0

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE FEIRA DE SANTANA

DEPARTAMENTO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO








GEISEKELLY BOMFIM DE SANTANA











A EFETIVAO DA EDUCAO DE QUALIDADE ATRAVS
DO PODER JUDICIRIO:
LIMITES E POSSIBILIDADES












Feira de Santana
2010/2014
1

GEISEKELLY BOMFIM DE SANTANA
A EFETIVAO DO DIREITO EDUCAO DE
QUALIDADE ATRAVS DO PODER JUDICIRIO:
LIMITES E POSSIBILIDADES
Monografia apresentada ao Curso de
graduao em Direito da Universidade
Estadual de Feira de Santana UEFS, como
requisito parcial para obteno do grau de
Bacharel em Direito, sob orientao do
Professor Carlos Eduardo Behrmann Rtis
Martins, revista em 2014.






Feira de Santana
2010/2014
2

RESUMO



O objetivo principal do presente estudo, construdo atravs de mtodo qualitativo
com tcnica de pesquisa bibliogrfica, a verificao das possibilidades de o Poder
Judicirio atuar como instncia de efetivao do direito educao de qualidade,
bem como a fixao dos limites dessa atuao, especialmente na interferncia de
polticas pblicas afetas matria. Para a consecuo desse escopo, o trabalho foi
dividido em trs partes principais. No primeiro captulo, estudou-se a evoluo
histrica do direito educao de qualidade, na rbita internacional e no
ordenamento jurdico brasileiro. Em seguida, coletou-se elementos que demonstram
a densidade jurdica do direito educao de qualidade. No ltimo captulo,
estudou-se o neoconstitucionalismo como contexto no qual surge o debate acerca
do ativismo judicial e a necessidade de concretizao dos direitos fundamentais.
Estudou-se a legitimidade do Poder Judicirio para influir nas polticas pblicas
relacionadas educao de qualidade e foi analisada a aplicabilidade da reserva do
possvel ante as peculiaridades direito em questo, alm de terem sido
estabelecidos parmetros de controle, a fim de evitar a impulso de um ativismo
judicial irresponsvel e irrestrito. Por fim, ao analisar dados da litigncia relacionada
ao direito educao, constatou-se um nvel inexpressivo de demandas e se
concluiu pelo papel da sociedade em transformar o Poder Judicirio em instncia
emancipadora do direito educao de qualidade.






Palavras-chave: Direito Educao de Qualidade; Justiciabilidade dos Direitos
Sociais; Ativismo Judicial; Controle de Polticas Pblicas.













3

SUMRIO


1 INTRODUO 05

2


2.1

2.2
A EDUCAO DE QUALIDADE COMO DIREITO HUMANO E DIREITO
FUNDAMENTAL: DO CENRIO MUNDIAL AO ORDENAMENTO
JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
NOES GERAIS E DIFERENCIAO ENTRE DIREITOS HUMANOS
E DIREITOS FUNDAMENTAIS
CONFIGURAO UNIVERSAL DO DIREITO EDUCAO
09


10

15
2.2.1

2.2.2

2.3


Breve apanhado de marcos histricos da evoluo mundial do
direito educao
Linha do tempo da proteo ao direito educao no plano do
direito internacional
O DIREITO EDUCAO DE QUALIDADE NAS CONSTITUIES
BRASILEIRAS

15

20

27
3

3.1
3.1.1
3.1.2

3.2

3.3

3.3.1
3.3.2

3.4
3.5
TRAOS REVELADORES DA DENSIDADE JURDICA DO DIREITO A
UMA EDUCAO DE QUALIDADE
O QUE EDUCAO DE QUALIDADE?
A concepo da Unesco
Parmetros positivos constitucionais sobre o conceito de educao
de qualidade
O DIREITO EDUCAO DE QUALIDADE COMO LIMITE DO PODER
CONSTITUINTE
O DIREITO EDUCAO DE QUALIDADE COMO DIREITO SOCIAL
MULTIDIMENSIONAL
Conceito de direito social
A multidimensionalidade ou transdimensionalidade do direito
educao de qualidade
DIREITO EDUCAO COMO DIREITO PBLICO SUBJETIVO
A EDUCAO COMO SERVIO PBLICO ESSENCIAL
35

35
35
40

43

47

47
51

62
64
4


4 LIMITES E POSSIBILIDADES DE EFETIVAO DO DIREITO
EDUCAO DE QUALIDADE PELO PODER JUDICIRIO
69
4.1 RECORTE TERICO-CONTEXTUAL: O NEOCONSTITUCIONALISMO
E O ATIVISMO JUDICIAL
70
4.2

4.2.1

4.2.2

4.2.3
A JUSTICIABILIDADE DO DIREITO EDUCAO DE QUALIDADE E
OS LIMITES DA ATUAO DO PODER JUDICIRIO
A justiciabilidade dos direitos sociais: a legitimidade do Poder
Judicirio para interferir nas polticas pblicas
O custo dos direitos sociais, as polticas pblicas e a clusula da
reserva do possvel
Outros parmetros de controle de polticas pblicas direito
educao de qualidade
75

75

80

89
4.3 A JUSTICIABILIDADE DO DIREITO EDUCAO SOB O VIS
EMPRICO E O PAPEL DA SOCIEDADE EM SUA CONCRETIZAO
93

5 CONSIDERAES FINAIS

REFERNCIAS
97

101











5

1 INTRODUO


No obstante a Constituio da Repblica, cuja vigncia j ultrapassa
vinte anos, tenha consignado o direito educao [de qualidade] como direito
fundamental de destacada relevncia, nota-se que o Brasil ainda envergonhado
com a atribuio de baixos ndices educacionais.
Nos ltimos anos, houve uma tentativa de reverter esse panorama, com
um grande movimento para por as pessoas na escola. Contudo, a preocupao com
o acesso educao no foi simultaneamente acompanhada pelo impulso da
prestao de educao de qualidade, frustrando as finalidades constitucionais.
O direito educao de qualidade erigido na Constituio no se
coaduna com o mero despejar de indivduos dentro dos limites das paredes de uma
estrutura fsica com denominao de instituio de ensino. Trata-se de um direito
com caractersticas definidas, que apenas pode ser considerado efetivado quando
vise o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania
e sua qualificao para o trabalho. Apenas a educao de qualidade apta para
conseguir tais finalidades, e no o que tem ocorrido em larga escala.
Essa carncia de efetividade conduz inquietao de perscrutar como
o Poder Judicirio enfrenta o problema, eis que se revela instncia guardi da Carta
Magna, devendo restituir-lhe a fora normativa sempre que contrariada ou ignorada.
No entanto, para que se permita que a efetivao do direito educao
de qualidade possa ocorrer atravs do Poder Judicirio, no basta assever-lo
positivamente. Com cautela, imperioso verificar os contornos dessa possibilidade e
desvendar os seus limites. E em torno dessa problemtica que gravita o trabalho
6

sob apreo: Quais so os limites e as possibilidades de efetivao do direito
educao de qualidade atravs do Poder Judicirio?
Antes de demonstrar como se desenvolveu o trabalho para a
consecuo dos objetivos, necessria uma advertncia preliminar: Durante a
pesquisa, questionaram sobre a possvel redundncia na expresso educao de
qualidade. Diante dos conceitos pedaggicos de educao, a crtica possui respaldo,
pois uma instruo deficiente no capaz de educar, isto , formar e desenvolver o
indivduo. Assim, seria paradoxal uma educao que no cumprisse com seu
objetivo de desenvolver a personalidade humana, eis que a qualidade deve ser uma
caracterstica nsita educao.
No entanto, a experincia mundial - e particularmente brasileira exige a
positivao do direito educao acompanhada da locuo de qualidade, pois no
se pode permitir como opes: ou educao pssima para todos, ou boa educao
para alguns. A finalidade do texto constitucional garantir educao de qualidade
para todos.
O mximo de realizao constitucional que tem se alcanado
expressivamente a priorizao do acesso educao, especialmente ao nvel
fundamental gratuito, mas se nota a ausncia de preocupao com a qualidade, ao
passo em que tem se formado uma massa de analfabetos funcionais, indivduos no
capacitados para o trabalho, pessoas sem acesso cultura formal, e, por
conseguinte, impossibilitadas de atingir desenvolvimento pessoal satisfatrio: tudo
isso a despeito de terem frequentado a escola durante anos e at mesmo aps
lograrem a concluso do nvel mdio.
Logo, para tornar indene de dvidas que nosso objeto de estudo
repousa na efetividade da educao de qualidade, utilizamos o termo em sua
completude.
Para o deslinde do questionamento propulsor da investigao, o trabalho
foi dissecado em trs captulos, e desenvolvido a partir da adoo do mtodo de
abordagem qualitativa, conciliado tcnica de pesquisa bibliogrfica.
No primeiro captulo, conceituou-se a educao e buscou-se
acompanhar a sua consolidao enquanto direito humano e direito fundamental.
Aps uma breve distino entre as categorias, fixamos alguns marcos reputados
relevantes na seara estudada, bem como fizemos uma digresso histrica do
7

reconhecimento do direito educao de qualidade nos instrumentos humansticos
internacionais e a sua insero nas Constituies brasileiras.
Na seo seguinte, foram procurados elementos que demonstram a
densidade do direito educao de qualidade no estado atual do ordenamento
jurdico. Para tanto, houve uma busca acerca da definio sobre a educao de
qualidade, a fim de resguardar-lhe alguma objetividade e proteg-lo de concepes
demasiado subjetivas.
Ainda no segundo captulo, demonstrou-se que a densificao do direito
educao de qualidade ocorre sob vrias perspectivas convergentes, na medida
em que se impe como limite mesmo ao Poder Constituinte, alm de se tratar de um
direito social transdimensional, fazendo-se presente em todas as dimenses dos
direitos fundamentais, tanto como componente das categorias quanto como
condio indispensvel realizao dos demais direitos pertencentes a cada
dimenso.
Na tica da Constituio da Repblica de 1988, constata-se tambm que
o direito educao de qualidade se prope como direito pblico subjetivo, e, por
ser realizado atravs de servio pblico, submete-se clusula de qualidade inserta
no artigo 37, 3, inciso I.
Decantadas tais premissas, das quais decorre a inquestionvel
importncia do direito educao de qualidade, passou-se, no terceiro captulo, ao
cerne do trabalho, onde foi aclarado o debate que permitiu desvendar a problemtica
proposta. Por sua complexidade e relevncia, o ltimo captulo foi subdivido em trs
tpicos correlacionados.
No primeiro momento, foram examinadas as relaes entre
neoconstitucionalismo e ativismo judicial, fixando-se o quadro contextual no qual se
desenrolam diversas crticas e defesas para a atribuio ao Poder Judicirio a
condio de instncia apta a efetivar os direitos sociais.
Em seguida, debruamo-nos sobre a justiciabilidade do direito
educao de qualidade. Diante das oposies e teses defensivas, perseguiu-se a
consolidao de uma posio temperada, a qual afirme a possibilidade de afirmao
do Poder Judicirio como instncia emancipadora do direito educao de
qualidade e dos demais direitos sociais, desde que obedecidos alguns limites.
Para tanto, perscrutamos a legitimidade dos magistrados para influir em
polticas pblicas relacionadas a direitos sociais, analisamos as teses concernentes
8

aos custos dos direitos, as peculiaridades das polticas pblicas enquanto
instrumentos de realizao dos direitos de segunda dimenso e as perspectivas que
assume a clusula da reserva do possvel. Ademais, alguns parmetros foram
sugeridos para a interveno na concretizao do direito educao de qualidade, a
fim de evitar a impulso de um ativismo judicial irrefrevel.
Por fim, verificamos empiricamente algumas tendncias de litgios e
decises tocantes ao direito educao de qualidade, o que nos permitiu conduzir
concluso do trabalho, que, por versar sobre efetividade, no pode se ater apenas
retrica das teses jurdicas, sem nenhuma considerao sobre a realidade.
Em suma, o itinerrio percorrido permitiu defender a atuao do Poder
Judicirio para efetivar o direito educao de qualidade, a partir do enfoque da
justiciabilidade dos direitos sociais, desde que a interveno nas polticas pblicas
no ultrapassasse algumas fronteiras, limitando-se atravs de alguns parmetros
que se buscou desvendar.




















9

2 A EDUCAO DE QUALIDADE COMO DIREITO HUMANO E DIREITO
FUNDAMENTAL: DO CENRIO MUNDIAL AO ORDENAMENTO JURDICO-
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO


Os estudos acerca da educao podem remontar s prprias bases da
civilizao, tendo em vista que ela sempre foi elemento para a disseminao da
cultura e para a consolidao da Histria como a conhecemos.
Neste sentido, Lorenzo Luzuriaga defende:
A educao componente to fundamental da cultura, quanto a
cincia, a arte ou a literatura. Sem ela no seria possvel aquisio e
transmisso da cultura, j que pela educao que a cultura
sobrevive no esprito humano. Estaria morta uma cultura sem
educao.
1

A despeito de serem fartas as obras a respeito da educao, com
enfoque de mltiplas disciplinas, tratar o presente trabalho da educao de
qualidade enquanto direito, a fim de se possibilitar a explorao do tema sob o vis
jurdico das possibilidades de interferncia do Poder Judicirio para sua efetivao,
como pretendido.
Antes, contudo, de adentrar na seara jurdica, faz-se necessrio delinear
um breve conceito da educao, dentre tantos existentes nas mais diversas cincias.
Na rea pedaggica, ainda valendo-nos do ensinamento de Lorenzo
Luzuriaga, entende-se por educao a influncia intencional e sistemtica sobre o
ser juvenil, com o propsito de form-lo e desenvolv-lo. Continuando, acrescenta
que pode tambm significar a ao genrica, ampla, duma sociedade sobre as
geraes jovens, com o fim de conservar e transmitir a existncia coletiva.
2


1
LUZURIAGA, Lorenzo. Histria da educao e da pedagogia. So Paulo: Cia. Editora Nacional, 1955. p. 1
2
Idem, ibidem. p. 1
10

De tal conceito pode-se extrair as finalidades pedaggicas da educao,
mas importa ressalvar que no ela apenas um processo cujo objeto se concentra
exclusivamente no ser juvenil, pois todo ser humano hgido capaz de educar-se,
a senioridade no se ope como bice.
Em sua definio, Maria Garcia no incorre na mesma limitao do
sujeito da educao, ao afirmar que se pode entend-la como um processo
contnuo de informao e de formao fsica e psquica do ser humano para uma
existncia e coexistncia
3
.
Embora o conceito de educao possa parecer intuitivo, defini-la uma
tarefa rdua que envolve estudos metajurdicos, o que no prejudica o fato de, aps
as transcritas conceituaes, ser possvel condensar noes acerca do vocbulo.
Diante de tais consideraes, o escopo deste captulo inaugural
analisar as configuraes do direito educao de qualidade, para tanto
perpassando pelo delineamento da educao enquanto direito, com o
acompanhamento de sua evoluo nas Cartas Polticas brasileiras, alm de
perscrutar o que se entende por educao de qualidade.


2.1 NOES GERAIS E DIFERENCIAO ENTRE DIREITOS HUMANOS E
DIREITOS FUNDAMENTAIS


Mediante a leitura dos conceitos supratranscritos, revela-se que, em
comum, os estudiosos sinalizam que a educao intrnseca prpria noo de ser
humano. mecanismo apto a desenvolver o indivduo e a instrumentaliz-lo para
lograr uma existncia digna, o que declarado como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, consoante o art. 1, inciso III da Constituio Federal
4
.
Assim, utilizando-se o simples mtodo exegtico da deduo, se um dos
fundamentos da Repblica brasileira a dignidade da pessoa humana, e se a

3
GARCIA, Maria. A nova Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional. Cadernos de Direito Constitucional e
Cincia Poltica, ano 6, n 23, abril-jun. 1998. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 59
4
Art. 1 da Constituio Federal: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III
- a dignidade da pessoa humana;
11

educao condio para o indivduo al-la, infere-se, portanto, que ela mesma
integra tal princpio fundamental da Repblica.
De maneira semelhante, Renato Alberto Teodoro di Dio j propugnava a
inerncia da educao ao prprio direito fundamental vida digna, preconizando a
hermenutica constitucional proposta mesmo antes da promulgao da Carta Magna
de 1988:
Admitindo-se que o direito fundamental o direito vida, o direito
educao surge com seu corolrio. Com efeito, quando se preserva a
vida, procura-se proteg-la para que seja uma vida digna, plena,
produtiva e feliz. Se assim , a educao apresenta-se como
condio dessa dignidade, plenitude, produtividade e felicidade.
Preservar-se a vida sem que, ao mesmo tempo, se criem condies
para que o indivduo desenvolva e atualize todas as suas
potencialidades, mais do que um absurdo lgico, uma claudicao
moral. Manter-se o indivduo vivo sem que se lhe garantam as
possibilidades de realizar seus anseios naturais assegurar uma
expectativa de antemo frustrada. Mesmo porque o direito vida no
se cinge preservao biolgica mas se estende aos valores
psicolgicos, sociais, polticos e morais, que, sem um mnimo de
educao, no chegaro a existir para o ser humano
5
.
O debate acima suscitado utiliza a expresso direito fundamental no
no sentido tcnico que vem sendo empregado nas discusses contemporneas,
mas sim como aquele direito adjetivado como o mais importante dentre os direitos,
que os autores citados identificam como o direito vida digna, ou, na terminologia
da Constituio brasileira, a dignidade da pessoa humana.
Atualmente, a noo de direito fundamental no se distancia muito
dessa verso. No entanto, a qualidade de fundamentalidade estendida para
diversos direitos, sendo que nenhum deles prescindvel. Aduz o estudioso
Chinchilla Herrera:
Decir que existen derechos fundamentales significa que ciertas
situaciones ventajosas, reconocidas por el orden juridico como
valiosas, la Constitucin les asigna um nivel reforzado de
proteccin o garanta muy superior al que se otorga a otras
situaciones de legtima prerrogativa individual
6.

