Direito - OliveiraCD - 1poder Constituinte Originário PDF

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS
Faculdade Mineira de Direito

LIMITES E APONTAMENTOS ACERCA DO PODER
CONSTITUINTE ORIGINRIO

Carla Dumont Oliveira

Belo Horizonte
2006



Dissertao apresentada Faculdade Mineira
de Direito, da Pontifcia Universidade Catlica
de Minas Gerais, como requisito parcial para
obteno do ttulo de Mestre em Direito
Pblico.

Orientador: Prof Dr. Jos Adrcio Leite
Sampaio

Belo Horizonte
2006

FICHA CATALOGRFICA

Oliveira, Carla Dumont
O48l Limites e apontamentos acerca do poder constituinte originrio / Carla
Dumont Oliveira. Belo Horizonte, 2006.
134 f.

Orientador: Jos Adrcio Leite Sampaio
Dissertao (Mestrado) - Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais. Programa de Ps-Graduao em Direito.
Bibliografia

1. Poder constituinte. 2. Direito constitucional. I. Sampaio, Jos Adrcio Leite.
II. Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Programa de Ps-Graduao
em Direito. IV. Ttulo.

CDU: 342



Dissertao apresentada Faculdade Mineira de Direito, da Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais.
Belo Horizonte, 2006.

Jos Adrcio Leite Sampaio (Orientador) PUC Minas

lvaro Ricardo de Souza Cruz PUC Minas

Lnio Luiz Streck - UNISINOS

Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior PUC Minas (suplente)

Dedicatria

Ao Grande Menino, Jos Carlos.
Tal pai, tal filho.
Tal filho, orgulhosamente: tal neta.

Agradecimentos

Ao Professor Doutor Jos Adrcio Leite Sampaio, que com suas talentosas
observaes, sua perspiccia certeira, amizade e pacincia, me guiou por estas
linhas. Diante de tantas lies, das muitas coisas que aprendi, talvez a mais exata
seja que, para meu orientador, o cu no um limite, talvez seja s um ponto de
partida...

Ao Professor Dr. lvaro Ricardo de Souza Cruz, por ter contribudo
decisivamente para muitos dos contornos deste trabalho, com suas aulas e
conversas, sempre esclarecedoras e profundas. Do alto de seu conhecimento, sabe
traduzir complexas idias habermasianas de forma admirvel, tornando-as
acessveis a todos os seus alunos.
.

Ao Professor Dr. Daniel Sarmento, pelas imprescindveis indicaes
bibliogrficas que gentilmente me sugeriu.

Ao Professor Luiz Moreira, por tantas conversas valiosas que s reforaram
minha admirao por sua sabedoria.

Aos meus pais e irmos, pela cumplicidade velada ao longo desta trajetria e
por refletirem to bem os valores difundidos nestas pginas.

Ao Tio Joo, pelos livros enviados com tanto carinho.

Ao Will, por te me cedido mais que seu computador, seu apoio. Mais que seu
tempo, sua alma. Mais que seus ouvidos, sua pacincia para ouvir cada palavra a
respeito deste trabalho. Em troca de tanto, cedo a ele, irretratavelmente, meu
corao.

Num mundo to cercado de amarguras
Em que a maldade trouxe a guerra imensa
Eu bem sei, Jlia minha, que procuras
O norte augusto e audaz de tua crena

Esse norte, que paira nas alturas
Na qual a humanidade j no pensa
Gemendo aflita em tantas desventuras,
Eu procurei guardar em mim presena

Toma este livro, que escrevi querendo
Render paz um preito, humildemente,
Em meio ao desabar mundial tremendo.

A vibrar forte a vai uma paixo.
Toma este livro, que escrevi sofrendo.
Ele um pedao do meu corao.

Poema do meu V Paulo, escrito em 31 de agosto de 1942.

RESUMO

Este trabalho aborda a figura do poder constituinte originrio, com vistas a refletir
acerca da necessidade de limitaes a este fenmeno. Alm de limitaes
estritamente jurdicas, analisa-se limitaes extrnsecas ao Direito e inevitveis, tais
como o contexto em que se insere uma determinada comunidade poltica no
momento de elaborao constitucional. Pretende-se tambm abordar a extrema
dificuldade de auto-vinculao dos constituintes, diante da qual se defende que a
base dos direitos fundamentais no pode assentar-se to somente na legitimidade
democrtica de uma dada ordem constitucional. Perquire-se, enfim, acerca do valor
essencial da dignidade da pessoa humana como limite material criao de
Constituies.

Palavras-chave: Poder Constituinte Originrio. Limites. Dignidade da pessoa
humana.

ABSTRACT

This paper concerns the originary constituent power, willing to reflect about the
boundaries necessarily envolved in it. Beyond the legal restraints, this paper deals
with extrinsic limitations to this power, which are inevitable. As an example, there is
the context surrounding the very constitutional creation. This dissertation focus also
on a major problem, which is the difficulty of self-binding, necessary to impartial
constitutional creation. Based on this evidence, emerges the idea that the
foundations of fundamental rights can not be only the democratic legitimacy of a
given constitutional order. Most of all, this work aims to enhance the dignity of all
human beings, which should work as a substantive limitation to constitutional
creation.

Key-Words: Originary Constituent Power. Restraints. Human dignity.

SUMRIO

1 INTRODUO................................................................................................................. 9

2 ORIGEM DO PODER CONSTITUINTE............................................................. 11
2.1 AS IDIAS DE SIYES.......................................................................................11
2.2 A EXPERINCIA DOS CONVENCIONAIS DE FILADLFIA.............................17
2.3 CONCLUSES, CONCEITOS E TIPOS DE PODER CONSTITUINTE..............22

3 AS TRANSFORMAES DO PODER CONSTITUINTE NO SCULO
XX.........................................................................................................26
3.1 O CONFLITO ENTRE MAIORIA E MINORIAS ..................................................26
3.2 POVO VERSUS MULTIETNIAS .........................................................................31
3.3 POVO VERSUS REPRESENTATIVIDADE........................................................37

5 AS CONSTITUINTES SEM REVOLUO: AS TRANSIES
CONSTITUCIONAIS E O PROCESSO CONSTITUINTE DE 1988.....63

6 LEGITIMAO CONSTITUCIONAL ..................................................70
6.1 O DUALISMO DEMOCRTICO DE BRUCE ACKERMAN................................70
6.2 LEGITIMAO PELO PROCEDIMENTO ..........................................................74
6.3 LEGITIMAO PELO RESULTADO.................................................................90
6.3.1 A priori Constitucional ...............................................................................90

7 CONCLUSO.............................................................................................. 125

REFERNCIAS.............................................................................................. 128

9

1 INTRODUO

A Constituio de um pas sua mais importante norma jurdica. Deve balizar
todos os demais diplomas legais, servindo tambm como limite diante de lacunas.
Limite ao abuso que sempre insiste em escorregar pelas supostas brechas e
aparentes orifcios que o sistema tem. Apenas aparentes porque no s o carter
principiolgico serve de barreira s injustias, como tambm a prpria idia de
direitos fundamentais, oriundos da dignidade excelsa da pessoa humana. Diante
deste quadro, reputa-se crucial uma reflexo acerca da origem do poder que cria as
constituies.
vasto o estudo acerca dos diversos institutos positivados pela Cartas
Magnas, porm pouco se perquire a respeito de seus fundamentos iniciais.
Este trabalho pretende abordar aspectos pontuais acerca do poder
constituinte originrio. O tema tratado pela doutrina nacional de forma ortodoxa,
levando caracterizao deste poder como absoluto e incondicionado. Entretanto, o
que se pretende demonstrar que o princpio democrtico no pode ser absoluto,
por mais nobre que seja sua fonte.
O povo um conceito fluido, frequentemente manipulado para servir aos
interesses de quem detm o poder. Diante dessa realidade inexorvel, todo o poder
emana do povo que o transfere a seus representantes, restando vazia a sua
soberania afinal. Ou, ainda, pode-se dizer que o poder no emana do povo se o que
se tem como prova disso apenas a literalidade fria de um pargrafo nico de uma
tal Constituio Cidad. Defender esta cidadania vai muito alm de outorgar poderes
a um povo desavisado. Significa, ao contrrio, resgatar os valores do ser humano e
a partir deles construir a Constituio. Uma futura re-construo (porque o poder

10

constituinte em verdade derivado) estar igualmente amarrada em valores
supremos que desmentem o pretenso absolutismo democrtico.
O que se perquire nestas linhas, enfim, de forma sucinta e aleatria, trazer
baila aspectos histricos e correntes atuais acerca do poder constituinte originrio,
com o objetivo de afirmar a necessidade de se impor limites criao constitucional.

11

2 ORIGEM DO PODER CONSTITUINTE

2.1 AS IDIAS DE SIEYS

Emmanuel Joseph Sieys , em geral, considerado o formulador mais
consistente da teoria do poder constituinte. Este, porm, existiu desde que os
homens decidiram se organizar politicamente, sendo sua titularidade cambiada de
Deus para o povo
1
, havendo na maioria dos casos a intermediao de um
representante para execuo deste poder.
2

Aduz Vanossi que o abade francs adicionou teoria da separao de
poderes a pea que lhe faltava: a concepo de um poder constituinte como autor e
responsvel pela formao e distribuio dos poderes constitudos.
3

O contexto histrico dessa criao foi a Frana no perodo imediatamente
anterior Revoluo de 1789. A luta de Sieys travou-se contra os privilgios dos
proprietrios que no pagavam tributos. Nesse sentido:

1
H autores que ainda hoje defendem uma fundamentao teolgica dos direitos humanos, posio
esta que sera abordada neste trabalho.

2
Ao apontar as formas primitivas do Poder Constituinte, Snchez Viamonte acentua que a lei
fundamental ou Constituio, destinada a reger a vida de um grupo social politicamente organizado
surge nos Estados teocrticos. A lei fundamental sempre de carter religioso. Nesses Estados a
soberania no residia concretamente no rei. Esta o executor de vontade superior [...].
(VIAMONTE, Carlos Snchez. Derecho constitucional. apud BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira.
Teoria geral do poder constituinte. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n.52,
jan. 1981. p.16.

3
VANOSSI, Jorge Reinaldo A. Teora constitucional: teora constituyente. Buenos Aires: Depalma,
1975. p.13.

12

O Direito propriedade natural, para Sieys, o que no natural o
privilgio; a iseno tributria, por exemplo, dos notveis. Tratava-se de
restaurar o Direito natural dos proprietrios organizarem o governo
aqueles que se responsabilizavam pela vida econmica da nao e
eliminar os privilgios que deformam e destroem a natureza do prprio
homem.
4

Desde Sieys h a idia de que o poder constituinte originrio dever-se-ia
manifestar atravs de uma representao extraordinria:

Eu no gostaria que esses representantes tivessem, alm disso, poderes
para se reunir, em seguida, em assemblia ordinria, de acordo com a
Constituio que eles prprios fixassem com qualificao extraordinria. Eu
penso que, em vez de trabalhar unicamente pelo interesse nacional, eles
dariam mais ateno ao interesse do prprio corpo que iriam formar.
5

Infelizmente, a teoria de Sieys acerca do poder constituinte foi abraada pela
doutrina de forma irrefletida e sem a necessria contextualizao. Segundo ele, a
nao existe antes de tudo, ela a origem de tudo. Sua vontade sempre legal, a
prpria lei. Antes dela e acima dela s existe o direito natural.
6
Nesse passo, Jean
Touchard, citado por Vanossi, assevera que Sieys nenhuma importncia atribui
histria.
7

Alm da absolutizao da vontade da nao, existiria somente o direito
natural para o abade, a servir de limite. Ora, vimos h pouco que a propriedade
traduziria um direito natural necessariamente protegido, mas por que no se
preocupou Sieys com outros to valiosos direitos como a vida e a sade por

4
SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: que o terceiro Estado? Trad. de Norma
Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Jris, 1986. p. 43.

5
Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Jris, 1986. p.128

6
Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Jris, 1986. p.117.

7
TOUCHARD, Jean, Historia de las idia polticas. apud VANOSSI, Jorge Reinaldo A. Teora
constitucional: teora constituyente. Buenos Aires: Depalma, 1975. p.11.

13

exemplo? Talvez tenha sido porque a igualdade formal seria suficiente, sob a
perspectiva da nao.
A particularidade na Frana pr-revolucionria era a luta contra o absolutismo
e os privilgios dos dois primeiros estados nobreza e clero - contra o terceiro, que
seria formado pelo povo, impondo a necessidade de ruptura radical com a antiga
ordem e criao de outra com novos fundamentos, sem qualquer remisso ao
passado. Ora, mas no se pode olvidar que a revoluo francesa foi apenas uma de
vrias experincias constituintes:

Em livros anteriores a problemtica do poder constituinte era abordada
tendo em vista o chamado paradigma do pouvoir constituant da Revoluo
Francesa. Hoje, deve reconhecer-se que este ponto de partida era redutor
porque esquecia dois outros momentos de gestao das normas bsicas: o
constitucionalismo ingls e o constitucionalismo americano.
8

Transmutado em nao, foi o povo a justificativa da Revoluo Francesa. O
Terceiro Estado aclamado por Sieys absoluto e ilimitado
9
. Qualquer que seja a
forma que a nao quiser, basta que ela queira; todas as formas so boas, e sua
vontade sempre a lei suprema.
10

Conforme j apontado, o direito natural seria o nico limite a tal poder
constituinte. Nesse passo, interessante a observao de Esteban Ymaz, citado por
Vanossi, de que possvel o desaparecimento dos limites atuantes sobre tal poder
quando uma determinada convico geral sobre o direito natural se desconstitui,

8
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina,
1999. p.64.

9
In the first place, it is impossible to accept the view advocated notably by Sieys that once the
majority has spoken, its opinion ipso facto becomes the general will. (ELSTER, Jon. Ulysses
unbound: studies in rationality, precommitment, and constraints. Cambridge: Cambridge University
Press, 2000. p.93.)

10

14

podendo, pois, o poder constituinte do povo ser utilizado tanto para o bem quanto
para o mal.
11

Cabe indagar quem seria a nao de Sieys. A promessa do fim de privilgios
soa justa, mas analisando a histria pr-revolucionria percebe-se que a ampliao
de direitos polticos no foi to ampla quanto se desejaria.
Todos que tm propriedades deveriam ter iguais direitos de voto, a
desigualdade estaria, pois, sob tal tica, na iseno de tributos aos nobres e clero, e
no na distino entre proprietrios e no proprietrios, como seria mais justo e
expressaria a igualdade essencial entre os homens.
12

Ao definir o Terceiro Estado, Sieys assevera que:

preciso entender como Terceiro Estado o conjunto dos cidados que
pertencem ordem comum. Tudo o que privilegiado pela lei, de qualquer
forma, sai da ordem comum, constitui uma exceo lei comum e,
conseqentemente, no pertence ao Terceiro Estado.
13

Aduz Sampaio que nem s de pobres era composto o Terceiro Estado, mas
tambm da burguesia e classe mdia, concluindo que o terceiro fator era poltico
14
.
Tambm Oscar Vilhena afirma que o Terceiro Estado referia-se a produtores,

11
Aduz Ymaz tambm que os direitos humanos, entendidos como liberdades anteriores ao pacto
social, seriam meramente um momento lgico, uma hiptese, mas no um acontecimento
histrico. YMAZ, Esteban. El poder constituyente apud VANOSSI, Jorge Reinaldo A. Teora

12
Aurlio Wander Bastos acentua que o pensamento de Sieys foi revolucionrio dado o seu
contexto histrico, apesar de parecer-nos conservador. Em primeiro lugar ele acreditava que a
referncia eleitoral era a qualidade da propriedade, e no a titulao ou os privilgios. Desta
forma, o Terceiro estado, ou os comuns, poderia se tornar Cmara quantitativamente superior,
pois os deputados do povo seriam necessariamente mais numerosos que os representantes do
clero e da nobreza. (SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: que o terceiro
Estado? Trad. de Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Jris, 1986.p.45)

13

14
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos Fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004. p.189.

15

comerciantes e profissionais liberais. E s este grupo teria legitimidade para
encarnar o conceito de nao, o que culminou no fato de o terceiro Estado se auto-
proclamar uma Assemblia Nacional Constituinte, com vistas a redigir uma
Constituio moderna para a Frana.
15

Elster ressalta que Sieys fazia uma distino entre cidados passivos e
ativos. Mulheres, crianas, e outros que no contribuam para a manuteno pblica
no deveriam ter o direito de influenciar sua poltica.
16
Mais uma vez, percebe-se
que o conceito de nao do abade era reducionista. Ao considerar a ordem nobre
um povo parte da grande nao, Sieys pretendeu ser revolucionrio. A mesma
acusao, porm, que fez nobreza, sobre ser esta realmente imperium in
imprio
17
, pode ser feita sua classificao elitista de cidadania.
Evidncia do no enquadramento do povo real no conceito de nao foi a
insurgncia de vrios constituintes contra a adoo de uma carta de direitos antes
que a constituio francesa fosse integralmente escrita. O motivo de tal
posicionamento seria o medo de conceder direitos em excesso, ao invs de
conceder poucos
18
.
Cumpre atentar, de toda sorte, para a conotao do binmio propriedade-voto
e no a denotao propriamente. Se nos transportarmos para a poca em questo,
veremos que o critrio ser proprietrio no visava a restringir o direito ao voto e sim
precisamente ampli-lo para alcanar pessoas que no tinham esse direito.

15
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p.44-46.

16
ELSTER, Jon. Constitutional bootstrapping in Philadelphia and Paris. Cardozo Law Review,
1992/1993. p.553.

17
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos Fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004. p. 69.

18
1992/1993. p. 552.

16

Ampliao, esclarea-se, comparativamente ao estado poltico anterior. Ainda assim,
restaram os no proprietrios como no cidados. Teriam eles passado
despercebidos pelo abade? Cremos que a convenincia da excluso uma
explicao mais plausvel. Utilizaremos as prprias palavras de Sieys para
manifestar a parcialidade da seleo do critrio de voto feito por ele: Os homens,
em geral, gostam muito de igualar tudo o que lhes superior; fazem-se, ento,
filsofos. S comeam a odiar esta palavra no momento em que percebem que seus
inferiores usam os mesmos princpios.
19

Conforme observa Sarmento, o direito de propriedade importante na
estrutura de uma sociedade livre e capitalista, mas se visto de forma absoluta, queda
sendo uma garantia jurdica do status quo, servindo muito mais aos que j tm
direitos do que aos que nada tm, protegendo antes os includos aos excludos do
pacto social
20
.
Negri aponta o carter conservador da proposta de Sieys, afirmando que
esse pretendia que a sociedade poltica moderna fosse construda de modo a
representar as estruturas econmico-sociais da Frana, sem agredi-las
21
. Trata-se
de representao restrita: O corpo eleitoral desenhado para ser uma corporao
aberta de proprietrios e organizar-se como sistema complexo que fortalece os
critrios de seleo censitrios.
22
Trata-se, enfim, conforme descreve Negri, de se

19

20
SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e justia social In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de constituio. Belo Horizonte: Del Rey,
2004. p.368.

21
NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade. Trad.
Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. p.308.

22

17

configurar a soberania por mdias aritmticas, concluindo que o pensamento de
Sieys est voltado inteiramente ao estabelecimento de novos limites e obstculos
ao poder constituinte
23
.
Vale registrar, ainda, que a noo de poder constituinte exposta pelo abade
uma das noes ao redor das quais se desenvolveu posteriormente o
constitucionalismo liberal. E, consoante anota Vanossi, tal conexo no
meramente casual.
24

2.2 A EXPERINCIA DOS CONVENCIONAIS DE FILADLFIA

Aps a independncia das colnias inglesas, foi criado o Congresso
Continental nos estados recm-independentes para regular questes comuns a
todos eles. Mais tarde, seria este mesmo Congresso o responsvel pela deflagrao
do processo de criao da Constituio de 1787.
Nas discusses da Conveno Federal em Filadlfia, acerca da incluso de
uma carta de direitos na Constituio, os delegados sulistas objetavam que tais
declaraes iniciavam-se geralmente pela afirmao de que todos os homens so
livres por natureza. Prosseguiam dizendo que, nos estados sulistas, grande parte de
sua propriedade consistia em homens que, na verdade, j nasciam escravos.
25

23
Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. p.313-314.

24
1975. p.5.

25
1992/1993. p.552.

18

A parcialidade to freqente na histria e to inerente ao ser humano parece-
nos evidente tambm nesta hiptese. Cumpre ressaltar, todavia, que havia outras
objees ao bill of rights
26
, estas corroboradoras de nosso entendimento
27
. De fato,
registra Elster que alguns dos delegados americanos temiam que uma carta de
direitos poderia ser perigosa, caso se interpretasse que todo e qualquer direito no
includo na enumerao pudesse ser livremente violado pelo governo.
28

Tal posio buscava evitar a restrio de direitos por uma Carta
Constitucional, a qual criada pelo poder constituinte originrio. Certos direitos
seriam, assim, anteriores a tal poder. Por que no dizer tambm limitadores de tal
poder? Cumpre ressaltar que, mesmo aps a criao do bill of rights pelas emendas,
restou expresso que outros direitos no estariam excludos
29
.
Vale a pena registrar algumas consideraes de Hamilton acerca do assunto:

Vou alm, e afirmo que cartas de direitos, no sentido e na medida em que
so reclamadas, no s so desnecessrias Constituio proposta como
seriam at perigosas. [...] Por que, por exemplo, seria dito que a liberdade
de imprensa no deve ser restringida quando no concedido nenhum
poder pelo qual se poderiam impor restries? [...] Portanto, se
considerarmos o significado essencial de uma carta de direitos, absurdo
alegar que ela no est presente no trabalho da conveno.
30

26
Richard Kay anota que os founding fathers implementaram a diviso de poderes entendendo que
tal figura do constitucionalismo seria complementar s limitaes de poder representadas pelas
declaraes de direitos. Diante dos crticos ao documento de 1787 (que baseavam sua oposio
na ausncia de um Bill of Rights na Constituio), a resposta dada era que o mesmo propsito era
garantido pela enumerao de poderes exclusivos. (KAY, Richard S. American Constitutionalism.
In: ALEXANDER, Larry (Org.). Constitutionalism: philosophical foundations. Cambridge:
Cambridge University Press. 2001. 16-64. p.21).

27
Vale esclarecer que somos favorveis a uma carta de direitos nas Constituies, a exemplo da
Constituio de 1988, sem que tal lista pretenda ser exaustiva. As objees ao bill of rights,, nada
obstante, nesse caso esto em consonncia com a defesa de direitos humanos limitadores da
criao constitucional.

28
1992/1993. p. 552.

30
MADISON, James. Os artigos federalistas, 1787-1788. traduo Maria Luiza de A Borges. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1993. p.. 522-524.

19

Oscar Vilhena ressalta a teoria constituinte americana, procurando
demonstrar que nela no esto presentes apenas modelo de deliberao e processo
de ratificao, mas tambm valores substantivos
31
.
Nesse passo, o autor sob comento trata de certa discusso entre Jefferson e
Madison, na qual o primeiro defendia a renovao a cada dezenove anos da
Constituio por uma Conveno e o segundo rebatia vigorosamente tal idia.
Madison defende que a particularidade em que foi criada a Constituio
setecentista no est na participao popular e sim no ambiente poltico em que foi
concebida. Destarte, no deseja que outra revoluo ou conveno venha a ocorrer
devido delicadeza e risco inerentes a esta.
32

Tambm Hamilton, poca da conveno federal, alegava que a ocasio que
viviam os americanos configurava um momento raro. um milagre que estejamos
agora exercitando nossas deliberaes livres e tranqilas acerca deste assunto.
Seria loucura confiar em milagres futuros.
33

Parece-nos que Madison defende a permanncia longa da Constituio,
ainda que no acredite que deva ser eterna, mas passvel de alterao radical
somente se as condies histricas futuras forem bastante seguras para tal:

Neste sentido, a justificao madisoniana da supremacia da Constituio
uma antecipao do projeto de Constituio rawlsiana, como resultado de
uma situao ideal de deliberao, em que se torna possvel chegar mais
perto de situaes de justia. [...] Diversas circunstncias alteraram a ordem
de prioridades dos convencionais, de forma que os interesses imediatos e
diretos foram substitudos por uma situao de deliberao ideal, em que

31
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p.58.

32
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p.56-57.

33
It is a miracle that we were now here exercising our tranquil and free deliberations on the subject. It
would be madness to trust to future miracles. (FARRAND, Max. Records of the Federal
Convention of 1787 apud ELSTER, Jon. Constitutional bootstrapping in Philadelphia and Paris.
Cardozo Law Review, 1992/1993. p.557, traduo nossa).

20

puderam se manifestar o patriotismo, as virtudes republicanas ou, numa
linguagem da filosofia poltica contempornea, a possibilidade de
argumentao pblica e racional. Essa situao que credencia o poder
constituinte a legislar para o futuro.
34

Ressalte-se que h autores que negam o carter romntico da revoluo
americana, contrariamente viso madisoniana.
35

No caso estadunidense, possvel observar o contexto histrico atuando
como limite ao poder constituinte originrio. Ora, j havia a definio do contedo
pelo qual os revolucionrios iriam lutar
36
, ou seja, antes que a revoluo eclodisse, o
contedo motivador j existia. Os princpios jurdicos a serem inseridos na nova
Carta j estavam rascunhados nas mentes dos founding fathers e traduziriam, desde
1776, precisamente as reivindicaes contra a Coroa Britnica a serem
materializadas na nova ordem constitucional, sob a forma de direitos de um povo
independente.
Fernando Armando Ribeiro, ao escrever sobre a Boston Tea Party, precursora
da revoluo americana, aduz que:

As demais colnias solidarizavam-se com Boston, reunindo-se em um
Congresso Continental em Filadlfia, votando uma Declarao de Direitos e
Agravos Declaration of Rights and Grievances -, onde figuravam os
princpios nos quais se fundava a oposio das colnias ao governo
ingls.
37
(grifos nossos).

34

35
Um exemplo seria Charles Beard, que atribui uma justificao econmica revoluo, ponto ao
qual retornaremos adiante.

36
Nesse sentido, Barcellos assevera que: a Constituio surge principalmente com o fim de limitar a
atuao estatal no interesse da liberdade e dos direitos dos indivduos: no caso norte-americano, a
limitao se dirigia principalmente contra a atuao do Legislativo, prevenidos que estavam os
founding fathers com a prtica do parlamento britnico nos anos que precederam a independncia,
ao passo que nos pases europeus o limite se dirigiu basicamente atuao dos monarcas
absolutos. (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. So
Paulo: Renovar, 2002. p.22).

37
RIBEIRO, Fernando Armando. Conflitos no Estado constitucional democrtico: por uma
compreenso jurdica da desobedincia civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.56.

21

A afirmao de direitos do povo que viria a ser independente era, pois, direta
e materialmente determinada pelos direitos que lhes foram negados na condio de
colnia. Parece-nos inegvel a existncia de direitos anteriores ao procedimento que
levou criao da Constituio norte-americana. Neste sentido, Oscar Vilhena aduz
que a ordem poltica constitucional estabelecida assumia a existncia de direitos
anteriores, limitando-se originalmente a estabelecer apenas os procedimentos para o
exerccio do poder da Unio.
38
Estes direitos anteriores estavam insculpidos em
cartas de direitos dos Estados, alm dos direitos assegurados pela common law.
39

Sampaio identifica trs influncias centrais no desenvolvimento da idia de
Constituio dos norte-americanos, a saber:

a) a da teoria jurdica dos direitos dos ingleses, definida [...] por lei da terra,
alm da influncia dos pactos e cartas coloniais; b) o sentido de selo ou
pacto religioso, ora reduzido Bblia, ora a contratos proclamados entre
determinada comunidade e Deus, mas sempre postos acima das
trivialidades do cotidiano e embebidos com a idia de tolerncia; e c) a da
teoria jusnaturalista dos direitos do homem.
40

Diante do caso norte-americano, sem excluir tantos outros que igualmente
padecem maculados desta prvia ordem jurdica subjacente, conclui-se que o fato
jamais somente o fato, a fora nunca s fora e a violncia advm da maioria,
mas no se fundamenta por ser majoritria. Com Miranda, entendemos que h

38

39

40
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004. p.173.

