre mediante
expressa disposio a respeito.
20 ponto: Jurisprudncia (Evoluo Histrica e conceito atual; Processo de formao e requisitos
constitutivos da jurisprudncia como fonte; Tcnicas de unificao da jurisprudncia) (Fonte:
Resumo e Miguel Reale)
O termo jurisprudncia est aqui designando o conjunto de decises uniformes e
constantes dos tribunais, resultantes da aplicao de normas a casos semelhantes, constituindo uma
regra geral aplicvel a todas as hipteses similares ou idnticas. , enfim, o conjunto de normas
emanadas dos juzes em sua atividade jurisdicional. Nas palavras de Miguel Reale, a jurisprudncia
a forma de revelao do direito que se processa atravs do exerccio jurisprudencial, em virtude de
uma sucesso harmnica de decises dos tribunais.
Os juzes so chamados a aplicar o Direito aos casos concretos, a dirimir conflitos
que surgem entre indivduos e grupos; para aplicar o Direito, o juiz deve, evidentemente, realizar um
trabalho prvio de interpretao das normas jurdicas, que nem sempre so suscetveis de uma nica
apreenso intelectual. Assim, o Direito jurisprudencial no pode se formar atravs de apenas uma ou
duas sentenas, exigindo uma srie de julgados que guardem entre si uma linha essencial de
continuidade e coerncia. Para que se possa falar de Jurisprudncia de um tribunal necessrio
certo nmero de decises que coincidam quanto substncia das questes objeto de seu
pronunciamento.
A jurisprudncia inova muitas vezes em matria jurdica, estabelecendo normas que
no se contm estritamente na lei, mas resultam de uma construo obtida graas conexo de
dispositivos at ento considerados separadamente, ou o contrrio, mediante a separao de
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preceitos por largo tempo unidos entre si. Nessas oportunidades, o juiz compe para o caso concreto
uma norma que vem completar o sistema objetivo do Direito.
A funo de julgar no se resume a esquemas ou clculos matemticos, nem
tampouco se desenvolve como um processo de Lgica formal, de modo que se postos um fato e a lei,
chegue-se invariavelmente a uma mesma concluso. sto posto, fica bvia a existncia de divergncia
entre jurisprudncia e at entre os prprios magistrados. Quando surgem tais divergncias, como
san-las? Pode-se dizer que, no obstante a diversidade de julgamentos, estes tendem a obedecer a
determinados critrios ou modelos que vo paulatinamente se impondo no decorrer da experincia
judicial.
O antigo Cdigo de Processo Civil (1939) previa duas opes de resposta: o recurso
de revista e o prejulgado. Aquele era cabvel quando a divergncia se dava nas decises finais de
duas ou mais cmaras quanto ao modo de interpretar o Direito em tese ou quando fosse contrariado
outro julgamento das Cmaras civis reunidas. Em virtude interposio de recurso de revista,
pronunciava-se o Tribunal sobre a tese de Direito controvertida e se acolhia a impugnao do
recorrente, procedia-se a um novo julgamento quanto ao mrito da causa.
O novo Cdigo de Processo civil suprimiu o recurso de revista, prevendo duas
hipteses de julgamento prvio ou prejulgado:
a) Ou o prprio juiz, componente de uma turma ou de uma Cmara, verificando a
divergncia de interpretao a que acima nos referimos, solicita o
pronunciamento prvio do tribunal, para que este firme seu entendimento sobre a
tese controvertida;
b) Ou as prprias partes requerem que haja esse julgamento preliminar, solicitando-
o no ato em que recorrem para o tribunal ou em petio avulsa (art. 476).
Acrescenta o novo Cdigo de Processo Civil, consagrando e estendendo a todos os
tribunais do pas o que j era norma vigente no STF, que o julgamento tomado pelo voto da maioria
absoluta dos membros que integram o tribunal ser objeto de smula e constituir precedente na
uniformizao da jurisprudncia. Desse modo, mediante julgamentos prvios, tomados de ofcio ou
requerimento das partes, os tribunais locais vo reduzindo ou atenuando as hipteses de contrastes
inevitveis no plano interpretativo.