A maior parte dos direitos fundamentais presentes nas cartas polticas
atuais so reconhecidos como direitos humanos na rbita internacional.

5
DI DIO. Renato Alberto Teodoro. Contribuio sistematizao do Direito Educacional. Taubat: Imprensa
Universitria, 1982. p. 88
6
CHINCHILLA HERERRA, Tulio El. Qu son y cules son los derechos fundamentales? Santa Fe de Bogot:
Editorial Temis, 1999, p. 03.
12

No entanto, ao invs do que se possa inferir em virtude de as
Constituies mais recentes repetirem o rol dos direitos humanos declarados em
documentos internacionais, segundo Bobbio, a gnese dos direitos humanos
pressupe a anterior passagem por uma fase em que h sua positivao na ordem
interna dos Estados.
O movimento dialtico de criao dos direitos humanos, enquanto
direitos universais, ento envolveria trs fases. Tomando-se por exemplo a
consignao nas declaraes de direitos: A primeira fase o nascimento dos direitos
como teorias filosficas. O pensamento de que o indivduo enquanto homem possui
direitos, por natureza, to-s por ser homem, impassveis de subtrao e
inalienveis, remonta ao jusnaturalismo moderno
7
, com Locke defendendo o direito
inato do homem liberdade no estado de natureza.
8

Em seguida, tem-se a fase da internalizao do direito no ordenamento
jurdico interno dos pases, progressivamente, positivando-o e o elevando
categoria prpria de direito, influenciando determinantemente a prpria concepo
de Estado, que passa de irrestritamente poderoso a limitado pelas garantias do
indivduo.
No momento em que essas teorias so acolhidas pela primeira vez
por um legislador, o que ocorre com as Declaraes de Direitos do
Estados Norte-americanos e da Revoluo Francesa (um pouco
depois), e postas na base de uma nova concepo de Estado que
no mais absoluto e sim limitado, que no mais um fim em si
mesmo e sim meio para alcanar fins que so postos antes e fora de
sua prpria existncia , a afirmao dos direitos do homem no
mais expresso de uma nobre exigncia, mas o ponto de partida
para a instituio de um autntico sistema de direitos no sentido
estrito da palavra, isto , enquanto direitos positivos ou efetivos.
9

10

Por fim, a terceira fase marcada por ser a afirmao do direito,
simultaneamente, universal e positiva. A universalidade se encontra na ideia de que
no apenas os indivduos de um ou outro Estado-nao so os titulares de tal
direito, transcendendo as fronteiras da cidadania e se estendendo a todos os seres
humanos. Alm disso, o direito positivo por estar encerrado em uma Declarao

7
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 9a. ed Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 28
8
Cf. LOCKE, John. Ensaio Acerca do Entendimento Humano. Segundo tratado sobre o governo. 5.ed. So Paulo:
Nova Cultural, 1991.
9
BOBBIO, Norberto. op. cit. p. 29
10
Ressalve-se que a insero de um direito em um texto legal ou constitucional no lhe assegura efetividade.
Bobbio no utilizou a palavra no sentido em seu atual sentido tcnico-jurdico.
13

solene
11
, com cunho de exigibilidade, no se tratando mais de simples ideologia ou
mera proclamao.
Dessa forma, o processo dialtico de desenvolvimento dos direitos
humanos se inicia com sua universalidade abstrata, ideal, como direito natural,
segundo a filosofia jurdica; Desenrola-se com a positivao dentro das rbitas
jurdicas nacionais; Voltam universalidade, mas dessa vez contando com a
caracterstica de positivos. Os direitos humanos, so, portanto, segundo Bobbio,
direitos positivos universais:
A Declarao Universal contm em germe a sntese de um
movimento dialtico, que comea pela universalidade abstrata dos
direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos
direitos positivos, e termina na universalidade no mais abstrata, mas
tambm ela concreta, dos direitos positivos universais
12
.
Utilizando-se as consideraes expostas e apenas para que no sejam
suscitadas dvidas, impende trazer baila uma sucinta diferenciao entre direitos
humanos e direitos fundamentais, a fim de que reste claro o sentido dos termos
quando utilizados no curso do trabalho.
Empregando livremente as ideias de Bobbio, prope-se o conceito de
que direitos humanos constituem o conjunto de direitos positivos universais, isto ,
que no pertencem a cidados de um Estado em particular, mas sim
universalidade dos homens, e que tenham assim sido solenemente declarados na
rbita internacional e exigveis enquanto direito.
A seu passo, direitos fundamentais so aqueles positivados e de tal
maneira reconhecidos pela Constituio de um Estado: a fundamentalidade deve
possuir como referncia o pice de um ordenamento jurdico em particular.
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins propem a seguinte definio:
Direitos fundamentais so direitos pblico-subjetivos de pessoas
(fsicas ou jurdicas), contidos em dispositivos constitucionais e,
portanto, que encerram carter normativo supremo dentro do Estado,
tendo como finalidade limitar o exerccio do poder estatal em face da
liberdade individual.
13

No entanto, parece insuficiente ou inadequada a transcrita definio, por
concentrar a ideia de direito fundamental apenas naqueles direitos que exigem uma
postura abstencionista estatal, quando h tambm direitos fundamentais que

11
No caso, Bobbio diz que a terceira fase se inicia e culmina na Declarao de Direitos de 1948.
12
BOBBIO, Norberto. op. cit. p. 30
13
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2 Ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. p. 48-49.
14

reclamam prestaes positivas. Ademais, h tambm uma reduo dos direitos
fundamentais queles aptos a proteger apenas a liberdade individual, quando,
reconhecidamente, h direitos fundamentais que no se conectam liberdade
apenas instrumentalmente, em uma das facetas, alm daqueles que no protegem o
indivduo particularmente considerado.
Mais abrangente a definio de Canotilho, para quem os direitos
fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e
limitados espacio-temporalmente. [...] Os direitos fundamentais seriam os direitos
objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.
14

H ainda autores que utilizam as expresses direitos humanos e direitos
fundamentais como sinnimos, mas, no presente trabalho, utilizamos distintamente
as expresses, conforme os autores mencionados, por rigor terminolgico. Para
arrebatar a diferena conceitual adotada, possvel se valer da lio de Ingo
Wolfgang Sarlet:
Em que pese sejam ambos os termos (direitos humanos e direitos
fundamentais) comumente utilizados como sinnimos, a explicao
corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distino de
que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do
ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito
constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a
expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos
de direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que
se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua
vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto,
aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal
sorte que revelam um inequvoco carter supranacional
(internacional)
15
.
Impende ressalvar que, no entanto, notvel que tais conceitos
implicam uma distino apenas formal, haja vista que o contedo de ambos - direitos
humanos e direitos fundamentais veiculam valores e normas que conduzem
dignidade da pessoa humana.
16


14
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra:
Almedina, 2000. p. 393.
15
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2006, p. 35-36
16
Como se observa, a diferena entre direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, de
acordo com a classificao adotada meramente formal. Em termos de contedo, todos so valores ligados
idia de dignidade da pessoa humana. Graas ao atual estgio de evoluo do direito positivo brasileiro,
sobretudo no mbito do direito constitucional, bem como do direito internacional, pode-se dizer que existe
uma coincidncia material entre os direitos do homem, os direitos humanos e os direitos fundamentais. (LIMA,
George Marmelstein. Efetivao Judicial dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Fortaleza: Universidade
Federal do Cear, 2005. p. 51)
15

2.2 CONFIGURAO UNIVERSAL DO DIREITO EDUCAO


2.2.1 Breve apanhado de marcos histricos da evoluo mundial do direito
educao


Desde a Antiguidade, considerando as clssicas civilizaes grega e
romana
17
, a educao tratada como uma questo elementar, ora para alcanar a
plenitude do homem, ora para garantir a manuteno e a grandiosidade do Estado
18
.
Influenciando a Grcia Antiga, Aristteles j defendia que a educao
deve ser pblica, traando sugestes acerca de como deveriam ser dividas as fases
da instruo para as crianas e jovens e propugnando que tambm as mulheres
deveriam receb-la.
Todas as suas justificativas para essas necessidades partiam do
pressuposto do que seria melhor para edificao, conservao e elevao do
Estado, considerado como fim de cada cidado.
A educao das mulheres e das crianas deve ser da alada do
Estado, j que importa felicidade do Estado que as mulheres e as
crianas sejam virtuosas. Isto mesmo do maior interesse, j que as
mulheres constituem a metade das pessoas livres, e as crianas
sero os que participaro do governo dos negcios pblicos.
19

Por ser a educao instrumento a servio do Estado, Aristteles
defendeu que ela deveria ser ministrada a todos uniforme e publicamente, atribuindo
prpria instituio estatal o nus da instruo. Portanto, suas bases deveriam ser
traadas por legisladores e seu contedo conformado pela Constituio:
Em suas diversas fases, a educao das crianas se revela um dos
primeiros cuidados do legislador. Ningum o contesta. A negligncia
das cidades sobre este ponto -lhes infinitamente nociva. Em toda
parte a educao deve tomar como modelo a forma do governo. [...]

17
Sobre a importncia da educao para os romanos cf. MARCO TLIO CCERO. Dos deveres, Livro I, IV, So
Paulo, 2007.
18
Filsofos antigos como Aristteles defendiam que as virtudes, os costumes e a moral dos homens devem ser
desenvolvidas em virtude da concepo de Estado a que pertencem. O homem no deve ser pleno porque e
conforme lhe convm, mas consoante interesse ao Estado, que o fim ltimo. Nesse sentido: preciso,
ademais, que todo cidado se convena de que ningum de si mesmo, mas todos pertencem ao Estado, de
que cada um parte e que, portanto, o governo de cada parte deve naturalmente ter como modelo o governo
do todo. (ARISTTELES, A poltica. So Paulo, 1998).
19
ARISTTELES. A poltica, Livro II, VI, So Paulo, 1998
16

Como no h seno um fim comum a todo o Estado, s deve haver
uma mesma educao para todos os sditos. Ela deve ser feita no
em particular, como hoje, quando cada um cuida de seus filhos, que
educa segundo sua fantasia e conforme lhe agrada; ela deve ser
feita em pblico.
20

Na Europa da Idade Mdia, a importncia da educao foi concebida
para servir aos ideais catlicos, sendo que a instruo ficava, no raro, a cargo de
eclesisticos, a fim de preparar o indivduo conforme as noes que lhes parecia
essencial para a vida natural e a metafsica. A relao educao-direito ficou
adstrita, ainda que implicitamente, aos ditames do Direito Cannico.
interessante notar que na Idade Moderna, em 1748, Montesquieu
retoma o iderio de Aristteles: ao dissertar sobre as leis da educao, ratifica que a
instruo, desde as mais tenras idades, deve considerar e preparar o indivduo para
exercer a cidadania de acordo com a forma de governo estabelecida no Estado,
detalhe ao qual deveria estar atento o legislador:
As leis da educao so as primeiras que recebemos. E, como nos
preparam para sermos cidados, cada famlia particular deve ser
governada no mesmo plano da grande famlia que compreende
todas. Se o povo em geral tem um princpio, as partes que o
compem, isto , as famlias, tambm o tero. As leis da educao
sero, portanto, diferentes em cada espcie de governo. Nas
monarquias, tero como objeto a honra; nas repblicas, a virtude; no
despotismo, o temor.
21

22

De maneira semelhante, Locke, em sua obra Dois Tratados do Governo
Civil, afirmou que o exerccio da liberdade est condicionado ao discernimento do
indivduo no que concerne ao cumprimento dos seus deveres, motivo pelo qual
devem os pais ser incumbidos da educao de seus filhos, dotados da imperfeio
juvenil, at que eles possam dirigir sua prpria vontade, quando ento sero
considerados homens livres como seus pais
23
.
A despeito de tantos terem se debruado sobre tais ideias filosficas e
juspolitcas, sendo que os nomes citados so meramente referenciais, melhor se

20
Idem, ibidem.
21
MONTESQUIEU. Charles Louis de Secondat, Baron de la Brde et de. O Esprito das Leis. Trad. Fernando
Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues. Braslia: Universidade de Braslia, 1995. p. 25.
22
necessrio colocar-se diante dessas ideias com uma postura crtica ou ao menos parcimoniosa. A educao
deve ser um mecanismo para que o indivduo alce a sua plenitude, e no deve estar contaminada ou se cingir
ao modelo de governo em vigor, pois assim melhor se adequaria a noo de adestramento, em oposio de
educao.
23
MARTINS, Carlos Eduardo Behrmann Rtis. Direito Educao de Qualidade. Lisboa: Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, 2009. p. 13
17

nota o nascer de um direito educao a partir das Constituies erigidas no ps
Revoluo Francesa.
Na verdade, segundo Fbio Konder Comparato, a declarao de direitos
presente na Constituio Francesa de 1791 fez com que se reconhecesse, pela
primeira vez na Histria, a existncia de direitos humanos de carter social
24
.
Nessa dissertao paradigmtica e inaugural, estava clara a
necessidade da educao como direito extensvel aos mais desvalidos, atravs do
estabelecimento da Assistncia Pblica. Alm disso, o estabelecimento da instruo
pblica foi anunciada para todos:
Ser criado e organizado um estabelecimento geral de socorros
pblicos para criar as crianas expostas, aliviar os pobres enfermos e
prover trabalho aos pobres vlidos que no o teriam achado.
Ser criada uma instruo pblica comum a todos os cidados,
gratuita em relao quelas partes de ensino indispensveis para
todos os homens, e cujos estabelecimentos sero distribudos
gradativamente numa relao que combine com a diviso
(administrativa) do reino.
25

Ressalta-se ainda no bojo do texto da Carta o seu artigo 22, que aduz
que a instruo uma necessidade de todos. A sociedade deve favorecer, com
todos os seus poderes, os progressos da instruo pblica, bem como pr a
instruo ao alcance de todos os cidados.
26

Embora no esteja consignada nesta Constituio a locuo de
qualidade, impende frisar que j a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
de 1789 pressagiava o direito qualidade dos servios pblicos, ao passo em que
conferia a todos os cidados o direito de verificar, pessoalmente ou por meio de
representantes, a necessidade da contribuio pblica, bem como de consenti-la
livremente, de fiscalizar o seu emprego
27
. Alm disso, foi apregoado o direito da
sociedade de pedir aos agentes pblicos que prestassem contas de sua
administrao.
Lamentavelmente, contudo, a Constituio Francesa de 1795, ao instituir
um governo provisrio dito republicano, traz uma declarao de direitos despida dos

24
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p.
147.
25
FRANA. Constituio de 1791. Textos e Documentos da Faculdade de Filosofia e Cincias Humanas da
Universidade Federal de Minas Gerais. Minas Gerais: UFMG, [200-?]. Disponvel em: <
http://www.fafich.ufmg.br/~luarnaut/const91.pdf>. Acesso em: 24 out. 2010.
26
COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p. 157
27
Idem, ibidem. p. 153
18

direitos sociais anteriormente reconhecidos (trabalho, assistncia pblica e
instruo), alm de desprovida das liberdades de opinio, expresso e culto. Em
adendo, traz ainda uma lista de deveres do cidado.
Junto Declarao de Independncia dos Estados Unidos, a
Constituio americana de 1787 no se preocupou expressamente com a proteo
educao de qualidade. No obstante, Alexis Tocqueville afirma que em 1835 foram
tomadas providncias para criar escolas em todas as comunidades locais e escolas
superiores em distritos mais populosos, sendo os seus habitantes coagidos a apoi-
las firmemente, sob pena de multas.
Os magistrados municipais devem velar para que os pais enviem os
filhos escola; tm o direito de multar aqueles que se recusarem a
faz-lo; e se a resistncia persistir, nessa altura a sociedade
substituir a famlia e tomar conta da criana, retirando aos pais os
direitos que a natureza lhes concedera, mas que eles to mal
utilizavam.
28

Ainda no que concerne positivao do direito educao, pode-se
apontar a Constituio Mexicana de 1917 como paradigmtica, pois internalizou o
iderio anarquista e canalizou diversas normas sociais, alando-as categoria de
fundamentais. No rol de direitos que nitidamente tinham como principais
destinatrios os trabalhadores, foi inserto vrias vezes o direito educao de
qualidade.
Ao ler o texto constitucional mexicano de 1917, percebe-se seu
pioneirismo e seu vertiginoso avano em relao aos demais Estados. Estimula-se
especificamente a educao da mulher e so institudas bolsas de estudos para os
indgenas.
Artculo 2, B, II: Garantizar e incrementar los niveles de escolaridad,
favoreciendo la educacin bilingue e intercultural, la alfabetizacin, la
conclusin de la educacin bsica, la capacitacin productiva y la
educacin media superior y superior. Establecer un sistema de becas
para los estudiantes indgenas en todos los niveles. Definir y
desarrollar programas educativos de contenido regional que
reconozcan la herencia cultural de sus pueblos, de acuerdo con las
leyes de la materia y en consulta con las comunidades indgenas.
Impulsar el respeto y conocimiento de las diversas culturas
existentes en la nacin.
29


28
TOCQUEVILLE, Alexis de. Da democracia na Amrica. Cascais: Principia, 2002
29
MXICO. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Cmara de Diputados del H. Congreso de la
Unin. Ciudad de Mxico: [s.n.], [200-?]. Disponivel em:
<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf>. Acesso em: 25 out. 2010.
19

Sem prejuzo das disposies esparsas no texto da carta, a mais
importante no que se refere ao direito educao o artigo terceiro, que
compreende oito incisos e vrias alneas. Destaca-se a relevncia de ser
estabelecido que a educao deve ser laica, respeitar a interculturalidade, valorizar
a herana cultural dos povos, promover a solidariedade internacional e o
desenvolvimento harmnico das faculdades do ser humano.
Artculo 3. Todo individuo tiene derecho a recibir educacin. El
Estado - federacin, estados, Distrito Federal y municipios-, impartir
educacin preescolar, primaria y secundaria. La educacin
preescolar, primaria y la secundaria conforman la educacin bsica
obligatoria.
La educacin que imparta el Estado tender a desarrollar
armnicamente todas las facultades del ser humano y fomentar en
l, a la vez, el amor a la Patria y la conciencia de la solidaridad
internacional, en la independencia y en la justicia.
I. Garantizada por el artculo 24 la libertad de creencias, dicha
educacin ser laica y, por tanto, se mantendr por completo ajena a
cualquier doctrina religiosa;
II. El criterio que orientar a esa educacin se basar en los
resultados del progreso cientfico, luchar contra la ignorancia y sus
efectos, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios.
A Constituio mexicana considerada como precursora da
fundamentalizao dos direitos sociais. Ela antecede mesmo a Constituio alem
de Weimar e inaugura o tratamento que posteriormente conferido pela
internacionalizao dos direitos humanos de segunda gerao.
A Carta Poltica mexicana de 1917 foi a primeira a atribuir aos
direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, juntamente
com as liberdades individuais e os direitos polticos (arts. 5 e 123). A
importncia desse precedente histrico deve ser salientada, pois na
Europa a conscincia de que os direitos humanos tm tambm uma
dimenso social s veio a se afirmar aps a grande guerra de 1914-
1918, que encerrou de fato o longo sculo XIX; e nos Estados
Unidos, a extenso dos direitos humanos ao campo socieconmico
ainda largamente contestada. A Constituio de Weimar, em 1919,
trilhou a mesma via da carta mexicana, e todas as convenes
aprovadas pela ento recm-criada Organizao Internacional do
Trabalho, na Conferncia de Washington do mesmo ano de 1919,
regularam matrias que j constavam da Constituio mexicana
30

A partir dela, o direito educao e os demais direitos sociais ganharam
densidade nos textos jurdicos constitucionais e nos documentos de direito
internacional, iniciando um ciclo em decorrncia do qual tais direitos j so de
constncia obrigatria nas Cartas Polticas da atualidade.