22

sempre dois tempos no processo constituinte, o triunfo de certa idia de Direito ou
do nascimento de certo regime e o da formalizao dessa idia ou desse regime
41
.
H sempre a idia de justia por trs das revolues. Ainda que muitas
tenham sido manipuladas pelas elites e, excludas as ditatoriais, o que moveu o
povo, quando este foi conclamado a participar, foi um sentimento ligado a valores
supremos, subtrados de qualquer corte radical que se pretenda fazer e includos
absolutamente em qualquer nova ordem que se pretenda criar, porque so aqueles
valores sem os quais no teria sentido ordem alguma.

2.3 CONCLUSES, CONCEITOS E TIPOS DE PODER CONSTITUINTE

Diante das experincias francesa e norte-americana, j possvel extrair
algumas concluses. Em ambos os casos, houve a criao revolucionria de um
ordenamento constitucional.
42
Houve, pois, manifestao do poder constituinte
originrio, sem que isso significasse que tal poder incondicionado. Ora, conforme
visto, havia idias, valores e direitos que inspiraram e determinaram ambas as
revolues em apreo. Nesse passo, o contexto uma limitao circunstancial a
negar a incondicionalidade do poder constituinte apregoada pela doutrina clssica.
43

41
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1991. t.2, p.74.

42
Ainda que no caso norte-americano tenham transcorrido onze anos desde a independncia (1776)
at a Constituio de 1787, antes j haviam sido criadas constituies para os estados
independentes.

43
A respeito da doutrina clssica do poder constituinte, ver CRUZ, lvaro Ricardo Souza. Poder
constituinte e patriotismo constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006.

23

Em Frana, certamente no foi a nao de Sieys quem convocou a
assemblia constituinte e sim o Rei Lus XVI.
44
Segundo Elster, a deciso de
convocar a assemblia precisa ser feita por autoridades pr-existentes.
45
Diante
disto, podemos questionar se realmente o poder constituinte originrio. Segundo
balizada doutrina, um dos caracteres do Poder Constituinte ser um poder
originrio, isto , alheio a toda competncia prvia, a toda regulamentao
predeterminada [...] por cima dele no existe outro poder poltico.
46
De fato, aps a
convocao, Lus XVI perde gradualmente poder e os Estados Gerais transformam-
se em Assemblia Nacional Constituinte.
47
Poder-se-ia objetar, pois, que a
Assemblia Constituinte no surgiu de ato do Rei e sim de auto-transformao e
talvez da resultasse sua originalidade. Ainda que assim se entenda, o terceiro
estado no compreendia a totalidade do povo, tal como o entendemos atualmente.
Por conseguinte, resta ainda espao para se questionar a legitimidade democrtica
de tal Assemblia. Explica-se. Anota Vanossi, com apoio em Ayala
48
, que as idias
de Sieys relacionam-se intimamente ao advento da classe burguesa ao poder
poltico, na medida em que a construo do abade coloca a nao antes do Estado.

44
Registra Elster, inclusive, que o objetivo imediato de se convocar os estados gerais foi o de levantar
receitas, mas que depois foi transformado em um ataque generalizado contra os privilgios.
1992/1993. p. 558.

45
1992/1993. p. 558.

46
HERAS, Jorge Xifra. Curso de derecho constitucional. apud BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira.
Teoria geral do poder constituinte. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n.52,
pginas, jan. 1981. p.23.

47
BONIFCIO, Artur Cortez. Limitaes materiais ao poder constituinte originrio. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, n.42, p.116

48
AYALA, Francisco. La teoria Del poder constituyente. apud VANOSSI, Jorge Reinaldo A. Teora

24

Si pensamos que el poder constituyente fija e distribuye ls competencias
de los poderes constituidos, y que stos al estar limitados por aqul no
podrn exobitarse so pena de nulidad -, dando as seguridad a los
individuos em su accionar social; tenemos que conclur, pues, que la
aspiracin burguesa a esa seguridad, que es la posibilidad de realizar la
calculabilidad de sus acciones, quedaba ampliamente robustecida y
satisfecha con los logros del poder constituyente tal como era concebido por
Sieys (y, precisamente, con su compromiso ideolgico).
49

Nesse sentido, Luzia Marques aduz que a viso do poder constituinte como
onipotente liga-se a uma pr-compreenso de tal conceito, como ele surgiu na
revoluo francesa, instrumento ideolgico de uma crise poltica.
50

Em Canotilho temos tambm a defesa expressa da limitao do poder
constituinte originrio. Segundo ele, a doutrina atual rejeita a idia de onipotncia
constituinte:

[...] no se v como esta vontade de constituio pode deixar de
condicionar a vontade do criador. Por outro lado, este criador, este sujeito
constituinte, este povo ou nao, estruturado e obedece a padres e
modelos de conduta espirituais, culturais, ticos e sociais radicados na
conscincia jurdica geral da comunidade e, nesta medida, considerados
como vontade do povo. Alm disto, as experincias humanas vo
revelando a indispensabilidade de observncia de certos princpios de
justia que [...] so compreendidos como limites da liberdade e
omnipotncia do poder constituinte.
51

Richard Kay, por sua vez, entende que qualquer exerccio especfico de
poder menos temeroso se ocorrer dentro de limites previamente conhecidos.
52

49
AYALA, Francisco. La teoria Del poder constituyente. apud VANOSSI, Jorge Reinaldo A. Teora

50
PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral. Os limites do poder constituinte e a legitimidade
material da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1994. p.06.

51
1999. p.77.

52
Any particular exercise of power is less threatening if it occurs within preexisting known limits.
KAY, Richard S. American Constitutionalism. In: ALEXANDER, Larry (Org.). Constitutionalism:
philosophical foundations. Cambridge: Cambridge University Press. 2001. 16-64. p.22.

25

Conforme anota Miranda, embora seja mais comum falar-se em limitaes
materiais ao poder de reviso constitucional, importa outrossim considerar a
existncia de limites materiais [...] do poder constituinte verdadeiro e prprio, e
mesmo do poder constituinte material originrio.
53

Ao referirmo-nos ao contexto histrico como limite, no pretendemos ser esse
intransponvel, conforme ser tratado mais adiante. Por ora, preciso anotar que
crenas e valores de uma dada comunidade no podem ser vistos de forma absoluta
como pano de fundo a moldar a criao constitucional. Acima disso pairam os
direitos humanos, entre os quais a liberdade, a garantir o pluralismo de concepes
de vida. Discordamos do posicionamento de Cueto Rua, para quem a garantia de
que uma regulamentao constitucional no seja contrria aos valores de um povo
estaria no prprio homem e no fora dele. A salvao est em ns e somente em
ns.
54
Tambm nesse sentido, aponta Vanossi: Sobre el constituyente originario
en cambio sus limitaciones no reposan em normas, ni en rganos, ni en
procedimientos, sino bsicamente en el hombre y em la comunidad.
55

53
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: introduo teoria da constituio. 2 ed.
Coimbra: Coimbra, 1988. t.2, p.86.

54
RA, Cueto. Limites de la normacin positiva de la conducta. apud VANOSSI, Jorge Reinaldo A.
Teora constitucional: teora constituyente. Buenos Aires: Depalma, 1975. p.180.

55
1975. p.180.

26

3 AS TRANSFORMAES DO PODER CONSTITUINTE NO SC. XX

3.1 O CONFLITO ENTRE MAIORIA E MINORIAS

This issue arrises most obviously when a part of the population is
disenfranchised de jure, but also in fully democratic constitution-making.

Jon Elster

J Sieys, no sculo XVIII, reconhecia que um procurador autorizado s
pode representar seus comitentes, um representante s porta-voz de seus
representados.
56
(grifos nossos). Partindo-se desta premissa, conclui-se que o
princpio majoritrio ou o princpio da representatividade, por si ss, no bastam para
se alcanar a equidade.
H vrios ngulos a partir dos quais se pode analisar o conflito entre maioria e
minoria. Em um primeiro deles, verifica-se que, no processo decisrio, a vontade
majoritria prevalece s custas da minoria remanescente.
Em sua obra, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review
57
, John
Hart Ely defende o que muitos autores classificam como um vis procedimentalista.
O enfoque, pois, seria em proteger o processo democrtico em si, assegurando que
este permanea justo e aberto a todos.

56

57
ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 20.ed. Massachusetts:
Harvard University Press, 1998. 268 p.

27

Sendo a obra de Ely pautada na realidade norte-americana, reconhece o
autor os perigos que podem advir da democracia majoritria.
58
Neste sentido, alerta
que uma maioria com poder para estabelecer a poltica governamental est em
posio de conceder a si mesma benefcios s custas da minoria remanescente.
Sampaio, analisando Reitman v. Mulkey e Hunter v. Erickson, julgados da
Suprema Corte, aduz que:

O princpio da igualdade no probe apenas a existncia de leis
discriminatrias, mas, afirmativamente, exige do Estado uma atuao que
evite a discriminao e promova a integrao das raas. Dessa forma, uma
lei, adotada por iniciativa popular, prevendo que o conselho da cidade no
poderia aprovar nenhuma resoluo que importasse discriminao racial,
religiosa ou em face de parentesco, sem aprovao da maioria dos eleitores
era inconstitucional: embora a lei em sua aparncia trate negros e brancos,
judeus e gentios de idntica maneira, a realidade que seu impacto se d
sobre a minoria, pois, seria a maioria quem havia de deliberar sobre as
discriminaes: ora, a maioria no precisa de proteo contra a
discriminao.
59

Para Ely, o medo em um sistema democrtico no deve direcionar-se para o
fato de que nossos representantes esto tratando a si mesmos da forma que eles
tratam a maioria de ns
60
. Pois, conforme assevera tal autor, o desejo pela reeleio
precisamente a arma contra nossos representantes, pois a insatisfao do povo

58
V-se, no entanto, que a aventura democrtica no oferece monoplio a um sentido exato a
posteriori, sendo lida e concebida de tantas maneiras quantas sejam o olhar, o sentimento, e a
relao que exista entre o intrprete e seu objeto de estudo e encantamento. SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite. Democracia, constituio e realidade. Revista Latino-Americana de Estudos
Constitucionais, So Paulo, n.1, jan./jun. 2003, p. 741-742.

59
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O retorno s tradies: A razoabilidade como parmetro
constitucional. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Org.). Jurisdio constitucional e direitos
fundamentais, Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.72.

60
Contudo, observa Elster que antes do surgimento de partidos polticos e da inveno da
representao proporcional, no havia garantia alguma de que uma assemblia seria
representativa de seu eleitorado. (ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in rationality,
precommitment, and constraints. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p.169).

28

permite que este no reeleja os candidatos no pleito seguinte.
61
A insegurana
residiria ento em uma falha do sistema:

O que o sistema, pelo menos tal como descrito at agora, no assegura, a
proteo efetiva das minorias cujos objetivos diferem daqueles da maioria
de ns. Pois se no so os muitos que esto sendo tratados de forma
desarrazoada e sim somente uma minoria, a situao no ser to
confortavelmente suscetvel de correo poltica.
62
(Traduo nossa)

Nessa linha, ao questionar o consenso como fonte de proteo de minorias,
Ely assevera que no faz sentido empregar os julgamentos de valor da maioria como
um instrumento para proteo da minoria contra estes mesmos valores
63
. Certo
que a obra de Ely investiga o papel do Poder Judicirio. Todavia, transportando a
idia central, parece-nos que se a minoria de hoje precisa de proteo contra a
maioria
64
, por que no inferir que a minoria existente quando da elaborao da
Constituio tambm no precisaria?
Pois bem, se hoje cabe ao Poder Judicirio tal salvaguarda, quem limitaria a
maioria antes do estabelecimento de tal poder? O povo, nos sistemas democrticos,
antes da criao constitucional, detentor do poder constituinte originrio. Se o
limite maioria hoje se opera pelo Poder Judicirio, antes acreditamos que a

61
Ressalte-se, mais uma vez, que Ely escreve com base na realidade norte-americana. No Brasil, a
questo no seria to simples assim. Considerando o execrvel nvel educacional que temos, a
maioria da populao no tm conscincia acerca do que est sendo votado e decidido, e a
cidadania talvez seja muito mais um dever que um direito para a nossa imensa massa de
iletrados.

62
What the system, at least as described thus far, does not ensure is the effective protection of
minorities whose interests differ from the interests of most of the rest of us. For if it is not the many
who are being treated unreasonably but rather only some minority, the situation will not be so
comfortably amenable to political correction. (ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory
of judicial review. 20.ed. Massachusetts: Harvard University Press, 1998. p.78.

63
Harvard University Press, 1998. p.69.

64
The whole point of the approach is to identify those groups in society to whose needs and wishes
elected officials have no apparent interest in attending. If the approach makes sense, it would not
make sense to assign its enforcement to anyone but the courts. (ELY, John Hart. Democracy and
distrust: a theory of judicial review. 20.ed. Massachusetts: Harvard University Press, 1998. p.151)

29

definio destes direitos da minoria serviriam, de per si, como um limite ao Poder
Constituinte Originrio. Pensamos que a garantia de direitos humanos anteriormente
criao constitucional asseguraria esta proteo contra a maioria. O Poder
Constituinte Originrio deveria, pois, observar necessariamente tais direitos ao criar
a nova ordem constitucional.
Este pensamento se alinha com o que Bruce Ackerman denomina de right
foundationalists, o que significa, em linhas gerais, uma supremacia de certos direitos
em face da soberania popular. Apesar de tais autores no negarem os princpios
democrticos, acreditam que estes so restringidos por um comprometimento maior
com os direitos fundamentais.
65
O problema aparece, todavia, na definio de quais
direitos seriam fundamentais:

Conservadores como Richard Epstein enfatizam o papel fundamental dos
direitos de propriedade; liberais como Ronald Dworkin enfatizam o direito ao
igual respeito e considerao; coletivistas como Owen Fiss, os direitos de
grupos em desvantagem.
66
(Traduo nossa)

De toda sorte, h casos em que nos parece incontestvel a leso a certos
direitos humanos. Debruando-nos sobre a formao histrica constitucional norte-
americana, podemos constatar a inobservncia deste limite e a conseqente
arbitrariedade oriunda de um poder constituinte ilimitado
67
.

65
ACKERMAN, Bruce. We the people. foundations. Cambridge;London: The Belknap. 1998. P.11.

66
Conservatives like Richard Epstein emphasize the foundational role of property rights; liberals like
Ronald Dworkin emphasize the right to equal concern and respect; collectivists like Owen Fiss, the
rights of disadvantaged groups. ACKERMAN, Bruce. We the people: foundations. Cambridge,
Mass: Harvard University Press, 1991. p. 11

67
Como bem observa Cattoni de Oliveira, o poder constituinte, embora ilimitado em relao ordem
com a qual rompe, vinculado aos princpios da liberdade e igualdade jurdica. CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo Andrade. O projeto constituinte de um Estado Democrtico de Direito in
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord.) Quinze anos de constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
P.145.

30

A afirmao todos os homens nascem iguais em uma perspectiva histrica
revela uma dicotomia importante entre a identidade constitucional
predominante promovida pelo constitucionalismo americano e aquela
implicada pela Constituio dos Estados Unidos anteriormente adoo
das emendas da guerra civil. De fato, como David Richards indica em sua
contribuio, os autores da declarao de independncia pretendiam que
todos os homens se referisse tanto a negros quanto a brancos. Ainda
assim, a Constituio dos Estados Unidos de 1787, com seu
reconhecimento implcito da escravido, somente pode ser reconciliada com
a proposio de que todos os homens nascem iguais se tal afirmativa
referir-se a brancos, mas no a negros.
68

Cabe ressaltar que a minoria no caso da Constituio norte-americana no se
refere a uma questo numrica e sim poltica. Independentemente do nmero de
negros existentes nos Estados Unidos poca da criao constitucional, o fato
que eles eram escravos e, portanto, no detinham, ainda, a cidadania que mais
tarde lhes seria concedida.
Concordamos com Sarmento ao afirmar que uma das principais misses dos
direitos fundamentais atualmente a de proteger os menos iguais dos mais
iguais.
69
Pensamos que tal misso uma imposio ao procedimento de discusso
e criao constitucional, o qual ser tratado mais frente.

68
Viewing all men are created equal in a historical perspective reveals an important dichotomy
between the predominant constitutional identity promoted by American constitutionalism and that
implied by the United States Constitution prior to the adoption of the Civil War amendments. Indeed,
as David Richards indicates in his contribution, the authors of the Declaration of Independence
intended all men to refer to blacks as well as to whites. Yet the United States Constitution of 1787,
with its implicit recognition of slavery, can only be reconciled with the proposition that all men are
created equal if the latter is understood as referring to whites but not to blacks (ROSENFELD,
Michel. Constitucionalism, identity, difference and legitimacy: theoretical perspectives. London:
Duke University Press, 1994. p.8).

69
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Jris,
2004. p.4.

31

3.2 POVO VERSUS MULTIETNIAS

Meu orgulho que eu sei que no h nenhum outro homem pblico no
mundo que, com maior direito que eu, possa dizer que ele o representante
de seu povo.
Adolf Hitler

O pluralismo e o respeito diferena, to caros ao constitucionalismo
contemporneo e destacados como objetivo fundamental em nossa Carta, so
reflexos da conscincia de que somos todos iguais. O princpio da igualdade foi
reconhecido de forma mais significativa aps a segunda guerra, a qual se liga
questo das multietnias.
Podemos remontar, com Arendt, as origens do totalitarismo ao
pangermanismo e pan-eslavismo, que serviram de base ideolgica aos movimentos
de unificao densificados aps a expanso imperialista das naes ocidentais, por
volta de 1880, o que gerou o desejo de ampliao das naes da Europa central e
oriental.
70

Os movimentos de unificao tnica, desde ento, eram conduzidos por
intelectuais que conheciam os usos organizacionais dos conceitos raciais. De fato,
Arendt observa que o pangermanismo comeou na ustria praticamente como um
movimento estudantil
71
.
Ainda que se considere um Estado no qual a vontade da maioria da
populao seja efetivamente obedecida, Elster nota que h paixes compartilhadas
em uma dada comunidade, tais como animosidades tnicas e religiosas, as quais

70
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. anti-semitismo, imperailismo, totalitarismo. Trad.
Roberto Raposo. 4 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 253-254.

71
Roberto Raposo. 4 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 256.

32

podem induzir a opresso de minorias.
72
Da tal autor qualificar como desejveis
protees constitucionais contra tais prticas, sob a forma de direitos da minoria
enclausurados ou compartilhamento de poderes entre diversos grupos.
73

Cass Sunstein sustenta que Previses constitucionais devem ser
estruturadas para funcionar precisamente contra os aspectos culturais e tradicionais
de um pas que tendem a gerar danos atravs do processo poltico de tal pas.
74

Oscar Vilhena, remontando situao da Alemanha imediatamente antes do
golpe de Hitler, assevera que havia grandes dificuldades econmicas e sociais,
causando desemprego e hiperinflao:

H uma situao de esgaramento do tecido social e humilhao do povo
alemo, que constitui um caldo de cultura extremamente frtil para o
fortalecimento de doutrinas nacionalistas, militaristas e, sobretudo, anti-
semitas.
75

O povo, extremamente fragilizado, seria capturado por palavras que tocam o
corao e envenenam a capacidade de discernimento. Uma vez alienados,
aprovariam qualquer contedo. De fato, a ausncia de limites materiais terminou por
limitar o sonho de uma vida digna para milhes de judeus.
A ausncia de limites materiais Constituio de Weimar, segundo relata
Oscar Vilhena, facilitou a tomada do poder por Hitler, o que ocorreu em absoluta

72
ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in rationality, precommitment, and constraints.
Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p.157.

73
Elster fala em entrenched rights, optamos por traduzir como enclausurados para passar a idia de
que estariam petrificados contra as posteriores emendas constitucionais. ELSTER, Jon. Ulysses
unbound: studies in rationality, precommitment, and constraints. Cambridge: Cambridge University
Press, 2000. p. 157.

74
SUNSTEIN, C. Constitucionalism, prosperity, democracy. apud ELSTER, Jon. Ulysses unbound:
studies in rationality, precommitment, and constraints. Cambridge: Cambridge University Press,
2000. p. 157.

75

33

conformidade com a Carta de 1919.
76
De fato, o ato final de vitria de Hitler ocorreu
com o Ato de Sucesso, pelo qual:

[...] os Gabinetes do Presidente e dos Ministros foram unificados, ficando
Hitler, agora, com a chefia do governo, o Poder Legislativo e, por fim, o
comando das Foras Armadas. Este Ato seria posteriormente aprovado por
84% do eleitorado, em plebiscito realizado em 12 de novembro de 1933.
77

Anota Sarmento que, diante da ausncia de clusulas ptreas na Constituio
de Weimar, foi possvel a aprovao do Ato de Habilitao, o qual conferiu ao
Gabinete, comandado por Hitler, o poder de editar normas que possibilitassem at
mesmo a mudana da Constituio. Com base neste poder, Hitler, dentre outras
medidas, retirou a cidadania dos judeus, abrindo caminho para o holocausto.
78

O que se depreende do exposto que, na falta de limites conteudsticos, mas
to somente formais, o Parlamento, desde que obtenha maioria
79
, aprovaria
emendas com qualquer matria.
Diante disso, faz-se necessria uma digresso. O Parlamento representa a
vontade do povo na qualidade de poder constituinte derivado, assim como a
Assemblia Constituinte representa a vontade do povo na qualidade de poder
constituinte originrio. A ausncia de limites ao poder constituinte derivado facilitou,

76
A Constituio de Weimar, envolvida nesta cultura desencantada e formalista do Direito, no
estabelecia limites substantivos sua reforma. [...] Assim, aprovada pelas duas Cmaras, a
Constituio de Weimar poderia sofrer qualquer tipo de alterao, o que efetivamente ocorreu a
partir de 1933. (VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio
sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p.94).

77

78
Rey, 2004. p.145.

79
No caso da Constituio de Weimar, esta maioria para reforma na Constituio exigia a presena
de dois teros do nmero legal de seus membros e deveriam votar a favor, pelo menos, dois teros
dos presentes. Tal exigncia refere-se tanto Cmara baixa quanto Cmara Alta. (VIEIRA,
Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao
poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p.94).

34

no caso presente, o nazismo. Ora, no poderiam escolhas do poder constituinte
originrio, se ilimitadas, levarem a semelhantes catstrofes?
Poderamos ir alm para pensar com Schmitt que as medidas adotadas por
Hitler
80
consistiriam na imposio de uma nova ordem constitucional. Um verdadeiro
ato revolucionrio.
81
Neste caso, seria do poder constituinte originrio que
estaramos a falar. Um poder ilimitado materialmente, e, sob certo enfoque,
poderamos dizer que do povo sim e deste recebeu amplo apoio, conforme
comprova-se por transcrio feita linhas atrs.
No negamos que limites podem ser rompidos pela fora e outros meios
82
.
Mas o que dizer de quando nem limites h? Nesta esteira, e referindo-se
especificamente experincia do nazismo, explana Oscar Vilhena:

Seria temerrio propor que uma outra Constituio teria impedido a
ascenso de Hitler. Por outro lado, tambm no seria correto deixar de
reconhecer que defeitos da Constituio de Weimar como o modelo de
Estado de emergncia adotado pelo seu art.48 e sua prpria neutralidade
em relao s reformas que poderiam ser feitas ao seu texto, no contexto
de uma cultura jurdica positivo-relativista no criaram obstculos
perversa reformulao de sua estrutura bsica.
83

Acentua Arendt que o nacionalismo tribal
84
, ao negar teoricamente a prpria

80
Refere-se Schmitt precisamente ao Ato de Habilitao que dava amplos poderes a Hitler. Carl
Schmitt apud VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre
os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p.105.

81
Carl Schmitt apud VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio
sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p.105.

82
Desde que o objetivo de tais rompimentos seja legtimo, como por exemplo o fim de uma ditadura.

83
BRACHER, Karl Dietrich. The German dictatorship. apud VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e
sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo:
Malheiros, 1999. p.106-107.

84
Explica Arendt que a ampliada conscincia tribal precede ao nazismo, podendo ser entendida como
a defesa da unio de todos os povos de origem tnica semelhantes, como se possvel fosse retir-
los de suas tradies e culturas locais, vez que tais elementos seriam irrelevantes em face de suas
qualidades interiores inatas. (ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. anti-semitismo,
imperailismo, totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. 4 ed. So Paulo: Companhia das Letras,
2000. p.255-258).

35

possibilidade de uma humanidade comum, culmina na destruio da humanidade do
homem
85
. Os defensores dos movimentos de unificao tnica nutriam um dio
pelos judeus que independia de qualquer coisa que os judeus houvessem feito, de
bom ou de mau.
86

Barcellos qualifica o estado nazista alemo como a mais chocante das
experincias de funcionalizao do homem, tanto por estampar a barbrie em tons
e formas quase inacreditveis, como por sua constrangedora convivncia formal
com a Constituio de Weimar de 1919.
87

Desta sorte, no h possibilidade de uniformizao tnica de nenhuma
sociedade, pois as tradies de qualquer comunidade poltico-jurdica so sempre
plurais, por mais autoritrias que possam ser as eventualmente vitoriosas ao longo
de sua histria.
88

85
Roberto Raposo. 4 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. p.258.

86
Roberto Raposo. 4 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. p.273. Mas o que arrastou os
judeus para o centro dessas ideologias racistas, mais que qualquer outro fato, foi a pretenso
judaica de ser um povo eleito nico obstculo srio igual pretenso que emanava dos
movimentos de unificao tnica. Tais movimentos mal percebiam a diferena que havia entre
uma histrica misso judaica de realizar o estabelecimento da humanidade na terra e a sua prpria
misso de dominar todos os outros povos da terra. (ARENDT, Hannah. Origens do
totalitarismo. anti-semitismo, imperailismo, totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. 4 ed. So
Paulo: Companhia das Letras, 2000. p.272).

87
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. So Paulo:
Renovar, 2002. p.23.

88
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sob o
paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, v.3,
p.473-486, maio 1999. p.473. Vale ressaltar que concordamos com o uso do termo tradio pelo
autor, se entendido como modos de vida e preferncias diversas no seio de uma comunidade.
Todavia, mais a frente, Muller utiliza o termo tradio para referir-se a uma determinada famlia
constitucional e, nesse sentido, seria uma tradio predominante, com a qual tambm
concordamos.

36

Rosenfeld entende que no possvel justificar-se a imposio de uma ordem
constitucional sem que haja uma identidade predominante. Contudo, aduz que:

Em contraste, se uma estrutura scio-poltica fosse to homognea a ponto
de no haver diferenas suscetveis de se tornarem relevantes em conflitos
politicos, no haveria ento nenhuma necessidade de se impor os tipos de
restries usualmente associadas ao constitucionalismo.
89

Prossegue afirmando que, sem diferena significativa, no haveria sentido
em limitar o governo, vez que os governantes no seriam diferenciveis dos
governados.
90
A diferena existe de tal sorte que as minorias precisam ter
mecanismos constitucionais que assegurem o respeito quela.
Infelizmente, relembra-nos Elster que, em sociedades democrticas, no h
motivo para esperarmos que os constituintes sejam isentos dos diversos
preconceitos inerentes populao em geral. Como exemplo comprobatrio de sua
afirmao, o autor cita a Constituio de 1991 da Bulgria, a qual contm a proteo
mais fraca aos direitos de minorias entre todas as novas constituies da Europa
Oriental.
91

89
In contrast, if a sociopolitical setting were so homogeneous as to lack differences susceptible to
becoming implicated in political conflicts, there would appear to be no need for imposing the kind of
constraints usually associated with constitucionalism. ROSENFELD, Michel. Constitucionalism,
identity, difference and legitimacy: theoretical perspectives. London: Duke University Press,
1994. p.4

90
ROSENFELD, Michel. Constitucionalism, identity, difference and legitimacy: theoretical
perspectives. London: Duke University Press, 1994. p.5

91
Na referida Constituio, partidos baseados na etnia so proibidos e s minorias s dado o
direito de aprenderem sua prpria lngua, e no o direito de aprenderem todas as matrias em sua
prpria lngua. ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in rationality, precommitment, and
constraints. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p.157.