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21 ponto: Sistemas jurisprudenciais contemporneos (Sistema Anglo-Saxnico e Sistema
Romanista). (Fonte: Resumo e Trcio Ferraz Jnior)
H duas tradies jurdicas importantes no mundo ocidental: a romanstica e a anglo-
saxnica. Nesta conhecida a fora vinculante dos precedentes judiciais. J no sculo X era
costume citarem-se os casos e suas decises (#ase La$)- o princpio era de uso geral, no se
achando que os juzes estivessem vinculados a decidir conforme os precedentes. Paulatinamente, a
doutrina foi aceitando o carter vinculativo, que toma configurao mais definitiva nos sculos XV e
XV. O aperfeioamento dos repertrios dos casos (reports) e o aparecimento de uma hierarquia
judiciria mais homognea acabaram j no sculo XX por consagrar uma doutrina acabada,
conhecida como stare decisis.
Seus traos fundamentais so os seguintes: primeiro, os tribunais inferiores esto
obrigados a respeitar as decises dos tribunais superiores, os quais se obrigam por suas prprias
decises; segundo, toda deciso relevante de qualquer tribunal um argumento forte para que seja
levada em considerao pelos juzes; terceiro, o que vincula no precedente sua ratio decidendi, isto
, o princpio geral de direito que se tem de colocar como premissa para fundar a deciso, podendo o
juiz que a invoca interpret-la conforme sua prpria razo; quarto, um precedente (sua ratio
decidendi) nunca perde sua vigncia, ainda que os anos o tenham tornado inaplicvel s
circunstncias modernas- ele permanece vlido, podendo ser invocado desde que se demonstre a
sua utilidade para o caso.
A tradio romanstica, por outro lado, prpria dos povos do continente Europeu (e
chegou ao Brasil) e bastante distinta da primeira. Encontramos desde Justiniano uma expressa
proibio de se decidir conforme o precedente- nas grandes codificaes repetiram-se preceitos
semelhantes. Assim, contrariamente ao sistema anglo-saxo, no continente as decises deveriam ser
subordinadas lei, de forma geral. Houve, na verdade, desde o princpio, uma desconfiana social
em face da figura do juiz, papel legado ao Estado que, pouco a pouco, se insere na sua
administrao, adquirindo a condio de funcionrio pblico.
Logo, o primado e a prevalncia de determinada fonte formal de direito frente outra
depende do tipo de ordenamento jurdico considerado ou da corrente doutrinria adotada. Nos
sistemas de tradio romanista (filiados tradio do Direito Romano Medieval, da poca de
Justiniano e seus cdigos) prevalece por excelncia o processo legislativo como fonte de normas
jurdicas. Neles, a lei uma fonte formal primria e todas as demais fontes so encaradas como
secundrias. O direito das naes que seguem tal tradio fundado primordialmente em enunciados
normativos genricos e abstratos elaborados por rgos legislativos prprios. Nesse sistema, a
jurisprudncia existe, mas os juzes no so obrigados a seguir a orientao dos precedentes, pois
prevalece o princpio do livre convencimento do juiz.
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Os sistemas de tradio anglo-sax (filiados tradio do perodo clssico de Roma,
em que o direito era fruto da doutrina dos jurisconsultos e da jurisdio dos pretores) encontram sua
fonte formal primria por excelncia nos usos e costumes consagrados pelos precedentes firmados
atravs de decises dos tribunais. Assim, este direito pode ser encarado como costumeiro-
jurisprudencial - a jurisprudncia vista como fonte primria e a lei, como secundria.
importante salientar que no por haver esta inverso entre fontes primrias e
secundrias a depender do sistema considerado, no significa que a jurisprudncia e a lei se
alternam, existindo em um para inexistirem no outro. Pelo contrrio- as duas existem e so
importantes em ambas as tradies, embora cada uma delas encontre nfase especial em
determinado sistema (da serem encaradas enquanto primrias e secundrias a depender da
tradio).
Modernamente, as diferenas entre as tradies romanstica e anglo-sax tm sido
atenuadas. nclusive observa-se nos sistemas da Common Law uma crescente valorizao da lei e
nos sistemas romansticos uma crescente importncia da jurisprudncia. Observa-se de comum entre
ambas as tendncias que prevalecem as fontes estatais de produo jurdica, sempre no sentido de
conduzir s mos do Estado o monoplio da produo de normas jurdicas.
A tendncia no sentido de crescimento da importncia da jurisprudncia no Direito
brasileiro, por exemplo, pode se vista pela criao das Smulas Vinculantes, atravs das quais as
decises sumuladas dos tribunais superiores obrigam os juzes e tribunais inferiores a acatar sua
orientao normativa nas decises dos casos concretos.