30
COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p. 184
20

As normas hodiernas no logram se afastar muito dos prenncios da
carta mexicana, tendo apenas aperfeioado o sistema de garantias do direito
educao de qualidade, como a destinao especfica de receita, e institudo normas
de bases e diretrizes para observncia pelo legislador infraconstitucional.
Como exemplo, a Constituio Alem de 1919, especialmente em seu
artigo 145 e seguintes, estabeleceu de forma orgnica a configurao da instruo
pblica, fixando-lhe prazo mnimo em oito anos e estabelecendo nveis.
31



2.2.2 Linha do tempo da proteo ao direito educao no plano do direito
internacional


A partir da Segunda Guerra Mundial, instaurou-se uma tendncia
universalizao dos direitos humanos mnimos, havendo iniciativas de cunho
internacional para reforar seu reconhecimento. Neste contexto, consagrou-se
tambm o direito educao, lembrado em tratados, cartas de princpios e acordos
internacionais.
Ainda que implicitamente, o princpio da garantia de padro de qualidade
do servio educacional reitera-se em vrios acordos internacionais, incentivando o
reconhecimento expresso nas mais recentes Convenes e nas Constituies dos
seus Estados signatrios.
Assim, o direito internacional deixou de meramente reconhecer o direito
educao para instituir a exigncia de que a prestao do seu servio seja
realizado com qualidade, estabelecendo padres mnimos.
Inaugurando a perspectiva de internacionalizao do direito educao,
menciona-se a Declarao Universal dos Direitos Humanos, datada de 10 de

31
Art. 145 A escolaridade obrigatria para todos. Ela realizada, fundamentalmente, pela escola popular
em pelo menos oito anos letivos e pela anexa escola complementar, at os dezoito anos completos. O ensino e
o material didtico, na escola popular e na escola complementar, so gratuitos.
Art. 146 A instruo pblica estruturada de forma orgnica. Para cada escola primria comum organiza-se
uma escola mdia e uma escola superior. Para essa organizao, o determinante a pluralidade das vocaes
de vida, sendo que, para a admisso de uma criana em determinada escola, so levadas em conta suas
aptides e inclinaes; no a situao econmica a posio social ou a religio de seus pais.
21

dezembro de 1948, proclamada pela Assembleia Geral das Naes Unidas. No que
concerne ao direito educao, assim dispunha a declarao:
Artigo XXVI - 1. Toda pessoa tem direito instruo. A instruo ser
gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A
instruo elementar ser obrigatria. A instruo tcnico-profissional
ser acessvel a todos, bem como a instruo superior, esta baseada
no mrito. 2. A instruo ser orientada no sentido do pleno
desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do
respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais. A
instruo promover a compreenso, a tolerncia e a amizade entre
todas as naes e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvar as
atividades das Naes Unidas em prol da manuteno da paz. 3. Os
pais tm prioridade de direito na escolha do gnero de instruo que
ser ministrada a seus filhos
.32

A despeito de carecer de poder de vinculao para os Estados
subscritores, o documento serviu para sedimentar o respeito aos valores ali contidos,
encetando, no mnimo, um compromisso diplomtico de cumprimento.
Em verdade, a Corte Internacional de Justia j emanou entendimento
de que os direitos delineados na Declarao Universal de 1948 no so to
desprovidos de fora, mas correspondem, integralmente, ao que o costume e os
princpios jurdicos internacionais reconhecem, hoje, como exigncias bsicas de
respeito dignidade humana.
33

Em abril do ano de 1948 j havia sido realizada a Declarao Americana
dos Direitos e Deveres do Homem, fruto da IX Conferncia Internacional, sediada
em Bogot.
O referido instrumento considera a educao um mecanismo apto a
desenvolver o indivduo e prepar-lo para a sociedade, alm de condicionar o
exerccio da educao aos princpios de liberdade, moralidade e solidariedade
humana.
Art. XII - Toda pessoa tem direito educao, que deve inspirar-se
nos princpios de liberdade, moralidade e solidariedade humana.
Tem, outrossim, direito a que, por meio dessa educao, lhe seja
proporcionado o preparo para subsistir de uma maneira digna, para
melhorar o seu nvel de vida e para poder ser til sociedade. O

32
DECLARAO Universal dos Direitos Humanos. In: CARVALHO, Jlio Marino de. Os Direitos Humanos no
Tempo e no Espao: visualizados atravs do direito internacional, direito constitucional, direito penal e da
histria. Braslia: Braslia Jurdica, 1998. p. 381-382.
33
Tratou-se do caso julgado em 24 de maio de 1980, em que foram mantidos como refns funcionrios que
trabalhavam na embaixada norte-americana em Teer, cuja deciso assim foi: privar indevidamente seres
humanos de sua liberdade, e sujeit-los a sofrer constrangimentos fsicos , em si mesmo, incompatvel com os
princpios da Carta das Naes Unidas e com os princpios fundamentais enunciados na Declarao Universal
dos Direitos Humanos (International Court of Justice Reports apud COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p. 227)
22

direito educao compreende o de igualdade de oportunidade em
todos os casos, de acordo com os dons naturais, os mritos e o
desejo de aproveitar os recursos que possam proporcionar a
coletividade e o Estado. Toda pessoa tem o direito de que lhe seja
ministrada gratuitamente, pelo menos, a instruo primria.
Na mesma oportunidade, foi aprovada a Carta Internacional Americana
de Garantias Sociais, a qual dispe, em seu artigo 4, que "todo trabalhador tem
direito a receber educao profissionalizante e tcnica para aperfeioar suas
aptides e conhecimentos, obter maiores remuneraes de seu trabalho e contribuir
de modo eficiente para o desenvolvimento da produo. Para possibilitar esse
direito, caberia ao Estado organizar o ensino dos adultos e a aprendizagem dos
jovens, de tal modo que permita assegurar o aprendizado efetivo de um ofcio ou
trabalho determinado, ao mesmo tempo em que prov a sua formao cultural,
moral e cvica".
Outrossim, a Declarao dos Direitos da Criana, adotada pela
Assemblia das Naes Unidas de 20 de novembro de 1959 e ratificada pelo Brasil,
reserva um dispositivo para determinar o direito da criana educao, qual seja, o
Princpio 7
34
. Estabeleceu-se a compulsoriedade e gratuidade, no mnimo no grau
primrio, bem como se fixou como diretriz para a educao os melhores interesses
da prpria criana, incumbindo aos pais, em primeiro plano, essa responsabilidade.
A Conferncia Geral da UNESCO, na sua 11. sesso, reunida em Paris
de 14 de Novembro a 15 de Dezembro de 1960, deliberou a Conveno Relativa
Luta Contra a Discriminao no Campo do Ensino, cuja suma relevncia repousa em
ter consignado expressamente, pela primeira vez, o direito educao de qualidade.
Nesse sentido, o final do artigo 1 dispe que, sempre que se menciona
ensino, deve-se entender, ao menos implicitamente, a locuo de qualidade: para
efeitos da presente Conveno, a palavra ensino refere-se ao ensino de diversos

34
Princpio 7 da Declarao dos Direitos da Criana: A criana ter direito a receber educao, que ser
gratuita e compulsria pelo menos no grau primrio. Ser-lhe- propiciada uma educao capaz de promover a
sua cultura geral e capacit-la a, em condies de iguais oportunidades, desenvolver as suas aptides, sua
capacidade de emitir juzo e seu senso de responsabilidade moral e social, e a tornar-se um membro til da
sociedade. Os melhores interesses da criana sero a diretriz a nortear os responsveis pela sua educao e
orientao; esta responsabilidade cabe, em primeiro lugar, aos pais. A criana ter ampla oportunidade para
brincar e divertir-se, visando os propsitos mesmos da sua educao; a sociedade e as autoridades pblicas
empenhar-se-o em promover o gozo deste direito.
23

tipos e graus e compreende o acesso ao ensino, o nvel e a sua qualidade e as
condies em que ministrado
35
.
Tal conveno delimitou algumas formas de discriminao, no campo do
ensino, ressalvando a separao por sexo e as instituies de ensino que adotam
determinadas doutrinas religiosas, desde que sejam facultativas e obedeam aos
padres estabelecidos pelas autoridades competentes.
Alm disso, os Estados-Partes na Conveno comprometeram-se a
formular, desenvolver e aplicar uma poltica nacional objetivando a promoo da
igualdade de possibilidades e de tratamento no domnio do ensino e, especialmente:
[Art. 4] a) Tornar gratuito e obrigatrio o ensino primrio; generalizar
e tornar acessvel a todos o ensino secundrio nas suas diversas
formas; tornar acessvel a todos, em condies de igualdade total e
segundo a capacidade de cada um, o ensino superior, e assegurar o
cumprimento por todos da obrigao escolar prescrita .pela lei;
b) Assegurar em todos os estabelecimentos pblicos do mesmo
grau um ensino do mesmo nvel e condies equivalentes no
que se refere qualidade do ensino proporcionado;
c) Fomentar e intensificar, por mtodos adequados, a educao das
pessoas que no tenham recebido instruo primria ou que no a
tenham recebido na sua totalidade e permitir que continuem os seus
estudos em funo das suas aptides;
d) Assegurar, sem discriminao, a preparao para a profisso
docente.
Em 16 de dezembro de 1966, ainda pela Assembleia Geral das Naes
Unidas, foi realizado o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, o qual protegeu, peremptoriamente, o direito educao de qualidade.
Ademais de reconhecer o direito de toda pessoa educao, a
obrigatoriedade e gratuidade da educao primria, como j havia sido feito pela
Conveno de 1960, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais estabeleceu que a educao secundria, nela compreendidas a tcnica e a
profissional, deve se generalizar e tornar-se acessvel a todos, atravs da
implementao progressiva do ensino gratuito. De igual forma, conforme a
capacidade de cada um, a educao de nvel superior tambm deveria tornar-se
acessvel a todos, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela
implementao progressiva do ensino gratuito.

35
FRANA, et. al. Conveno relativa Luta Contra a Discriminao no Campo do Ensino, de 14 de novembro
de 1960. Disponvel em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/pd-
conv-cdiscriminacao-ensino.html>. Acesso em 30 out 2010.
24

No menos importante, a educao dos adultos no foi olvidada, a
despeito de ter sido limitada a uma educao de base para aquelas pessoas que
no receberam educao primria ou no concluram o ciclo completo de educao
primria.
Dissertando sobre a Conveno em comento, aduz Comparato:
Os princpios enunciados [...] devem ser respeitados por toda e
qualquer escola, seja ela pblica ou particular [...]. O direito
fundamental em questo tem por objeto no a simples instruo, mas
sim a educao do ser humano; ou seja, a sua formao intelectual,
moral e cvica. Com o objetivo de aprofundar a difuso mundial dos
valores tico-polticos enunciados na alnea 1 do artigo 13
36
, a
UNESCO Organizao das Naes Unidas para a Educao, a
Cincia e a Cultura tem celebrado convnios com universidades, em
vrias partes do mundo, para a criao de Ctedras de Educao
para a Paz, a Tolerncia, a Democracia e os Direitos Humanos.
37

Mas no apenas o acesso a todos os nveis da educao foi defendido.
Propugnou-se pela melhoria das condies materiais do corpo docente e pela
observncia de padres mnimos de ensino prescritos ou aprovados pelo Estado,
no caso de escolha, pelos pais, de escolas distintas das criadas pelas autoridades
pblicas.
No mesmo ano da promulgao da Constituio brasileira vigente, foi
feito o Protocolo Adicional ao Pacto de San Jos da Costa Rica, tambm conhecido
como Protocolo de San Salvador, cuja adoo se deu no XVIII Perodo Ordinrio de
Sesses da Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos OEA.
O Protocolo encerra normas j convencionadas nos instrumentos
anteriores, como a implantao progressiva do ensino gratuito nos nveis secundrio
e superior e o acesso de ensino bsico a pessoas que no tiveram, nos momentos
mais desejveis ou adequados, a instruo de primeiro grau. O acrscimo do
Protocolo repousa em ter estabelecido programas de ensino diferenciado para os

36
Artigo 13, alnea 1: Os Estados-Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa educao.
Concordam em que a educao dever visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido
de sua dignidade, e fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais. Concordam, ainda,
em que a educao dever capacitar todas as pessoas a participar efetivamente de uma sociedade livre,
favorecer a compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e entre todos os grupos raciais,
tnicos ou religiosos e promover as atividades das Naes Unidas em prol da manuteno da paz.
37
COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p. 356-357
25

deficientes, a fim de proporcionar instruo especial e formao a pessoas com
impedimentos fsicos ou deficincia mental"
38
.
Em 20 de novembro de 1989, a Assemblia Geral das Naes Unidas,
por intermdio da Resoluo XLIV, adotou a Conveno sobre os Direitos da
Criana, que se distingue das demais, especialmente por haver disposto sobre a
necessidade de adotar medidas para estimular a frequncia regular s escolas e a
reduo do ndice de evaso escolar. Em adio, coube aos Estados-Partes
promover e encorajar a cooperao internacional no mbito educacional,
nomeadamente de forma a contribuir para a eliminao da ignorncia e do
analfabetismo no mundo e a facilitar o acesso aos conhecimentos cientficos e
tcnicos e aos modernos mtodos de ensino, atendendo-se s peculiaridades das
necessidades dos pases em desenvolvimento.
A partir dessa Conveno, em particular, perceptvel com mais clareza
a preocupao internacional com a educao de qualidade, que efetivamente
cumprisse a sua funo de desenvolver a pessoa humana para uma vida digna. O
acesso no deixa de ser abarcado em qualquer desses documentos internacionais,
mas comparece como pressuposto. Inclui-se em pauta o problema do analfabetismo
e da evaso escolar.
Esta preocupao internacional bem delineada na Declarao Mundial
de Educao para Todos, adotada na Conferncia de Jomtien, na Tailndia, em
1990. O incio de seu prembulo afirma que, h mais de quarenta anos antes, a
Declarao Universal dos Direitos Humanos j havia reconhecido que "toda pessoa
tem direito educao"; contudo, apesar dos esforos, persistiam diversos
problemas, dentre os quais foram listados o analfabetismo funcional dos adultos,
alm do fato de que, na poca, mais de 100 milhes de crianas e incontveis
adultos no conseguiam concluir o ciclo bsico, e outros milhes, apesar de
conclu-lo, no conseguem adquirir conhecimentos e habilidades essenciais.
Assim, ainda no bojo do prembulo, foi dito que se estava admitindo
que [...] a educao que hoje ministrada apresenta graves deficincias, que se faz

38
No entanto, hodiernamente, defende-se a insero de portadores de necessidades especiais nas mesmas
escolas em que estudam as demais crianas, sempre que possvel, cabendo instituio de ensino se adequar
s condies de tais educandos.
26

necessrio torn-la mais relevante e melhorar sua qualidade
39
, e que ela deveria
estar universalmente disponvel nos pases do mundo inteiro para assegurar o direito
educao para todos.
O disposto no artigo 3 corrobora com a preocupao com a qualidade:
1. A educao bsica deve ser proporcionada a todas as crianas,
jovens e adultos. Para tanto, necessrio universaliz-la e melhorar
sua qualidade, bem como tomar medidas efetivas para reduzir as
desigualdades.
2. Para que a educao bsica se torne eqitativa, mister oferecer
a todas as crianas, jovens e adultos, a oportunidade de alcanar e
manter um padro mnimo de qualidade da aprendizagem.
Em abril de 2000 reuniu-se em Dakar a Cpula de Chefes de Estado e
de Governo convocada pelas Naes Unidas, oportunidade na qual se fixou o
compromisso de alcanar os objetivos e as metas de Educao Para Todos (EPT)
para cada cidado e cada sociedade, quais sejam:
i. expandir e melhorar o cuidado e a educao da criana pequena,
especialmente para as crianas mais vulnerveis e em maior
desvantagem; ii. assegurar que todas as crianas, com nfase
especial nas meninas e crianas em circunstncias difceis, tenham
acesso educao primria, obrigatria, gratuita e de boa
qualidade at o ano 2015; iii. assegurar que as necessidades de
aprendizagem de todos os jovens e adultos sejam atendidas pelo
acesso eqitativo aprendizagem apropriada, a habilidades para a
vida e programas de formao para a cidadania; iv. alcanar uma
melhoria de 50% nos nveis de alfabetizao de adultos at 2015,
especialmente para as mulheres, e acesso eqitativo educao
bsica e continuada para todos os adultos; v. eliminar disparidades
de gnero na educao primria e secundria at 2005 e alcanar a
igualdade de gnero na educao at 2015, com enfoque na garantia
ao acesso e o desempenho pleno e equitativo de meninas na
educao bsica de boa qualidade; vi. melhorar todos os aspectos
da qualidade da educao e assegurar excelncia para todos, de
forma a garantir a todos resultados reconhecidos e mensurveis,
especialmente na alfabetizao, matemtica e habilidades essenciais
vida.
Por derradeiro, pode-se citar a Declarao Universal sobre a
Diversidade Cultural celebrada em 2001, cujo artigo 5 era peremptrio em dizer que
os direitos culturais so parte integrante dos direitos humanos, que so universais,
indissociveis e interdependentes. Mais especificamente na rea do direito
educao, disps-se que toda pessoa deve, assim, poder expressar-se, criar e
difundir suas obras na lngua que deseje e, em particular, na sua lngua materna;

39
TAILNDIA et. al. Declarao Mundial sobre Educao para Todos: satisfao das necessidades bsicas de
aprendizagem. 1990. Documentos da UNESCO. Disponvel em: <
http://unesdoc.unesco.org/images/0008/000862/086291por.pdf>. Acesso em 30 out. 2010.
27

toda pessoa tem direito a uma educao e uma formao de qualidade que respeite
plenamente sua identidade cultural.
Hoje, com bastante nitidez que se percebe a luta dos organismos
internacionais na busca por uma educao efetiva e de qualidade. Periodicamente
so realizadas conferncias pela UNESCO na seara educacional, e o tema alvo de
debate em fruns de todo o mundo, fomentando a educao como mecanismo de
ascenso do indivduo particularmente considerado e das naes em
desenvolvimento.