37

As pessoas no se pr-comprometem contra suas paixes constantes.
92

Nesta esteira, conclumos que a proteo de minorias somente pode ser efetivada
atravs de heterovinculao dos constituintes, pelo respeito aos direitos humanos.

3.3 POVO VERSUS REPRESENTATIVIDADE

O homem capaz de pensar o justo, porm da sua prpria natureza
deixar o justo em segundo plano para satisfazer seus interesses e
necessidades imediatos.
David Hume

Cabe determo-nos um pouco na anlise do conceito de povo
93
, como foi
utilizado na instituio de novas ordens constitucionais. Desde seu nascedouro,
pode-se dizer que o conceito foi direcionado para um determinado fim, que,
infelizmente, nunca seria o interesse do povo em si. Observa Muller que desde que
Deus se retirou da vida poltica (e se despediu da histria), seu cargo na estrutura
funcional no foi declarado vago.
94
Desde ento, o povo passou a ser o libi para
justificar os interesses dos grupos dominantes.
Antes de definirmos o que nos parece ser a correta compreenso de povo,
analisemos como tal conceito foi utilizado historicamente, permitindo-nos partir do

92
People do not precommit themselves against their strong, standing passions. (ELSTER, Jon.
Ulysses unbound: studies in rationality, precommitment, and constraints. Cambridge: Cambridge
University Press, 2000. p. 158).

94
MULLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo. Trad. Peter Naumann.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.21

38

termo massa, que propositalmente
95
fora transformado em povo para iludir
precisamente queles que se inserem em tal conceito.
Arendt afirma que aplicvel o termo massa para tratarmos de pessoas que,
seja por serem muitas ou por serem indiferentes, ou por ambos os motivos, no
puderem integrar-se em uma organizao fundada no interesse comum.
96
Distantes
de partidos polticos, sindicatos ou organizaes profissionais, tais pessoas no tm
um ponto de apoio em termos polticos, o que somente facilitar sua abduo por
movimentos anti-democrticos.
De fato, em sua ascenso, tanto o movimento nazista da Alemanha quanto
os movimentos comunistas da Europa depois de 1930 recrutaram os seus membros
dentre essa massa de pessoas aparentemente indiferentes
97
, mas altamente teis
para os fins que tais movimentos pretendiam alcanar. Quando questionamos o que
se deve entender por democracia, defendendo-a sob um prisma substantivo,
queremos assegurar que no se repita a iluso a que alude Arendt de que o povo,
em sua maioria, participava ativamente do governo.
98
Ora, os movimentos sob
comento:

95
Os movimentos totalitrios so possveis onde quer que existam massas que, por um motivo ou
outro, desenvolveram certo gosto pela organizao poltica. (ARENDT, Hannah. Origens do
totalitarismo. anti-semitismo, imperailismo, totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. 4 ed. So
Paulo: Companhia das Letras, 2000. p.361).

96

97

98

39

[...] demonstraram que as massas politicamente neutras podiam facilmente
constituir a maioria num pas de governo democrtico e que, portanto, uma
democracia podia funcionar de acordo com normas que, na verdade, eram
aceitas apenas por uma minoria
99
.

Para Schumpeter, a vontade dos cidados s pode ser um fator poltico
relevante, se ela de fato existir.
100
Nesse passo, o autor aponta a dificuldade de
desenvolvimento de argumentaes racionais na coletividade, devido tendncia de
grupos acabarem tornando-se uma multido psicolgica, facilmente induzida.
101

Prossegue afirmando que as questes polticas ocupam a mente do cidado
padro entre aqueles interesses das horas ociosas que no atingiram o grau de
passatempos e entre os assuntos de conversas irresponsveis.
102
Esta
irresponsabilidade do cidado estaria associada falta de interesse por informaes
polticas.
103

99

100
SCHUMPETER, Joseph A. Capitalismo, socialismo e democracia. Trad. Srgio Ges de Paula.
Rio de Janeiro: Zahar, 1984. p. 317.

101
Tal fenmeno liga-se a Gustavo Le Bon, primeiro expoente da psicologia das massas. Ao mostrar,
embora exagerando, as realidades do comportamento humano quando sob a influncia da
aglomerao [...] ele nos faz ver fatos repulsivos que todos conheciam, mas que ningum queria
ver, e portanto d um srio golpe no quadro da natureza humana subjacente doutrina clssica da
democracia e ao folclore democrtico das revolues. (SCHUMPETER, Joseph A. Capitalismo,
socialismo e democracia. Trad. Srgio Ges de Paula. Rio de Janeiro: Zahar, 1984. p.321-322).

102
Rio de Janeiro: Zahar, 1984. p.326.

103
Rio de Janeiro: Zahar, 1984. p.327. Bottomore, responsvel pela introduo da obra de
Shumpeter, pontua que a alternativa apresentada por este democracia clssica seria a viso da
democracia como competio pela liderana poltica, como forma sem qualquer substncia
definidada em termos de fins sociais e polticos. (.p.12). Apesar de considerarmos vlidas as
colocaes de Schumpeter acerca da formao da vontade poltica do cidado, discordamos de
sua teoria democrtica, posto acreditarmos que uma cidadania politicamente consciente
possvel, ainda que no exista no atual momento no Brasil.

40

Cattoni de Oliveira, em crtica ao comunitarismo nacional
104
, entende que a
incapacidade dos cidados brasileiros de exercerem a sua cidadania
105
serviria de
desculpa para transferncia de tal responsabilidade para o Supremo Tribunal
Federal. Em nosso caso, no se trata de transferir responsabilidades para algum
outro rgo ou poder, at mesmo porque o que pretendemos limitar as escolhas
passveis de arbitrariedade e, nesse sentido, assegurar, em ltima instncia, que a
cidadania possa florescer no pas.
O prprio Habermas reconhece que discursos pblicos esto condicionados a
uma participao ampla e ativa, mas que essa requer, por sua vez, uma cultura
poltica igualitria, desprovida de privilgios de formao, e tornada intelectual em
toda amplitude.
106
(grifos nossos) Desnecessrio perguntar se existe tal pano de
fundo em nosso pas. Diante disso, ausentes as condies de uma autonomia
pblica efetiva, legtima se torna a defesa de direitos fundamentais substantivos.
107

Em verdade, tais direitos no so somente um caminho, de tal forma que deixariam
de ser anteriores ao Estado quando os cidados deixassem de ser de papel. Ainda
que um dado pas correspondesse comunidade ideal de fala, subsistiriam
direitos, posto serem inseparveis dos seres humanos.

104
Tal classificao foi criada por Gisele Cittadino O Prof. lvaro Ricardo Souza Cruz, em sua obra
Habermas e o Direito Brasileiro, passou a denominar tal corrente de constitucionalismo da
efetividade. (CRUZ, lvaro Ricardo Souza. Habermas e o direito brasileiro. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2006).

105
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. O projeto constituinte de um Estado democrtico de
direito. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Sampaio (Coord.). Quinze anos de constituio. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004. p.149.

106
HABERMAS, Jurgen. Soberania popular como procedimento. Novos Estudos CEBRAP, So
Paulo, n.26, maro 1990. p.113.

107
Tambm Habermas v como indispensveis certos direitos fundamentais, denominando-os,
todavia, de requisitos procedimentais para a democracia. A almejada coeso interna entre direitos
humanos e soberania popular consiste assim em que a exigncia de institucionalizao jurdica de
uma prtica civil do uso pblico das liberdades comunicativas seja cumprida justamente por meio
dos direitos humanos. (HABERMAS, Jurgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica.
Trad. George Sperber, Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002. p.292).

41

Originais luzes lana Habermas no que tange representatividade ao
substitu-la por uma idia de soberania dissolvida comunicativamente, de modo a
demonstrar que a titularidade de Poder Constituinte envolve a todos ns sem ser
singularmente nenhum de ns.
108
Haveria, sob esse prisma, um fluxo comunicativo
intermediado pela esfera pblica.
preciso ressaltar que nossa defesa de limitao da vontade popular no tem
cunho autoritrio nem tampouco deve ser classificada como uma teoria elitista da
democracia.
109
Pretendemos, ao contrrio, questionar a reificao da incapacidade
de o homem comum do povo ser o senhor de seu destino
110
, mas conscientes de
que um povo verdadeiramente livre no se constri de repente
111
. H avanos, sim.
Mas so apenas passos diante de uma emancipao ainda no plena
112
.
Emancipao essa operada atravs dos direitos fundamentais, que, no contexto de
nosso trabalho, seriam anteriores e definidores das escolhas feitas pelo poder
constituinte originrio.

108
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Poder constituinte e patriotismo constitucional. (no prelo).

109
Jos Adrcio Sampaio ressalta que as teorias democrticas elitistas remontam ao preconceito
contra as massas, como em Plato, no qual h a defesa do governo dos mais sbios: os filsofos.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Democracia, constituio e realidade.Revista Latino-Americana
de Estudos Constitucionais, So Paulo, n.1, jan./jun. 2003. p. 755.

110
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004. p.356.

111
No concebvel uma vida com dignidade entre a fome, a misria e a incultura, pois a liberdade
humana com freqncia se debilita quando o homem cai na extrema necessidade. (SILVA, Jos
Afonso da. Poder constituinte e poder popular. So Paulo: Malheiros, 2000. p.149).

112
Os resultados no so nulos. Mas so pequenos. As pessoas no podem ser carregadas escada
acima. (SCHUMPETER, Joseph A. Capitalismo, socialismo e democracia.. Trad. Srgio Ges de
Paula. Rio de Janeiro: Zahar, 1984. p.328).

42

Miranda observa que h limites transcendentes ao poder constituinte
originrio, entre os quais se encontram os direitos fundamentais imediatamente
conexos com a dignidade da pessoa humana.
113

Barcellos assevera que a dignidade da pessoa humana atualmente um
axioma da civilizao ocidental, e talvez a nica ideologia remanescente.
114
Segue
afirmando que filosoficamente, a dignidade uma caracterstica inerente ao
homem, que a norma no concede mas apenas reconhece
115
.
Tambm Jos Afonso da Silva afirma: Portanto, a dignidade humana no
uma criao constitucional, pois ela um desses conceitos a priori, um dado
preexistente a toda experincia especulativa, tal como prpria pessoa humana.
116

Concordamos com a afirmao de Barcellos de que possvel afirmar que o
contedo jurdico da dignidade se relaciona com os chamados direitos fundamentais
ou humanos.
117

Diante da realidade brasileira, e tantos outros casos, como o da maioria dos
pases africanos, certos direitos precisam ser afirmados a priori, sob pena de a
democracia ser mero instrumento de retrica, inadvertidamente recepcionado por
nossos coraes sonhadores. Bem sabem as elites polticas de nosso pas que
ainda possumos a estranha mania de ter f na vida. Urge que nos libertemos do

113
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: introduo teoria da constituio. 2 ed.
Coimbra: Coimbra, 1988. t.2, p.87.

114
Renovar, 2002. p.104.

115
Renovar, 2002. p.108.

116
SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular. So Paulo: Malheiros, 2000. p.146.

117
Adotam posio semelhante Ingo Sarlet e Jos Carlos Vieira de Andrade. (BARCELLOS, Ana
Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. So Paulo: Renovar, 2002. p.110).

43

aprisionamento cultural de que somos vtimas
118
. No h voz forte o bastante para
ser ouvida no espao democrtico sem que antes se tenha bem alimentado na alma
e no corpo.
119

Alerta-nos Muller para as ditaduras pedaggicas que pregam ocupar-se a
populao com assuntos outros que no as escolhas polticas. Suas observaes
so certamente aplicveis ao Brasil
120
ao retratar que uma grande parte das pessoas
precisa esforar-se sobretudo para (sobre)viver materialmente.
121
Tal situao
material mnima j custa esforo significativo. A politizao total da sociedade, do
soberano (precisamente: do povo) bastante cansativa.
122

No seria o governo brasileiro,
123
em certa medida, causador de uma
alienao parda por meios discretos e em prol dos interesses de umas tantas elites
econmicas? Observa Muller como curiosamente movimentos revolucionrios
tornam-se de repente conservadores, bastando que alcancem o poder e
transformem-se no status quo
124
.

118
O mais triste nessa histria que a maioria de ns no sabe estar preso... Jos Adrcio Sampaio,
refletindo acerca do assunto, aponta que a ninguendade funde-se em uma sociedade que aceita
a autoridade forte capaz de mant-la em seu mundo de lamrias esquizides e distante de si, de
sua conscincia e potencialidade [...]. (SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais:
retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.355).

119
Rey, 2004. p.289.

120
Observa Streck que a televiso brasileira, que deveria ser um veculo para transmitir cultura e
educao (art.221 da Constituio Federal), transformou-se em um bingo ps-moderno (STRECK,
Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
Direito. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.35).

121
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.97.

122

123
Anota Sarmento que no Brasil [...] o Estado sempre esteve privatizado, eis que instrumentalizado
em prol de interesses privados das elites [...]. (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e
relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004. p.52).

124

44

Na independncia norte-americana, o povo real, contraposto ao povo como
conceito manipulado, no se beneficiou da igualdade perquirida pela revoluo:

Na independncia dos EUA, uma sociedade burguesa de mercado
distanciou-se do mercantilismo por razes de poltica econmica e mediante
invocao da liberdade econmica. Na esteira desse processo, o papel
possvel do povo no processo poltico foi enfraquecido por numerosas
providncias de tipo constitucional.
125

De acordo com Sampaio, uma das mais propagadas leituras da revoluo
indica que as exaes excessivas cobradas pela Inglaterra, aliadas ao seu interesse
de controlar o comrcio colonial, levaram os grandes proprietrios e comerciantes a
provocar a rebelio setecentista, como se o descontentamento destes grupos fosse
de todos os colonos
126
. Mais uma vez acentua-se o que ora denominamos de uso
instrumental do poder constituinte do povo. Em nome deste, foi feita a revoluo,
sem que houvesse a perquirio da vontade real destes colonos que mais tarde
comporiam formalmente o povo americano, no prembulo da Constituio.
Sampaio tambm cita Charles Beard acerca da inspirao econmica da
revoluo, mostrando-nos quem de fato criou uma nova ordem na Amrica do Norte:

Grandes proprietrios de imveis, os investidores em terras do Oeste e,
aps a Conveno, em papis pblicos estaduais e continentais, bem
como os industriais e comerciantes se alinharam na defesa da
independncia e da constitucionalizao do Pas. A massa proletria fora
excluda desde o primeiro momento (p.19 et seq.; 320).
127

125

126
Del rey, 2004. p.172

127
Del rey, 2004. p.172. Ressalte-se que, nesta mesma obra, Jos Adrcio Sampaio menciona
autores que criticam a leitura exclusivamente elitista da revoluo, como por exemplo Bailyn.
Embora no descartem a importncia das elites econmicas e intelectuais, eles preferem atribuir
o xito revolucionrio resistncia popular contra as tropas inglesas, alimentada por um ideal
religioso que ia alm da simples reclamao de liberdade de credo. p.175

45

Anota Muller que h sempre a definio seletiva de povo, e que, caso o povo
efetivamente existente, alguma vez concordasse
128
de modo unnime com os
fundamentos legitimadores de uma nova ordem constitucional, a sim poder-se-ia
falar do poder constituinte do povo.
129
Afigura-nos acertada essa posio, a qual nos
fornece base para criticar a defesa generalizada de poder constituinte como algo
ilimitado e incondicionado. Ao optarmos por concordncia unnime e no majoritria
quando da fundao de uma nova Constituio, provvel que o risco de leso aos
direitos da minoria seja menor.
130
Diferentemente, decises majoritrias com maior
chance poderiam ferir estes mesmos direitos. No plano terico, isso tudo coeso,
mas dificilmente na prtica obter-se-ia unanimidade em qualquer contexto que fosse.
Da a necessidade de se limitar o poder constituinte originrio, para proteger direitos
humanos que de outra forma no seriam assegurados. Nem de outra forma, nem s
pela forma! Pois tambm acreditamos que procedimentos, de per si, podem ser
perigosos, vez que j que a velha Constituio no vige mais e a nova ainda no
vige e j que o procedimento necessariamente feito sob medida pelos
revolucionrios
131
, e muitas vezes queda inquestionvel pelo povo, por estar este

128
Pressupomos, nesta hiptese, um povo com alto nvel educacional e aberto ao dilogo. Tambm
pressupomos que todos os seres humanos a serem afetados pelas decises incluir-se-iam no
conceito de povo.

129

130
Elster, ao tratar acerca da legitimidade de uma auto-vinculao constitucional, assevera que if the
precommitment decision is unanimous, it has better claims to be an act of self-binding than if it is a
case of a majority imposing its constitutional views on a minority. (ELSTER, Jon. Ulysses
unbound: studies in rationality, precommitment, and constraints. Cambridge: Cambridge

131

46

alienado, alheio ou enfeitiado por alguma das vrias bruxarias pseudo-
democrticas dos anais da histria.
132

No Brasil, o que devemos entender por maioria? Os congressistas
representam a vontade da maioria que os elegeu?
133
. Disso resulta no um conflito
entre maioria efetivamente representada e minoria e sim um conflito entre maioria de
fato (cidados no sentido formal
134
) e maioria no Congresso Nacional (representativa
dos direitos da minoria).
Explicitando melhor, pode-se dizer que a maioria de fato elege representantes
que no iro lutar pelos interesses desta massa. Ao revs, valem-se da esperana
do povo para angariar votos que no sero convertidos em melhoria social de tais
representados. Uma vez no poder, os representantes sofrem uma amnsia e,
aparentemente, s conseguem se lembrar de quem financiou suas campanhas, leia-
se a minoria econmica. Esta passa a ditar as regras da maioria parlamentar,
gerando o descrdito do sistema democrtico vigente no pas.
Como exemplo da influncia de tais interesses, podemos citar a emenda
constitucional nmero 40 que alterou o artigo 192 da Constituio, versando este
sobre o sistema financeiro nacional. A redao anterior do dispositivo previa que

132
A definio sovitica de democracia, como H.B. Mayo escreveu, envolve o erro antigo de supor
que os desejos do povo podem ser aferidos mais precisamente por mtodos misteriosos de
intuio disposio de uma elite e no pela permisso ao pblico de discutir, votar e decidir
livremente. (ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 20.ed.
Massachusetts: Harvard University Press, 1998. p.68).

133
A neutralidade a reaes edipianas trabalho das elites que fornecem sustentao ao seu
representante no poder, seja por corromper as possibilidades emancipadoras do cotidiano,
atraindo a ateno das camadas mdias e baixas para longe das causas de seu desespero,
sobretudo por meio da mdia televisiva, com intensificao de propagandas de grande apelo
sentimental [...] seja ainda promovendo cismas que geram a aparncia de disputas e alternncias
de projetos, quando, ao fim, acabam-se unindo em bancadas e segundos turnos com discursos
exatamente concordes. (SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e
historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.356).

134
Entendemos por cidados em sentido formal aqueles que unicamente exercem a cidadania
quando comparecem s urnas. Cidados em sentido material seriam aqueles que participam
efetivamente da vida poltica e votam de forma consciente.

47

taxas de juros reais no poderiam ser superiores a doze por cento ao ano
135
. A nova
redao suprime tal limite, mantendo a exigncia de que o sistema financeiro sirva
aos interesses da coletividade. Diante da questionvel benevolncia das instituies
bancrias no seu tratamento com o povo, resta-nos recorrer ao manuseio dos
princpios constitucionais para impedir cobranas exacerbadas de juros.
Vislumbra-se neste exemplo um conflito entre povo e elite, que poderia
tambm ser caracterizado como um conflito entre detentor legtimo do poder
constituinte originrio e representantes de tal detentor. Tais representantes so
seres humanos com vontades nem sempre controlveis autonomamente. Ademais,
como bem coloca Sampaio, a soberania dita popular, mas quem efetivamente
manda no Brasil?
136

Alerta-nos Elster que o critrio de escolha de delegados para a assemblia
constituinte pode causar danos aos direitos da minoria.
137
Tem-se, nesta hiptese,
um aspecto aparentemente procedimental afetando o cerne material da
Constituio. Entendemos com Magalhes que por mais democrtica que tenha sido
a manifestao do poder constituinte, vamos encontrar no complexo jogo de poder

135
O pargrafo 3 do art. 192 estabelecia: As taxas de juros reais, nelas includas comisses e
quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no
podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada
como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.
(BRASIL. (Constituio, 1988) Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Org. de
Alexandre de Moraes. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2004).

136
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do poder constituinte: como legitimar ou
desconstruir 1988 15 anos depois. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.) Quinze anos de
constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.31.

137
Unless delegates to the constituent assembly are chosen by some form of proportional
representation, important minorities might suffer de facto disenfranchisement. (ELSTER, Jon.

48

por trs da constituinte aqueles que tem a capacidade ou possibilidade de impor
seus interesses com mais fora do que outros.
138

Nem sempre todas as classes sociais so representadas em um documento
constitucional e, nesta hiptese, como recuperar os direitos das minorias que no
encontram disposies constitucionais que lhes protejam?
139

Donde afigura-nos essencial a limitao da vontade constituinte
140
, no
obstante reconhecermos que o aspecto formal, por si s, no vincula futuras
interpretaes constitucionais
141
.
Vale lembrar que no s h a parcialidade ligada a classes sociais
representadas desproporcionalmente, como tambm, conforme apregoa Elster, h a
volatilidade individual. Referindo-se especificamente Assemblia Constituinte
Francesa (1789), Elster aduz que indivduos so altamente suscetveis eloqncia
de um Mirabeau ou um Robespierre, sujeitos, portanto, a modas e estados de
esprito, rumores e anseios.
142
Em outras palavras, no s sujeitos autnomos, mas
muitos marionetes compunham a Assemble Constituante.
Elster assevera que um dos principais objetivos da Assemblia Constituinte
o de equilibrar os poderes entre o legislativo e o executivo. Atribuir tal tarefa a uma

138
MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Democracia e poder constituinte. In: SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite (Coord.) Quinze anos de constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.116.

139
Obviamente no seria o caso da Constituio brasileira, que, a nosso ver, representa todas as
classes sociais seja por regras ou por princpios nela inseridos.

140
Este limite para ns no seria resolvido por uma ratificao por todo o povo ou assemblias
estaduais ratificadoras, tal como ocorreu nos EUA. O que estamos buscando um limite prvio ao
poder constituinte originrio.

141
Acerca do aspecto formal e material da Constituio, trataremos especificamente mais frente.

142
[...] highly susceptible to the eloquence of a Mirabeau or a Robespierre subject to moods and
fashions, rumors and apprehensions. (ELSTER, Jon. Constitutional bootstrapping in Philadelphia
and Paris. Cardozo Law Review, 1992/1993. p. 562).

49

assemblia que tambm um corpo legislativo seria o mesmo que pedir quela que
aja como juza em causa prpria.
143

Friedrich Muller
144
assevera que a Lei Fundamental de Bonn surgiu em um
procedimento que no pode ser considerado democrtico. O Conselho Parlamentar,
responsvel pela criao da Constituio, no tinha legitimidade para tal, vez que o
mandato de seus deputados era para a legislao ordinria. Prossegue o autor:

Mas como no houve um plebiscito sobre a Lei Fundamental em 1949 nem
posteriormente e.g. depois do Acordo sobre a Alemanha -, a doutrina
dominante fala de uma anuncia indireta por meio da participao nas
eleies para o Parlamento Federal de 1949 ou de um plebiscito tcito nos
anos de vigncia da Lei Fundamental desde 1949.
145

Conclui Muller que a afirmao de que o povo alemo decidiu sua Lei
Fundamental utilizando-se de seu poder constituinte uma fico na Cincia
Poltica
146
.
Ainda que a Assemblia Constituinte seja composta por pessoas que no
venham a compor o Parlamento, nem o governo, inegvel que tais pessoas
representam, ainda que indiretamente, partidos polticos ou grupos, e tais
constituintes sabem que seu futuro depende significativamente dos arranjos

143
To assign that task to an assembly that also serves as a legislative body would be to ask it to act
as judge in its own cause. (ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in rationality,
precommitment, and constraints. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p..140). Anota o
autor, referindo-se Frana em 1789, que a Assemble Constituante, buscando imparcialidade,
decidiu que seus membros seriam ineligveis para a primeira legislatura ordinria. p.141.

144

145

146
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p..45

50

institucionais a serem estabelecidos na Constituio.
147
Elster, por conseguinte,
assevera:

principalmente se os constituintes so imparciais e sabem que a
imparcialidade pode faltar em futuras ocasies que iro ter um incentivo
para se auto-vincular. Apesar de que esta hiptese no pode ser excluda,
eu argumentei que no h motivo para se pensar que tpica ou
frequente.
148

No processo de criao constitucional, mister se faz garantir a sobriedade das
decises, evitando-se ao mximo que os delrios e caprichos dos constituintes
sobreponham-se ao interesse coletivo. Pensamos com Hayek que uma Constituio
deve ser uma corda amarrada pelo Peter, quando sbrio, no Peter quando bbado.
Mas o Peter sbrio para ns seria traduzido na defesa de um a priori constitucional
que ser adiante tratado.
Cabe registrar que certa parcialidade inevitvel em qualquer procedimento e
essa no impede a iseno relativa, desde que haja auto-reconhecimento. Estamos
a nos referir pr-compreenso inerente a todo processo interpretativo, entendendo
que podemos utilizar o mesmo conceito para a tomada de decises em processos
constituintes. Poder-se-ia objetar que h maior tendncia parcialidade em
processos tais, vez que o estabelecimento de normas afeta diretamente os seus
criadores, ao passo que na interpretao do Direito nem sempre o resultado afetar
o intrprete. Ainda assim, acreditamos que a utilizao do conceito de pr-
compreenso em processos constituintes permitir uma releitura dos jogos de
interesse que inevitavelmente ocorrero.

147

148
It is mainly if the framers are impartial and know that impartiality may be lacking on future
occasions that they will have an incentive to precommit themselves. Although this case cannot be
excluded, I have argued that there is no reason to think that is typical or frequent. (ELSTER, Jon.
University Press, 2000. p.173).

51

Por isso, uma conscincia formada hermeneuticamente deve, desde o
princpio, mostrar-se receptiva alteridade do texto. Mas essa receptividade
no pressupe nem uma neutralidade com relao coisa nem tampouco
um anulamento de si mesma; implica antes uma destacada apropriao das
opinies prvias e preconceitos pessoais. O que importa dar-se conta dos
prprios pressupostos, a fim de que o prprio texto possa apresentar-se em
sua alteridade, podendo assim confrontar sua verdade com as opinies
prvias pessoais.
149

Conforme aponta Barroso, a neutralidade do conhecimento cientfico,
especialmente no campo do Direito, impossvel. A neutralidade pressupe um
operador jurdico isento no somente das complexidades da subjetividade pessoal,
mas tambm das influncias sociais. Isto : sem histria, sem memria, sem
desejos. Uma fico.
150

Prossegue Barroso afirmando que um intrprete consciente de sua postura
ideolgica e de suas neuroses e frustraes no ter uma atuao que consistir na
manuteno inconsciente da distribuio de poder e riquezas na sociedade nem na
projeo narcsica de seus desejos ocultos, complexos e culpas.
151

Neste sentido, os constituintes, sabedores da posio na qual esto inseridos,
talvez se tornem mais abertos ao dilogo e multiplicidades de posies. Entretanto,
em nossa hiptese o crculo hermenutico dar-se-ia no entre um determinado texto
e o intrprete, e sim de forma intersubjetiva. Permaneceria, porm, a lgica de
pergunta e resposta
152
do crculo. Permaneceriam tambm outros limites, tais como
a observncia dos direitos fundamentais.

149
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 1997.
p.358.

150
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional
brasileiro. Direito e Democracia, Canoas, v.3, n.2, 345-383, 2 sem. 2002. p.351.

151

152
PONTES, Helenilson Cunha. O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio. So
Paulo: Dialtica, 2000. p.13.

52

Elster, ao tratar do conflito no qual os constituintes esto invariavelmente
inseridos, que seria aquele entre o interesse de todos para o futuro e o interesse
partidrio que os vincularia, utiliza-se de Rawls. De fato, aduz quanto aos motivos
imediatos e partidrios que:

Os ltimos motivos seriam consideravelmente menos importantes se a
legislao fosse elaborada sob um vu da ignorncia artificial criado por
uma exigncia de que as decises da advindas s se tornassem vigentes
dez ou vinte anos depois.
153

No temos a pretenso de negar que o agir estratgico exista nem tampouco
que seja importante, sob pena de negarmos o prprio pluralismo. Parece-nos
apropriado, nesse passo, abordarmos o agir estratgico e o agir comunicativo e suas
influncias no processo constituinte.

153
The latter motives would be considerably less important if legislation took place under an artificial
veil of ignorance created by a requirement that decisions will not come into effect until, say, ten or
twenty years later. (ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in rationality, precommitment, and
constraints. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p.144). Reconhece Elster, linhas
adiante, que tal idia utpica e provavelmente indesejvel considerando-se que criaes
constitucionais tendem a acontecer em perodos de crise nos quais a espera seria um luxo
inadmissvel.

53

4 AGIR ESTRATGICO E AGIR COMUNICATIVO E A
HETEROVINCULAO DOS CONSTITUINTES

Assemblias constituintes corporificam o que eu chamei de paradoxo da
democracia: cada gerao quer ser livre para vincular seus sucessores, ao
passo que no admite ser vinculada por seus antecessores..
154

A teoria do agir comunicativo foi desenvolvida por Habermas, com a qual ele
pretendeu construir uma validade do sentido intersubjetivamente constituda
155
. O
agir comunicativo busca o entendimento mtuo, sendo que o consenso no pode ser
imposto outra parte, inadmissveis sendo tambm as manipulaes
156
. O agir
estratgico, por sua vez, ligar-se-ia quelas aes orientadas para o alcance de
interesses prprios
157
.
Essa discusso remonta s concepes conflitantes de poder de Max Weber
e Hannah Arendt, sendo que aquele percebe o fenmeno bsico do poder como

154
Constituent assemblies thus embody what I have called elsewhere the paradox of democracy:
each generation wants to be free to bind its successors, while not being bound by its
predecessors. (ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in rationality, precommitment, and
constraints. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p.115).

155
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas, ao estratgica e controle de constitucionalidade
apud SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do poder constituinte: como legitimar ou
desconstruir 1988 15 anos depois. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de
constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 230.

156
HABERMAS, Jurgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1989. p.165.

157
Tratando da distino entre agir comunicativo e agir estratgico, Souza Cruz anota que o
primeiro, voltado para o entendimento e mediado pela linguagem, em busca de normas que
possam valer obrigatoriamente e que preencham legitimamente as expectativas recprocas de
comportamento aceitas por no mnimo dois interlocutores. O segundo [...] ligado noo de
racionalidade instrumental da Escola de Frankfurt, pauta-se pela escolha estratgica de
preferncias em um processo de adequao de meios a certos fins. (CRUZ, lvaro Ricardo de
Souza. Habermas, ao estratgica e controle de constitucionalidade. In: SAMPAIO, Jos Adrcio
Leite (Coord.). Quinze anos de constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 230-231).

54

sendo um potencial para a imposio de interesses prprios
158
e esta o v como o
potencial de uma vontade comum formada numa comunidade no coagida.
159

A teoria discursiva, por sua vez, reconhece a inexorabilidade do agir
estratgico
160
, pretendendo depur-lo pelo agir comunicativo:

Em discursos ticos, a razo e a vontade determinam-se reciprocamente,
pois permanecem inseridas no contexto que tematizam. No auto-
entendimento, os participantes da argumentao no podem catapultar-se
para fora da forma de vida concreta na qual se encontram. A entrada em
discursos morais pressupe, ao contrrio, que todos os contextos
normativos fticos se retraiam. Eles encontram-se sob pressupostos
comunicativos que exigem a ruptura com as evidncias do mundo da vida
[...] O dever-ser categrico de mandamentos morais dirige-se vontade
autnoma de atores que se deixam determinar racionalmente, atravs da
compreenso daquilo que todos poderiam querer.
161

Habermas reconstri o poder comunicativo introduzido por Arendt. Para o
filsofo alemo, alm de argumentos morais, tambm so relevantes para a
formao poltica de vontade razes pragmticas e ticas.
162

Haveria, pois, dois estgios de formao da opinio e vontade. As
preferncias, interesses e orientaes axiolgicas estariam presentes no primeiro
estgio, ligando-se avaliao de consequncias de possveis programas gerais
163
.

158
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1, p.187.

159

160
Questes pragmticas colocam-se na perspectiva de um ator que procura os meios apropriados
para a realizao de preferncias e fins que j so dados. (HABERMAS, Jurgen. Direito e
democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. v.1, p.200).

161

162

163

55

No segundo estgio, entretanto, haver uma mudana no nvel do discurso, vez que
as prprias orientaes axiolgicas estaro em discusso
164
.
Ao versar sobre o discurso de fundamentao sob a tica habermasiana,
Souza Cruz aduz que:

[...] o discurso de fundamentao assume um papel central, vez que
harmoniza preferncias concorrentes e fixa a identidade pessoal/coletiva de
uma sociedade, na qual concorrem discursos de auto-entendimento e
negociaes/barganhas de interesses. Os valores fundamentais de uma
sociedade so identificados, ponderados e acomodados entre si. O
legislador poltico constri essa identidade lanando mo de forma irrestrita
de argumentos normativos e pragmticos, por meio do consenso ou de
negociao eqitativas.
165

No acreditamos que seja possvel excluir completamente o agir estratgico
no discurso de fundamentao. Cada um busca sempre o seu interesse, em um
primeiro momento. Pela pr-compreenso, podemos tentar chegar a um consenso,
sem pressupormos, todavia, que no h nenhum tipo de coao.
166
Ademais, a
premissa de um Peter sbrio pode no ser preenchida na realidade.
167
Pois dado o
fato de que as constituies so escritas normalmente em tempos de crise, no
parece bvio que seus criadores estejam sbrios ento.
168

164

165
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2006. p.193.

166
Souza Cruz, ao versar sobre a situao ideal de fala em Habermas, explica que entre seus pr-
requisitos est a sinceridade, ou seja, a crena naquilo que se fala e o intuito de levar o outro a
uma deciso racionalmente motivada e a ausncia de coao interna ou externa na execuo do
discurso. (CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o Direito Brasileiro . Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2006. p.88.

167

168

56

[...] H, como eu indiquei, uma tendncia sistemtica no sentido de que as
constituies sejam escritas em circunstncias turbulentas nas quais o
julgamento embaado pelas paixes momentneas. As condies sob as
quais a necessidade de criao constitucional nasce tendem a obstruir a
tarefa de tal criao.
169

Destarte, reconhecemos a impossibilidade de constituintes altrustas, mas
acreditamos que o auto-reconhecimento de suas posies e escolhas seja vlido.
Aliado a isto, limites ser-lhe-o impostos visando a impedir a frustrao da tarefa
legtima de criao constitucional.
preciso lidarmos com o que Elster denomina de inconsistncia temporal que
ocorre quando a melhor poltica atualmente planejada para algum perodo futuro
no mais a melhor quando este perodo acontece.
170
Relacionado a isso,
Schumpeter assevera que os interesses de curto prazo so mais sedutores que os
de longo prazo.
171

Ao referir-se ao veto executivo como soluo para o problema de legisladores
egostas, Elster aponta que essencial um sistema de checks and balances.
172
O
mencionado autor trata, neste caso, de legisladores de um poder j constitudo. Tal
no nos impede, como temos feito ao longo de todo este trabalho, de pensar a
mesma questo em termos de poder constituinte.

169
Elster cita uma srie de exemplos oriundos de processos constitucionais do Leste Europeu. A
Polnia e Romnia cuidadosamente evitaram a adoo de alguns instrumentos que limitariam os
poderes da legislatura. ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in rationality, precommitment,
and constraints. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p.161.

170

171
Rio de Janeiro: Zahar, 1984.
172

57

Que controle deve ser exercido sobre os constituintes? Diferentemente dos
sistemas bicamerais previstos em diversas Cartas
173
, a Assemblia Constituinte no
tem outro rgo que lhe contrabalance. Da a necessidade de limites estabelecidos
previamente, afinal de contas, precisamos responder indagao de Elster sobre
quem deve guardar os guardies.
174
Faremos de forma diferente, perguntando
quais limites devem guardar os guardies.
Lembrando Hobbes, em contexto diferente, apesar de discordarmos de sua
idia de que o governo no deve sofrer limitaes, concordamos com a
impossibilidade de estas serem impostas por homens sobre a Assemblia
Constituinte (no nosso caso). [...] pois, uma vez que estas existam, aquele que as
impe que se torna o verdadeiro governante.
175
Alis, a teoria do poder
constituinte originrio absoluto e incondicionado em muito se assemelha a um
Leviat moderno: Nem possvel que nenhuma pessoa seja vinculada a si mesma;
porque ele que prende, pode libertar; e portanto aquele que est vinculado to-
somente por si prprio no est vinculado em verdade.
176

Cumpre esclarecermos o que entendemos por povo, no sentido por ns
defendido:

173
Interessante transcrever o dilogo entre Thomas Jefferson e George Washington a que Elster faz
meno. When Thomas Jefferson asked George Washington why the convention had established
a Senate, Washington replied by asking, Why do you pour your coffee into your saucer?To cool
it, Jefferson replied. Even so, Washington said. We pour legislation into the Senatorial saucer
to cool it. (ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in rationality, precommitment, and
constraints. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p. 133).

174

175
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 1995.
p.11.

176
Nor is it possible for any person to be bound to himself; because he that bind, can release; and
therefore he that is bound to himselfe onely, is not bound. Leviathan, Part II, Ch.26. apud

58

O povo poltico diferencia-se do povo maioritrio. Em termos mais rigorosos:
o povo maioritrio pertence ao povo poltico mas no o esgota. O facto de
as decises polticas serem na generalidade dos casos tomadas por maioria
e valerem como deciso do povo, no deve fazer esquecer-nos que as
minorias que votaram contra, se abstiveram ou no compareceram ao
sufrgio continuam a ser povo poltico. Em concluso: s o povo real
concebido como comunidade aberta de sujeitos constituintes que entre si
contratualizam, pactuam e consentem o modo de governo da cidade -
tem o poder de disposio e conformao da ordem poltico-social.
177

Ao longo deste trabalho, temos reforado que impossvel pensar o poder
constituinte sem conect-lo realidade circundante. Isso no impede que utilizemos
um singelo exerccio de lgica, com base em Jon Elster, em prol de nossa posio.
Segundo Elster, as Constituies regulam a vida poltica, assim como elas
prprias.
178
(grifos nossos). Noutro trabalho, o autor sob comento ressalta que a
Constituio regula, entre outras coisas, as funes bsicas do Estado (a estrutura
do governo) e os direitos individuais.
179

Elster acentua que h uma tenso entre criatura e criador que pode ser
observada tanto em Paris quanto em Filadlfia. As legislaturas estaduais em
Filadlfia, fonte da autoridade dos delegados, eram vistas como um dos principais
obstculos aos esforos da Assemblia.
180
Em Paris, algo semelhante ocorria entre
a Assemblia e o Rei, segundo este autor. Este paradoxo descrito por Elster da
seguinte forma:

177
1999. p.72.

178
Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p. 100.

179
1992/1993. p.550.

180
1992/1993. p.559.

59

De um lado, parece haver um princpio geral segundo o qual se X d origem
a Y, ento X tem autoridade superior quela de Y. Por outro lado, se Y
criado para regular, entre outras coisas, as atividades de X, Y parece ser
superior. .
181

Pois bem, a Constituio criada pelo povo. Todavia, se a Constituio
criada para regular os indivduos que a criaram, logo, a Constituio superior a
esses.
No haveria ento limites quanto criao constitucional para que se
assegure que os constituintes no corrompam a funo a que a criatura se destina?
Noutros termos, se X pudesse criar Y da forma que bem entendesse, ento para que
cri-lo? Se X pretende criar Y para que este o regule, deve necessariamente aceitar
limites.
A diferena, que resulta em um fator complicador, entre a criao
constitucional e a auto-restrio que no primeiro caso h diversos interesses
envolvidos de sorte que a auto-vinculao nem sempre reverter em benefcios para
quem se vinculou, ao passo que a auto-restrio implicar em benefcios
exclusivamente para aquele que se auto-restringiu
182
. Da a necessidade de
procurarmos heterovinculaes para o processo constituinte.
Noutra parte de sua obra, Elster demonstra como um ser onipotente uma
contradio nos prprios termos: Se um ente tem o poder para fazer qualquer lei a
qualquer tempo, ento pode limitar seu prprio poder de fazer leis? Se pode, ento

181
On one hand, it seems to be a general principle that if X brings Y into being, then X has an
authority superior to that of Y. On the other hand, if Y is brought into being to regulate, among other
things, the activities of X, Y would seem to be superior (ELSTER, Jon. Constitutional bootstrapping
in Philadelphia and Paris. Cardozo Law Review, 1992/1993. p.559).

182
Nesse sentido, Elster assevera que For one thing, the binding effect of constitution is much less
constraining than in such paradigm cases of individual self-binding as saving your money in a
scheme under which you cannot take it out before Christmas. (ELSTER, Jon. Legislatures as
constituent assemblies. In: BAUMAN, R.; KAHANA, T. (Ed.) Legislatures and constitutionalism:
the role of the legislature in the constitutional state.).

60

no pode, e se no pode, ento pode.
183
Em outras palavras, a limitao do prprio
poder, em si, impossibilitaria a possibilidade de elaborao de qualquer lei, dada a
limitao imposta pelo prprio ente; e a impossibilidade de auto-limitao, por sua
vez, permitiria liberdade inclusive para se limitar! Mais uma vez, reforada resta
nossa posio no sentido da imprescindibilidade de limites ao poder constituinte
originrio.
Um destes limites poderamos retirar do prprio autor, ao tratar das por ele
denominadas convenes meta-constitucionais: Em pases com longa tradio
constitucional, poderosas convenes no escritas podem impedir polticos de
mudar freqentemente a Constituio para promover fins de curto-prazo ou
partidrios.
184

Acreditamos que tais convenes poderiam limitar tambm uma nova
constituio, por serem meta-constitucionais. Podemos ligar tal idia com a tradio
da famlia constitucional, preservada historicamente como vinculante, de que trata
Muller
185
.
O historiador Jens Arup Seip assevera que na poltica, as pessoas nunca
tentam se auto-vincular, mas sim somente vincular os outros.
186
Jon Elster, em

183
Suber (1990) apud ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in rationality, precommitment, and
constraints. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p.147.

184

185

186
In politics, people never try to bind themselves, only to bind others. apud ELSTER, Jon. Ulysses
unbound: studies in rationality, precommitment, and constraints. Cambridge: Cambridge
University Press, 2000. p. IX.

61

Ulysses Unbound,
187
acredita que tal assertiva mais prxima da verdade do que a
idia de que a auto-vinculao a essncia do processo constituinte.
188

Elster ressalta, no entanto, que a auto-vinculao pode ocorrer em poucos
casos. Um exemplo real seria quando o Parlamento Constitucional hngaro, em
1989-1990, aprovou a criao de uma poderosa corte constitucional, com poderes
para anular legislao advinda do Parlamento.
189
Contudo, o prprio autor ressalta
um dos motivos por trs de tal deciso:

Como John Schiemann mostrou, alguns comunistas hngaros eram
favorveis a uma corte constitucional forte porque anteviram, corretamente,
que se o parlamento adotasse legislao retroativa ou estendesse o estauto
de limitaes com o propsito de lev-los justica, tais medidas seriam
reformadas pela Corte.
190

Ao versar acerca do pr-comprometimento a direitos, Elster o justifica com
fulcro no fato de que o governo tende a supervalorizar projetos com benefcios
imediatos, protelando outros como investimentos em educao e sade.
191

187
Trascreveremos aqui a posio anterior de Elster: In Ulysses and the Sirens I came close to
claiming both that constitutions are precommitment devices (in the intentional sense), and that
societies ought to bind themselves by constitutional precommitment devices. As I have been
saying in various places earlier, these claims are eminently contestable, on conceptual, causal,
and normative grounds. (ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in rationality, precommitment,
and constraints. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p. 167.

188
Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p. IX

189

190
As John Schiemann has shown, some Hungarian Communists were in favor of a strong
constitutional court because they predicted, correctly, that if parliament were to adopt retroactive
legislation or extend the statute of limitations for the purpose of bringing them to justice, these
measures would be struck down by the court. (ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in
rationality, precommitment, and constraints. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p.
171).

191
Elster optou pelos direitos sade e educao gratuita no contexto de pases em desenvolvimento
que esto em transio para sistemas de mercado. (ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in
rationality, precommitment, and constraints. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p.
141).

62

Desta sorte, a constitucionalizao de direitos e, qui, a impossibilidade de
modificao destes por emenda, ir vincular as decises futuras dos representantes
do povo.
192
Uma carta de direitos tambm funciona para amarrar as mos dos
governantes
193

importante frisar a relao do posicionamento de Elster com as idias por
ns expendidas. Inicialmente, parece-nos que o contexto seria limitador livre ao
constituinte. De forma conexa, os direitos estariam inseridos na Carta Constitucional
como imposies a definir o bem-comum da sociedade.
194
mister que se entenda
que somente um povo vinculado ab initio permitir a consecuo dos fins do Estado
e respeito aos direitos fundamentais.
Elster entende que a constitucionalizao de certas matrias permitem que o
Congresso resista ao lobby dos diversos grupos de interesse. Ora, da mesma forma
que representantes precisam ser capazes de dizer aos seus constituintes que suas
mos esto presas
195
, tambm o momento de formao inicial da Constituio
precisa vincular seus criadores.
196

192

193
The Bill of Rights is also about tying the governments hands OFlaherty (1996). apud ELSTER,
Jon. Ulysses unbound: studies in rationality, precommitment, and constraints. Cambridge:
Cambridge University Press, 2000. p. 142.

194
Ainda que os direitos possam variar de um Estado para outro, para ns imprescindvel que um
ncleo essencial pr-definido sempre exista.

195

196
As Mirabeau Said, elected representatives are a kind of de facto aristocracy (8, p.538) that if
unchecked would arrogate all power to itself. (ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in
rationality, precommitment, and constraints. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p.130).
Pensamos que a ningum dado arrogar todo o poder para si, nem mesmo ao povo.

63

5 AS CONSTITUINTES SEM REVOLUO: AS TRANSIES
CONSTITUCIONAIS E O PROCESSO CONSTITUINTE DE 1988

Uma nova ordem constitucional no precisa ser decorrncia de uma exploso
revolucionria, como se armas e sangue traduzissem legitimidade de per si. H
meios pacficos de se alterar uma constituio e a teoria do poder constituinte
precisa ser atualizada sob esse enfoque.
Aps a queda do totalitarismo no Leste Europeu, as elites polticas optaram
por adotar as novas constituies ps-comunistas atravs de um procedimento de
reviso das cartas socialistas ento em vigor, por meio do que denominado de
transio constitucional.
197
Entre outros pases, pode-se citar que tal processo
ocorreu na Polnia, Hungria e Checoslovquia:

Tal pode ser entendido como um discurso em andamento de muitas vozes,
como um processo, tal como descrito pelo termo constitucionalizao.
Limitar o conceito de constituio a um big bang, a criao ex nihilo da
nova ordem legal, em nossa viso, enfoca de forma restrita somente o
modelo francs de revoluo constitucional.
198
(Traduo nossa)

Miranda cita como exemplos de transio de regimes militares para
democrticos o Peru (1977-1979), Chile (1988 1990), Argentina (1982-1983).
199

Observa o referido autor que nestes casos o exerccio do poder constituinte
originrio consiste em abrir caminho para a mudana.

197
COTTIER, Thomas; HERTIG, Maya. The prospects of 21
st
Century constitutionalism. Max Planck
Yearbook of United Nations Law, v.7, p.261-328, 2003. p.29-30.

198
st
Century constitutionalism. Max Planck
Yearbook of United Nations Law, v.7, p.261-328, 2003. p.29-30.

199
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1991. t.2, p.86-87.

64

No Brasil no houve revoluo
200
anteriormente criao da Constituio de
1988.
A Assemblia Nacional Constituinte foi, na verdade, composta pelos membros
das duas Casas. Mas ao convocar os membros da Cmara dos Deputados e do
Senado Federal, a rigor, o que se fez foi convocar, no uma Assemblia Nacional
Constituinte, mas um Congresso Constituinte.
201

possvel afirmar que houve contaminao do procedimento pela
parcialidade dos pseudo-constituintes? A to indesejvel parcialidade que Sieys
buscou combater. Usando a terminologia de Muller pode-se afirmar que no
procedimento de 1985-88 no houve constituio democrtica da Constituio?
Com vistas ao poder constituinte isso significa: eleio do grmio constituinte
pelo povo; ou plebiscito sobre o anteprojeto da constituio; ou em adequao a
um Estado Democrtico de Direito ambas as coisas.
202

200
Sampaio anota que h defensores da existncia de um vnculo entre todas as Constituies que
venham a surgir de uma primeira carta adotada por um determinado Estado. Seriam elas meros
desdobramentos ou adaptaes dessa Constituio histrica para acomodar as vicissitudes e
transformaes da sociedade e de sua organizao poltica. Originria, sob esta perspectiva, seria
somente a Constituio de 1824. (SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do poder
constituinte: como legitimar ou desconstruir 1988 15 anos depois. In: SAMPAIO, Jos Adrcio
Leite (Coord.) Quinze anos de constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.23).

201
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17 ed. So Paulo: Malheiros,
2000. p.91. Mas reconhece este autor que a Constituio de 1988 um texto moderno e avanado,
inovando de forma relevante o constitucionalismo nacional e estrangeiro.

202

65

Discordamos de tal entendimento
203
, no obstante reconhecermos vcios no
processo constitucional que se iniciou em 1985. Alm dos j mencionados
senadores binicos, h tambm o fato de que a convocao da assemblia nacional
constituinte foi realizada pela Emenda Constitucional n.26 Constituio de
1967/69. Desta sorte, conforme conclui Jobim, o poder constituinte originrio de
1987 foi institudo pelo poder constituinte derivado de 1985.
204
Cabendo, ainda,
registrar que tal emenda previa uma constituinte livre e soberana.
205
Nada obstante,
conclui o Ministro que a leitura de um texto claramente poltico, tem de ser vista
atravs do processo histrico e da sua eficcia poltica na superao das crises .
206

A Constituio, para ele, soube gerir as crises que surgiriam.
Concordamos com esse posicionamento, no o classificando como otimista
seno como fundado na realidade
207
. Fosse a Constituio alheia realidade social,
no teria o povo a recebido de braos abertos. Se assim fosse, talvez no valesse
mais que uma folha qualquer. Ocorre que na fabricada folha de 88, os brasileiros

203
Para Muller, a Lei Fundamental de Bonn no observou tcnicas processuais que pudessem se
relacionar com poder constituinte. A prxis real de pr a Lei Fundamental em vigor fez regredir
condio de texto ideolgico o texto de norma poder constituinte na Lei Fundamental.
(MULLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo. Trad. Peter Naumann.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.37). J Hesse, apesar de reconhecer que o povo
alemo no participou do processo constituinte de 1949, entende que a constituio da
decorrente mostrou-se cada vez mais como ordem duradoura. A existncia da Constituio, liga-
se, outrossim, disposio do povo de reconhecer seu contedo como obrigatrio. (HESSE,
Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus
Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p.77-78.

204
JOBIM, Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade
de uma histria real In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de constituio.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.10.

205
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do poder constituinte. Como legitimar ou
desconstruir 1988 15 anos In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de

206
JOBIM, Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade
de uma histria real In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de constituio.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.17.

207
Estamos defendendo aqui a substncia da Constituio, notadamente no que nela no foi
alterada. Sobre as alteraes, tivemos a oportunidade de opinar em outra parte deste mesmo
trabalho.

66

desenharam um sol amarelo e esto tentando, aos trancos e barrancos, construir um
castelo, ainda que s disponham de cinco ou seis retos parlamentares.

Ainda que tenha havido vcios no processo constituinte
208
de 1988, bem
verdade que a concepo da hermenutica constitucional contempornea no
vincula a anlise da validade de uma constituio exclusivamente aos atos de
vontade originados da assemblia constituinte, pois:

Tal validez real a Constituio ainda no obtm por ela ser dada.
Constituinte no-compreendido naquilo que ele e naquilo que ele cria se
ele entendido como ato de vontade nico do poder constituinte, um
poder originrio do qual deriva todo poder constitudo [...] At que ponto a
Constituio consegue obter essa validez , antes, uma questo de sua
fora normativa, de sua capacidade de produzir efeito determinante e
regulador na realidade da vida histrica.
209

Tais linhas ligam-se noo de sistema constitucional, segundo o qual no
deve haver uma distino estanque entre a concepo formal e material de
Constituio.
210
Neste sentido, haveria um dilogo constante entre a realidade social
e as normas constitucionais. Poder-se-ia afirmar, diante disso, a inutilidade de se
discutirem eventuais vcios no procedimento constituinte
211
, vez que o que deve

208
Referindo-se a uma leitura politolgica a exigir alteraes significativas nas relaes de poder,
Sampaio aduz que sob tal perspectiva, o poder teria sido apenas trocado formalmente de mos,
sem mudanas profundas no sistema de dominao. Quem materialmente mandava antes de
1988 continuou a mandar depois ou, na pior das hipteses, teve de partilhar o mando com outras
foras sociais sem maiores atropelos ou perdas. (SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica
do poder constituinte: como legitimar ou desconstruir 1988 15 anos depois. In: SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite (Coord.) Quinze anos de constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.23.
209
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica Federal da Alemanha. Trad.
Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p.47-48.

210
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999.

211
Vale registrar a posio de Elster ao comparar convenes a legislaturas constituintes, entendendo
que aquelas, em termos procedimentais, mais provavelmente encorporaro o valor de deliberaes
livres, predominando nestas a razo sobre os interesses. Entende Elster que constituies

67

haver uma interpretao aberta de princpios e regras constitucionais.
212

Referindo-se aos erros de procedimento, Sampaio afirma que estes somente
invalidariam a Constituio se causassem prejuzos ao trabalho constituinte e idia
de Direito que o direciona. Concordamos com o autor no sentido de que no nosso
processo constituinte no houve nenhuma alterao comprometedora.
213
Ademais,
alerta tal autor para a possibilidade de aferio da validade de um texto
constitucional a posteriori, pelo grau de aceitao que promove.
214

Entretanto, parece-nos que vcios procedimentais podem gerar srias
conseqncias no que tange ao contedo da decorrente, sendo mister recorrer-se
ao documento originado para a aferio de significativo dano procedimental a
contaminar o resultado ou no. A manipulao do procedimento pode determinar o
contedo material que se pretende impor, e, muitas vezes, sob o vu de regras
procedimentais, o que se esconde j a substncia mesma, maquiavelicamente pr-
determinada.
Elster assevera que conforme sabido da teoria da escolha social, o
processo de se agregarem dadas preferncias em uma deciso final

oriundas de convenes tendem a possuir maior legitimidade que aquelas advindas de legislaturas
constituintes. Na histria mundial, ressalta Elster que a maioria das constituies foram escritas por
legislaturas constituintes, que combinam funes constituintes com legislativas. (ELSTER, Jon.
Legislatures as constituent assemblies. In: BAUMAN, R.; KAHANA, T. (Ed.) Legislatures and
constitutionalism: the role of the legislature in the constitutional state.).

212
Mas tambm pode ser importante para a Constituio isto, no submeter um mbito de vida
normalizao jurdica ou somente em relaes individuais; ela deixa determinadas questes [...]
conscientemente abertas, para aqui deixar espao livre discusso, deciso e configurao.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica Federal da Alemanha.
Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.p. 39.

213
constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 39-42.