2.3 O DIREITO EDUCAO DE QUALIDADE NAS CONSTITUIES
BRASILEIRAS


No histrico constitucional brasileiro, sempre esteve presente o direito
educao, ainda que nem sempre revestido da adjetivao de qualidade. No
obstante, a preocupao com a instruo dos brasileiros foi objeto de preocupao
de nossas constituintes, desde a primeira.
Aps a declarao da independncia, foi convocada por D. Pedro I, em
1823, uma Assembleia Geral Constituinte e Legislativa.
Dentro da assembleia, foi formado um grupo para tratar sobre a
educao, sendo que o prprio imperador afirmava a necessidade de inaugurar uma
legislao especfica para a educao pblica. Uma das ideias trazidas a lume pela
comisso foi a instituio de um prmio para aquele que trouxesse o melhor plano
educacional. No entanto, nenhuma diretriz foi estabelecida, e as discusses da
comisso cingiram-se a aspectos secundrios como a premiao que seria dada.
40

Depois, o plano foi sendo esquecido e se passou a dar mais ateno
instituio de universidades, tendo em vista os anseios e as dificuldades pelas quais
passavam os brasileiros que se dispunham a estudar nas universidades
portuguesas.

40
Cf. CHIZZOTTI, Antonio. A Constituinte de 1823 e a Educao. In: FVERO, Osmar (org.). A Educao nas
Constituintes Brasileiras: 1823-1988. 3 ed. Campinas: Autores Associados, 2005.
28

Contudo, por a Assembleia ter sido marcada por ideais nitidamente
liberais, D. Pedro I dissolveu-a e criou um Conselho de Estado a fim de elaborar um
projeto em consonncia com a vontade de Majestade Imperial. Em consequncia,
adveio a Constituio Poltica do Imprio do Brasil, outorgada em 25 de maro de
1824.
O texto da Constituio do Imprio incluiu a instruo dentre os Direitos
Civis, e Polticos dos Cidados Brazileiros, na forma do artigo 179, incisos XXXII e
XXXIII, que garantiam a instruo primria e gratuita a todos os cidados e a
instituio no territrio brasileiro de colgios e universidades, nos quais seriam
ensinados os elementos das Sciencias, Bellas Letras, e Artes.
41

Apesar de haver erigido a educao como direito, durante o Imprio
pouco se fez para solucionar os problemas da sua parca qualidade, herdada do
perodo pr-independncia, o que, consoante proposio de Carlos Eduardo
Behrmann Rtis Martins, foi intencional, ante falta de interesse de uma monarquia
em formar sditos realmente esclarecidos e capazes de contestar a conjectura sob a
qual viviam:
Entretanto, os problemas atuais continuam os mesmos do incio das
Escolas Rgias do perodo pombalino (1759-1808): a falta de
condies mnimas para o funcionamento das escolas pblicas,
desqualificao profissional do corpo docente e a remunerao
inadequada de professores. Desde os seus primeiros passos, a
profisso docente no Brasil foi, propositadamente, desvalorizada,
nomeadamente, a responsvel pelo ensino fundamental, na medida
em que foi utilizada como instrumento de projeto poltico, para
prejudicar a formao do titular do poder constituinte num Estado
Democrtico.
42

Por sua vez, Constituio Republicana de 1891, que teve por relator Rui
Barbosa, no garantiu efetivamente a proteo ao direito de acesso ao ensino em
seus diferentes nveis. Na repartio de competncias, estabeleceu que caberia ao
Congresso Nacional, no privativamente, a criao de instituies que promovessem
o ensino leigo nos estabelecimentos pblicos, alm de criar instituies de ensino
superior e secundrio nos Estados e prover a instruo secundria no Distrito
Federal. Foram retiradas as referncias gratuidade e obrigatoriedade do ensino.

41
BRASIL. Constituio Politica do Imperio do Brazil. 25 de maro de 1824. Subchefia para Assuntos Jurdicos
da Casa Civil. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao24.htm>
Acesso em 01 nov. 2010.
42
MARTINS, Carlos Eduardo Behrmann Rtis. op. cit. p. 28.
29

Dentre outros, o mesmo relator da Constituio idealizou Reformas
Educacionais ao ensino fundamental, cujos trabalhos destacavam a situao
calamitosa na qual estava imerso o ensino pblico brasileiro, o que apenas poderia
ser revertido com a imediata interveno do Estado.
43

A Constituio de 1934, promulgada aps a crise econmica de 1929 e
sob o influxo dos movimentos por melhorias nas condies de trabalho, foi
fortemente influenciada pela Constituio de Weimar de 1919, com uma perspectiva
de um Estado Social de Bem-Estar.
Nesse contexto, como no poderia deixar de ser, foram evidenciados os
direitos humanos de segunda dimenso, sendo que a educao ganhou um captulo
apartado no texto constitucional, com diversos detalhes, como um avano
exponencial em comparao s Constituies anteriores.
44
Assim iniciava,
efetivamente
45
, o tratamento constitucional do direito educao:
Art. 149 - A educao direito de todos e deve ser ministrada, pela
famlia e pelos Poderes Pblicos, cumprindo a estes proporcion-la a
brasileiros e a estrangeiros domiciliados no Pas, de modo que
possibilite eficientes fatores da vida moral e econmica da Nao, e
desenvolva num esprito brasileiro a conscincia da solidariedade
humana.
46

Com efeito, o ordenamento brasileiro voltou a exprimir que o ensino
primrio seria obrigatrio e gratuito, inclusive para os adultos, alm de prever a
tendncia de gratuidade para os nveis alm do primrio, a fim de melhorar sua
acessibilidade.
Tambm foi institudo um sistema de repartio de incumbncias entre
os entes federativos em relao educao, sendo que Unio competia fixar o
plano nacional de educao, compreensivo do ensino de todos os graus e ramos,
determinar as condies de reconhecimento oficial dos estabelecimentos de ensino

43
curiosa a situao de Rui Barbosa ter apresentado trabalhos sobre as deficincias na educao brasileira,
em 1882 e 1883, intitulados Reforma do Ensino Secundrio e Superior e Reforma do Ensino Primrio e vrias
Instituies Complementares da Instruo Pblica, mas tais estudos no tiveram reflexos concretos na
Constituio da qual foi relator.
44
Trata-se do Captulo II - Da Educao e da Cultura, inserto no Ttulo V - Da Famlia, da Educao e da Cultura.
45
Efetivamente, no sentido de mais particularmente no que se refere educao, pois o dispositivo transcrito
era precedido por outro artigo, dentro do mesmo captulo, que assim dispunha: Art 148 - Cabe Unio, aos
Estados e aos Municpios favorecer e animar o desenvolvimento das cincias, das artes, das letras e da cultura
em geral, proteger os objetos de interesse histrico e o patrimnio artstico do Pas, bem como prestar
assistncia ao trabalhador intelectual.
46 BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. 16 de julho de 1934. Subchefia para
Assuntos Jurdicos da Casa Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm> Acesso em 01 nov. 2010.
30

secundrio e complementar, alm de exercer ao supletiva, onde se faa
necessria, por deficincia de iniciativa ou de recursos e estimular a obra educativa
em todo o Pas.
Muito embora a Carta no tenha utilizado a expresso, era perceptvel a
sua preocupao com a educao de qualidade que seria ministrada, haja vista ter
determinado que os professores apenas ocupariam os cargos de magistrio oficial
mediante concurso de ttulos e provas. Outra disposio relevante trazida pela
Constituio de 1934 foi a destinao de receitas resultantes dos impostos para a
educao, em todos os mbitos federativos, inclusive com porcentagens
diferenciadas no meio rural
47
.
No entanto, a Constituio de 1934 a segunda mais efmera da
histria constitucional brasileira
48
, pois Getlio Vargas, em 10 de novembro de 1937,
deu o golpe ditatorial, fechando o Congresso Nacional, centralizando o poder e
decretando estado de emergncia em todo o pas.
Em decorrncia do golpe de Estado, foi outorgada a Carta de 1937,
elaborada por Francisco Campos sob influncia da Constituio polonesa fascista de
1935, razo pela qual foi apelidada de Polaca.
Dentre os diversos avanos que foram sucateados, foi prejudicado o
direito educao de qualidade. A obrigatoriedade e a gratuidade do ensino
primrio para os mais necessitados foi mantido, mas possvel colher de alguns
dispositivos que a inteno do Estado era ministrar a educao apenas de forma
suplementar.
Ainda, foi dada nfase educao fsica, ao ensino cvico e aos
trabalhos manuais, tornados obrigatrios nos nveis primrio e secundrio, no
podendo nenhuma escola de qualquer desses graus ser autorizada ou reconhecida
sem que satisfaa aquela exigncia.
49

Leciona Carlos Eduardo Behrmann Rtis Martins que se tratava, na
verdade, de um adestramento fsico, e que as disposies da Carta Poltica em

47
Art 156 - A Unio e os Municpios aplicaro nunca menos de dez por cento, e os Estados e o Distrito Federal
nunca menos de vinte por cento, da renda resultante dos impostos na manuteno e no desenvolvimento dos
sistemas educativos. Pargrafo nico - Para a realizao do ensino nas zonas rurais, a Unio reservar no
mnimo, vinte por cento das cotas destinadas educao no respectivo oramento anual.
48
Se considerarmos a EC n 1/1969 como uma manifestao de Poder Constituinte Originrio.
49
BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil. 10 de novembro de 1937. Subchefia para Assuntos
Jurdicos da Casa Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm> Acesso em 01 nov. 2010.
31

comento no podem ser consideradas como instituidoras de uma educao de
qualidade, pois, com efeito, educao de qualidade no pode ser confundida com
adoo de sistema educacional estatal que vise preparar os cidados ideologia
poltica imposta pelo Governo , como foi o caso do Estado Novo neste perodo.
50

A perda de apoio militar por Getlio Vargas culminou com a sua
deposio pelas Foras Armadas, sendo que o Poder Executivo passou a ser
exercido pelo ento Presidente do STF Jos Linhares, at a supervenincia da
eleio por voto direto do General Gaspar Dutra para a presidncia da Repblica.
Sob essa conjuntura foi instalada em 1 de fevereiro de 1946 nova
Assembleia Constituinte, cujo fruto foi a promulgao da Constituio em 18 de
setembro de 1946, dotada de um impulso de redemocratizao do pas, com
inspirao social na Carta republicana de 1934
51
.
O captulo reservado educao e cultura j iniciara anunciando que a
educao direito de todos, devendo ser dada no lar e na escola. Sua inspirao
deveria repousar nos princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade
humana.
52

No que tange qualidade da educao, foram retomados dispositivos
como sobre a necessidade de concurso de ttulos e provas para o provimento das
ctedras, no ensino secundrio oficial e no superior oficial ou livre
53
, alm da
destinao especfica de receitas para a educao
54
, tudo semelhana da
Constituio de 1934.
Ademais, foi sob a gide da Carta Poltica de 1946 que foi editada a
primeira a primeira Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, assim
denominada, (Lei n 4.024, de 20 de dezembro de 1961), a qual estabeleceu

50
MARTINS, Carlos Eduardo Behrmann Rtis. Op. Cit. p. 31.
51
No concernente ao direito educao, retomou-se at a estrutura da Constituio de 1934, com a reserva de
um captulo especfico para a educao e a cultura, dentro de um Ttulo denominado Da Famlia, da Educao
e da Cultura.
52
BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil. 10 de novembro de 1937. Subchefia para Assuntos
Jurdicos da Casa Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm> Acesso em 01 nov. 2010.
53
Art. 168, inc. VI: Art 168 - A legislao do ensino adotar os seguintes princpios: [omissis] VI - para o
provimento das ctedras, no ensino secundrio oficial e no superior oficial ou livre, exigir-se- concurso de
ttulos e provas. Aos professores, admitidos por concurso de ttulos e provas, ser assegurada a vitaliciedade;
54
Art 169 - Anualmente, a Unio aplicar nunca menos de dez por cento, e os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios nunca menos de vinte por cento da renda resultante dos impostos na manuteno e
desenvolvimento do ensino.
32

relevantes avanos normativos busca da efetividade do ensino em todas as suas
fases
55
.
No obstante ter consolidado o Golpe Militar de 1964, a Constituio
outorgada de 1967, ao menos textualmente, no estabeleceu um retrocesso no
mbito do direito educao, tendo mantido essencialmente os dispositivos
existentes na ordem anterior, retirando, no entanto, a destinao especfica de
verbas para a educao e a necessidade de concurso pblico para provimento dos
cargos de docncia. Estabeleceu-se pela primeira vez uma faixa etria para delimitar
a obrigatoriedade do ensino primrio, qual seja, de sete a 14 anos.
Por sua vez, a Emenda Constitucional n 01 de 17 de Outubro de 1969,
que, em verdade, inaugurou uma nova ordem constitucional, motivo pelo qual
conhecida como a Constituio de 1969, repetiu quase na ntegra as normas da
Constituio de 1967
56
, mas estabeleceu um avano ao determinar expressamente
a responsabilidade estatal na oferta da educao, com a simples declarao de que
a educao direito de todos e dever do Estado.
Foram publicadas na vigncia desta Carta as Leis n 5.540/68 e n
5.692/71, as quais modificaram a nomenclatura dos ensinos primrio e mdio para
ensinos de primeiro e segundo graus, respectivamente, e instituram reformas que
abarcavam a finalizao completa do primeiro e segundo graus com a durao de
onze anos. Contudo, admitia-se tambm a sua concluso antecipada caso houvesse
algum preparo para adentrar no mercado de trabalho, instaurando uma lgica que
prejudicava a qualidade dos educandos e comprometia a formao do indivduo. o
que explica Carlos Eduardo Behrmann Rtis Martins:
As reformas dos ensinos primrio e mdio foram consubstanciadas
nos princpios da integrao vertical e horizontal, continuidade-
terminalidade, racionalizao-concentrao e flexibilidade,
introduzindo a distino entre terminalidade ideal ou legal e a
terminalidade real. A primeira correspondia escolaridade completa
de primeiro e segundo graus com a durao de onze anos (oito anos
do primeiro grau e trs anos do segundo), e a segundo implicou a
antecipao da formao profissional a garantir que todos, mesmo
aqueles que no chegassem ao segundo grau ou no completasse o
primeiro grau, sassem da escola com algum preparo profissional
para ingressar no mercado de trabalho, em prejuzo, pois, do acesso
ao ensino de qualidade s regies mais carentes .

55
MARTINS, Carlos Eduardo Behrmann Rtis. op. cit. p. 32
56
Interessante notar que no foi o ento Presidente da Repblica Costa e Silva que editou a Emenda
Constitucional, cuja autoria, conforme consta do prprio documento, foi dos Ministros da Marinha de Guerra,
do Exrcito e da Aeronutica Militar.
33

Essa nova poltica educacional ao acesso ao ensino fundamental s
fez aumentar o nmeros de analfabetos funcionais, que tiveram
acesso oferta de ensino fundamental pblico totalmente
inadequado, uma vez que a terminalidade real poderia resultar
abaixo da legal, podendo, no limite, no ultrapassar os quatro anos
correspondentes ao antigo curso primrio. Pleiteava-se preparar o
profissional para passar diretamente ao mercado de trabalho,
independentemente da qualidade do ensino.
57

Por derradeiro, houve o advento da Constituio da Repblica de 1988,
com o mais completo arcabouo de normas constitucionais direcionadas a proteger
o direito educao de qualidade. A locuo adjetiva, inclusive, aparece no texto.
Entre os progressos da Constituio Brasileira da Educao,
concentrou-se a preocupao do constituinte em garantir o direito ao padro mnimo
de qualidade de ensino, fazendo-se oportuno ressaltar que a educao direito de
todos e dever do Estado e da famlia, e ser promovida e incentivada com a
colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
Ademais, foram estabelecidos princpios para nortear o ensino em todos
os graus, nomeadamente, o fundamental, como a igualdade de condies para o
acesso e permanncia na escola; a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e
divulgar o pensamento, a arte e o saber; o pluralismo de idias e de concepes
pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino;
valorizao dos profissionais do ensino, garantido, na forma da lei, plano de carreira
para o magistrio pblico, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente
por concurso pblico de provas e ttulos, a gesto democrtica do ensino pblico e a
garantia de padro de qualidade (artigo 206);
Foram priorizadas polticas pblicas concebidas para fomentar o ensino
fundamental em relao aos demais graus, bem como erradicar o analfabetismo
mediante um ensino de qualidade mnima
58
:
A imposio ao Poder Pblico de que a educao um dever que lhe
incumbe, e em contrapartida um direito de todos, resultou na criao de um direito

57
MARTINS, Carlos Eduardo Behrmann Rtis. op. cit. p. 33
58
Art. 208 - I acesso ao ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram
acesso na idade prpria; II progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III -
atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de
ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; V - acesso aos nveis
mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de
ensino noturno regular, adequado s condies do educando; VII - atendimento ao educando, no ensino
fundamental, atravs de programas suplementares de material didtico escolar, transporte, alimentao e
assistncia sade (artigo 208);
34

pblico subjetivo de obter ensino no grau primrio, cujo no oferecimento, ou sua
oferta irregular, importaria responsabilidade da autoridade competente. Foi tambm
imposta ao Poder Pblico a necessidade de recensear os educandos no ensino
fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela sua
frequncia escola.
59

No obstante o ensino seja livre iniciativa privada, as instituies
particulares devem cumprir as normas gerais da educao nacional fixadas em lei
especfica e mediante autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
Foi tambm instituda destinao especfica de receitas para a
educao, e o no repasse das mesmas causa de interveno da Unio nos
Estados ou Distrito Federal ou dos Estados nos Municpios, excetuando o equilbrio
do pacto federativo.
Incumbiu-se ainda o texto constitucional de traar metas a serem
abarcadas pelo instrumento normativo que dispusesse sobre o plano nacional de
educao, objetivando a articulao e o desenvolvimento do ensino em seus
diversos nveis, a fim de erradicar o analfabetismo, universalizar o atendimento
escolar, melhorar a qualidade do ensino, formar para o trabalho e promover
humanstica, cientfica e tecnologicamente o Pas.





















59
MARTINS, Carlos Eduardo Behrmann Rtis. op. cit. p. 37
35


3 TRAOS REVELADORES DA DENSIDADE JURDICA DO DIREITO A UMA
EDUCAO DE QUALIDADE


Aps perscrutar o histrico do direito educao, podem surgir dvidas
acerca da exigibilidade jurdica de que a prestao desse direito deva ser de
qualidade. Estar-se-ia forando os limites da reserva do possvel ao se pretender
mais do que um mero direito educao, mas um direito educao de qualidade?
Defender ou pensar que o Poder Judicirio pode proteger o direito educao de
qualidade seria impulsionar o ativismo judicial desvairadamente? Seria invadir o
mbito de competncias dos Poderes aptos a estabelecer polticas pblicas, a quem
incumbe definir a qualidade dos servios conforme o oramento disponvel?
Para solucionar esses questionamentos, e mesmo para desvendar a
problemtica central que permeia o presente trabalho, faz-se necessrio analisar
qual a densidade jurdica do direito educao estabelecida pelo Poder
Constituinte, sob cujas normas o ordenamento brasileiro se encontra amalgamado.


3.1 O QUE EDUCAO DE QUALIDADE?


3.1.1 A concepo da UNESCO


Determinar o que se entende por educao de qualidade uma tarefa
que, a princpio, envolve juzo de valor e conduz a contedos diferentes a partir dos
36

diversos referenciais que podem ser adotados: os perfis polticos, econmicos e
sociais da comunidade, o momento histrico, a ideologia dos educadores ou
instituidores das polticas educacionais, em benefcio de qu ou de quem ela
ministrada e qual objetivo se pretende alcanar por seu intermdio, dentre tantos
outros recortes possveis.
Sobre as dificuldades conceituais do direito educao de qualidade,
assim corrobora relatrio emitido pela UNESCO:
Trata-se de um conceito de grande diversidade de significados, com
frequncia no coincidentes entre os diferentes atores, porque
implica um juzo de valor concernente ao tipo de educao que se
queira para formar um ideal de pessoa e de sociedade. As
qualidades que se exigem do ensino esto condicionadas por fatores
ideolgicos e polticos, pelos sentidos que se atribuem educao
num momento dado e em uma sociedade concreta, pelas diferentes
concepes sobre o desenvolvimento humano e a aprendizagem, ou
pelos valores predominantes em uma determinada cultura. Esses
fatores so dinmicos e mutantes, razo por que a definio de uma
educao de qualidade tambm varia em diferentes perodos, de
uma sociedade para outra e de alguns grupos ou indivduos para
outros.
60

Assim sendo, muitos so os vieses propostos para uma definio do que
seja a educao de qualidade. Entre vrias apontveis
61
, algumas levam em
considerao os indicadores e resultados de exames de aprendizagem
62
, outras se
constroem sobre uma perspectiva economicista, atravs de conceitos como eficcia,
eficincia
63
e competitividade.
Ainda que possua o mrito de cotejar mais objetivamente o rendimento
dos alunos e permitir a comparao de progressos entre os educandos de

60
UNESCO. Educao de qualidade para todos: um assunto de direitos humanos. Braslia: UNESCO, OREALC,
2007. p. 29
61
Por exemplo, h quem identifica cinco perspectivas de identificao de uma educao de qualidade: O
levantamento indica cinco principais recortes dados temtica da qualidade. O primeiro vincula-a ao processo
de expanso da escolarizao, especialmente do ensino fundamental, que forjou uma nova realidade
educacional no pas. O segundo enxerga nos resultados de aprendizagem, principalmente os aferidos pelas
provas de larga escala, o principal significado de qualidade que circula na sociedade. O seguinte aborda o
desenvolvimento da pauta da qualidade numa perspectiva economicista. Um quarto recorte prope que a
qualidade seja examinada luz de questes relativas diversidade, como o direito s identidades, pluralidade
cultural e s diferenas. Por fim, o ltimo recorte apregoa que a principal questo que emerge ao discutir a
temtica da qualidade o prprio modelo de educao vigente, sendo necessrio, mais do que melhorar,
reestruturar e transformar a educao. (GUSMO, Joana Borges Buarque de. A Construo do Tema da
Qualidade no Brasil. So Paulo: ANPAE, 2009. Disponvel em: <
www.anpae.org.br/congressos_antigos/simposio2009/153.pdf>. Acesso em 07 nov. 2010.)
62
Cf. OLIVEIRA, Romualdo Portela. Estado e poltica educacional no Brasil: desafios do sculo XXI. 2006. Tese
(Livre-docncia) Faculdade de Educao, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2006.
63
Os conceitos de eficincia e eficcia mencionados no so os mesmos geralmente adotados pela
comunidade jurdica, como se verificar.
37

determinadas escolas ou pases, critica-se a insuficincia dos resultados de exames
de aprendizagem como principal parmetro de aferio da qualidade da educao.
Isso porque, entre outras coisas, a educao avaliada como uma atividade em si
mesma, desconsiderando a sua instrumentalidade: verifica-se se o aluno
compreendeu o contedo ministrado, mas no possvel dizer se ele se
desenvolveu enquanto pessoa ou est apto para se inserir na comunidade como
sujeito social ativo
64
.
A perspectiva economicista se pauta nos conceitos econmicos de
eficincia e eficcia. O primeiro exige a otimizao de elementos como tempo,
custos e benefcios alcanados pela prestao do servio educacional. A eficcia,
por sua vez, traduz-se na relao entre os resultados extrnsecos alcanados e os
objetivos extrnsecos traados. Utilizando-se os exemplos de Carlos Eduardo
Behrmann Rtis, na seara educacional, servio educacional eficaz to somente
corresponderia erradicao do analfabetismo, matrcula de todas as crianas e
adolescentes no ensino fundamental etc., independentemente da qualidade do
ensino prestado
65
.
Essas perspectivas tm suas contribuies, mas no so suficientes
para um mais amplo delineamento da educao de qualidade segundo as
necessidades identificadas hodiernamente. Assim, a UNESCO prope a
conceituao de educao de qualidade com base nos tratados e convenes
emitidos nessa matria, enfocando principalmente a sua anunciada finalidade na
perspectiva dos direitos humanos.
Nesse sentido, toma-se como parmetro, dentre documentos de direitos
internacionais e ordenamentos internos de vrios pases, a Declarao Universal
dos Direitos Humanos, em seu artigo 26, o qual preceitua que a educao ter por
objeto o pleno desenvolvimento da personalidade humana e o fortalecimento do
respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais; favorecer a
compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e todos os grupos
tnicos ou religiosos; e promover o desenvolvimento das atividades das naes
unidas para a manuteno da paz.

64
Cf. CASASSUS, Juan. A escola e a desigualdade. Traduo Lia Zatz. 2. ed. Braslia: Lber Livro Editora, Unesco,
2007.
65
MARTINS, Carlos Eduardo Behrmann Rtis. op. cit. p. 42
38

A partir desse enfoque, a educao de qualidade deve abarcar as
seguintes dimenses: respeito aos direitos humanos, equidade, pertinncia e
relevncia, alm das j brevemente estudadas eficcia e eficincia.
No que concerne equidade, pensava-se que a universalizao do
acesso educao implicaria necessariamente uma reduo da qualidade. Esse
pensamento permeou polmicas no Brasil durante o sculo XX, especialmente
porque, at a dcada de 1980, a preocupao latente era ampliar o acesso
educao; a democracia exigia esse primeiro passo.
Dessa forma, para alguns poderia soar como razovel justificar a queda
na qualidade de ensino, segundo alguns indicadores, em virtude da ampliao no
acesso, instituindo uma equao quase como acesso educao para todos igual
a educao pior para todos.
E esse discurso pode ser identificado, por exemplo, na fala do ento
Ministro da Educao Fernando Haddad, para quem verdade que vrios estudos
demonstram que, no raramente, o processo de universalizao do acesso
educao vem acompanhado da queda de qualidade do ensino.
66

Contudo, segundo a UNESCO, a equidade na educao dimenso
indissocivel da efetivao de sua qualidade: ser de qualidade a educao quando
oferea os recursos e o suporte necessrios para que alcance as finalidades das
quais instrumento, quando cada estudante logre o nvel mximo de
desenvolvimento e aprendizagem de acordo com suas capacidades.
Ou seja, quando todos os estudantes, e no s aqueles que pertencem
s classes e culturas dominantes, desenvolvem as competncias necessrias para
exercer a cidadania, inserir-se na atual sociedade do conhecimento, ter acesso a um
emprego digno e exercer sua liberdade. Sob essa perspectiva, a equidade
67
se
converte numa dimenso essencial para avaliar a qualidade da educao.

66
HADDAD, Fernando. Petrleo e qualidade da educao. Folha de S. Paulo, 31/08/2008, A, p. 3. Disponvel
em: <http://portal.mec.gov.br/arquivos/pdf/folha_artigo_haddad.pdf>. Acesso em 08 out. 2010.
67
Importa notar que o substantivo utilizado foi equidade, e no igualdade, pois apresentam uma diferena
conceitual. Segundo a UNESCO, a equidade um resultado do balanceamento entre igualdade e diferenciao,
porque somente uma educao ajustada s necessidades de cada um garantir que todas as pessoas tenham
as mesmas oportunidades de tornar efetivos seus direitos e alcanar os fins da educao em condies de
igualdade. (UNESCO. op. cit. p. 39)
39

A abrangncia do termo equidade aqui deve ser compreendida no
apenas como equidade de acesso
68
, mas, alm disso, como equidade nos recursos
e na qualidade dos processos educacionais
69
e equidade nos resultados de
aprendizagem
70
.
Ultrapassado este aspecto, resta tecer alguns comentrios sobre o que
so relevncia e pertinncia na educao. Tratam-se, evidncia, de conceitos
relativos, mas o ponto inicial para a sua perscrutao pode repousar em
questionamentos: Educao relevante para qu? Educao pertinente (adequada)
para quem?
Relevncia e pertinncia so duas qualidades fundamentais da
educao estreitamente relacionadas entre si, que respondem s
seguintes perguntas: educao para qu? e educao para quem?
Dentro de um enfoque de direitos, alm de enfrentar a excluso,
necessrio perguntar-se quais so as finalidades da educao e se
estas representam as aspiraes do conjunto da sociedade, e no
somente as de determinados grupos de poder dentro dela.
71

Nesse sentido, possvel verificar que a relevncia da educao est
intrinsecamente atrelada s suas finalidades: caso a educao ministrada esteja em
consonncia com a consecuo dos escopos para os quais foi designada, ser
relevante. No contexto dos direitos humanos, expressos em documentos
internacionais, identifica-se que o objetivo precpuo da educao deve ser o pleno
desenvolvimento da personalidade e dignidade humanas.
A pertinncia, por seu turno, pode ser tambm manifestada como
adequao. Apenas se pode declarar pertinente a educao caso ela se amolde s
idiossincrasias do alunado, respeitando a diversidade que o compe, bem como as
dspares necessidades e os contextos poltico-econmico-sociais dos seus
integrantes.

68
Quando as oportunidades de acessar os diferentes nveis de ensino, ou alguma ao ou programa, so
as mesmas para todos, sem distino de nenhuma natureza, o pleno acesso de toda a populao
educao e a continuidade dos estudos requerem que o Estado garanta escolas disponveis, acessveis e
acessveis para todos. (Idem, ibidem. p. 40).
69 A igualdade de oportunidades nos recursos e

na qualidade dos processos educacionais exige um
tratamento diferenciado, mas no-discriminatrio ou excludente no que se refere aos recursos
financeiros, materiais, humanos, tecnolgicos e pedaggicos, segundo as diferentes necessidades das
pessoas ou grupos, com o objetivo de conseguir resultados de aprendizagens equiparveis. (Idem, ibidem. p.
42)

70
Quer dizer que as diferenas nos resultados no reproduzam as desigualdades de origem dos estudantes
nem condicionem suas opes de futuro. (Idem, ibidem. p. 42)
71
Idem, ibidem. p. 46
40

Em suma, sob essa tica, tomando-se como parmetro a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, a educao de qualidade se concretiza quando
impulsiona no educando o respeito aos direitos humanos, equnime, pertinente,
relevante, eficiente e eficaz, e, ao reunir esses elementos, alcana o objetivo de
desenvolver a personalidade e a dignidade humanas.


3.1.2 Parmetros positivos constitucionais sobre o conceito de educao de
qualidade


perceptvel que o delineamento da educao de qualidade na
concepo da UNESCO diversas vezes se apega a caracteres axiolgicos
discricionrios, os quais podem fugir cognio jurdica dos membros do Poder
Judicirio. Contudo, deve-se colher que o rgo internacional apenas iniciou a
discusso aps buscar um respaldo normativo que legitimasse suas concluses.
De igual forma devem proceder os magistrados ao se deparar com
casos concretos que exijam a efetivao do direito educao de qualidade
devem encontrar apoio nas normas de direito internacional e nas normas
constitucionais ou infraconstitucionais que constituem a amlgama do ordenamento
jurdico.
Quando a Constituio menciona o direito educao de qualidade, e
fala em padro mnimo de qualidade do ensino
72
, no traz uma norma de conceito
jurdico to aberto ou indeterminado, pois a prpria Carta aponta o que deve ser
compreendido pela expresso.
Primeiro, nota-se que de forma semelhante Declarao Universal o
Constituinte ptrio estabeleceu como finalidades precpuas da educao o pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua

72
Art. 211. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios organizaro em regime de colaborao seus
sistemas de ensino.
1 A Unio organizar o sistema federal de ensino e o dos Territrios, financiar as instituies de ensino
pblicas federais e exercer, em matria educacional, funo redistributiva e supletiva, de forma a garantir
equalizao de oportunidades educacionais e padro mnimo de qualidade do ensino mediante assistncia
tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios;
41

qualificao para o trabalho
73
. Quando no promover esses objetivos, a educao
carecer de qualidade, por ausncia de relevncia e pertinncia, ensejando, assim,
a interferncia do Poder Judicirio.
Outrossim, o texto constitucional expressa vrios princpios
conformadores do direito educao de qualidade, os quais so dotados de fora
normativa
74
e no podem ser ignorados, seja pelo legislador infraconstitucional, seja
pelos rgos do Poder Executivo na implementao de polticas pblicas:
Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios:
I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola;
75

II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a
arte e o saber;
III - pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de
instituies pblicas e privadas de ensino
76
;
IV - gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais;
V - valorizao dos profissionais da educao escolar, garantidos, na forma
da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso
pblico de provas e ttulos, aos das redes pblicas;
VI - gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei;
VII - garantia de padro de qualidade.
VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educao
escolar pblica, nos termos de lei federal.
No apenas o inciso VII do artigo supramencionado consolida o direito
educao de qualidade, por manifest-la expressamente. Com efeito, cada um dos
incisos transcritos revela o compromisso do Constituinte em garantir que a
realizao do direito educao seja com qualidade: o cuidado com as condies
do corpo docente (inc. V e VIII), a adoo de valores da democracia na gesto
educacional (inc. VI) e a multifacetria expresso da liberdade tanto para
educadores como para educandos, alm de outros atores que influenciam a
formao (inc. II) corroboram com a existncia desse pacto.