214

68

profundamente afetado por regras de procedimento.
215
Sampaio, referindo-se a tal
teoria, ressalta que h variadas correntes que dela afluem, entre as quais a teoria
dos jogos.
216
No objeto de nosso trabalho alongarmo-nos nesta seara, de tal
sorte que nos permitimos citar apenas uma das verses da teoria dos jogos
217
, para
fins de corroborao/explicitao da afirmao de Elster.
Pois bem, para Suzumura e outros adeptos de tal verso da teoria dos jogos,
os direitos seriam uma forma de jogo:

Em tal jogo, as funes de cada jogador no so de plano esclarecidas. H
uma lista de jogadores, de estratgias alternativas e um resultado para
todas as combinaes de estratgias que podem ser escolhidas. Algumas
das estratgias so admitidas [...] outras no. Os direitos so ento
especificados pela liberdade que cada um tem de escolher uma ou algumas
das estratgias admitidas e pela obrigao de no escolher aquelas que
no so admitidas. Para afirmamos que algum tem um direito, devemos
examinar se essa pessoa efetiva para o conjunto relevante de resultados
na forma de jogo que foi especificamente definido para ela. Esse conjunto
relevante de resultados o seu reino dentico ou de direitos.
218

Afigura-nos, diante de tal excerto, devidamente transposto para nosso tema,
que o procedimento no conseguiria, de per si, justificar a legitimidade de uma nova
ordem constitucional. Desta sorte, concordamos com Elster quando ele diz que o
procedimento afeta a transformao, expresso e agregao de preferncias em
modos que podem ser cruciais para o resultado final.
219

215
1992/1993. p. 566.
216
Del Rey, 2004. p.109.

217
Jos Adrcio Sampaio assevera que h duas verses para tal teoria. A primeira desenvolvida por
Gardenfors e a segunda por Suzumura, entre outros. (SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos
fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.110).

218
Del Rey, 2004. p.110.

219
1992/1993. p. 566.

69

Oscar Vilhena, apesar de reconhecer que a Constituio sofreu influncias de
interesses corporativos, entende que ela foi formulada num ambiente democrtico,
sob a influncia de uma participao social jamais vista na histria constitucional e
legislativa brasileira.
220

Tambm Barcellos reconhece que temas apenas formalmente constitucionais
foram enxertados na Carta Magna, mas, ainda assim, tais seriam a exceo e no a
regra.
221

220

221
Como exemplo de normas apenas formalmente constitucionais, Barcellos cita a manuteno do
status federal ao Colgio Pedro II (art.242, par.2), por exemplo. (BARCELLOS, Ana Paula de. A
eficcia jurdica dos princpios constitucionais. So Paulo: Renovar, 2002. p. 16).

70

6 LEGITIMAO CONSTITUCIONAL

A idia de que a Constituio expressa a real vontade do povo meramente
simblica ou, muitas vezes, instrumental. Como deveria ser criada uma Constituio
legtima?
Aponta Luzia Marques que o conceito de legitimidade um daqueles que
mais controvrsias suscita:

que ele implica prejuzos sobre outras questes bsicas direitos
fundamentais, conceito de constituio, justificao do Estado e
dificilmente os autores coincidem nas pr-compreenses que antecipam o
sentido do seu julgamento sobre a legitimidade de uma ordem jurdico-
poltica.
222

6.1 O DUALISMO DEMOCRTICO DE BRUCE ACKERMAN

Comecemos nossa anlise acerca da legitimidade de uma constituio pela
teoria do norte-americano Bruce Ackerman. Se verdade que suas idias inspiram-
se especificamente na Constituio, ou melhor, nas Constituies norte-americanas,
suas concluses podem ser ampliadas para outros ordenamentos jurdicos.
Ackerman reconhece que a demagogia um risco endmico em qualquer
sistema democrtico que coloque autoridade decisria nas mos de um pblico de
massa com tempo e energia limitados para as grandes questes polticas.
223

222
material da Constituio.Coimbra: Coimbra, 1994. p.15.

223
ACKERMAN, Bruce. We the people. Foundations. Cambridge: The Belknap. 1998. p.22.

71

Porm, acredita que tais riscos podem ser controlados atravs do cultivo popular da
arte da cidadania.
Cabe-nos ressaltar que Ackerman defende algo que denomina de democracia
dualista. A idia bsica de sua teoria a defesa de que h duas classes de decises
polticas possveis: aquelas tomadas pelo povo e aquelas tomadas pelo governo, da
falar-se em dualismo democrtico.
As decises tomadas pelo povo ocorrem raramente e sob circunstncias
especiais. Tais momentos so denominados por Ackerman de momentos
constitucionais e esto caracterizados pelo fato de que um extraordinrio nmero de
cidados est seguro da seriedade do assunto que se discute; pelo fato de que
todos os cidados tiveram a oportunidade de se organizarem para expressar sua
forma de ver o problema e, por fim, que existe uma maioria que concorda com uma
forma especfica de solucionar o problema em questo.
Um exemplo de momento constitucional no qual Ackerman julga estarem
presentes estes trs requisitos o New Deal que marca a conscientizao do povo
americano de que as condies econmicas modernas transformaram os direitos
naturais da propriedade e contratos em smbolos de opresso de massa, buscando-
se, a partir da, a regulao dos mercados livres.
224

J as decises tomadas pelo governo so dirias, podendo ser denominadas
de decises em momentos correntes, nos quais no h debate nem mobilizao
popular. Por serem decises ordinrias, acredita Ackerman que seriam decises
com menor grau de legitimidade democrtica, ao passo que as decises do povo

224

72

seriam extraordinrias e consideradas hierarquicamente superiores no que tange
sua legitimidade democrtica.
225

Parece-nos perigoso considerar decises do povo, tomadas em momentos de
erupo dialgica, hierarquicamente superiores a normas legisladas. Primeiro
porque no fcil captar uma vontade nica em meio a mltiplas opinies. Segundo
porque no se sabe at que ponto tal opinio de bloco foi manipulada.
Cite-se como exemplo a Lei 8.072/90, que definiu os crimes hediondos.
Houve intensa mobilizao popular para que certos crimes, entre os quais o
homicdio qualificado, passassem a ter rigoroso tratamento penal. Foram obtidas as
assinaturas de um por cento do eleitorado nacional, conforme exigido nos casos
de lei de iniciativa popular. A lei, at hoje em vigor, objeto de severas crticas no
que tange sua legitimidade jurdica, tendo afetado um dos direitos mais
fundamentais do homem: a liberdade.
226

Bruce Ackerman, comparando a Constituio norte-americana com a
Constituio alem (ps-nazismo), que explicitamente declarou uma vasta lista de
direitos fundamentais impassveis de alterao constitucional futura, aduz que: Na
Amrica, em contraste com a Alemanha, o povo que a fonte de direitos, a
Constituio no impe os direitos que o povo precisa aceitar.
227

O povo como fonte absoluta de direitos atuaria como legtimo poder
constituinte derivado e, mais uma vez, transportando esta linha de raciocnio para o
nosso tema, somos levados a crer que tambm no momento original de criao da

225

226
Notria foi a influncia da novelista Glria Perez no sentido de convencer o pblico a apoi-la na
apresentao de tal projeto de lei, vez que sua filha, Daniela Perez, havia sido assassinada por
Guilherme de Pdua, sendo ambos atores de novela que estava sendo exibida pela Rede Globo
na mesma poca.

227

73

Constituio, no haveria limites s decises populares, desde que cumpridas as
condies acima referidas que qualificam um momento de constitucional.
Identifica-se uma falha na teoria de Ackerman que ele prprio reconhece, sem
contudo, contorn-la. Admite tal autor que qualquer emenda possa ser feita na
Constituio norte-americana pelo povo e ento ele cria um caso hipottico:

Suponha que um revival religioso, agora proeminente no mundo islmico,
seja a primeira onda de um grande despertar que envolva o ocidente
cirsto. Uma revolta geral contra o materialismo ateu mobiliza a massa
politicamente, culminando em uma campanha para alterao parcial da
Primeira Emenda, advindo uma nova emenda com o seguinte teor:
O cristianismo fica estabelecido como religio oficial do povo americano,
sendo a adorao pblica de outros deuses proibida..
228

Nesse caso, Ackerman defenderia a legitimidade de tal emenda, contrariando
sua convico pessoal de que ela estaria errada, pois o que prevalece em sua teoria
a vontade da maioria.
229

Parece-nos restar demonstrado que a vontade democrtica ilimitada pode
causar decises materiais absurdas. Permitimo-nos continuar citando Ackerman,
para mostrarmos outro desdobramento hipottico desta emenda religiosa:

[...] imagine que um movimento religioso consiga criar uma segunda
emenda, juntamente com a primeira hipoteticamente colocada: Qualquer
americano que defenda a no obedincia destas emendas ser declarado
culpado por traio e sujeito pena de morte. Esta emenda, em contraste
com a primeira, busca impossibilitar ao povo a reconsiderao de sua opo
pelo cristianismo, e, por conseguinte, causa a negao do prprio dualismo
democrtico
230

228
Suppose that a religious revival now prominent in the Islamic world is the first wave of a Great
Awakening that envelops the Christian West. A general revulsion against godless materialism yields
mass political mobilization that finally results in a successful campaign for partial repeal of the First
Amendment. With the dawn of the new millennium, Amendment XXVII is proclaimed throughout the
land:Christianity is established as the state religion of the American people, and the public worship
of other gods is hereby forbidden. ACKERMAN, Bruce. We the people. Foundations. Cambridge:
The Belknap. 1998. p.14.

229

230
[...] imagine that a religious movement managed to ratify a second amendment along with the one
hypothesized in the text: Any American advocating the repeal of Amendment XXVII is hereby
declared guilty of treason and subject to capital punishment upon conviction. This amendment, in

74

Outra hiptese tambm por ele levantada seria a de uma coalizo mobilizada
que conseguisse petrificar uma nova verso do Bill of Rights. Em ambos os casos, a
inconsistncia com os princpios da democracia dualista ocorreria porque seria
impossvel para o povo mudar de idia acerca de certos valores constitucionais.
231

Ackerman prefere deixar estas indagaes em aberto
232
.

6.2 LEGITIMAO PELO PROCEDIMENTO

Se no pensamento, o que permanece o caminho
233
, poderamos dizer que
na legitimidade, o que a justifica o procedimento? Os autores procedimentalistas
diriam que sim. Para estes, a garantia de uma legislao democraticamente
elaborada o bastante para que seja vlido qualquer contedo substantivo.
234

Para Ely, a Constituio de 1787 parte da premissa de que assegurar o
acesso a melhor forma de garantir que os diversos interesses sejam levados em

contrast to the first, aims to make it impossible for the People to reconsider its commitment to
Christianity, and so amounts to the repeal of dualist democracy itself. (ACKERMAN, Bruce. We
the people. Foundations. Cambridge: The Belknap. 1998. p.16).

231

232
Em relao a essas questes, interessante citar Morelli, que entende haver um princpio jurdico
preexistente que atribui ao povo o poder soberano. O que vale por reconhecer a existncia de
limites imanentes soberania popular. Assim, nenhuma deciso tomada por consenso, ainda que
unnime, poder fazer caducar esse princpio, entregando, por exemplo, a soberania a um chefe
ou pretendendo impor a perenidade de dada norma constitucional a um ulterior consenso
democrtico isto porque, na observao de Morelli, a soberania no deriva da Constituio.
(PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral. Os limites do poder constituinte e a legitimidade
material da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1994. p.93).

233
HEIDEGGER, Martin. A caminho da linguagem. Trad. Mrcia S Cavalcante Schuback.
Petrpolis: Vozes. 2003. p.81.

234
Nesse ponto, devemos ressaltar desde j que essa no precisamente a posio de Habermas.
Para o autor tedesco, no basta que o povo participe, se no se cumprirem certos requisitos para
o discurso.

75

considerao. Mas normas como a Clusula de Igual Proteo
235
refletem a
constatao de que o acesso nem sempre ser suficiente.
236
Haveria, pois, dois
princpios importantes: o princpio majoritrio e o princpio da igualdade. One
person, one vote, under these circumstances, makes a travesty of the equality
principle.
237

O princpio da igualdade, na viso de Ely, viria suprir o dficit representativo e
contrabalancear as concentraes de poder nos processos decisrios.
238

Pois bem, partindo da premissa de que a igualdade um princpio
substantivo
239
, parece-nos que ela um limite ao Poder Constituinte originrio a ser
necessariamente observado. Por igualdade em sentido substantivo o que
pretendemos indicar no a igualdade de participao no processo poltico e sim a
igualdade de todos os seres humanos de forma a evitar que a primeira destrua ou
diminua a segunda.
Conforme assevera Ely
240
, um sistema de igual participao nos processos do
governo no est necessariamente ligado a um sistema de participao igual nos
benefcios e custos que tal processo gera, e a tendncia que ocorra exatamente o

235
A Clusula de Igual Proteo [] por sua preocupao explcita com a igualdade a pessoas sob a
jurisdio de um mesmo Estado, constitui o reconhecimento mais claro no documento de 1787 de
que o acesso tcnico ao processo nem sempre ser suficiente para garantir representaa de
boa-f de todas aqueles putativamente representados. (Traduo nossa). ELY, John Hart.
Democracy and distrust: a theory of judicial review. 20.ed. Massachusetts: Harvard University
Press, 1998. p..98.

236

237

238
Basicamente, Ely defende a atuao da Suprema Corte quando discriminaes legais ocorrem,
com o propsito de desencorajar ou punir determinada idia poltica, faco religiosa ou classe
social.

239
Ressalte-se que Ely no entende ter a igualdade carter substantivo, conforme veremos
posteriormente.

240
Harvard University Press, 1998. p..77.

76

oposto. Alm disso, o autor sob comento reconhece que what is hard to sell in
America today is the claim that legislators ever vote in the public interest.
241

Michel Rosenfeld observa que a igualdade inerente ao constitucionalismo
moderno, e apesar de ser muito abstrata, tem um papel fundamental na estrutura
bsica de uma ordem constitucional que se conforme aos ditames do
constitucionalismo:

De fato, apesar de insuficiente para determinar a natureza dos direitos
fundamentais especficos que devem ser constitucionalizados, a igualdade
abstrata, inerente ao constitucionalismo moderno, impe a exigncia de que
a todos os indivduos sejam constitucionalmente garantidos os mesmos
direitos fundamentais. Dessa forma, tal igualdade abstrata subjaz pelo
menos uma das trs exigncias principais do constitucionalismo moderno,
qual seja a proteo constitucional dos direitos fundamentais.
242

Nessa esteira, Ely aduz que a teoria da representao precisa ser estendida
para garantir no s que os interesses dos representantes sejam sobrepostos aos
da maioria, mas tambm para impedir uma coalizo da maioria contra as diversas
minorias. A conjugao do princpio da igualdade com o princpio da representao
estaria no cerne da Constituio.
243

Para explicitar melhor sua teoria, Ely resgata o conceito de representao
virtual utilizado pela Coroa em face aos colonos, segundo o qual ainda que os

241

242
Indeed, while insufficient to determine the nature of the specific fundamental rights that ought to
be constitucionalized, the abstract equality inherent in modern constitucionalism imposes the
requirement that all individuals be constitutionally guaranteed the same fundamental rights.
Accordingly, such abstract equality underlies at least one of three major requirements of modern
constitucionalism, namely the constitutional protection of fundamental rights. (ROSENFELD,
Michel. Constitucionalism, identity, difference and legitimacy: theoretical perspectives.
London: Duke University Press, 1994. p.9).

243
Harvard University Press, 1998. p.82

77

colonos no elegessem ningum de fato, eles eram representados virtualmente no
Parlamento.
244
No caso britnico, todavia, este argumento falho, pois:

No h aquela relao ntima e inseparvel entre os eleitores britnicos e os
habitantes das colnias, que inevitavelmente envolveria ambos na mesma
taxao. Ao contrrio, nenhum eleitor sequer na Inglaterra ser
imediatamente afetado por uma taxao na Amrica...
245
(traduo nossa)

Tal conceito de representao, se aplicado de forma efetiva, corrigiria as
falhas do princpio majoritrio.
Impossvel pensar em procedimentalismo hoje sem que nos venha mente a
teoria habermasiana. Para este autor alemo, a legitimidade do Direito alcanada
pelo procedimento, no considerado este, entretanto, como algo meramente
formal
246
. O procedimento, ao contrrio, deve observar certos princpios para que se
assegure sua correo. Devem ser observados o princpio da soberania do povo ou
princpio da democracia
247
, aliado ao princpio do discurso
248
. Alm disso, exige-se a
institucionalizao jurdica de condies para um exerccio discursivo da autonomia

244
Harvard University Press, 1998. p.82. Traduo nossa.

245
C. Becker, The Declaration of Independence 88-89 apud ELY, John Hart. Democracy and
distrust: a theory of judicial review. 20.ed. Massachusetts: Harvard University Press, 1998. p.83.

246
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.v.1, p.172.

247
[...] o princpio da democracia destina-se a amarrar um procedimento de normatizao legtima do
direito. Ele significa, com efeito, que somente podem pretender validade legtima as leis jurdicas
capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito, num processo jurdico de
normatizao discursiva. (HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre faticidade e
validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.v.1, p.145).

248
O princpio do discurso explica apenas o ponto de vista sob o qual possvel fundamentar
imparcialmente normas de ao, uma vez que eu parto da idia de que o prprio princpio est
fundado nas condies simtricas de reconhecimento de formas de vida estruturadas
comunicativamente. (HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade.
Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.v.1, p.143).

78

poltica.
249
Nesse passo, o sentido normativo do direito no adviria de sua forma,
nem de um contedo moral dado a priori.
250
Nesse passo, aduz Moreira que:

[...] o desaparecimento da instncia de contedo que oferecia um acesso
imediato para a prxis em geral gera uma ausncia de sentido que, em
ltima instncia, confundir-se- com a recusa mesma da racionalidade.
Essa anomia, nesse sentido, depreende-se da falta de um patamar
normativo, de um contedo que oriente a ao. No concordando com esse
horizonte, Habermas, atravs da reviravolta lingstica, substituir a razo
prtica pela razo comunicativa, acoplando o conceito de racionalidade ao
mdium lingstico.
251

Ao tratar do procedimentalismo de Habermas, Souza Cruz destaca que, entre
outras diferenas se comparado ao substancialismo, est a pressuposio do
segundo, de uma interpretao teleolgica de mandamentos morais baseada em
ticas substantivas distintas, de maneira a admitir a coliso/ponderao entre
valores.
252

Sampaio tratando do procedimentalismo discursivo, assevera que este
descarta qualquer a priori ou tica material, que se imponha de fora ao discurso,
alardeando que a adoo de princpios substantivos ou concretos levariam
hipostasia da prpria tica.
253
Todavia, adverte o mesmo autor que no h

249

250

251
MOREIRA, Luiz. Fundamentao do direito em Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos,
1999. p.108.

252
CRUZ, lvaro Ricardo Souza. Poder constituinte e patriotismo constitucional. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2006. p.136.

253
2004. p.112.

79

indicao precisa de como sairemos do crculo naturalista, vale dizer, como ser
possvel extrair de um procedimento formal contedos de valor.
254

Pode-se dizer que Habermas fundamenta a legalidade na legitimidade via
discurso. Afastamo-nos dele ao pensarmos que a pergunta pelo contedo da norma
um exame imprescindvel para se assegurar a justia de um ordenamento jurdico.
Certo que Habermas preocupa-se com o contedo, apenas negando que esse
definir-se-ia anteriormente ao discurso. J de nosso lado, parece haver um contedo
material absoluto, inerente a todo ser humano.
Pela proposta habermasiana, a validade de uma afirmao precisa ser
comprovada em face s objees factuais que se levantem contra ela, operando-se
um resgate discursivo de suas pretenses e com vistas a eliminar qualquer esfera
metafsica que se pretenda informativa para o conceito de idealidade.
255

O que pretende Habermas a conciliao das perspectivas republicana e
liberal
256
, atravs da defesa da co-originariedade da autonomia privada e da
autonomia pblica:

Por isso, o princpio da democracia s pode aparecer como ncleo de um
sistema de direitos. A gnese lgica desses direitos forma um processo
circular, no qual o cdigo do direito e o mecanismo para a produo do
direito legtimo, portanto o princpio da democracia, se constituem de modo
co-originrio
257
.

254
2004. p.115.
255
MOREIRA, Luiz. Fundamentao do direito em Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos,
1999. p.143-144.

256
A teoria habermasiana da democracia visa superar os modelos normativos de poltica deliberativa
legados pelas tradies republicana e liberal [...] a partir do marco teortico-discursivo, buscar
construir uma viso no-conflitiva da relao entre autonomia pblica e autonomia privada [...]
(OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Republicanismo e liberalismo: da relao entre
constitucionalismo e democracia no marco das tradies do pensamento poltico moderno.
Revista da Faculdade Mineira de Direito. Ano 2. Disponvel em: <http://www.
fmd.pucminas.br/Virtuajus/ano2_2/Republicanismo%20e%20Liberalismo.pdf> Acesso em: 15-10-
2005.

257

80

inegvel que a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos no
podem mais ser vistas como excludentes entre si. Entretanto, no vislumbramos que
haja precisamente uma co-originariedade entre ambas, vez que os direitos
fundamentais pressupostos como essenciais ao discurso so direitos maquiados de
condies ou requisitos procedimentais. Ora, Habermas diz expressamente que tal
sistema de direitos os cidados so obrigados a atribuir-se reciprocamente, caso
queiram regular legitimamente a sua convivncia com os meios do direito
positivo.
258

Para defender o carter procedimental de tais direitos, Habermas dir:
No entanto, esses direitos so condies necessrias que apenas possibilitam o exerccio da
autonomia poltica; como condies possibilitadoras, eles no podem circunscrever a soberania do
legislador, mesmo que estejam sua disposio. Condies possibilitadoras no impem limitaes
quilo que constituem.
259

Parece-nos complicada a outorga de direitos de forma instrumental, leia-se,
exclusivamente para assegurar-se a formao discursiva da opinio podendo estes
no serem positivados aps a criao constitucional. No vislumbramos como um
direito possa ser essencial para assegurar a autonomia poltica, porm passvel de
eliminao por deciso dessa mesma autonomia dos cidados, vez que tais direitos
para Habermas, repita-se, no podem circunscrever a soberania do legislador. Se,
reversamente, considerarmos que tais direitos fundamentais seriam um ncleo de
direitos contidos dentro do prprio discurso, so j limitaes e contedo obrigatrio
para este. Destarte, dever-se-ia consider-los requisitos meramente procedimentais
ou limites substantivos. Preferimos a segunda via.

258

259

81

Ademais, se a idia de um crculo, o eventual desaparecimento a posteriori
de tais direitos possibilitadores do discurso, se assim decidisse a vontade popular,
haveria de se realizar por alguma tangente. possvel esvair-se a substncia dos
direitos humanos? com essa fora de expresso que questionamos, pois foram
palavras retiradas diretamente da obra desse autor procedimentalista.
A substncia dos direitos humanos insere-se, ento, nas condies formais
para a institucionalizao jurdica desse tipo de formao discursiva da opinio e da
vontade, na qual a soberania do povo assume figura jurdica.
260
(grifos nossos)
Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e
ecologicamente parecem estar ligados idia de dignidade da pessoa humana de
forma conteudstica, entretanto Habermas os define como pressupostos
viabilizadores do discurso.
Desta sorte, a teoria discursiva entende que a estrutura racional inscrita na
autonomia da prtica legisladora a soluo para o fundamento dos direitos
humanos, para que estes no mais tenham que se apoiar em um estado de natureza
fictcio
261
. O que questiona Habermas seria a idia de direitos humanos como fatos
morais previamente dados
262
.
Seria esse pejorativo estado de natureza o nico apoio dos direitos humanos?
O que dizer da vasta doutrina que os v, ao contrrio, como construes
histricas?
263
Nesse diapaso, seria possvel que um procedimento fosse o

260

261
Paulo, n.26, 100-113, maro 1990. p.102.
262
HABERMAS, Jurgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Trad. George Sperber,
Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002. p. 293.

263
[...] cumpre lembrar que os direitos fundamentais no constituem entidades etreas, metafsicas,
que sobrepairam o mundo real. Pelo contrrio, so realidades histricas, que resultam de lutas e

82

exclusivo fundamento dos direitos que dele adviriam? Caso afirmativo, como
pretende Habermas, a histria de tais direitos no teria fora normativa alguma, mas
to-somente serviria de inspirao para os constituintes, em meio a tantas outras
mais caras inspiraes...
Sabe-se que para Habermas o processo constituinte algo permanente,
sempre em construo. Ainda assim, no haveria a algo alm da mera
intersubjetividade? possvel que a comunicao transponha e corresponda
exatamente essncia do pensamento?
264
Talvez seja melhor que se reconhea
que por ser exato, o amor no cabe em si. A linguagem limitada, o pensamento
humano, assim como alguns direitos tambm so, inerentemente, humanos...
Assevera Habermas que direitos humanos dados previamente tornar-se-iam
uma restrio soberania popular, intocveis por esta.
265
Parece-nos mais
acertado pensar na antecedncia principiolgica
266
de tais direitos, sem pretender
com isso que sejam absolutos. Explica-se. Direitos a serem necessariamente
observveis pelo legislador no equivalem a fortalezas impenetrveis que
impossibilitem a considerao do interesse pblico em detrimento de determinados
direitos humanos em casos concretos.
267

batalhas travadas no tempo, em prol da afirmao da dignidade humana. (SARMENTO, Daniel.
Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004. p.18-19).
264
Esta questo foi levantada pelo Professor Mrcio Paiva no Seminrio Para que serve a Teoria do
Direito, no dia 12 de maio de 2005.

265
Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002. p.291-292.

266
Na verdade, os princpios constitucionais encarnam juridicamente os ideais de justia de uma
comunidade, escancarando a Constituio para uma leitura moral, pois sobretudo atravs
deles que se dar uma espcie de positivao constitucional dos valores do antigo direito natural,
tornando impossvel uma interpretao axiologicamente assptica da Constituio. (SARMENTO,
Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004. p.79).

267
Casos concretos devem ser tratados pelo Poder Judicirio. Estamos aqui tratando do plano de
elaborao constitucional.

83

Nessa linha, Sarmento pontua ser sustentvel que os direitos fundamentais
bsicos vinculem o prprio constituinte, vez que

[...] eles traduzem exigncias ticas impostergveis que se universalizaram,
e que devem ser concebidas como limite e tambm como norte para o
exerccio do poder, em qualquer das suas manifestaes, mesmo a mais
elevadas delas, que na ordem jurdica estatal representada pelo poder
constituinte originrio.
268

Observe-se, ainda, que a eventual preponderncia do interesse pblico visa a
assegurar exatamente os direitos dos homens como um todo, como coletividade que
compe o Estado. cedio que o Direito feito para o homem. A primazia dos
direitos humanos em face da deliberao legislativa refora-se tambm porque o
interesse pblico abstrato e dependente de situaes especficas, ao passo que os
direitos humanos tm se afirmado historicamente como realidades inafastveis.
269

Para Alexy, h uma prioridade prima facie dos direitos individuais em relao aos
bens coletivos
270
.
preciso, ainda, enfrentar a afirmao habermasiana de que a idia de
direitos humanos prvios seria contraditria ao fato de os destinatrios das normas
verem-se, ao mesmo tempo, como seus co-autores.
271
Cumpre asseverar que no
partimos da premissa segundo a qual direitos humanos sejam fatos morais

268
2004. p.190.

269
Por isso, consideramos, sobre todos os aspectos, prefervel a idia de que os direitos humanos,
conquanto tenham se originado de fato do pensamento ocidental, se universalizaram e constituem
imperativos ticos que protegem todo e qualquer ser humano, independentemente de seu pas ou
cultura. (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro:
Lumen Jris, 2004. p.20).

270
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. apud SARMENTO, Daniel. Direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004. p.191.

271
Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002. p.293.