73
Constituio da Repblica, art. 205, caput.
74
Segundo Alexy: Princpios so normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida to alta quanto
possvel relativamente a possibilidades fticas ou jurdicas. Princpios so, por conseguinte, mandados de
otimizao. Como tais, eles podem ser preenchidos em graus diferentes. A medida ordenada do cumprimento
depende no s das possibilidades fticas, mas tambm das jurdicas. Estas so, alm de regras, determinadas
essencialmente por princpios em sentido contrrio. (ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. trad. Lus
Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. p. 64)
Ainda sobre fora normativa dos princpios: cf. VILA. Humberto. Teoria dos princpios jurdicos. 5 ed. So
Paulo: Malheiros, 2006
75
Este um dos pilares da equidade.
76
Pode-se identificar esse inciso como um dos elementos da pertinncia.
42

possvel reconhecer a consubstanciao do elemento equidade no
inciso I, pois no se garantiu simplesmente a igualdade no acesso, mas sim a
igualdade de condies para acessar e, sobretudo, permanecer na escola.
Ademais, quando so declaradas as bandeiras do pluralismo, da
democracia e da liberdade, notam-se indcios da observncia da pertinncia na
educao, sendo que tais princpios permitem dar questo educao para quem?
a seguinte resposta: educao para todos.
A Constituio tambm estabelece, em seu artigo 208, garantias
mediante as quais deve ser efetivado o dever do Estado com a prestao da
educao, as quais revelam a obrigao de que tal mnus se cumpra com
qualidade.
Assim, por exemplo, alm do acesso progressivo a todos os nveis de
instruo, estabelecido o atendimento especializado aos portadores de deficincia,
preferencialmente na rede regular de ensino, opo essa que se coaduna com a
insero dessas pessoas na comunidade, evitando maior segregao, ao mesmo
passo em que permite o alcance das competncias atravs da considerao de suas
necessidades especficas.
Por derradeiro, o art. 214 da Magna Carta delega ao Poder Legislativo a
incumbncia de elaborar o plano nacional de educao, de durao decenal
77
,
objetivando articular o sistema nacional de educao em regime de colaborao e
definir diretrizes, objetivos, metas e estratgias de implementao para assegurar a
manuteno e desenvolvimento do ensino em seus diversos nveis, etapas e
modalidades por meio de aes integradas dos poderes pblicos das diferentes
esferas federativas.
Contudo, desde a promulgao da Constituio j foram fixados matizes
que o plano nacional de educao deve contemplar:
Art. 214 [...]:
I - erradicao do analfabetismo;
II - universalizao do atendimento escolar;
III - melhoria da qualidade do ensino;
IV - formao para o trabalho;
V - promoo humanstica, cientfica e tecnolgica do Pas.
VI - estabelecimento de meta de aplicao de recursos pblicos em
educao como proporo do produto interno bruto.
78


77
A durao do plano educacional foi recentemente modificada, pois, at a entrada em vigor da Emenda
Constitucional n 59 de 2009, a durao do plano era de apenas um ano.
78
Este inciso tambm foi inserido pela EC n59/2009, no constando do texto inicial da Carta.
43

Dessa forma, a par de fundar um conjunto de normas provenientes do
Poder Constituinte que, per si, j tornam indubitvel a existncia do direito
educao de qualidade, a Carta Poltica delimitou competncias para os entes
federados e traou linhas para a formulao pelo legislador infraconstitucional de um
plano educacional para toda a nao, manifestando seu desvelo com a qualidade.
Sem embargo, no apenas no texto da Lei Fundamental est
consignado o arcabouo de parmetros do direito educao de qualidade; o Poder
Judicirio deve buscar nas fartas normas infraconstitucionais os requisitos para
desvendar tal direito fundamental.
Nesse sentido, apenas para mencionar, pode-se trazer a cotejo a Lei de
Diretrizes e Bases Educacionais, a Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996,
anunciada pela Constituio, o Estatuto da Criana e do Adolescente e o Estatuto do
Idoso.
Assim sendo, no h motivos para que o Poder Judicirio, ao confrontar
situaes que lhe determinem a necessidade de proteger a educao de qualidade,
furte-se a solucionar os problemas, sob o argumento de que no lhe cabe a
definio concretamente a locuo adjetiva, haja vista a prpria Constituio da
Repblica j ter emanado parmetros positivos de aferio de tal qualidade, bem
como sinalizado a legislao infraconstitucional competente para sua lapidao,
atravs da instituio de requisitos e planos mais objetivos.


3.2 O DIREITO EDUCAO DE QUALIDADE COMO LIMITE DO PODER
CONSTITUINTE


A partir da anlise do arcabouo constitucional ptrio, fcil encontrar
elementos para defender a impossibilidade de reduo pelo Poder Constitudo
Legislativo dos direitos fundamentais, tendo em vista a petrificao dos mesmos
44

mediante o art. 60, 4, IV da Constituio da Repblica. Tambm h estudos que
examinam esse fato pela tica do princpio da proibio do retrocesso
79
.
H um interessante enfoque, com o mesmo objetivo, mas que remonta
rea abissal de um ordenamento jurdico particularmente considerado, sendo-lhe
mesmo precedente: os limites do Poder Constituinte.
De fato, a doutrina j se distanciou da concepo da Revoluo
Francesa, segundo a qual o Poder Constituinte ilimitado, desvinculado e
onipotente, como se no encontrasse substrato na realidade poltica, econmica e
social
80
. A crtica a essa teoria no to recente, podendo ser encontrada a defesa
da no ilimitao j em Ferdinand Lassalle, com sua teoria dos fatores reais do
poder.
81

No se pode olvidar que o povo, que se identifica com o prprio Poder
Constituinte, no tem sua histria resumida a uma folha de papel em branco, mas
imantada pelos princpios de justia e por suas experincias polticas e sociais, bem
como adota padres e modelos ticos, espirituais, culturais, etc., de onde proveem
os traos geradores da nova Constituio.
Alm desses limites de fato, h tambm a espcie de vinculao jurdica
do Poder Constituinte, como anota Canotilho:
As experincias humanas vo revelando a indispensabilidade de
observncia de certos princpios de justia que,
independentemente da sua configurao (como princpios
suprapositivos ou como princpios supralegais mas intra-jurdicos)
so compreendidos como limites da liberdade e omnipotncia do
poder constituinte. (grifos originais).
82

Jorge Miranda institui uma classificao tripartite dos limites materiais
impostos ao Poder Constituinte: limites transcendentes, correspondentes aos
imperativos dos direitos naturais; limites imanentes, oriundos da soberania e da
forma do Estado e, por fim, limites heternomos, que inclui aqueles decorrentes do
encontro de diversos ordenamentos, ou, ainda mais claramente, das normas de
Direito internacional. Em comentrio genrico aos mesmos, o autor define tais limites
como:

79
Por todos, conferir: SARLET, Ingo Wolfgang. Segurana social, dignidade da pessoa humana e proibio do
retrocesso: revisitando o problema da proteo dos direitos fundamentais sociais. In: CANOTILHO, J. J. Gomes
(coord.) Direitos Fundamentais Sociais. So Paulo: Saraiva, 2010.
80
SIEYS, Emmanuel Joseph. O que o Terceiro Estado? Editora Lmen Jris, 2001.
81
Cf. LASSALLE, Ferdinand. O que uma Constituio? 3 ed. So Paulo: Minelli, 2006.
82
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit. p. 81.
45

Princpios superiores que o poder constituinte aceita e cuja validade
pressupe fundada noutro nvel, que no o da mera legalidade das
normas constitucionais que os recolhe. a esta heteronomia
decorrente do Direito que designamos por reserva de Direito
83
.
Esclarece Rtis:
Os ltimos [limites heternomos] que so provenientes da
conjugao com outros ordenamentos jurdicos, referindo-se a
princpios, regras ou atos de Direito internacional, donde resultem
obrigaes para todos os Estados ou s para certo Estado; e
tambm as regras de Direito interno. Estes, por sua vez, dividem-se
em limites heternomos de carter geral, que correspondem aos
princpios do jus cogens; limites heternomos de Direito internacional
de carter especial, que correspondem s limitaes de contedo da
Constituio em razo do Estado ter assumido deveres para com
outro, com outros Estados ou com a comunidade internacional e os
limites heternomos de Direito interno, que consignam os limites
recprocos entre a Unio Federal e os Estados Federados.
84

Dentro dessa classificao, podemos extrair que o direito educao de
qualidade, ainda que no adquirisse o status de direito fundamentalizado pela atual
Constituio da Repblica, no poderia ser suprimido por um novo ordenamento
jurdico nacional, haja vista a vinculao do Poder Constituinte aos limites
heternomos de Direito Internacional de carter especial.
Atravs da j estudada evoluo do objeto de estudo no mbito do
Direito Internacional, pode-se perceber que, no obstante nem todos os tratados e
convenes internacionais prevejam expressamente o direito educao
acompanhado da locuo adjetiva de qualidade, a maior parte deles demonstra
sua preocupao nesse sentido.
A ttulo exemplificativo, nota-se que embora a Declarao Universal no
tenha utilizado tal expresso, no deixou de mencionar que a educao deveria ser
orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do
fortalecimento pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais.
Especialmente em um contexto de globalizao, os Estados-naes
necessitam estar concatenados amlgama dos direitos humanos estabelecidos
internacionalmente. Embora desvinculado ordem jurdica anterior, o Poder
Constituinte no juridicamente ilimitado, por criar um novo sistema jurdico que
precisa ser inserido no mbito internacional.
um objetivo ideal a subordinao do direito interno s regras do
Direito Internacional que tutelam os direitos do homem. [...] Por

83
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 235.
84
MARTINS, Carlos Eduardo Behrmann Rtis. op. cit. p. 44
46

exemplo, pela Declarao Universal dos Direitos do Homem,
promulgada em 1948. Porque essa Declarao Universal dos
Direitos do Homem no tem sentido se ela no significar uma
tentativa de limitar o poder dos Estados, em benefcio dos cidados
desses Estados.
85

Logo, a ratificao pelo Brasil dos tratados e convenes internacionais
que versam sobre o direito educao de qualidade revela o compromisso
assumido perante a comunidade internacional de sua proteo. Corresponde,
portanto, em limitao de contedo da Constituio que no pode ser desmerecida
nem mesmo pelo titular do poder constituinte.
86

Ainda no que tange influncia do direito internacional na ordem jurdica
interna, no se pode olvidar que a atual Constituio da Repblica dispe que
devem ser tambm reconhecidos como exigveis os direitos que, muito embora no
estejam expressos no texto constitucional, decorram dos princpios por ela adotados
e dos tratados internacionais em que o pas seja parte.
E quanto ao debate acerca da possvel hierarquia entre a Constituio e
as normas de Direito Internacional, v-se que em se tratando de direitos humanos h
uma posio especfica. Se aprovados com o quorum relativo s Emendas
Constitucionais
87
, a elas sero equivalentes.
E mesmo que no tenha sido internalizado no ordenamento jurdico por
essa via, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a supralegalidade
88
do tratado
internacional que verse sobre direitos humanos, no admitindo que lei federal que
dispe em desarmonia com eles tenha primazia. E isso deflui mesmo do princpio de
direito internacional disposto no art. 4, II, da Carta Magna, o qual assegura a
prevalncia dos direitos humanos.
Destarte, afiguraria ilegtimo que o Constituinte retirasse do mbito de
proteo o direito educao de qualidade. Se assim o fizesse, a sociedade e o
Poder Judicirio poderiam suprir a lacuna com base nos tratados internacionais, pois
h uma contextura jurdica supranacional que se aplica aos indivduos, enquanto
titulares de direitos humanos universais.

85
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. 3 Ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 77
86
MARTINS, Carlos Eduardo Behrmann Rtis. op. cit. p. 44
87
Art. 5, 3 da Constituio da Repblica; Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
88
BRASIL. Supremo Tribunal Federa. Recurso Extraordinrio n 466343, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO,
Tribunal Pleno. Dirio da Justia Eletrnico. Braslia, 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em
12 nov. 2010.
47

3.3 O DIREITO EDUCAO DE QUALIDADE COMO DIREITO SOCIAL
MULTIDIMENSIONAL


3.3.1 Conceito de direito social


Para a nova gerao de estudantes de Direito do Brasil, nascidos ou
formados sob a gide da Constituio da Repblica de 1988, no h dificuldade em
reconhecer a existncia de direitos sociais, aos quais reservado um captulo
apartado dentro do ttulo concernente aos Direitos e Garantias Fundamentais.
Estuda-se apenas sua estrutura, os direitos em espcie que comporta, a sua
eficcia.
A existncia dos mesmos no questionada e nem mesmo percebida
com aplausos. Como se fosse um dogma, uma realidade to tangvel e perene de
modo que se discute apenas suas caractersticas, assim como um anatomista que
no precisa perscrutar se o corpo humano existe, bastando-lhe apenas tom-lo
como objeto de estudo.
Qual no a surpresa quando, ao nos debruar um pouco mais
profundamente sobre a matria, deparamo-nos com teses recentes
89
desafiando a
prpria existncia dos direitos sociais e, do lado oposto, doutrinadores renomados
envidando esforos, usando seu tempo e sua linguagem para explicar por que eles
existem
90
. Eles no o fariam toa.
Na verdade, uma das justificativas mais estudadas para os direitos
sociais a trazida por Robert Alexy, na sua emblemtica obra Teoria dos Direitos
Fundamentais, em que traz a to citada diferenciao entre regras e princpios.
Embora j tratada como um clssico, impende notar que sua primeira edio data de
1986, apenas dois anos antes da promulgao da nossa Constituio Cidad.

89
Como exemplo, cf. ATRIA, Fernando. Existen Derechos Sociales? Discusiones. N 4, ano 2004. Disponvel em
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01826630549036114110035/015570.pdf#search="atria
"&page=21>. Acesso em 14 nov. 2010.
90
Confrontando a tese de Fernando Atria: PULIDO, Carlos Bernal. Fundamento, Conceito e Estrutura dos
Direitos Sociais: Uma Crtica a Existem direitos sociais? de Fernado Atria. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira;
SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio
de Janeiro, Lumen Juris, 2010.
48

A necessidade de Alexy para justificar os direitos fundamentais sociais
tinha razes no fato de que a Constituio alem no os positivava to
veementemente como o faz, por exemplo, a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988, que no deixa margem a dvidas. Trata-se de um contexto particular
daquele ordenamento jurdico, mas que no deixou de permear discusses no
mbito do constitucionalismo de outros pases.
Antes, porm, de tratar especificamente sobre os direitos sociais, o autor
alemo estabelece duas premissas importantes, referentes aos direitos
fundamentais genericamente considerados.
A primeira delas repousa na distino entre regras e princpios. As teses
anteriores dominantes defendiam que as espcies normativas diferiam no grau de
generalidade, sendo que os princpios so os mais abstratos, e as regras mais
concretas. Trata-se de uma classificao apenas qualitativa, que no atinge a
natureza jurdica das normas.
Alexy, no entanto, defende que regras e princpios distinguem-se
qualitativamente. So classes distintas em sua natureza, e no apenas em uma
escala gradativa da mesma espcie. Segundo as palavras do prprio autor:
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que
princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de
otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em
graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao
no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das
possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas
determinado pelos princpios e regras colidentes.
J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no
satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente
aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm,
portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e
juridicamente possvel, Isso significa que a distino entre regras e
princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau.
91

Outra premissa importante o esclarecimento de Alexy acerca da
possibilidade da existncia de normas de carter duplo, e que assim so as normas
de direitos fundamentais.
De incio, as normas ou so regras ou so princpios. Ressalva-se,
contudo, que as normas de direitos fundamentais podem assumir o carter duplo,

91
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros,
2008. p. 90-91.
49

caso sejam construdas de forma a comportar ambos os nveis, ou seja, uma tal
vinculao de ambos os nveis surge quando na formulao da norma constitucional
includa uma clusula restritiva com a estrutura de princpios, que, por isso, est
sujeita a sopesamentos.
92

Nesse sentido, acrescenta:
Compreender as normas de direitos fundamentais apenas como
regras ou apenas como princpios no suficiente. Um modelo
adequado obtido somente quando s disposies de direitos
fundamentais so atribudos tanto regras quanto princpios. Ambos
so reunidos em uma norma constitucional de carter duplo.
93

Dessa forma, os direitos sociais tm um contedo definitivo e outro
principiolgico, ou seja, de mandado de otimizao. So direitos prima facie, e a
fixao do seu cerne depende da clusula de restrio qual est submetido, a
partir de um exame de proporcionalidade com eventuais princpios colidentes.
Sobre a construo, Carlos Bernal Pulido diz que os enunciados dos
direitos fundamentais sociais do lugar a normas e posies prima facie, que
admitem restries legislativas, sempre e quando sejam proporcionadas
94
. Dessa
forma, o princpio da proporcionalidade desempenha o papel definidor do contedo
vinculante de tais direitos. Na Alemanha, esse processo de anlise denominado
proibio da proteo deficiente, e assim pode ser explicado:
Segundo esta teoria, as disposies constitucionais sobre direitos
sociais concretizam-se em posies que impem ao legislador um
determinado dever de legislar assim como em deveres de atuao
que pesam sobre a administrao e sobre o poder judicirio. [...]
Nessa estrutura, o indivduo tem prima facie um direito, no a um
mnimo, seno a todos os meios materiais necessrios para o
exerccio de suas liberdades, dos direitos polticos e para o
atendimento de suas necessidades bsicas. Mas este mximo no
exigvel do Estado de maneira definitiva, se existem outros princpios
constitucionais ou limitaes materiais que o impeam, e se isso for
demonstrvel mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade
em sua verso da proibio de proteo deficiente.
95

Admitida sua existncia nesses liames, os estudiosos passam a definir
os direitos sociais como aqueles vinculados igualdade entre os indivduos. No a
igualdade formal, mas sim a igualdade material, concretizvel na noo de

92
ALEXY, Robert. op. cit. p. 141.
93
ALEXY, Robert. op. cit. p. 144.
94
PULIDO, Carlos Bernal. op. cit. 168
95
PULIDO, Carlos Bernal. Op. cit 168-169
50

oportunizar aos desvalidos um mnimo de dignidade em suas condies para buscar
o desenvolvimento de sua personalidade.
A reclamao por tais direitos surge especialmente aps a Revoluo
Industrial e o fracasso social do liberalismo econmico, fazendo com que se
passasse a exigir do Estado garantias mnimas, atravs de uma postura
prestacional. Embora todos sejamos seus titulares, os destinatrios mximos dos
direitos sociais so exatamente os indivduos incapacitados de buscar per si
alcanar um patamar digno de vida.
Ressaltando esse papel finalstico dos direitos de equalizao e
diminuio das diferenas, define George Lima:
Os direitos econmicos, sociais e culturais so aqueles que se
fundamentam na solidariedade, na igualdade e na dignidade da
pessoa humana, visando (a) a uma melhor qualidade de vida, (b)
equalizao das oportunidades e (c) reduo das desigualdades
sociais, quase sempre atravs da prestao de bens ou servios
referentes s necessidades bsicas, como alimentao, sade,
moradia, educao, assistncia social etc. para as pessoas em
situao de desvantagem socioeconmico-cultural.
96

Essa caracterstica lembrada tambm por Alexy, quando leciona que
os direitos a prestao em sentido estrito ou direitos sociais so direitos do
indivduo, em face do Estado, a algo que o indivduo, se dispusesse de meios
financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia
tambm obter de particulares
97
.
Diante da fixao desses pressupostos conceituais dos direitos sociais e
da imerso sobre uma das discusses em seu entorno, pode-se retornar clareza
do texto constitucional de 1988. Contudo, ao invs de saltarem pacficos e
inquestionveis, com tais reflexes, seu contedo ressoa ampliado, e a sua
positivao se revela como uma real conquista.





96
LIMA, George Marmelstein. Efetivao judicial dos direitos econmicos, sociais e culturais. Fortaleza: UFC,
2005
97
ALEXY, Robert. Op. Cit. p. 499
51

3.3.2 A multidimensionalidade ou transdimensionalidade do direito educao
de qualidade


No raro, as explanaes em torno dos direitos fundamentais parte da
sua afirmao histrica repartida em dimenses. Trata-se de uma teoria
questionada
98
, mas cujo valor didtico sobrevive com robustez, ante o dinamismo
com o qual se torna mesmo intuitiva a classificao e a identificao de algumas
caractersticas gerais dos direitos fundamentais.
Quanto terminologia, impende desde j ressaltar que no presente
trabalho houve a opo pelo termo dimenses, em oposio a geraes, a fim de
evitar a ideia de que as categorias dos direitos fundamentais so substitudas ou
sucedidas umas pelas outras, quando, em verdade, h um permanente processo de
expanso, cumulao e fortalecimento.
99

Em resumo, a teoria das dimenses dos direitos fundamentais foi
primeiro idealizada pelo jurista tcheco Karel Vasak
100
e desenvolvida com Norberto
Bobbio. Pensou-se que os direitos fundamentais poderiam ser expressos no lema da
bandeira da Revoluo Francesa, e agrupados de acordo com cada valor ali
existente: liberdade, igualdade e fraternidade.
Os direitos de primeira dimenso coincidem, portanto, com os direitos de
liberdade individual, correspondentes primeira fase do constitucionalismo
ocidental, em que se intentava proteger o indivduo ao limitar o irrestrito poder
estatal.
Por serem marcadamente direitos de defesa da pessoa frente ao
Estado, demarcando-lhe uma zona de no-interveno, so cunhados como direitos
negativos, exigindo uma absteno do poder pblico. So identificados como
componentes dessa categoria os direitos civis e polticos, como os direitos vida,
liberdade, propriedade e igualdade formal perante a lei. A garantia que melhor

98
Por exemplo, cf. LIMA, George Marmelstein. op. cit.
99
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Uma Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 45.
100
A primeira manifestao de Karel Vasak sobre a teoria ocorreu na aula inaugural dos Cursos do Instituto
Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo, em 1979. Nesse sentido: BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 563
52

simboliza os direitos dessa dimenso reside no habeas corpus
101
. Conforme
sumariza Paulo Bonavides:
Os direitos da primeira dimenso direitos civis e polticos j se
consolidaram em sua projeo de universalidade formal, no
havendo Constituio digna desse nome que os no reconhea em
toda a extenso.
Os direitos da primeira gerao ou direitos da liberdade tm por
titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como
faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que
seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou
de oposio perante o Estado.
102

Com os impactos da industrializao e a expanso do modelo liberal,
surgiram e/ou foram agravados vrios problemas sociais e econmicos. Percebeu-se
que a consagrao da igualdade formal e a irrestrita liberdade no cuidaram de
trazer a sua real concretizao.
Nessa perspectiva, os direitos econmicos, sociais e culturais direitos
de segunda dimenso possuem como nota distintiva o clamor por um
comportamento ativo do Estado; por uma postura prestacional que diminua os
desnveis e se comprometa com a justia social, o que faz com que sejam
apontados como direitos de cunho positivo.
A essa afirmao deve-se excepcionar que, por abranger os direitos
trabalhistas, os direitos de segunda dimenso no apenas se esgotam em
prestaes, comportando tambm as liberdades sociais, tais como o direito de greve
e a liberdade sindical.
Os direitos de segunda dimenso so caracterizados por outorgar ao
indivduo direitos a prestaes sociais estatais que lhe possibilitem a igualdade
material, e no mais meramente formal. Trata-se aqui eminentemente dos direitos
sociais, problematizados e definidos no subtpico antecedente. Na clara inteleco
de Ingo Wolfgang Sarlet, no se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o
Estado, e sim de liberdade por intermdio do Estado
103
.
Como anota Canotilho:
Independentemente da adeso aos postulados marxistas, a
radicao da ideia da necessidade de garantir o homem no plano
econmico, social e cultural, de forma a alcanar um fundamento

101
Tambm o direito de igualdade, entendido como igualdade formal (perante a lei) e algumas garantias
processuais (devido processo legal, habeas corpus, direito de petio) se enquadram nesta categoria. (SARLET,
Ingo Wolfgang. op. cit. p. 47)
102
BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 563-564.
103
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit. p. 47.
53

existencial-material, humanamente digno, passou a fazer parte do
patrimnio da humanidade. As declaraes universais dos direitos
tentam hoje uma coexistncia integrada dos direitos liberais e dos
direitos sociais, econmicos e culturais, embora o modo como os
estados, na prtica, asseguram essa imbricao, seja profundamente
desigual.
104

Ao lema da fraternidade (ou solidariedade) correspondem os direitos
fundamentais de terceira dimenso. Eles se distinguem das categorias precedentes
especialmente pela nota de sua transindividualidade, ou seja, por sua titularidade ser
coletiva ou difusa, possuindo como destinatrios o gnero humano assim
considerado
105
.
Pode-se destacar como fatores que propulsionaram o reconhecimento
dos direitos fundamentais de terceira gerao a reflexo sobre os impactos
tecnolgicos e os resultados devastadores das guerras mundiais, o que conduziu s
novas reivindicaes por desenvolvimento, paz, meio ambiente [equilibrado],
proteo do patrimnio comum da humanidade e comunicao.
Perez Luo, reforando a ideia, encontra como causa dos direitos de
terceira dimenso o processo de eroso e degradao sofrido pelos direitos e
liberdades fundamentais, principalmente em face do uso de novas tecnologias.
Nesta perspectiva, assumem especial relevncia o direito ao meio ambiente e
qualidade de vida
106
.
Os direitos de primeira, segunda e terceira dimenso formam a trade
cabalmente reconhecida pelos juristas. H ainda quem defenda a existncia de duas
outras dimenses autnomas, sendo que na doutrina interna se destaca a posio
de Paulo Bonavides.
Para o constitucionalista, os direitos de quarta dimenso tm seu
contedo irradiado para confrontar a globalizao poltica neoliberal, que cria mais
problemas do que os que intenta resolver. [...] A globalizao poltica neoliberal
caminha silenciosa, sem nenhuma referncia de valores
107
.
O confronto do neoliberalismo ento repousaria em outra globalizao
poltica, radicada na teoria dos direitos fundamentais, para servir aos povos
perifricos. Assim, a globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica

104
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituicao. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
385-386.
105
Cf. BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 569
106
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit. p. 49.
107
BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 571.
54

introduz os direitos da quarta gerao, que alis, correspondem derradeira fase de
institucionalizao do Estado social.
108

Assim, foram identificados como direitos da quarta dimenso os direitos
democracia, informao e ao pluralismo.
A democracia positivada enquanto direito da quarta gerao h de
ser, de necessidade, uma democracia direta. [...] Desse modo, h de
ser tambm uma democracia isenta das contaminaes da mdia
manipuladora, j do hermetismo de excluso, de ndole autocrtica e
unitarista, familiar aos monoplios do poder. Tudo isso, obviamente,
se a informao e o pluralismo vingarem por igual como direitos
paralelos e coadjutores da democracia; esta, porm, enquanto direito
do gnero humano, projetado e concretizado no ltimo grau de sua
evoluo conceitual.
109

Apenas para conste meno, ressalte-se que h teses que atribuem
contedo diverso para os direitos de quarta dimenso, como Norberto Bobbio, para
quem nela esto insertos direitos decorrentes dos avanos no campo da engenharia
gentica, que colocam em risco a existncia do homem, mediante a manipulao do
patrimnio gentico
110
.
Por derradeiro, Paulo Bonavides se debrua sobre uma possvel quinta
dimenso (ou gerao, consoante a terminologia que ele adota) dos direitos
fundamentais. A formulao de sua teoria foi fruto da inquietao acerca do direito
paz, que teria sido esquecido e relegado no mbito dos direitos de terceira
dimenso:
Karel Vasak, o admirvel precursor, ao coloc-la [a paz] no rol dos
direitos da fraternidade a saber, da terceira gerao -, o fez,
contudo, de modo incompleto, teoricamente lacunoso.
No desenvolveu as razes que a elevam categoria de norma.
Sobretudo aquelas que lhe conferem relevncia pela necessidade de
caracterizar e encabear e polarizar toda uma nova gerao de
direitos fundamentais, como era mister fazer, e ele no o fez. O
direito paz caiu em um esquecimento injusto por obra, talvez, da
meno ligeira, superficial, um tanto vaga, perdida entre os direitos
da terceira dimenso.
111

Os indcios normativos do direito paz repousam na Declarao das
Naes Unidas sobre a preparao das sociedades para viver em paz, que consta
da Resoluo n 33/1973, cuja aprovao se deu na 85 sesso plenria da
Assembleia-Geral de 15.12.1978, alm da proclamao da Organizao para

108
Idem, ibidem. p. 571.
109
BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 571.
110
Cf. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 9 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
111
Idem, ibidem. p. 579.
55

Proscrio das Armas Nucleares na Amrica Latina OPANAL, constante da
Resoluo 128 de 27.04.1979 e da Declarao do Direito dos Povos Paz, na
Resoluo n 39 da ONU, datada de 12.11.1984.
Nesses documentos se encontram afirmaes como toda nao e todo
ser humano, independente de raa, convices ou sexo, tem o direito imanente de
viver em paz, ao mesmo passo que propugna o respeito a esse direito no interesse
de toda a Humanidade
112
, e proteger o direito dos povos paz e fomentar sua
realizao obrigao fundamental de todo Estado
113
.
Na jurisprudncia, aponta-se como reconhecimento do direito positivo
paz uma sentena proferida pela Corte Suprema de Justia da Repblica de Costa
Rica, em 08.09.2004. Conforme a lavra de Nstor Sags, a Sala detecta a
presena, nestas aes, do direito paz, a que reconhece a condio de direito da
terceira gerao [...], do qual d legitimidade a qualquer costarriquenho para
defend-lo
114
.
Com estes elementos, Paulo Bonavides tenta trasladar o direito paz da
terceira dimenso de direitos para uma autnoma, a quinta dimenso, atravs do
seguinte discurso:
Faz-se mister acender luzes, rasgar horizontes, pavimentar
caminhos, enfim descerrar o vu que encobre esse direito na
doutrina ou o faz ausente dos compndios, das lies, do magistrio
de sua normatividade; lacuna, pois, que impende desde logo
preencher.
Como faz-lo, porm?
Colocando-o nas declaraes de direitos, nas clusulas da
Constituio [...], na didtica constitucional, at torn-lo, sem
vacilao, positivo e normativo, e uma vez elaborada a conscincia
de sua imprescindibilidade, estabelec-lo por norma das normas
dentre as que garantem a conservao do gnero humano sobre o
planeta.
115

As teorias aqui sintetizadas sofrem vrias crticas, tais como as
esposadas por Canado Trindade e George Lima, que criticam a teoria da
dimensionalidade dos direitos fundamentais como um todo, e Ingo Wolfgang Sarlet,
que se ope temperadamente teoria de Paulo Bonavides sobre a existncia das
duas ltimas dimenses.

112
Cf. BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 580
113
Cf. BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 581
114
SAGS, Nstor apud BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 582.
115
BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 584.
56

No contexto de crticas prpria concepo da teoria das dimenses
dos direitos fundamentais, menciona-se at mesmo que a teoria de Vasak no tem
fundamento jurdico e foi quase um acaso, sendo que, chamado para falar em uma
aula inaugural e no tendo preparado o discurso, acabou por pensar na bandeira
revolucionria francesa:
Eu conversei com Karel Vasak e perguntei: Por que voc formulou
essa tese em 1979?. Ele respondeu: Ah, eu no tinha tempo de
preparar uma exposio, ento me ocorreu fazer alguma reflexo, e
eu me lembrei da bandeira francesa ele nasceu na velha
Tchecoslovquia. Ele mesmo no levou essa tese muita a srio,
mas, como tudo que palavra chavo, pegou. A Norberto Bobbio
comeou a construir geraes de direitos etc.
116

Outras crticas perpassam pela terminologia, que pode deixar a entender
que os direitos tm prevalncia ou hierarquia entre si, conforme a dimenso a que
pertencem. Assim, por exemplo, os direitos sociais no podem ser considerados
direitos de segunda categoria
117
.
Ademais, tambm no consistente a dicotomia entre direitos negativos
e positivos, pois, no raro, os direitos de primeira dimenso reclamam uma
prestao estatal e custam dinheiro do Errio, enquanto os direitos de segunda
dimenso tambm pressupem postura abstencionista, como no caso das alhures
citadas liberdades sindicais.
No se deve olvidar tambm que os direitos fundamentais so
indivisveis, sendo que so pressupostos recprocos para a concretizao uns dos
outros.
No que concerne crtica das novas dimenses elucubrada por Paulo
Bonavides, ressalva Ingo Wolfgang Sarlet:
No que diz com o reconhecimento de novos direitos fundamentais,
impende apontar, a exemplo de Perez Luo, para o risco de uma
degradao dos direitos fundamentais, colocando em risco o seu
status jurdico e cientfico, alm do desprestgio de sua prpria
fundamentalidade. Assim, fazem-se necessrias a observncia de
critrios rgidos e a mxima cautela para que seja preservada a
relevncia e prestgio destas reivindicaes e que efetivamente
correspondam a valores fundamentais consensualmente
reconhecidos no mbito de determinada sociedade ou mesmo no
plano universal.
118


116
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Seminrio Direitos Humanos das Mulheres: A Proteo Internacional.
In: V Conferncia Nacional de Direitos Humanos. Ata. Braslia: Cmara dos Deputados, 2000. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/cancado_bob.htm>. Acesso em: 15 nov. 2010
117
LIMA, George Marmelstein. op. cit. p. 59.
118
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit. p. 53-54
57

No entanto, as crticas no so suficientes para esvaziar a importncia
da teoria dimensional dos direitos fundamentais, que demonstram quase
graficamente a evoluo poltico-histrica e o reconhecimento de tais direitos no
direito internacional e nas constituies.
Assim que, ciente das oposies, os manuais e compndios de Direito
Constitucional no esquecem o tema. Tambm ciente das crticas, mas crendo no
ter se esgotado a valia da teoria das dimenses dos direitos fundamentais, o
presente trabalho adota as categorias explanadas por Paulo Bonavides, no para
defender a sua cientificidade, mas como modelo para fundamentar a
multidimensionalidade ou transdimensionalidade do direito educao de qualidade.
Atravs do conceito de direitos sociais e da breve incurso a respeito da
teoria das dimenses dos direitos fundamentais, no difcil enquadrar, como
sempre acontece, o direito educao na segunda categoria.
No entanto, com ateno concentrada no seu aspecto instrumental e na
teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais, possvel defender a
multidimensionalidade ou transdimensionalidade do direito educao de qualidade.
Quando dissertamos sobre a evoluo histrica do direito educao de
qualidade, perpassamos pela anlise de documentos internacionais que atriburam
finalidades educao.
Nesse sentido, j a Declarao Universal dos Direitos Humanos
dispunha que a instruo ser orientada no sentido do pleno desenvolvimento da
personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos do homem e
pelas liberdades fundamentais.
A atual Constituio brasileira tambm dispe que a educao deve ser
promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho.
Genericamente, portanto, ressalta-se que a educao tem por finalidade
o fortalecimento de todos os direitos fundamentais, de quaisquer que sejam as suas
dimenses. A instrumentalidade da educao de qualidade para a concretizao dos
demais direitos ideia constante na literatura jurdica.
Com efeito, pode-se identificar uma justificativa terica para esse
aspecto instrumental do direito educao de qualidade atravs da teoria da
indivisibilidade dos direitos fundamentais.
58