84

simplesmente dados, sem qualquer relevncia do contexto histrico. Ao contrrio,
so direitos afirmados historicamente e justificveis racionalmente. Direitos que
foram paulatinamente desvelando-se na conscincia e histria dos povos, sendo
difcil imaginar hoje a ausncia de um contedo mnimo deontolgico comum.
272

Note que a considerao do contexto e formas de vida especficas, bem como de
conquistas histricas no se contradiz com a imanncia dos direitos aqui defendidos
como prvios ao poder constituinte
273
.
Esta discusso liga-se questo de se saber se o princpio do direito e o
princpio da democracia seriam a mesma coisa, ponto que, segundo Manfredo de
Oliveira, divide Habermas de Apel. Enquanto o primeiro veria os dois princpios
como sinnimos, Apel entenderia que o princpio da democracia um fenmeno
contingente-histrico em medida muito mais ampla que o direito.
274
Essa crtica
associa-se afirmao que fizemos pouco antes de que o procedimento discursivo,
por si s, no seria suficiente para a afirmao de tais direitos
conquistados/reconhecidos h mais de um sculo. Explica-se. Ainda que o discurso
pressuponha tradies culturais, nas quais inexoravelmente esto inseridos direitos
humanos, no consegue ele se desvencilhar do a priori de faticidade do mundo

272
Lindgren Alves, referindo-se s objees dos pases afro-asiticos, pontua que todos, porm,
deixaram de ter razo aos poucos, na medida em que os direitos consagrados pelo documento
entraram gradativamente nas conscincias de seus nacionais, auxiliando-nos, inclusive, nas lutas
pela descolonizao. (ALVES, Lindgren J. A. A declarao dos direitos humanos na ps-
modernidade. Enciclopdia Digital Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/
direitos/militantes/lindgrenalves/lindgren_100.html> Acesso em: 10-08-2005)

273
Em sentido contrrio a essa idia, entende Luzia Marques Pinto: Tambm no partilhamos da
opinio daqueles autores que, deixando embora j bem vincada a historicidade dos direitos
humanos, os encaram como princpios ontolgicos do direito natural que vo sendo descobertos
no decurso do processo histrico, particularmente em situaes-limite. (PINTO, Luzia Marques
da Silva Cabral. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da Constituio.
Coimbra: Coimbra, 1994. p.143).

274
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Moral, direito e democracia: o debate Apel versus Habermas no
contexto de uma concepo procedimental da filosofia prtica In: MOREIRA, Luiz. (Org.) Com
Habermas, contra Habermas. So Paulo: Landy, 2004. p.171.

85

vivido.
275
Diante disso, defender Apel uma distncia reflexiva do que ele chama de
discurso primordial em relao a todas as tradies culturais, a fim de que se
assegure uma fundamentao ltima tico-discursiva dos direitos humanos.
276

Discordamos de Apel quanto a qual seria essa fundamentao ltima dos direitos
humanos, vez que para ele residiria no plano da comunidade ideal de falantes.

[...] os Direitos Humanos j no deveriam mais ser compreendidos,
primeiramente, como exigncia da soberania do povo, mas, ao contrrio,
como restrio tendencial dela, quer dizer, da soberania dos estado
particulares pela autoridade da organizao mundial de todos os Estados
[...]
277

Habermas alvitra dois requisitos para o discurso prtico. O primeiro seria a
autoconscincia e a capacidade da pessoa de assumir uma posio refletida e
deliberada quanto s prprias crenas, desejos, valores e princpios.
278
No que
tange a esse requisito, seguimos o posicionamento do eminente filsofo.
Discordamos, contudo, quanto ao segundo requisito levantado, pelo qual Habermas
entende que:

Os participantes, no momento mesmo em que encetam uma tal prtica
argumentativa, tm de estar dispostos a atender exigncia de cooperar
uns com os outros na busca de razes aceitveis para os outros; e, mais
ainda, tm de estar dispostos a deixar-se afetar e motivar, em suas
decises afirmativas e negativas, por essas razes e somente por elas.
279

275
276

277
APEL, Karl-Otto. Dissoluo da tica do discurso? In: MOREIRA, Luiz. (Org.) Com Habermas,
contra Habermas. So Paulo: Landy, 2004. p.318.

278
HABERMAS, Jurgen. A tica da discusso e a questo da verdade. Org.de Patrick Savidan e
traduo de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p.15.

279
Habermas assevera que o prprio Kant, com sua noo de autonomia, j introduz um conceito
que s pode explicitar-se plenamente dentro de uma estrutura intersubjetivista. E como essa idia
est indissociavelmente ligada ao conceito de razo prtica, e ambas colaboram para constituir o

86

No vislumbramos ser factvel tal requisito
280
, o que corrobora nossa
insistncia na heterovinculao dos participantes do discurso, os quais, no que nos
concerne, seriam os constituintes.
Acerca das regras do discurso, Sampaio alerta que estas podem restringir-se
a um processo mental monolgico, pois apenas ser construdo ou reconstrudo na
cabea do gnio que resolve colocar os agentes morais [...] naquela situao
imaginria
281
.
Imaginando a hiptese de um acordo entre agentes por meio da
argumentao dialgica, anota Renaut que a aceitao de um argumento como
decisivo ocorre porque o agente comunicante no viu nenhum argumento melhor,
devendo tematizarmos da um momento de monologismo.
282
Os direitos humanos
sendo requisitos, mas no conseqncia conteudstica necessria do discurso,
permitiriam, ento, que vencesse o melhor argumento, no importando qual fosse o
melhor argumento. Certo que para Habermas tal argumento poderia sempre ser
revisto desde que outro o superasse futuramente, dada a provisoriedade da

conceito de pessoalidade, parece-me que s podemos preservar a substncia mesma da filosofia
de Kant dentro de uma estrutura que nos impea de desenvolver a concepo de subjetividade
independentemente de quaisquer relaes internas desta com a intersubjetividade.
(HABERMAS, Jurgen. A tica da discusso e a questo da verdade. Org.de Patrick Savidan e
traduo de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p.14-15).
280
Aduz Streck que impossvel ao intrprete colocar-se em lugar do outro. (STRECK, Lenio Luiz. A
crise da hermenutica e a hermenutica da crise: a necessidade de uma nova crtica do direito.
In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Org.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais,
Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.104).

281
Del Rey, 2004. p.115-116.

282
Tal argumento decorre de uma pergunta feita por Alain Renaut a Habermas: O senhor no acha
que porque eu no vejo nenhum argumento melhor (eu e mais ningum) que reconheo a mim
mesmo no final do debate? E que, se este ltimo me parece legtimo, unicamente por essa
razo? No deveramos aceitar e tematizar a um momento de monologismo?. (HABERMAS,
Jurgen. A tica da discusso e a questo da verdade. Org.de Patrick Savidan e traduo de
Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2004.p.6-7).

87

verdade, presente em sua teoria
283
. Todavia, a alterao e criao de direitos to-
somente pela via argumentativa parece-nos um solo frgil e escorregadio demais.
Da a defesa de uma base material para a justia e de um ncleo a ser respeitado
pelos participantes de uma dada criao constitucional, a fim de que se assegure o
Estado democrtico de Direito, na concepo que dele temos. preciso que no
nos percamos no campo deliberativo e to s parece ser possvel por intermdio de
direitos humanos substantivos, no se admitindo que estejam estes expostos na
arena discursiva, a fim de provarem o seu valor e sob o risco de que um melhor
argumento os aniquile
284
.
Habermas critica o Comunitarismo por entender que este pressupe um etos
compartilhado desconsiderando o pluralismo. Pergunta-se: tambm a teoria
discursiva, ao admitir somente razes julgadas como vlidas por qualquer pessoa,
no estaria impossibilitando o pluralismo
285
em certa medida? Uma vez que as
sociedades atuais so inegavelmente plurais, voltemos a Renaut para dizer que
somente seres homogneos ou semelhantes concordariam com tais leis que exigem
a concordncia de todos os afetados.

283
Por outro lado, a filosofia prtica atual, aprendendo com os erros do seu passado, j no se
reclama de uma razo infalvel (receptculo de leis eternas, naturais ou divinas), mas de uma
razo comunicativa que procura fundar na argumentao as suas verdades provisrias. (PINTO,
Luzia Marques da Silva Cabral. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da
Constituio. Coimbra: Coimbra, 1994. p.103).
284
Quanto fragilidade do consenso advindo do discurso, vale transcrever uma passagem do livro de
Luzia Marques Pinto: Giegel, citado por Gadamer (e retranscrito pelo prprio Habermas), no
deixa de ter razo quando observa: a classe oprimida no se contenta com o pr em dvida a
aptido para o dilogo da classe dominante, mas dispe de razes suficientes para admitir que
toda a tentativa de sua parte para encetar um dilogo com a classe dominante no ser para esta
ltima seno a ocasio de se assegurar de sua dominao. Mas ainda que viessem a pr-se de
acordo, admitindo que tudo se passava no reconhecimento mtuo de iguais direitos, sempre
restaria a questo de saber se a convico dos implicados poderia valer como critrio. (PINTO,
Luzia Marques da Silva Cabral. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da
Constituio. Coimbra: Coimbra, 1994. p.33).

285
Parece-nos que o pluralismo em Habermas ligar-se-ia sua idia de soberania disseminada,
naquelas formas de comunicao sem sujeito que regulam o fluxo da formao discursiva de
opinio e vontade [...]. (HABERMAS, Jurgen. Soberania popular como procedimento. Novos
Estudos CEBRAP, So Paulo, n.26, 100-113, maro 1990. p.111).

88

Porm, admitamos que seja realmente possvel o colocar-se na posio do
outro, a idia de um alter ego. Nesse caso, necessrio seria o altrusmo digno de
um Hrcules constituinte robusto o suficiente para revidar tudo aquilo que no se
refira fora do melhor argumento
286
. Ademais, teramos que pressupor que todos
teriam de saber precisamente o que desejam
287
e deveria ser possvel dizer que a
opinio de qualquer um seria to boa quanto a de qualquer outro
288
.
No resta dvida de que a teoria discursiva refinadssima e que o mundo da
vida seria o melhor dos mundos se possvel fosse sua efetiva aplicao em todos
os pases. Entretanto, h um abismo entre a Europa de Habermas e o Brasil de Joo
e Maria. Como observou Sarmento, quem tem fome, no livre para nada!
289

Nesse sentido, a adoo de uma teoria que defende o consenso como meio
legitimador do Direito, deve pressupor tambm que a realidade do local onde se
pretenda utiliz-la apresente cidados conscientes e envolvidos com discusses
dessa estirpe. Nesse Brasil, quem canta e feliz tambm enfrenta a faticidade de
um mundo cruel demais, no qual o esprito cvico - que se espera em constante

286
Interessante alternativa proposta de Habermas seria a idia de Julius Frobel (1848) segundo a
qual no se exigiria da minoria discordante que concordasse internamente com a opinio
majoritria, mas sim que ela abdique da aplicao prtica de sua convico at que se lhe torne
possvel fundamentar melhor suas razes e alcanar o nmero necessrio de votantes.
286

(HABERMAS, Jurgen. Soberania popular como procedimento. Novos Estudos CEBRAP, So
Paulo, n.26, 100-113, maro 1990. p.103-104).

287
SCHUMPETER, Joseph A. Capitalismo, Socialismo e Democracia.. Trad. Srgio Ges de Paula.
Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1984. P.317.

288
Rio de Janeiro: Zahar, 1984.

289
Ademais, existe um dado ftico relevantssimo, que no pode ser menosprezado: a sociedade
brasileira muito mais injusta e assimtrica do que a da Alemanha, dos Eatados Unidos, ou de
qualquer outro pas de Primeiro Mundo. Segundo estatsticas oficiais [...] o Brasil tem 54 milhes
de habitantes vivendo abaixo da linha da pobreza e 15 milhes abaixo da linha da misria.
(SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Jris,
2004. p.184 e 281).

89

expanso apesar dos pesares duela com a pretenso de que algumas classes
sociais so mais classes que sociais.
290

Em termos empricos, h uma srie de exemplos corroboradores da
dificuldade de obteno da simetria de posies e da idia de ego e alter ego, que
seriam pr-requisitos da situao ideal de fala preconizada por Habermas.
Segundo Mansbridge, estudos revelam que as mulheres falam menos que os
homens em debates acirrados, alm de perguntarem e ouvirem mais do que
emitirem opinies.
291

Um estudo versando sobre a participao dos cidados no planejamento e
alocao de depsitos de materiais perigosos concluiu pela dificuldade de se
alcanar solues negociadas. Os participantes incluam administradores pblicos,
cidados, a indstria de depsito de rejeitos, representantes de partidos polticos,
experts e ambientalistas, dentre outros. A forma pela qual os diversos
representantes viam uns aos outros e a si mesmos demonstra que o princpio da
reciprocidade incapaz de descer de seu pedestal de contrafactualidade para o
mundo da vida.
292
Ademais, os pesquisadores concluram que devido aos objetivos
opostos das partes envolvidas, grande parte do dilogo e troca de informaes foi

290
Somos o pas do elevador de servio para pobres e pretos; do sabe com quem est falando?;
dos quartos de empregada sem ventilao, do tamanho de armrios, nos apartamentos da classe
mdia, reproduo contempornea do esprito da casa-grande e senzala. (SARMENTO, Daniel.
Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004. p..281).
291
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Democracia, constituio e realidade. Revista Latino-Americana
de Estudos Constitucionais, So Paulo, n.1, jan./jun. 2003. p.787.

292
Pedido aos participantes para descreverem a si mesmos e aos co-participantes, o resultado foi o
seguinte: Representatives of citizens groups and national environmental organizations saw
themselves as powerless defenders of nature who warned others of dangers. Nearby residents
saw themselves as disadvantaged victims. Other participants viewed both neighbors and
members of citizens gropus as hysterics who raised fears and hindered pragmatic solutions.
Waste disposal industry representatives saw themselves as weak but reasonable pragmatists
seeking a competent solution. Others viewed them as powerful, profit-oriented degraders of the
environment. (ROSE-ACKERMAN, Susan. Controlling environmental policy: the limits of public
law in Germany and the United States. New Haven: Yale University, 1995. p.105).

90

baseada em consideraes estratgicas em detrimento de um desejo por informao
comunicativa.
293

O prprio Habermas reconhece que a soberania popular por ele preconizada
inoperante sem o apoio de uma cultura poltica na qual exista uma populao
habituada liberdade poltica: no h formao racional de vontade poltica sem o
auxlio de um mundo da vida racionalizado.
294

Diante disso, reafirmamos a necessidade de definirmos contedos
obrigatoriamente observveis pelos grupos de presso existentes no plano da
elaborao constitucional, cientes de que esses existem e perquirem interesses
especficos.
295

Ressalte-se que no negamos o valor do procedimento democrtico, apenas
insistimos em que limites sejam impostos deliberao majoritria para que se
garanta, em ltima instncia, a proteo do prprio povo. Limites esses traduzidos
na defesa de um contedo prvio Constituio.

6.3 LEGITIMAO PELO RESULTADO

6.3.1 A priori Constitucional

293
ROSE-ACKERMAN, Susan. Controlling environmental policy: the limits of public law in
Germany and the United States. New Haven: Yale University, 1995. p.105.
294
Paulo, n.26, 100-113, maro 1990. p.111.
295
Observa Leonardo Boff ao tratar dos deputados que elegeram Severino para presidente da
Cmara dos Deputados que somaram-se maioria das elites que costumeiramente tratam a
Repblica, no como res publica mas como res privata da qual se servem para garantir
privilgios, prestgio e dinheiros. (BOFF, Leonardo. Severino e os severinos. Jornal do Brasil,
Rio de Janeiro, 1 de abril de 2005. p. A13).

91

Venha de que fonte vier a ruptura de uma ordem constitucional e com ela a
manifestao do poder constituinte originrio, aduz Miranda que esta formao do
Estado, qual relacionamos o processo constituinte que lhe embasa, nunca se
reduz a fatos extrajurdicos. um ato jurdico, posto ter sempre que apelar para um
princpio justificativo e sempre ter de implicar uma concepo de Direito dominante
(ou talvez melhor aqui, uma vontade de Direito inovatria).
296

Aliada ao procedimento democrtico, mister se faz a legitimidade substancial:

A supremacia do povo em face da Constituio no se justifica por si
prpria; ela justifica-se por outros valores e interesses mais elevados, como
os direitos fundamentais das pessoas que compem este povo; no pode
ser absolutizada.
297

Oscar Vilhena relembra-nos do artigo original da Constituio norte-
americana que proibia qualquer reforma nos dispositivos que garantiam a
escravido.
298
Da anlise do artigo V
299
da Constituio de 1787, aferem-se duas
limitaes temporais ao poder de emenda. At o ano de mil oitocentos e oito,
nenhuma emenda poderia ser feita no que tange ao trfico de escravos e tambm
nenhum tributo direto poderia recair sobre tal trfico, salvo se no fosse superior a
dez dlares por escravo.

296
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1991. t.2,, p.77.

297
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1991. t.2,104.

298
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p..30.

299
O Congresso, sempre que dois teros de ambas as Cmaras o julguem necessrio, poder
propor emendas a esta Constituio, ou, a pedido das legislaturas de dois teros dos vrios
Estados, convocar uma assemblia para propor emendas que, em qualquer caso, sero vlidas
para todos os objetivos e propsitos como parte desta Constituio, se ratificados pelas
legislaturas de trs quartos dos diversos Estados ou por assemblias reunidas para este fim em
trs quartos destes, , podendo o Congresso propor um ou outro modo de ratificao. Nenhuma
emenda feita antes do ano de mil oitocentos e oito poder atingir de qualquer maneira a primeira
e a quarta clusulas da nona seo do artigo I; e nenhum Estado, sem seu consentimento,
poder ser privado de igualdade de sufrgio no Senado . (SCHWARTZ, Bernard. Direito
constitucional americano. Traduo de Carlos Nayfeld. Rio de Janeiro: Forense, 1966. p.415).

92

Ora, tais limitaes ferem cabalmente o princpio da igualdade, comprovando
que os pais fundadores no criaram o novo documento em prol de todo o povo
americano, ou, pior, os negros no eram considerados povo por no serem sequer
pessoas.
300

Foi preciso uma guerra civil, quase cem anos depois da Constituio
promulgada, para que a escravido fosse abolida do pas. Era corrente at
ento, e mesmo alguns anos depois da guerra, nos crculo liberais dos
Estados do Sul a defesa de que a liberdade contratual e de comrcio
dependia do direito de propriedade de escravos.
301

Ainda na Conveno Federal, Elster registra que delegados dos estados
escravagistas ameaaram retirar-se a menos que o trfico de escravos fosse
mantido
302
. Donde resta evidente que o procedimento constituinte ilimitado pode
lesar direitos to fundamentais quanto a liberdade e a dignidade da pessoa humana.
A Carta Constitucional norte-americana, aponta Barcellos, apesar de fundamentada
em um substrato filosfico especfico, qual seja o humanismo, conviveu com
realidades que hoje a contrariam de forma irreconcilivel, como a escravido.
303

Conforme anota Sampaio, semelhante ultraje constata-se diante do fato de
que a escravido existiu na Gr-Bretanha at 1833, provocando um abismo de

300
Apesar de o art.I, seo 2 da Constituio de 1787 falar em escravos como pessoas ao referir-se
ao critrio de distribuio de representantes por distritos, segundo o qual se levaria em
considerao o nmero de pessoas livres em cada Estado e trs quintos de todas as outras
pessoas , acreditamos que os escravos no eram vistos como pessoas e sim como coisas e a
meno formal da palavra pessoa no muda isso. Ora, como uma pessoa pode ser propriedade
de outra? Oscar Vilhena cita parte de Dread Scott vs. Sandford que corrobora nossa opinio. A
Suprema Corte, negando que os negros fossem cidados norte-americanos, vai alm: Ao
contrrio, eles eram [...] considerados como uma classe de seres subordinados e inferiores (,,,) e
portanto incapazes de se associarem com a raa branca, seja em relaes sociais ou polticas.
(VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p.70).
301
Del Rey, 2004. p.187.

302
1992/1993. p.109.

303
Renovar, 2002. p.22.

93

alguns sculos entre a dimenso supostamente universal do liberalismo e sua
aplicao a todos os seres humanos.
304

Tambm a abolio da escravido na Frana em 1791 no prosperou como
pretendiam as romnticas linhas da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado. Em 1802, Napoleo ressuscitou o malgrado instituto nas colnias
francesas, que s seria enterrado definitivamente em 1848.
305

Destarte, somente a associao do procedimento democrtico com a
legitimidade substancial afigura-nos como aceitvel em processos constituintes. Em
se tratando da escravido, a Constituio norte-americana serviu como defesa de
privilgios absolutamente ilegtimos de uma minoria [...]
306
.
J Spinoza dizia que os reis no so deuses e sim homens, que
frequentemente se encantam pelo canto das sereias. Logo, se tudo dependesse da
vontade inconstante de um homem, nada seria estvel.
307

Para este autor, leis estabelecidas seriam superiores vontade humana.
bem verdade que o Direito Natural advindo da vontade divina algo discutvel
atualmente. Entretanto, a soberania de origem sobrenatural talvez seja to absoluta
quanto a atual incondicionalidade da soberania popular que combatemos. De fato,
Vile, citado por Elster, aponta que homens que j viram o poder real como um
perigo, diante do uso do poder do Parlamento por um grupo para ameaar outros

304
Del Rey, 2004. p.170.

305
Del Rey, 2004. p.205.

306

307
() who are often enchanted by the Sirens song. Accordingly, if everything depended on the
inconstant will of one man, nothing would be stable. Tractabus Theologico-Politicus apud

94

grupos, constataram que um parlamento pode ser to tirnico quanto um rei
308
.
Diante de tal descoberta, fez-se mister o estabelecimento de checks and balances
no Parlamento, o que ocorreu tanto na Amrica quanto em Frana.
309

H ainda que se considerarem decises do prprio povo. Vale citar um caso
em que a vontade do povo no foi a mais sensata. Narra Elster que, quando da
eleio do primeiro parlamento francs aps 1945, perguntou-se aos eleitores se
eles queriam que a assemblia ento eleita fosse tambm uma assemblia
constituinte. Noventa e seis por cento dos eleitores responderam que sim.
310
Diante
disso, conclui-se no s que h alto risco de parcialidade nas decises de tais
parlamentares-constituintes, como tambm que o povo nem sempre sabe escolher o
que melhor para si prprio.
Mais uma vez, repita-se, a origem popular das leis inseparvel da idia de
Estado Democrtico de Direito. Todavia, os direitos fundamentais no podem ser
resultantes de um processo deliberativo que flua livremente sem qualquer tipo de
orientao substantiva, pois a vontade irracional de comer o queijo decapitou o rato
insacivel. Tambm muitos de ns somos fisgados pelas promessas eleitorais para
mais tarde percebermos que fomos vtimas de uma ratoeira elaborada por seres
supostamente humanos e racionais.... Mas a constatao do agir estratgico no

308
A parliament could be as tyrannical as a king. VILE, M.J.C. (1967), Constitucionalism and the
separation of powers. apud ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in rationality,
precommitment, and constraints. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p.129.

309
Lembra Elster que tal ocorreu em 1787 na Amrica, ao passo que na Frana, em 1789, o poder do
rei estava ainda sendo substitudo por um Parlamento que s mais tarde seria controlado.
(ELSTER, Jon. Ulysses unbound: studies in rationality, precommitment, and constraints.
Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p.129).

310
ELSTER, Jon. Legislatures as constituent assemblies. In: BAUMAN, R.; KAHANA, T. (Ed.)
Legislatures and constitutionalism: the role of the legislature in the constitutional state.

95

significa que no se possa fundamentar valores, posto ser possvel saber quando
uma ordem jurdica intrinsicamente vlida.
311

A legitimao do Direito atravs de valores possvel. Por bvio no estamos
a falar de uma legitimao aparente e sim efetiva, pela busca da igualdade
substancial em oposio formal. A igualdade meramente procedimental no
atende s exigncias da justia, vez que os direitos humanos so contedos e no
requisitos procedimentais.
Conforme assevera Barroso, a democracia tem uma dimenso substantiva,
no devendo ser confundida como simples aplicao da regra majoritria.
312
Jos
Afonso da Silva, por sua vez, entende que a dignidade da pessoa humana no
uma criao constitucional, pois ela um desses conceitos a priori.
313

Muller no fala que limites materiais deveria o poder constituinte observar de
forma taxativa. Todavia, por referir-se expressamente vinculao material,
entendemos que o autor entende tais limitaes como necessrias.

Caso exista o correspondente texto da norma, as expresses a partir do
povo e do povo devem ser tratadas normativamente, com isso tambm de
modo materialmente vinculado, conteudstico. Como a legitimidade, a
revoluo, o direito resistncia, o poder constituinte em geral, elas podem
ser derivadas, em parte comparativamente, da tradio dessa famlia
constitucional, preservada historicamente como vinculante, que de qualquer
modo at agora no se tornou obsoleta enquanto critrio de aferio
(mbito material; ao lado disso, nesse sentido tambm aspectos
interpretativos histricos, genticos, tericos oriundos do Direito
Comparado).
314

311
Nega tal possibilidade Weber, para quem a legitimidade no uma questo de direito e sim de
fato. Desta sorte, este autor perquire uma anlise sociolgico-descritiva da legitimidade. O
objetivo seria encontrar os mecanismos de justificao susceptveis de produzir na opinio pblica
o sentimento de confiana no carter legtimo da dominao estatal. (PINTO, Luzia Marques da
Silva Cabral. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da Constituio.
Coimbra: Coimbra, 1994. p..23).

312
Renovar, 2002.

313
SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular. So Paulo: Malheiros, 2000.p.146.
314

96

De fato, alerta-nos que o enunciado a quem compete o poder de constituir a
constituio incompleto para se atingir a legitimidade. Entre outras coisas, a
pergunta exclusiva pelo quem, que aqui interpretamos como a defesa do
procedimentalismo:

[...] c) poderia encobrir toda e qualquer barbrie de contedo da
Constituio normativa, bem como da Constituio real com o argumento
de que o poder constituinte estaria sabidamente com o povo, sendo
portanto esse Estado legtimo.
315

Utilizamos o termo procedimentalismo de forma mais ampla para abordar as
diversas correntes que defendem que toda pretenso de se controlar os resultados
produzidos pelo procedimento democrtico que extrapole a defesa dos requisitos
mnimos para o funcionamento da democracia
316
inaceitvel. Para ns, ao
contrrio, h direitos aos quais o procedimento democrtico deve obedecer. Direitos
esses que no seriam requisitos para o processo discursivo constituinte e sim
propriamente contedos observveis. Da afastarmo-nos da concepo
habermasiana, segundo a qual o princpio do discurso retiraria a dimenso
substantiva dos direitos fundamentais:

Por conseguinte, os direitos fundamentais perdem qualquer conotao
substantiva, assumindo um papel prprio da comunicao humana. Nesse
sentido, a liberdade, por exemplo, resumir-se- perspectiva do indivduo
de participar na implementao dos discursos sociais de fundamentao e
aplicao de normas jurdicas. A dignidade da pessoa humana passa a ser
compreendida pelo fato de todos poderem participar em simtricas
condies no discurso com todos os demais interessados.
317

315
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p 113.

316
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p.22
317
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo. Poder constituinte e patriotismo constitucional. (no prelo).

97

Parece-nos que a simtrica paridade equipararia dois conceitos que seriam,
em verdade, diferentes: igualdade e dignidade da pessoa humana. O segundo um
dos fundamentos da ordem constitucional brasileira e at mesmo da legitimidade do
Direito. inerente a cada ser humano pelo s fato de ser. A igualdade, por sua vez,
um modo de tratamento justo a pessoas j desde sempre dignas, pois a dignidade
inata, ao passo que a igualdade reconhecida. Na dignidade da pessoa humana
repousaria o a priori constitucional como limite ao processo de criao constituinte.
Conforme acentua Kervgan, no h nenhum outro regime que restrinja tanto
o espao no-poltico, e por conseguinte os direitos naturais do homem, quanto a
democracia.
318
Este autor, contudo, defende uma fundamentao estritamente
poltica dos direitos humanos, ancorada no princpio de igualdade poltica.
De nosso lado, na linha de Muller, a pergunta sobre o contedo de uma nova
ordem constitucional essencial para a aferio da legitimidade desta. Sobre
possveis contedos, o autor menciona a igualdade jurdica, a proteo de minorias
e os direitos fundamentais necessrios democracia.
319
Vale ressaltar, todavia, o
cuidado que o autor tem ao tratar de fixao de contedos, pois est plenamente
atento para as circunstncias histricas passveis de defini-los
320
:

Em termos normativos, o art.79 III s no transcende a Lei Fundamental e a
sua vigncia. A teoria constitucional no muda isso, ela no confere
nenhuma dignidade jusnaturalista. Preserva um critrio de aferio
produzido pela histria constitucional mais recente da Europa Continental e
dos EUA, formulando-o no quadro do horizonte de tempo na qual ela
mesma se insere como essentiale dessa tradio dotado de vinculao
poltico-moral.[...] A idia de poder constituinte enquanto pergunta pela
legitimidade e pela revoluo legtima foi desenvolvida, conquistada em

318
KERVGAN, JEAN-FRANOIS. Democracia e diretos humanos. In: MERLE, Jean-Christophe;
MOREIRA, Luiz. Direito e legitimidade. So Paulo: Landy, 2003. p.118.

319

320
Frise-se que pensamos que o contexto histrico no o nico critrio para se limitar a criao de
uma nova constituio.

98

lutas nesse espao histrico e aqui apenas tradio vinculante (cultural e
jurdica).
321

O texto transcrito fala em revoluo legtima
322
, sendo importante para
nosso trabalho destacar que tal adjetivao denota que h revolues ilegtimas,
ainda que em nome do povo e, em tal hiptese, no haveria espao para o poder
constituinte originrio atuar. Muller aduz que essa liberdade para a revoluo
legtima enquanto direito de liberdade em nome do Estado Constitucional s pode,
portanto, ser concebida no Estado No-Constitucional.
323
O poder constituinte do
povo, por sua vez, no absoluto, sendo necessrio caracterizar como ilegtimas
prticas que no correspondam a uma atualizao do poder constituinte do povo.
Tambm Sampaio alerta-nos para a diferenciao entre mudanas inconstitucionais
e manifestaes constituintes.
324

Essas consideraes embasam o nosso entendimento de que o poder
constituinte originrio no ilimitado e exige sempre a anlise do contexto
respectivo. Neste sentido, Canotilho: sob o ponto de vista jurdico, o poder
constituinte convoca irrecusavelmente a fora bruta que constitui uma ordem
jurdica para o terreno problemtico da legitimao e legitimidade.
325

Segundo Ferreira Filho, a diferenciao desses dois termos a seguinte:

321

322
O ltimo governante da dinastia de Habsburgo reagiu informao: Majestade, revoluo! com a
pergunta Pois , mas ser que eles podem fazer isso?. (MULLER, Friedrich. Fragmento
(sobre) o poder constituinte do povo. Trad. Peter Naumann. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004. p.125).

323

324

325
1999. p..63.

99

legtima a tomada do poder para a realizao da idia de direito que tem
por si o consensus; ou seja, a legitimidade se mede em relao ao
consensus, no em relao ao direito positivo. Em relao ao direito
positivo, mede-se a legalidade, e no a legitimidade. [...] Mas pode ocorrer
que o movimento que triunfe no tenha por si o consensus, portanto, nem a
legitimidade nem a legalidade. Para obter a aceitao dos governados, ele
tem que realizar ento um trabalho de legitimao. A legitimao , assim, a
conquista direta ou indireta da aceitao dos governados.
326

Nada como a histria para nos ensinar que nem toda revoluo para o bem-
comum, que a revoluo no traz em si o germe da esperana, causando muitas
vezes o seu oposto: a destruio e o dio. Neste sentido, alerta-nos Fernando
Armando Ribeiro que:

Sim, j em pleno sculo XXI, a nossa experincia tem sido suficientemente
rica para demonstrar que o progresso poltico da humanidade no caminha
em linha reta e contnua, pois a qualquer instante, sem motivo lgico,
estouram novas guerras e conflitos para destruir, num curto interregno de
tempo, o que de mais sublime o pensamento humano pde criar desde as
origens do mundo. Hitler e Stalin so exemplos frisantes de tal realidade.
327

Conforme j referido, os totalitarismos alertaram o mundo para a
necessidade de se reconstruir o sistema jurdico a partir de um conceito tico mais
slido.
328
Tambm j mencionamos que a Constituio de Weimar no estabelecia
limites substantivos sua reforma, o que terminou por facilitar a revoluo jurdica
levada a cabo por Hitler.
329
Diante de tais atrocidades:

326
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. So Paulo: Saraiva, 1985. p.44-45.

327

328

329

100

Tem-se, assim, um processo de substantivao do direito constitucional,
passando a legitimidade da produo legislativa, assim como a da reforma
da Constituio, a estar vinculadas no somente realizao de um
procedimento, mas submisso a um Direito com contedo tico, que
busca seu fundamento nos direitos humanos, no direito natural e nos
princpios do Estado de Direito e da separao dos Poderes.
330

Voltando questo da revoluo legtima, comum a qualquer Estado h um
limite imposto pela teoria mulleriana que optamos por denominar de impossibilidade
de regresso constitucional. Inadmissvel, nessa linha, que o poder constituinte do
povo legitimasse a converso de um Estado Constitucional em ditadura, por
exemplo. Neste sentido, a Lei Fundamental de Bonn reconhece o direito de
resistncia, mas limita-o por disposio constitucional, podendo ser exercido
somente contra quem intente derrubar a ordem.
331
Os princpios ordenadores de tal
direito seriam, pois, a forma federativa de estado democrtico e social.
O que reiterado continuamente na obra de Muller que o poder constituinte
deve ser apreciado como texto de norma. Nega este autor, pois, carter pr-
constitucional ao poder constituinte do povo. Tambm a concepo do cerne da
Constituio no pr-constitucional. Ela somente entra em jogo quando o poder
constituinte est contido no respectivo documento como texto da norma
332
. No
obstante, o poder constituinte tem um mbito material que o vincula:

330
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p.25-26. O autor ressalta que tal
substantivao no se deu sem aporias. Uma leitura das decises mais importantes do Tribunal
Constitucional alemo e das controvrsias ali instauradas pelas diversas correntes de juzes
suficiente para demonstrar isto. p.26.

331
Contra qualquer um que intente derrubar esta ordem (refere-se condio de Estado Federal,
democrtico e social, isto , ordem constitucional), todos os alemes tm direito de resistncia
quando no for possvel outro recurso. Art.20, alnea 4 da Lei Fundamental de Bonn apud
332

101

[...] um grupo de instituies, garantias jurdicas e formas de organizao
que se nutre da tradio na medida homognea desse crculo constitucional
e deve, quando aos seus pormenores, ser elaborado pela histria
constitucional e pelo direito constitucional comparado.
333

Muller propositalmente intitula seu trabalho de fragmento sobre o poder
constituinte do povo, por entender que este poder restar um fragmento, vez que
enquanto a histria real no se cansar de nos superar, ela nos reservar
surpresas.
334
Da leitura que fizemos, no pretende o autor formular uma teoria
universal, nem sequer parece-nos que ele diria estar teorizando e sim apenas
restringindo um conceito (poder constituinte) para aplic-lo realidade constitucional
alem:

Em vez disso, a expresso poder constituinte interessa-nos aqui como
texto jurdico (no como texto ideolgico); e isso quer dizer, como parte
integrante normal dos documentos constitucionais nos quais ela aparece.
Por que essa opo? Conceitos no so usados gratuitamente. Diplomas
constitucionais no falam impunemente do poder constituinte; e se o
fazem, deveramos puni-los por isso tomando a expresso do poder
constituinte ao p da letra.
335

Jos Afonso da Silva, por sua vez, entende que a opo do constituinte de
1988 pela insero da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do
Estado Democrtico de Direito foi decorrncia do tratamento desrespeitoso, inclusive
a prtica de tortura, ocorrido no perodo ditatorial anterior redemocratizao.
336
A
histria, neste caso, levou a uma exigncia imposta sob o poder constituinte

333

334

335

336
SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular. So Paulo: Malheiros, 2000. p.144-
145.

102

originrio. A dignidade da pessoa humana no seria corolrio e sim pr-requisito ao
poder constituinte, conforme temos sustentado ao longo deste trabalho.
Nesse passo, vale registrar que os direitos aniquilados ao longo da histria e
por isso reacendidos em constituies posteriores, no obstante serem fruto de um
processo histrico necessrio sua afirmao, so tambm inalienveis e inatos. Se
no foram desde sempre reconhecidos, trata-se a sim de um problema
exclusivamente histrico.
Parece-nos que influncias no so voluntariamente descartveis e sim
intrinsicamente vinculadas a qualquer nova ordem que se crie. Conforme nos ensina
Gadamer, estamos imersos na tradio
337
, e ela quem nos guia. Com Canotilho,
temos que tambm certo que o poder constituinte nunca surge num vcuo
histrico-cultural.
338
Entendemos, dessa sorte, que as influncias seriam o prprio
contexto limitador.
Mister se faz, entretanto, algumas consideraes acerca do alcance de tal
limitao. Souza Cruz, versando sobre o Poder Constituinte Originrio sob a tica
habermasiana, aduz que:

Por conseguinte, o conceito de mundo da vida no pode ser entendido
como um dado a priori, algo que seja um limite intransponvel para a ao
do Poder Constituinte Originrio, visto que sua dimenso emprica permite o
rompimento/superao de condicionantes impostos por esse pano de fundo
lingstico-cultural que envolvia os interlocutores do discurso.
339

337
Pois tambm o problema hermenutico se aparta de um saber puro, separado do ser.
Anteriormente falamos da pertena do intrprete tradio com a qual est s voltas e vimos que
a prpria compreenso um momento do acontecer. (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e
mtodo. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 1997. p.414).

338
1999. p.77.

339
CRUZ, lvaro Ricardo Souza. Poder constituinte e patriotismo constitucional. (no prelo).

103

Parece-nos acertada a possibilidade de superao de certos contextos
histricos por uma nova constituio ou nova interpretao constitucional caso se
entenda o processo constituinte como permanente vez que as tradies no
podem ser asfixiantes sob pena de no haver liberdade. Tal no impede, todavia, a
manuteno de um ncleo deontolgico
340
a ser observado. O contexto histrico,
pois, influencia, mas nem sempre condiciona integralmente o contedo da
Constituio.
sempre temeroso conectar autores a uma determinada corrente ou linha de
pensamento porque h especificidades que podem aniquilar pretensas
generalizaes. Nestes casos, a autenticidade do autor cuja obra se analisa
atropelada pela classificao didtica. De toda sorte, comparando Muller e Ely,
percebemos um carter substantivo no primeiro que o aproxima mais de nosso
entendimento do que o segundo. Apesar do enorme valor conferido ao procedimento
democrtico em Muller, parece-nos que ele igualmente enfatiza o valor da famlia
constitucional para definio do cerne material da Constituio. Ora, no seria tal
famlia anterior constituio da Constituio e fator determinante para esta?
Muller quem afirma que:

A famlia constitucional no sentido do cerne material aqui referido a famlia
liberal-democrtica. Contra ela, o poder constituinte do povo vai alm desse
crculo, abrange tambm variantes radicalmente democrticas, de democracias de
conselhos, por fim tambm variantes populistas e cesaristas
341

340
Assevera Souza Cruz que, para Habermas, os direitos fundamentais tm pretenso de
universalidade, pois so capazes de passar no teste de reciprocidade, imposto pelo princpio da
moralidade. (CRUZ, lvaro Ricardo Souza. Poder constituinte e patriotismo constitucional.
(no prelo)

341

104

John Hart Ely, por sua vez, prende-se defesa do procedimento
democrtico
342
, quase limitando o papel do juiz a garantir que os canais da
democracia permaneam abertos. Apenas o princpio da igualdade aparece como
um resqucio de substancialismo em sua obra. Todavia, parece-nos que o autor no
concordaria com esta afirmao e se auto-proclamaria procedimentalista, vez que
denomina sua abordagem ao judicial review como sendo orientada para a
participao e reforadora da representao.
343
Bruce Ackerman classifica Ely como
sendo partidrio da democracia monista, e a define nos seguintes termos:

Democracy requires the grant of plenary lawmaking authority to the winners
of the last general election so long, at least, as the election was conducted
under free and fair ground rules and the winners dont try to prevent the next
scheduled round of electoral challenges. () during the period between
elections, all institutional checks upon the electoral victors are presumptively
antidemocratic.
344

Oscar Vilhena entende que Ely faz um exerccio valorativo ao justificar a
democracia como nica forma de realizar, no processo de deciso coletiva, a
igualdade.
345
Destarte, para Vilhena, Ely veria a igualdade como um pressuposto
tico, considerando-a como valor supremo a ser defendido, acima de todos os
demais valores.
346

342
Certo que Ely no trata do poder constituinte em Democracy and Distrust e sim do judicial
review. Todavia, estamos transferindo as consideraes acerca desse instituto, na medida do
possvel, para o poder constituinte, conforme demonstramos antes neste trabalho.

343

344

345

346

105

Vilhena reconhece o risco de que dispositivos superconstitucionais
347
sejam
mal formulados e ento prope que as limitaes materiais ao poder de reforma
assegurem proteo especial queles direitos, princpios e instituies que, alm de
essenciais formao de uma vontade democrtica, constituem verdadeira reserva
constitucional de justia.
348

Em linhas gerais, vislumbramos a antecedncia dos direitos humanos em
relao autonomia pblica, mas de forma diferente do sentido dado pelos
liberais
349
. Outrossim, a autonomia pblica pode, por vezes, interferir na autonomia
privada, vez que no toda viso particular acerca do que bom que deve ser
legitimada. Nada obstante, h direitos fundamentais limitadores da soberania
popular.
A igualdade e a dignidade da pessoa humana, por exemplo, seriam valores
traduzveis em direitos fundamentais passveis de universalizao. Direitos esses
que no so produto de convenes.
350
Todavia, como j registramos nesse

347
Oscar Vieira trata das limitaes materiais ao poder de reforma, ou seja, poder constituinte
derivado e no originrio. Todavia, seu posicionamento til tambm quanto ao nosso objeto de
estudo.

348

349
Mesmo entre os liberais, h diversas posies possveis: No entanto, a histria das idias no
linear, mas s vezes parece percorrer verdadeiros ciclos. E assim, eis que o individualismo
burgus, na sua verso mais extremada, ressurge no final do sculo XX, pela voz dos autores
ditos libertrios, cujo magistrio encontrou algum eco no contexto de crise do Estado Social. Os
libertrios, como Friedrich von Hayek, o casal Friedman e Robert Nozick, no se contentam em
afirmar a primazia dos indivduos sobre a sociedade e o Estado tese que tambm encampamos.
Eles vo muito alm disso, ao defender o Estado mnimo, com base numa leitura reducionista dos
direitos fundamentais, que no atribui nenhuma importncia igualdade substantiva e
solidariedade e nega o prprio conceito de justia distributiva e nisso os libertrios diferenciam-
se profundamente dos chamados liberais igualitrios, como John Rawls e Ronald Dworkin.
(SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos versus interesses privados na perspectiva da teoria e
da filosofia constitucional. In: SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos versus interesses
privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lmen
Juris, 2005).

350
Dworkin concebe os direitos bsicos como direitos naturais ou morais que no so produto de
convenes, dos costumes, das leis ou do reconhecimento pelo Estado. (SAMPAIO, Jos
Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
p.71).

106

trabalho, direitos fundamentais no so absolutos, o que nos afasta de liberais como
Dworkin. Para esse autor, direitos fundamentais no podem ser restringidos por
razes de poltica, emergncia ou utilidade, e sim somente em face da proteo de
outros direitos tambm fundamentais (razes de princpios).
351

O interesse pblico o interesse dos indivduos lato sensu. Como assevera
Sampaio, no existe um terceiro sujeito que seja o seu Geral ou o Sr. Pblico.
352

Segue, em linha por ns adotada, afirmando que necessrio um equilbrio entre os
direitos e a poltica:

O balano entre ambos que possibilita no apenas a existncia real dos
direitos, mas tambm lev-los a srio, com uma presuno de prevalncia
dos direitos contra o risco do ethos de sociabilidade se ter convertido em
raison dtat, sem tanta retrica descompromissada com a dimenso factual
da validade dos direitos, mas taking rights seriously.
353

Diante das opes conjunturais ou de compromissos efmeros firmados
durante o procedimento constituinte
354
, como assegurar um parto seguro de nosso
documento?
Assim como Sarmento salienta a necessidade de clusulas ptreas para a
salvaguarda de determinados valores fundamentais, que no podem ficar expostos
nem mesmo vontade das maiorias qualificadas capazes de editarem alteraes

351
Del Rey, 2004. p.71.

352
Del Rey, 2004. p 3.

353
Del Rey, 2004. p 75.

354
2004. p.358.

107

nas constituies
355
, defendemos ns um ncleo obrigatrio intangvel pelos
constituintes, no compreendendo-o como mero requisito procedimental
356
e sim
galgando-o ao status de limite material ao poder constituinte originrio.
Se certo que o Direito e as concepes a seu respeito evoluem, h, por
outro lado, algo de permanente que no pode se volatilizar diante do princpio
democrtico, algo de constante a servir de garantia para a coerncia das alteraes
constitucionais seguintes, algo de perene que nem mesmo uma revoluo poderia
solapar.
Uma das crticas colocadas ao jusnaturalismo, entre outros por Luhmann,
que em tal concepo vem formulada uma interpretao do ambiente a um nvel de
complexidade e de variabilidade relativamente baixos.
357
Todavia, possvel pensar
direitos naturais na atual pluralidade em que estamos imersos, mesmo porque a
pluralidade das concepes do mundo no faz da questo do sentido da vida uma
questo sem sentido
358
. O Direito vivo e mutvel posto ser feito em face da
diversidade e para pessoas em si mesmas plurais, certo; mas pessoas dotadas de
um ncleo comum que precisamente o que as torna humanas.
Da autores contemporneos defenderam a existncia de limites
transcendentes ao poder constituinte, assim os definindo Miranda:

355
2004. p.357.

356
Sarmento no interpreta as clusula ptreas como sendo puramente procedimentais: na medida
em que o conceito de democracia em que nos baseamos um conceito substantivo, que supe a
garantia dos direitos fundamentais, inclusive sociais, e um nvel mnimo de igualdade material
entre as pessoas. (SARMENTO, Daniel. Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e
justia social In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de constituio. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004. p.362).

357
LUHMANN, Niklas. Condizioni sociali e politiche dello stato di diritto. apud PINTO, Luzia Marques
da Silva Cabral. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da Constituio.
Coimbra: Coimbra, 1994. p.57.

358
material da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1994. p.31.

108

[...] so os que, antepondo-se ou impondo-se vontade do Estado (e, em
poder constituinte democrtico, vontade do povo) e demarcando a sua
esfera de interveno, provm de imperativos de Direito natural, de valores
ticos superiores, de uma conscincia jurdica coletiva (conforme se
entender).
359

Michael Perry um dos autores contemporneos que, apesar de no tratar do
poder constituinte em si, defende uma fundamentao religiosa para os direitos
humanos, premissa esta que levaria inexoravelmente sua precedncia sobre
deliberaes polticas ou democrticas.
Em uma citao que faz de Gaita, revela-se a linha que Perry segue em seu
raciocnio. Tal citao basicamente nos coloca diante do seguinte mosaico: ouvimos
e repetimos que todos os seres humanos detm a mais preciosa dignidade, que a
todos devido respeito incondicional, que todos possuem direitos inalienveis e
outras variaes destas idias. Pois bem, Gaita ento afirma que todas estas ilaes
so formas de tentarmos dizer o que sentimos necessidade de dizer, s que temos
que faz-lo tolhidos das fontes conceituais que precisaramos para diz-lo.
360

De fato, plausvel pensarmos que a busca incessante por fundamentos para
a dignidade inerente ao ser humano no pode ser feita seno a partir da
transcendncia mesma do ser. Se inerente ao ser, no h como busc-la em outro
lugar que no em sua origem. Pergunta-nos Perry se h alguma base no religiosa

359
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1991. t.2, p.107.
360
We may say that all human beings are inestimably precious, that they are ends in themselves, that
they are owed unconditional respect, that they possess inalienable rights, and, of course, that they
possess inalienable dignity. In my judgment these are ways of trying to say what we feel a need to
say when we are estranged from the conceptual resources we need to say it. Be that as it may,
each is problematic and contentious. Not one of them has the simple power of the religious ways of
speaking. (GAITA, Raimond. A common humanity: thinking about love and truth and justice. apud
PERRY, Michael J. The morality of human rights: a nonreligious ground? Emory Law Journal,
v.54, p. 97-150, 2005. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=685550> Acesso em: data. p.103).

109

capaz de sustentar o peso de que todo ser humano inclusive o outro tem
dignidade inerente e por isso inviolvel.
361

Por que fundamentar os direitos humanos em uma base religiosa? Porque
nenhuma outra convence... Inegvel que o ser humano tem um valor incalculvel.
Valor este do qual decorrem direitos inalienveis. Inalienveis porque no lhes
podem ser retirados. Inalienveis porque transcendentes...
Se o homem nasce com um valor intrnseco, se o homem nasce livre, se
digno desde sempre... De onde vem este valor? suficiente que o reconhecimento
mtuo de tais valores seja a base, o cerne de tais direitos? Ora, se so intrnsecos,
somente a posteriori seriam intersubjetivos, no que forem delegveis.
A crtica feita por Perry a John Finnis
362
, de que ora trataremos sucintamente,
parece ser cabvel tambm teoria do discurso. Pois bem, segue abaixo a posio
de Finnis:

Em Direito Natural e direitos naturais, Finnis argumenta que ningum deve
agir com o propsito de prejudicar o bem-estar de outrem (seja em que
aspecto for), porque agir desta forma seria agir de forma contrria
exigncia de imparcialidade fundamental entre seres humanos que so ou
podem ser compartilhadores dos bens humanos bsicos.
363

Perry ento questiona qual a fonte de normatividade a justificar a razo pela
qual no devemos agir contrariamente exigncia de imparcialidade. Finnis se limita

361
v.54, p. 97-150, 2005. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=685550> Acesso em: 01-10-2005.
p.125.
362
John Finnis um catlico romano defensor dos direitos naturais luz do pensamento de So
Toms de Aquino.

363
In Natural Law and Natural Rights, Finnis argues that no one should act for the purpose of
harming (one or another aspect of) the well being of another, because to do so would be to act
contrary to the requirement of fundamental impartiality among the human subjects who are or
may be partakers of [the basic human goods]. (PERRY, Michael J. The morality of human rights:
a nonreligious ground? Emory Law Journal, v.54, p. 97-150, 2005. Disponvel em:
<http://ssrn.com/abstract=685550> Acesso em: 01-10-2005. p.131).

110

a responder que no seria razovel que aqueles que valorizam o seu prprio bem
pretendam prejudicar o bem-estar alheio.
364
E ento rebate Perry perguntando: Meu
prprio bem-estar no mais valioso para quem do que o bem-estar dos outros?
365

Esta pergunta leva reflexo de que para cada um de ns, considerados
individualmente, o nosso prprio bem-estar ser sempre mais importante que o dos
outros. E aqui que se irrompe a associao teoria do discurso, por pretender que
o discurso seja a fonte do Direito, a fonte de normatividade, cuja legitimidade advm
do fato de sermos co-partcipes no Direito. Procedimentos que envolvam intensa
participao popular no necessariamente traduzem justia, significando muitas
vezes a prevalncia da opinio da maioria, sendo esta viso insustentvel
contemporaneamente. O Estado Democrtico de Direito pretende ser muito mais
que isso, pretende proteger a diferena, atravs da proteo das minorias. A
fundamentao destes direitos, todavia, o que nos afasta do discurso como
legitimador nico, solipsista.
A crena na oxigenao e conscientizao da sociedade civil e diversos
canais abertos tem, ainda, que lidar com um srio problema, posto por Jeffrey
Goldsworthy em sua crtica a Finnis: a tentativa deste em mostrar que o egosmo
inerentemente auto-contraditrio ou irracional.
366

Habermas tem no consenso um dos pontos marcantes em sua teoria. Apostar
no consenso exige a crena de que este tende a ser atingido democraticamente:

364
v.54, p. 97-150, 2005. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=685550> Acesso em: 01-10-
2005.p.131-132.
365
p.132.

366
p.133.

111

[...] direitos individuais pleiteveis s podem ser derivados de normas que tenham
sido procedimentalmente, isto , intersubjetivamente reconhecidas em uma
comunidade jurdica.
367

Prossegue este autor aduzindo que s h autonomia quando h auto-
legislao, nesse sentido o modelo da assemblia constituinte o momento crtico
para uma compreenso construtivista dos direitos fundamentais.
368
S que toda
construo pressupe bases slidas, sem as quais os valores mais caros esvair-se-
o embotados de cimento e lgrima. Como temos reiterado ao longo deste
trabalho, preciso pensar a realidade como ela , os agentes com interesses muitas
vezes inegociveis, porque impostos por fatores econmicos e ideolgicos, e as
pessoas com direitos irrenunciveis que precisam ser protegidos efetivamente contra
o mundo real, toda vez que o mundo da vida
369
no alcanar sua dimenso
transcendente.
As crticas feitas por Perry a Dworkin tambm se aplicam a esta discusso.
Em sua interpretao, Dworkin teria fundamentado a dignidade inerente ao ser
humano no consenso, significando este o valor que conferimos a todas as vidas
humanas. Consenso este, presumido por Dworkin, mas que nunca de fato existiu.
370

367
HABERMAS, Jurgen. Sobre a legitimao pelos direitos humanos In: MERLE, Jean-Christophe;
MOREIRA, Luiz. Direito e legitimidade. Trad. de Claudio Molz e Tito Lvio Cruz Romo. So
Paulo: Landy, 2003. p. 79.

368
HABERMAS, Jurgen. Sobre a legitimao pelos direitos humanos In: MERLE, Jean-Christophe;
MOREIRA, Luiz. Direito e legitimidade. Trad. de Claudio Molz e Tito Lvio Cruz Romo. So
Paulo: Landy, 2003. p. 80.

369
O mundo da vida uma expresso utilizada por Habermas cuja dimenso transcendente constitui
um pano de fundo no qual a humanidade se insere de forma intersubjetivamente compartilhada, o
que transforma aquele que participa de um discurso em algum que est-envolvido-numa-
comunicao-lingustica-voltada-para-o-consenso. (CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Poder
constituinte e patriotismo constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p.95.

370
The consensus (or human sentiments) on which Nussbaum relies (we care for others and feel
disturbance when bad things happen to them), like the substantially similar consensus on which
Dworkin relies (the value we attach to all human life), is, alas, a phantom. And no phantom can
begin to fill the void left by the death of God. (PERRY, Michael J. The morality of human rights: a

112

Dir Habermas, pois, que no podemos conhecer a verdade, esta pode
apenas ser pensada, de modo que necessrio declinarmos desta pretenso e
contentarmo-nos com a ps-metafsica aceitabilidade racional.
371
Abandonar a
verdade e seguir tendo por norte o fato de que s podemos andar para a frente e
que sempre teremos a provisoriedade do consenso factual. Cabe aqui pensarmos
com Moreira:

[...] o argumento habermasiano padece de fraquezas: a primeira, do ponto
de vista epistemolgico, por que se deve aceitar um argumento quando este
contraria interesses ou convices? Como conseqncia, se todos os
argumentos so marcados pela falibilidade, como Habermas legitima sua
assertiva? Finalmente, e mais importante, deduz-se de seus argumentos um
meta-discurso que se torna externo s suas prescries. Portanto, parece
que tal argumentao concede demasiadamente a um consenso factual,
praticamente eliminando qualquer possibilidade de se perquirir a validade
dessa forma de argumentao.
372

Outro autor que merece ser mencionado por sua praticidade irreverente
Richard Rorty. Ele parte de um ponto mais frente na trajetria dos direitos
humanos, entendendo que no h necessidade de questionarmos sobre a origem
desta estrada. Parte ele da cultura dos direitos humanos, cultivada no Ocidente e
moralmente superior.
373
Por que moralmente superior? Tal pergunta no seria
cabvel luz da teoria rortyana precisamente porque ele rejeita a fundamentao
dos direitos humanos, entendendo que se esta no trouxe solues satisfatrias at
hoje, preciso que alteremos a pergunta a ser feita. Ao invs de indagarmos qual

nonreligious ground? Emory Law Journal, v.54, p. 97-150, 2005. Disponvel em:
<http://ssrn.com/abstract=685550> Acesso em: 01-10-2005. p.139.
371
MOREIRA, Luiz.. Introduo. In: MOREIRA, Luiz. (Org.) Com Habermas, contra Habermas. So
Paulo: Landy, 2004. p.21.

372
MOREIRA, Luiz.. Introduo. In: MOREIRA, Luiz. (Org.) Com Habermas, contra Habermas. So
Paulo: Landy, 2004. p.21.

373
RORTY, Richard. Human rights, rationality, and sentimentality. Disponvel em: <http://www.
usm.maine.edu/~bcj/issues/three/rorty_text.html>. Acesso em: 20-09-2005.

113

a nossa natureza, passaremos a questionar o que podemos fazer de ns
mesmos.
374

Tal cultura dos direitos humanos teria se fortalecido no em razo de um
conhecimento moral crescente e sim em virtude de tristes e trgicas histrias que
ouvimos ao longo de nossa vida, impactando nosso modo de ver o outro. Para Rorty,
foram fatos histricos e no argumentos filosficos, a razo da preocupao atual
que circunda os direitos humanos. Partindo da premissa de que nenhum trabalho til
parece ter sido alcanado fincado na insistncia de uma natureza humana a-
histrica, conclui este autor que provavelmente no h tal natureza, ou, pelo menos,
nada h em tal natureza que seja relevante para nossas escolhas morais.
375

No embate entre razo e sentimento, Rorty opta pelo segundo. Ciente da
resistncia oposta contra esta escolha, explica o autor que isso ocorre devido ao
ressentimento das pessoas. Dir que ressentimos a idia de que devemos esperar
que os fortes se voltem para o sofrimento dos fracos.
376
Este seria o motivo da
defesa de algo superior, supremo seja Deus, o proletariado ou a razo.
377

Diante disso, preciso que as pessoas se concentrem em resolver problemas
reais porque tal opo mais eficiente, de modo que tal autor prope o abandono da
busca pelo nosso inerente valor, seja este oriundo da razo ou de Deus, e a
alavancada da educao sentimental. O prprio Rorty admite que provavelmente o

374

375
[...] there probably is no such nature, or at least nothing in that nature that is relevant to our moral
choices. (RORTY, Richard. Human rights, rationality, and sentimentality. Disponvel em:
<http://www.usm.maine.edu/~bcj/issues/three/rorty_text.html>. Acesso em: 20-09-2005.

376

377
We desperately hope that there is something stronger and more powerful that will hurt the strong if
they do not if not a vengeful God, then a vengeful aroused proletariat, or, at least, a vengeful
superego, or, at the very least, the offended majesty of Kants tribunal of pure practical reason.
(RORTY, Richard. Human rights, rationality, and sentimentality. Disponvel em: <http://www.

114

nico argumento para que deixemos a busca da fundamentao de lado que seria
mais eficiente assim proceder porque nos permitiria concentrar as energias na
manipulao de sentimentos, na educao sentimental.
378

Mais uma vez, fica a pergunta: eticamente correto educar pessoas,
especialmente crianas, a respeito da supremacia da cultura de direitos humanos
ocidentais, sem justificar tal supremacia? suficiente que quando qualquer delas
questione porque o seu modo de vida e educao moralmente superior ao das
crianas islmicas, respondamos que a fundamentao no prtica, no leva a
nada e por isso deve ser descartada?
Tal educao sentimental, ao pretender alienar as pessoas, no obstante por
motivos nobres, impedir elas de pensarem por si prprias e no h nada mais
agressivo que tal medida para um ser humano.
379

Citando Nietzsche, afirma Rorty que a noo universalista que embasa a de
natureza humana s passaria pela mente de um escravo, de um intelectual ou de um
padre cuja sobrevivncia e auto-estima depende de nos fazer aceitar tal concepo
sagrada.
380
Todavia, resta saber se a solidariedade seria soluo suficiente no
contexto altamente manipulador do mundo atual.
Rorty quem diz que o ser humano tem uma maleabilidade extraordinria, e
deve pensar a si mesmo no como um animal racional e sim como animal flexvel e

378
It would be more efficient to do so, because it would let us concentrate our energies on
manipulating sentiments, on sentimental education. RORTY, Richard. Human rights, rationality,
and sentimentality. Disponvel em: <http://www.

379
All you have to do is convince them that all the arguments on the other side appeal to "morally
irrelevant" considerations. You do this by manipulating their sentiments in such a way that they
imagine themselves in the shoes of the despised and oppressed. (RORTY, Richard. Human
rights, rationality, and sentimentality. Disponvel em: <http://www.usm.maine.edu/~bcj/issues/
three/rorty_text.html>. Acesso em: 20-09-2005.

380

115

auto-modelvel.
381
Ou seja, somos auto-modelveis, o que poderia levar ao risco de
sermos modelados por outros, ou pior, pensando sermos auto-modelveis,
acreditarmos tambm em uma pseudo-autonomia em verdade fabricada pela
ideologia imperante.
Tratando da globalizao ps-moderna, Lindgren Alves observa que a
pobreza no produz sentimentos de solidariedade, sendo, ao revs, associada
ideologicamente a tudo de negativo que existe como a superpopulao, trfico de
drogas, explorao do trabalho infantil, entre outras mazelas.
382

Ademais, possvel que a fora prescritiva dos direitos humanos apie-se
exclusivamente em sentimentos? Peter Thurley observa que:

Se os direitos humanos so prescritivos de alguma forma, eles precisam ser
amparados por razes que no apelem to-somente para a empatia
humana. A ironia que para Rorty os direitos humanos no tm fora moral.
Mas se a cultura de direitos humanos moralmente superior, como ele
alega, de algum modo ela tem que ser dotada de fora moral. Ele
repetidamente afirma que a cultura de direitos moralmente superior s
outras, mas ao mesmo tempo pretende negar a fora prescritiva que uma
concepo moral de direitos humanos inerentemente tem.
383
(traduo
nossa)

381
RORTY, Richard. Human rights, rationality, and sentimentality. Disponvel em:
<http://www.usm.maine.edu/~bcj/issues/three/rorty_text.html>. Acesso em: 20-09-2005.

382
Os esteritipos so recorrentes. A superpopulao sempre asitica ou latino-americana. A
origem da AIDS tinha que ser Africana. O garimpeiro brasileiro mais daninho ao meio-ambiente
do que as indstrias e o consume dos pases superindustrializados. O negro e o asitico fumam,
bebem e se drogam mais do que o branco. A responsabilidade pelo narcotrfico a produo do
Terceiro Mundo, no a demanda universal. () O fanatismo religioso particularidade de povos
primitivos, fora da civilizao judaico-crist, pois os integrismos protestantes, catlico e israelita
so, com certeza, sadios. (ALVES, Lindgren J. A. A declarao dos direitos humanos na ps-
modernidade. Enciclopdia Digital Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/
direitos/militantes/lindgrenalves/lindgren_100.html> Acesso em: 20-09-2005.).

383
If human rights are to be prescriptive in any way, they must be backed up with reasons and not just
appeals to human empathy. The irony is that for Rorty, human rights carry no moral force. But if
human rights culture is morally superior, as he has claimed, then somehow they must carry moral
force. He repeatedly makes the claim that human rights culture is morally superior to others, while
wanting to deny the prescriptive force that a moral conception of human rights inherently has.
(THURLEY, Peter. Richard Rorty and the justification of human rights: confused rationality
and misplaced simpathies. Disponvel em:. <http://aboriginal-
center.uwaterloo.ca/~pthurley/index/rorty. html> Acesso em 10 out. 2005).

116

Outra crtica pertinente feita por Perry, ao afirmar que ao matarmos e
coagirmos com base na cultura dos direitos humanos, nossa nica justificativa
seriam os nossos sentimentos e preferncias eurocntricas
384
. Preferncias sim,
pois no h outra forma de justificarmos a imposio de nossa cultura uma vez que,
para Rorty, no til se falar em fundamentao. Diante disso, aduz Perry que s
nos restaria dizer algo assim: No que a fora torne as coisas justas. que no
h o justo, somente a fora. Que a nossa fora, e no a deles, prevalea!
385

Ao lado de Rorty, os ps-modernos em geral negam a possibilidade de
qualquer alegao universal de direitos humanos. A conseqncia de tal
relativizao de verdades a de destruir qualquer base universal, normativa e
principiolgica para se dizer que direitos humanos simplesmente existem.
386

Sem tal base, aduz Zuhtu Arslan que no haver tambm nenhum critrio
para que possamos distinguir entre o certo e o errado, sendo que tal vacuum tico
poderia levar legitimao/justificao de qualquer crena e prtica no reino dos
direitos.
387

Se de um lado bem verdade que a procura de tal fundamentao mobilizou
variados e renomados autores, sendo que talvez nunca se chegue a uma teoria
satisfatria ou imune a crticas, por outro, tal caminhar contnuo, quer dizer, a busca
incessante pela resposta fundamental a perguntas do tipo: por que temos direitos,

384
v.54, p. 97-150, 2005. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=685550> Acesso em: 20-09-2005
. p.147.

385
Its not that might makes right. Its that there is no right, only might. May our might, not theirs,
prevail! (PERRY, Michael J. The morality of human rights: a nonreligious ground? Emory Law
Journal, v.54, p. 97-150, 2005. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=685550> Acesso em:
20-09-2005 . p.147.

386
ARSLAN, Zuhtu. Taking Rights less seriuosly. Res Publica, Netherlands, v.5, p.195-215, 1999.
p.210.

387
ARSLAN, Zuhtu. Taking Rights less seriuosly. Res Publica, Netherlands, v.5, p.195-215, 1999.
p.209.

117

seriam eles inalienveis e inatos? o que nos move a continuar defendendo a
dignidade da pessoa humana.
Apesar da grandeza da teoria habermasiana, a sua fundamentao dos
direitos humanos na intersubjetividade e no na dignidade da pessoa humana
388

algo do qual discordamos. Ao tratar do princpio da igualdade em Habermas,
Alexandre Costa explicita que a materializao da igualdade perfaz-se com a
participao de todos os envolvidos em um debate pblico, no qual sero
estabelecidos os contedos dos processos que iro tratar das diferenas e
desigualdades.
389

Por certo, Habermas pressupe para isso as categorias de direitos
fundamentais j mencionadas que iro permitir a igualdade de condies no
discurso. Mas tais pressupostos parecem estveis em face mudana que de resto
se impe ao ordenamento jurdico e, no que mais nos interessa, Constituio. Se
so estveis, de onde decorreriam? Pelo menos tais condies no seriam
provenientes de um consenso moral e o restante ficaria por conta do consenso
procedimental?
390

Conforme j acentuado, estas condies possibilitadoras do discurso no
encerrariam em si uma dignidade substancial, impassvel de negociao? Afirmar
isso no implica a adoo de valores predominantes em detrimento do pluralismo,

388
Consequentemente para ele a busca de uma fundamentao da cidadania e dos direitos
humanos na dignidade da pessoa humana revela-se insuficiente, pois a intersubjetividade de
sujeitos livres e iguais que se associam para viverem e autolegislarem como homens livres e
iguais que possibilita essa fundamentao. COSTA, Alexandre Bernardino. Desafios da teoria
do poder constituinte no Estado Democrtico de Direito. UFMG. Belo Horizonte, 2005. P.166

389
COSTA, Alexandre Bernardino. Desafios da teoria do poder constituinte no Estado
democrtico de direito. 2005. Tese (Doutorado) Universidade Federal de Minas Gerais,
Faculdade de Direito, Belo Horizonte. p.168.

390
Aduz Alexandre Costa que para Habermas O direito constitucional no reflete um consenso
moral, mas sim um consenso procedimental que possibilita ao poder constituinte sua permanente
e dinmica atualizao. (COSTA, Alexandre Bernardino. Desafios da teoria do poder
constituinte no Estado democrtico de direito. 2005. Tese (Doutorado) Universidade Federal
de Minas Gerais, Faculdade de Direito, Belo Horizonte. p.139).

118

nem tampouco relaciona-se a uma postura paternalista de Estado. Decorrem mesmo
deste mnimo altamente controverso, vez que cada um o ver de forma diversa
391
.
Mas o ponto que se pretende frisar muito menos que taxativamente elencar tais
direitos fundamentais dizer de sua substancialidade. Partir da premissa de que sua
materialidade anterior ao discurso.
Verifica-se, contudo, que a defesa de limitaes materiais ao poder
constituinte originrio se aproxima das condies possibilitadoras do discurso, ao
concebermos estas como verdadeiros direitos fundamentais. Em ambos os casos,
busca-se cidados conscientes, alimentados no corpo e na alma, com trabalho,
moradia, vestidos e investidos de liberdade. Como sempre acentua lvaro Ricardo
Souza Cruz em suas aulas, referindo-se a uma afirmao de Habermas, talvez o que
nos separe do procedimentalismo seja to-somente um apenas.
Por tudo exposto, que se opta por uma viso material dos direitos
fundamentais, como valores a serem justificados por si, que se bastam em seu valor,
antes de qualquer consenso, como marcos da dignidade humana. Mais uma vez,
ressalte-se que no h como enumer-los taxativamente ou mesmo categoriz-los,
de sorte que cada situao que conduzir a elucidao de tais direitos. Tambm
no processo constituinte esto tais direitos a atuar como princpios norteadores de
toda a ordem constitucional, seja ele um processo radicalmente novo ou uma
transio. Princpios estes jamais vistos como meios ou requisitos a possibilitar
processos decisrios dos quais surgiriam direitos substantivos. Ora, direitos

391
O elenco de prestaes que compem o mnimo existencial comporta variao conforme a viso
subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclui: renda mnima,
sade bsica e educao fundamental. H, ainda, um elemento instrumental, que o acesso
justia,indispensvel para a exigibilidade e efetivao dos direitos." (BARROSO, Lus Roberto.
Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. Direito e
Democracia, Canoas, v.3, n.2, 345-383, 2 sem. 2002. p.376).

119

substantivos lapidadores de tais processos, permitindo-nos entender que nem tudo
discutvel:

O mais importante, numa ordem jurdica democrtica, no a estrutura
bsica do Estado, mas os direitos fundamentais da pessoa humana, j que
o Estado no o fim em si mesmo, mas apenas um meio para a proteo
dos direitos humanos.
392

Aduz Sarmento que a posio dos direitos fundamentais
393
na Carta de 1988
acusa a prioridade axiolgica destes. De fato, estivessem a livre iniciativa e a
atividade econmica alheias aos princpios que orientam toda a ordem constitucional
bem como o prprio captulo em que esto situadas, alheio restaria o prprio sentido
do Direito, qual seja proteger o homem por seus valores inerentes e no aqueles
que porventura tenha adquirido patrimonialmente. No existissem estas sagradas
balizas, o ser humano estaria entregue prpria sorte, destinado a morrer na
contramo atrapalhando o pblico, o trfego e o sbado...

Diante da perquirio pelo nexo entre democracia e constitucionalismo , sobre
se haveria complementariedade ou oposio entre eles, h premissas que
antecederiam tal resposta. preciso partir de uma determinada concepo de
democracia.
394
Sem nos filiarmos especificamente a nenhuma corrente, parece
inegvel a idia de que s existe democracia onde houver liberdade e igualdade.
Nesse sentido, constitucionalismo e democracia so perfeitamente conciliveis.

392
2004. p.109.

393
Ressalve-se que para ns valem principalmente aqueles direitos do artigo 5 ligados humanidade
mesma do ser. A propriedade, em certa medida, se inclui nesse conceito, mas sempre atrelada
sua funo social, sem a qual perde seu carter de fundamentalidade.

394
Sobre as diversas concepes de democracia, ver: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Democracia,
constituio e realidade. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, So Paulo,
n.1, jan./jun. 2003.

120

No sentido ora propagado de democracia, no a reconheceramos como se
operou na Grcia antiga, nos Estados Unidos recm unificados, nem tampouco na
Frana revolucionria. Apressando-nos na linha do tempo, possvel afirmar que
inmeras constituies contemporneas so democrticas. A Constituio brasileira,
a Constituio portuguesa e a norte-americana
395
seriam alguns exemplos.
O constitucionalismo, por sua vez, liga-se idia de limitao de poder.
Assevera Artur Cortez Bonifcio que a teoria do Poder Constituinte edificou-se rente
ao constitucionalismo e com ele evoluiu.
396

Ainda que no adotemos a concepo procedimentalista de democracia,
parece-nos que Cattoni de Oliveira soube explicitar claramente a interrelao entre
aquela e o constitucionalismo luz de tal corrente:

Sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, por um lado, a
Constituio e o Direito Constitucional no limitam a Democracia; esta
pressupe aqueles, j que atravs da mediao jurdica entre canais
institucionais e no-institucionais, regulados e no-regulados, que a
soberania popular se manifesta enquanto poder comunicativo. Ao contrrio
de uma viso do Liberalismo, os direitos fundamentais, assim como os
demais princpios constitucionais, no podem ser considerados como uma
restrio externamente imposta ao exerccio da soberania popular, pois so
justamente esses princpios e direitos constitucionais que possibilitam a
institucionalizao jurdica do exerccio de um uso pblico das liberdades
polticas dos cidados em sua prtica cvica de auto-determinao..
397

Antnio Negri v como inconciliveis a democracia e o constitucionalismo,
pois entende a democracia como teoria do governo absoluto e o constitucionalismo

395
Ressalte-se que, apesar de a Constituio norte-americana datar de 1787, sofreu vrias mutaes
constitucionais que possibilitaram sua evoluo.

396
BONIFCIO, Artur Cortez. Limitaes materiais ao poder constituinte originrio. Revista de
Direito Constitucional e Internacional, n.42.

397
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Republicanismo e liberalismo: da relao entre
constitucionalismo e democracia no marco das tradies do pensamento poltico moderno.
Virtuajus, Belo Horizonte, Ano 2, n.2, dez. 2003. Disponvel em: <http://www.fmd.pucminas.
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121

como teoria do governo limitado.
398
Discordamos da linha adotada por este autor,
porque, para ele, no conceito de poder constituinte est a idia de que o passado
no explica mais o presente.
399
De fato, as revolues buscam criar uma nova
estrutura, entretanto nos parece ser impossvel uma total ruptura com o passado e o
surgimento do poder constituinte como um poder que surge do nada e organiza
todo o direito.
400

Nesse sentido, Arruda afirma que nas cincias sociais no possvel haver
um rompimento absoluto, a partir do qual algo seria inteiramente novo. Prossegue,
com fulcro em Popper, asseverando que h uma tendncia dominante de absoro
do velho, da qual decorreria a necessidade de se relativizar os discursos
irracionalistas que apregoam o estabelecimento de rompimentos absolutos e radicais
com a ordem estabelecida.
401

Contrariamente a Negri, Barroso atribui a razo do sucesso do
constitucionalismo, entre outros fatores, a ter conseguido oferecer ou, ao menos,
incluir no imaginrio das pessoas: (i) legitimidade soberania popular na formao
da vontade nacional, por meio do poder constituinte
402
.
De fato, ainda que se pretenda afirmar que o poder constituinte originrio
rompa integralmente com a ordem constitucional anterior, seria possvel aceitarmos
sua ruptura tambm com o constitucionalismo? No vislumbramos. Poderia haver

398

399
Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. p.20

400
Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. p.09

401
ARRUDA JUNIOR, Eduardo Lima de. Direito e sculo XXI: conflito e ordem na onda neoliberal
ps-moderna. apud SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova
dogmtica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. p. 53.

402

122

uma inconstitucionalidade em relao Carta com a qual rompe, sem contudo ser
admitida discordncia com os pilares do constitucionalismo.
Nesta esteira, h elementos do constitucionalismo
403
que devem ser
observados por toda e qualquer constituio, quais sejam a limitao dos poderes
governamentais, a aderncia lei e a proteo dos direitos fundamentais
404
. bem
verdade que o constitucionalismo do sculo XVIII ligava-se ideologia liberal
405
, a
qual criticvel atualmente. Entretanto, inegveis os avanos que vieram com as
revolues. Podemos dizer que o constitucionalismo evoluiu com a histria
406
, sem
perder jamais sua caracterstica de limitao do poder constituinte originrio.
Voltando ao paradoxo criador/criatura a que alude Elster, neste caso o criador do
poder constituinte seria o constitucionalismo moderno, no cabendo o antagonismo
visto entre estas figuras por Negri.
Interessante observao de Elster merece registro. Apesar de acreditar que
tentativas deliberadas de imposio de restries por representantes de regimes
anteriores em relao aos criadores do novo regime tendem a ser
contraproducentes, assevera que:

403
Usamos o termo constitucionalismo tendo por marco a Revoluo Francesa.

404
ROSENFELD, Michel. Constitucionalism, identity, difference and legitimacy: theoretical
perspectives. London: Duke University Press, 1994. p.3.

405
O Estado s Estado constitucional, s Estado racionalmente constitudo, para os doutrinrios
e polticos do constitucionalismo liberal, desde que os indivduos usufruam de liberdade,
segurana e propriedade e desde que o poder esteja distribudo por diversos rgos. (MIRANDA,
Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1991. t.2, p.17).
406
Surgido no sculo XVIII e triunfante no sculo XIX, o conceito de Constituio vai acusar no
sculo XX as repercusses dos acontecimentos que o balizam. Em vez de um contedo
determinante e nico, torna-se, com a sua propagao e com a sua adoo por diferentes
regimes e sistemas polticos (como se sabe), um conceito aberto a uma pluralidade de
contedos. MIRANDA, Jorge. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra:
Coimbra, 1991. t.2, p.19).

123

However, the past can also shape the present and the future in a more
indirect way by offering ready-made procedures for decision making that
provide a natural focal point, faute de mieux. When that happens, the
outcome may also, perhaps unintentionally, satisfy some of the substantive
interests of the old regime and thus avoid the polarization and conflicts that
might otherwise destroy the new regime.
407
(grifos nossos)

Ademais, relembra-nos Elster que uma diferena entre constituies escritas
e no-escritas que aquelas so feitas, ao passo que estas emergem ou
evoluem.
408
Outrossim, no h sentido em se falar de rompimento nas constituies
escritas, nem tampouco de um poder constituinte originrio que surge do nada,
como quer Negri.
Tal autor confunde o nascimento histrico da doutrina do poder constituinte
409

com sua ilimitao, hoje inadmissvel. Deve-se ressaltar, todavia, que tal autor no
compartilha do pensamento de Sieys, nem tampouco conceitua poder constituinte
como este o faz. Explica-se. Para Negri, a revoluo francesa foi uma revoluo
burguesa que teve por escopo exaltar a diviso do trabalho e no question-la
410
.
No seria, pois, uma autntica manifestao do poder constituinte na concepo por
Negri adotada.
O bloqueio liberao das foras sociais exploradas pela diviso do trabalho
geram, entretanto, um movimento de resistncia que pretende transformar tal base
de diviso: Esta resistncia, este movimento, esta potncia so poder constituinte.

407
1992/1993. p. 575.
408
Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p 97.

409
Aps 1789, revoluo e poder constituinte entram na grande cena da histria e do pensamento
moderno como caractersticas indissolveis da atividade humana transformadora. (NEGRI,
Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade. Trad. Adriano
Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. p.39).

410

124

Um poder social aberto, dinmico implantado na temporalidade. Um sujeito ento
reconhecido como capaz de poder constituinte: o proletariado.
411

Aceitar a idia de um poder constituinte originrio ilimitado implica em
referendar a total subjugao do jurdico pelo poltico
412
, de tal modo que teramos
que negar o carter de manifestao constituinte autntica ao processo de 1988
413
.
Afigura-nos impensvel apagar tal vis de nossa Carta.

411

412

413
Vez que neste houve transio negociada. (SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do
poder constituinte. Como legitimar ou desconstruir 1988 15 anos In: SAMPAIO, Jos Adrcio
Leite (Coord.). Quinze anos de constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.22).

125

7 CONCLUSO

O poder constituinte originrio foi tratado nesta dissertao com o intuito de
esclarecer e complicar alguns dos temas que gravitam a seu redor. Esclarecer a
idia de que no mais admissvel a defesa de um poder ilimitado, ressaltando a
influncia do contexto em toda Constituio que se pretende criar, como confirmado
pela histria norte-americana e francesa aqui referida. Esclarecer tambm a idia de
que transies constitucionais tendem a ser cada vez mais comuns que as
anteriores revolues que pretendiam ab-rogar ordens constitucionais sem o menor
compromisso com a continuidade.
Pretendeu-se esclarecer, ainda, a parcialidade com que so elaboradas as
cartas constitucionais, confirmando a premissa de que errar humano e reforando
a defesa de limites a esta vontade humana.
Ao refletirmos sobre quais limites seriam estes, comea a parte em que este
trabalho pretendeu complicar. Complicar e problematizar a prpria fundamentao
dos direitos humanos, a partir de tantas teorias existentes, pedindo ao leitor licena
para no optar por nenhuma delas de forma absoluta, ao mesmo tempo em que se
opta por todas, na medida em que defendem o ser humano em seus valores
essenciais.
O fato da democracia inquestionvel e resta introjetado em todos ns
como a melhor forma de se governar. Qualquer limite que se pretenda apor a tal
princpio ser sempre alvo de inmeras crticas.
Por outro lado, muito difcil seria defender direitos naturais, alheios ao tempo
e ao espao, porque a redoma histrica nos captura impedindo-nos de extrapolar,
extravasar, transcender o mundo da vida. Todavia, posies como a de Michael

126

Perry so bastante instigantes, na medida em que a busca pela essncia do bem
talvez jamais seja encontrada em intrincadas teorias.
Acreditar no entendimento mtuo seria a soluo? Em seres humanos que
evoluem darwianamente de forma que a provisoriedade da soluo adotada hoje
ser sempre revista? E revista para melhor?
Nesse ponto, no h como espancar a dvida: o que o melhor? O que o
justo? Se os dilogos e a comunicao escorrem pelo tempo e espao,
ultrapassveis que so por novas idias e posies, no h nada a que se agarrar.
Os direitos fundamentais substanciais seriam, para ns, esta ponte entre o
passado e o presente. E, mais que tudo, a base para qualquer futura recriao
constitucional. Se qui seja impossvel defini-los de uma forma infensa a crticas,
por que no lanarmos mo dos inmeros documentos internacionais que os
apresentam?
Assim que a verdade, insculpida em textos internacionais, a proclamar que
toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua dignidade, no decorre de
assentimento mtuo acerca deste dispositivo, nem decorre de estar ele positivado,
emana antes e fundamentalmente do valor intrnseco do ser humano. Valor este
reconhecido explicitamente pela Declarao Universal dos Direitos Humanos.
com essa idia que se iniciou este trabalho e no h outra que melhor o
finalize: a dignidade da pessoa humana. este o limite onipresente a que o poder
constituinte deve obedecer. Outros tantos: circunstanciais, temporais, enfim,
histricos existem. Mas nenhum outro perene, a no ser este: os direitos
fundamentais sempre decorrentes desta dignidade.
A eternidade destes valores talvez no tenha se concretizado nestas pginas
como se esperaria, sob o vis positivista. Mas o que se pretendeu aqui foi, acima de

127

tudo, preencher coraes e no textos legais. Criar sentimentos e no doutrinas
sistematizadas. Gerar esperana e no filosofia. Enfim, dizer com Antgona a
Creonte:

Ento, por que demoras? Em tuas palavras no h : e nunca haja : nada
de agradvel. Da mesma forma, as minhas devem ser-te odiosas. E quanto
glria, poderia haver maior que dar ao meu irmo um funeral condigno?
(Designando o Coro com um gesto.) Eles me aprovariam, todos, se o temor no
lhes tolhesse a lngua, mas a tirania, entre outros privilgios, d o de fazer e o
de dizer sem restries o que se quer.

128

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