Nesse sentido, defende a Declarao Universal sobre a Diversidade
Cultural de 2001 que os direitos culturais so parte integrante dos direitos humanos,
que so universais, indissociveis e interdependentes. Explicando a teoria, Quadro
de Magalhes leciona:
A teoria da indivisibilidade afirma justamente a condio dos direitos
sociais e econmicos como pressupostos de exerccio das liberdades
polticas e individuais. como afirmamos que, para termos liberdade
de locomoo, temos de ter acesso ao transporte, ou que, para que
tenhamos liberdade de expresso ou liberdade de formao da
conscincia poltica, filosfica e religiosa, temos de ter, no mnimo,
direito educao
119
.
Ainda quanto fundamentalidade do direito educao, afirma Alexy
que para o indivduo de importncia vital no viver abaixo do mnimo existencial,
no estar condenado a um desemprego de longo prazo e no estar excludo da
vida cultural de seu tempo. Ora, a disseminao cultural ocorre atravs da
educao
120
.
Aproveitando, ento, a teoria das dimenses do direito educao de
qualidade e a harmonizando com a teoria da indissociabilidade dos direitos
fundamentais, cria-se uma perspectiva de transdimensionalidade do direito
educao. Para explan-la, pode-se verificar a interferncia do direito educao de
qualidade em cada uma das categorias de direitos fundamentais.
A influncia do direito educao de qualidade na primeira dimenso
dos direitos fundamentais talvez a primeira a ter sido declarada. Ela est presente
na explicao sobre a teoria da indivisibilidade supracitada, com a transcrio de
Quadro de Magalhes.
Nessa tica, imperioso reconhecer o direito educao de qualidade
como uma liberdade pblica, de cunho negativo [se assim se optar pela
classificao] com previso, inclusive, no art. 206 da Carta Magna, inciso II, o qual

119
MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito Constitucional. Tomo II. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p.
30
120
Assim a definio de educao encontrada em um dicionrio filosfico: em geral, designa com esse termo
[educao] a transmisso e o aprendizado das tcnicas culturais, que so as tcnicas de uso, produo e
comportamento mediante as quais um grupo de homens capaz de satisfazer suas necessidades, proteger-se
contra a hostilidade do ambiente fsico e biolgico e trabalhar em conjunto, de modo mais ou menos ordenado
e pacfico. Como o conjunto dessas tcnicas se chama cultura, uma sociedade humana no poder sobreviver
se sua cultura no for transmitida de gerao para gerao; as modalidades ou formas de realizar ou garantir
essa transmisso chamam-se educao (ABBAGNAMO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. 1a ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2007. p. 357)
59

consagra a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a
arte e o saber.
possvel falar numa dimenso no-prestacional do direito
educao, consistente no direito de escolha, livre, sem interferncias
do Estado, quanto orientao educacional, contedos materiais e
opes ideolgicas. Nesse sentido, o Estado cumpre e respeita o
direito educao quando deixa de intervir de maneira imperial
ditando orientaes especficas sobre a educao, como verses
oficiais da Histria impostas como nicas admissveis e verdadeiras,
ou com orientaes polticas, econmicas ou filosficas. Tambm
cumpre a referida dimenso deste direito quando admite a
pluralidade de contedos.
121

Alm de assumir essa postura de liberdade pblica, a educao de
qualidade tambm promove a concreo dos direitos individuais e dos demais
direitos sociais, atravessando as primeira e segunda dimenses. Isso ocorre, em
primeiro modo, atravs da conscientizao do indivduo em relao a toda a gama
de seus direitos. Nisso reside o contorno das ideias de Marcos Augusto Maliska:
A educao tambm promove a conscincia pelo valor dos direitos
individuais. Assim, direitos como de ir e vir, de liberdade de
expresso, de religio, de identidade cultural, racial, tnica, enfim, o
direito de ser reconhecido como cidado na sociedade em que vive,
tem na Educao um momento especial de afirmao. Alm dos
direitos individuais, a Educao promove a conscincia pelos direitos
sociais, pois a justia social tambm deve estar presente no universo
das pessoas.
122

A terceira dimenso dos direitos fundamentais, simbolizada por ser uma
categoria que agrega direitos de fraternidade ou solidariedade, incluindo o direito
participao e ao pluralismo, tambm possui como pressuposto o direito educao
de qualidade.
Tal orientao pode ser extrada do contexto do art. XII da Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, cujo teor demonstra que o direito
educao de qualidade deve se inspirar, simultaneamente, nos princpios
norteadores da primeira e da terceira dimenses: toda pessoa tem direito
educao, que deve inspirar-se nos princpios de liberdade, moralidade e
solidariedade humana.

121
TAVARES, Andr Ramos. Direito Fundamental Educao. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO,
Daniel (coord.) Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeio:
Lumen Juris, 2010. p. 777.
122
MALISKA, Marcos Augusto. Educao, Constituio e Democracia. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira;
SARMENTO, Daniel (coord.) Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de
Janeio: Lumen Juris, 2010. p. 791.
60

Sob a tica do cunho do direito participao como cabea dos direitos
de terceira dimenso e a sua relao com a educao de qualidade, leciona Rtis:
De fato, o direito educao de qualidade direito atemporal,
transversal que corresponde mutao do direito educao no
tempo que direito eminentemente de 2 dimenso, mas tambm
corresponde a um direito de primeira e terceira dimenses, ao
mesmo tempo, na medida em que tambm assume estrutura jurdica
complexa, que apresenta, simultaneamente, elementos tpicos de
cada uma das dimenses dos direitos fundamentais: a dimenso da
liberdade, do direito a prestaes pblicas e do direito de
participao.
123

Adotando a concepo de Paulo Bonavides de que os direitos
fundamentais de quarta dimenso envolvem os direitos democracia, informao
e ao pluralismo, tambm se percebe que o direito educao de qualidade seu
pressuposto de efetivao.
Nessa esteira, a Constituio da Repblica de 1988 j estabelece que a
educao deve ser disseminada em uma contextura pluralstica, tanto de ideias
quanto de concepes filosficas, como assente no artigo 206, inciso III.
E quando se analisa a vinculao entre concretizao do direito
democracia e o direito educao de qualidade, mais intrnseca se revela a
transdimensionalidade.
Isso porque a democracia, no apenas formal, pressupe a aptido dos
cidados para governarem e no meramente serem manipulados. Pressupe a
politizao do povo, em oposio atual averso poltica. Pressupe a existncia
de um preparo intelectual e cultural para conduzir a histria do pas. Conforme
Canotilho aponta:
A articulao da socialidade com democraticidade torna-se, assim,
clara: s h verdadeira democracia quando todos tm possibilidades
de participar no governo da polis. Uma democracia no se constri
com fome, misria, ignorncia, analfabetismo e excluso. A
democracia s um processo ou procedimento justo de participao
poltica se existir uma justia distributiva no plano dos bens sociais.
[grifos originais].
124

Ademais, a conscincia poltica deve ser despertada pela educao, a
qual deve instaurar o senso de responsabilidade das pessoas para com as

123
MARTINS, Carlos Eduardo Behrmann Rtis. op. cit. p. 49
124
CANOTILHO, J. J. Gomes. O direito constitucional como cincia de direco o ncleo essencial de
prestaes sociais ou a localizao incerta da socialidade (contributo para a reabilitao da fora normativa da
constituio social. In: CANOTILHO, J. J. Gomes [et al.] (coord.). Direitos Fundamentais Sociais. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 19.
61

condies do Estado em que vivem, especialmente com seus deveres cvicos. Da
educao deve nascer a compreenso da real dimenso da democracia e das
implicaes que lhe seguem.
A conscincia de que viver em uma Repblica no implica apenas
desfrutar direitos, mas tambm compreende responsabilidades
cvicas, deve ser promovida pela Educao. A democracia sempre
mais facilmente compreendida como um sistema que garante direitos
do que um sistema que atribui deveres cvicos aos cidados. Uma
interpretao distorcida do conceito de democracia tem implicaes
significativas, entre elas, a de que em geral os governos
democrticos so governos sem autoridade. A falta de ordem e de
autoridade que, em especial, governos democrticos que esto em
fase de consolidao so designados, demonstra uma falsa
compreenso do sentido de um regime democrtico.
125

Por derradeiro, tambm no possvel pensar no direito paz direito
de quinta dimenso sem a efetivao de um direito educao de qualidade.
Atravs da educao ocorre a humanizao do indivduo, que se torna mais
propenso a evitar estados de beligerncia, ou a protestar contra as guerras e
requerer dos governantes a no-interveno nas demais sociedades.
A Constituio da Repblica estabelece o direito paz, sinalizando-o j
no seu prembulo, o qual diz que se busca instaurar uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias.
Embora no tenha eficcia jurdica, o prembulo um parmetro
hermenutico que manifesta a inteno da Assembleia Constituinte ao ditar cada
norma constante da Carta Magna, e esse escopo deve irradiar seus efeitos por toda
a sua extenso textual.
Outrossim, o artigo 4, inciso VI da Constituio, instaura como princpio
internacional da Repblica Federativa do Brasil a defesa da paz no contexto das
relaes internacionais.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 j esclarece o
carter instrumental do direito educao de qualidade para a promoo da paz, ao
prever peremptoriamente que a instruo promover a compreenso, a
tolerncia e a amizade entre todas as naes e grupos raciais ou religiosos, e

125
MALISKA, Marcos Augusto. op. cit. p. 791.
62

coadjuvar as atividades das Naes Unidas em prol da manuteno da
paz.
126

possvel educar as pessoas para a paz. Atravs da educao podem
ser estabelecidos nveis de tolerncia e compreenso sobre outras culturas
suficientes para coibir a violncia entre os povos.
Embora no seja o nico e suficiente elemento para coibir a violncia,
um redimensionamento da educao para desprestigiar a guerra e a intolerncia
imprescindvel.
Diante dessas observaes, notvel a caracterstica multidimensional
ou transdimensional do direito educao de qualidade. H uma reciprocidade de
influncias, um centro de convergncia da educao de qualidade com todos os
demais direitos fundamentais. Ela deve ser orientada pelos princpios norteadores
de todas as categorias liberdade, igualdade, fraternidade ou solidariedade,
democracia e pacificidade , mas tambm a educao instrumento indispensvel
para a concretizao dos direitos fundamentais de todas as dimenses.


3.4 DIREITO EDUCAO COMO DIREITO PBLICO SUBJETIVO


Dispe a Constituio da Repblica, no artigo 208, 1, que o acesso
ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. Est-se diante da nica
norma constitucional que atribui esse status a um direito; com isso no se retira tal
carter dos demais, mas se corrobora com a linha de pensamento segundo a qual a
educao de fato possui previso privilegiada no contexto da Lei Fundamental.
A definio de direito subjetivo traz celeumas doutrinrias, como j
alertara Kelsen: certamente no um exagero afirmar que, de todos os conceitos
jurdicos fundamentais, o mais discutido na literatura terica exatamente o conceito
de direito subjetivo.
127


126
Art. XII, 2.
127
KELSEN, Hans. apud ALEXY, Robert. op. cit. p. 180.
63

Contudo, no cabe no escopo do presente trabalho dissertar sobre todas
as discusses envolvendo o conceito ou tentar fixar-lhe a melhor definio, pelo que
optamos simplesmente por adotar as noes trazidas por Jos Afonso da Silva:
Direito subjetivo conceitua-se como prerrogativas estabelecidas de
conformidade com regras de Direito objetivo. [...] Para recusar razo
a uma corrente reacionria que nega valor jurdico eficaz aos
enunciados dos direitos fundamentais, neles vendo apenas um valor
moral, que a eles se aplica a expresso direitos subjetivos [...]
empregada no sentido de direitos oponveis ou exigveis, isto ,
quando considerada situao jurdica subjetiva de vantagem, dotada
de eficcia jurdica, porque devidamente garantida como capaz de
ser efetivada em favor de seu titular.
128

Ainda, atento para que a Constituio menciona que a educao um
direito subjetivo pblico, no despiciendo aquilatar o contedo da expresso, para
a qual o mesmo constitucionalista adverte que utilizada a expresso direitos
pblicos subjetivos para exprimir a situao jurdica subjetiva do indivduo em
relao ao Estado, visando colocar os direitos fundamentais no campo do Direito
Positivo
129
.
O direito de acesso ao ensino de qualidade direito pblico subjetivo
que atua como meio atravs do qual os indivduos podem exercer suas pretenses
frente ao Estado e para o Estado, como j demonstrado com a instrumentalidade e a
multidimensionalidade.
Conjuga-se com a perspectiva do direito pblico subjetivo a possibilidade
de o titular do direito se encontrar apto a demandar judicialmente a prestao junto
ao Estado em decorrncia de uma suposta violao, comissiva ou omissiva.
Logo, o direito de acesso ao ensino pblico obrigatrio direito pblico
subjetivo, sendo exigvel judicialmente pelas consequncias que derivam de sua
inobservncia, a fim de proteger o indivduo contra o Estado.
Contudo, no s essa parcela recebe proteo. A educao de
qualidade como um todo justicivel, podendo o cidado exigir do Estado o
cumprimento de prestaes positivas e negativas tendentes ao

128
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros,
2008. p. 176-177.
129
Idem, ibidem. p. 176. Com base em Perez Luo, critica Jos Afonso da Silva que a figura do direito pblico
subjetivo uma categoria histrica adaptada ao funcionamento de determinado tipo de Estado, o liberal, e a
umas condies materiais que foram superadas pelo desenvolvimento econmico-social do nosso tempo.
Entendida como autolimitao estatal em benefcio de determinadas esferas privadas, tal categoria acha-se
superada pela prpria dinmica econmico-social do nosso tempo, em que o desfrute de qualquer direito
fundamental exige atuao ativa dos poderes pblicos (Idem, ibidem. p. 176-177)
64

pleno desenvolvimento enquanto pessoa, o preparo para o exerccio da cidadania e
a qualificao para o trabalho.


3.5 A EDUCAO COMO SERVIO PBLICO ESSENCIAL


Ademais, por outro aspecto se demonstra a densidade do direito
educao de qualidade em nosso ordenamento jurdico: o vis da educao como
servio pblico essencial.
No que tange imprescindibilidade da educao, toda a incurso feita
at o presente momento corrobora com veemncia para tal reconhecimento, desde a
afirmao histrica do direito educao de qualidade at seus aspectos finalsticos
reconhecidos na Carta Magna e em diversos documentos jurdicos internacionais.
A educao o instrumento atravs do qual podem ser alcanados os
objetivos da Repblica, esculpidos no artigo 4 da Constituio da Repblica, alm
de se inserir no arcabouo dos pressupostos de efetivao de quaisquer dimenses
dos direitos fundamentais. atravs dela que se pretende, enfim, desenvolver o
indivduo e sua dignidade enquanto pessoa humana. Dessarte, no h que duvidar
de sua essencialidade:
A anlise sistemtica do texto constitucional brasileiro leva
concluso de que os servios educacionais traduzem meio
indispensvel para o atingimento dos objetivos fundamentais da
Repblica. De fato, na medida em que o art. 3 aponta como
objetivos fundamentais da Repblica a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria; a garantia do desenvolvimento
nacional; a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo
das desigualdades sociais e regionais, e considerando a expresso
do legislador constituinte no art. 205, no sentido de que a educao
visa ao pleno desenvolvimento da pessoa, preparando-a para o
exerccio da cidadania e para o trabalho, fica patenteado que os
servios educacionais consistem em servios pblicos essenciais,
que, como tais, devem ser prestados de forma contnua e
eficiente.
130

Para adentrar ao cerne do raciocnio da educao de qualidade
enquanto servio pblico, impende trazer tona o conceito de servio pblico

130
BARBOSA, Carlos Cezar. Responsabilidade Civil do Estado e das Instituies Privadas nas Relaes de
Ensino. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 23
65

proposto pelos administrativistas brasileiros. Assim, para Hely Lopes Meirelles,
servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados,
sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou
secundrias da coletividade, ou simples convenincia do Estado.
131

Ressaltando o critrio do regime jurdico adotado para conceituar o
servio pblico, compreende-se:
Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou
comodidade material fruvel diretamente pelos administrados,
prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime
de direito pblico portanto consagrador de supremacia e de
restries especiais institudo pelo Estado em favor dos interesses
que houver definido como prprios do sistema normativo.
132

Diante de tal reviso conceitual, inafastvel a concluso de que a
educao tem contornos de servio pblico. Trata-se de uma atividade cuja fruio
direito de todos e cuja prestao aos administrados dever expresso do Estado,
como condensa o artigo 205 da Constituio Federal.
E ainda quando no prestado diretamente pelo Estado, a educao
objeto de autorizao administrativa para a iniciativa privada, desde que preenchidos
requisitos cuja relevncia suficiente para terem sido fixados na seara
constitucional, mediante o artigo 209. Entre tais requisitos, ressalta-se a avaliao de
qualidade pelo Poder Pblico.
Nesse passo, interessante consagrar a crtica de que, no caso do
servio educacional, no se trata de uma mera autorizao administrativa na
acepo tradicional do termo. Em virtude da prpria essencialidade do bem jurdico
envolvido e na imposio do Constituinte em prever condies para outorgar a
autorizao ao particular, defende-se que se estaria mais prximo da figura da
delegao.
Tais concepes seriam imprprias, data venia, para definir o
alcance que o legislador constitucional pretendeu atribuir
autorizao no caso dos servios educacionais. Primeiramente,
porque no se trata de mero servio de utilidade pblica ou de
interesse pblico, e sim de servio pblico na acepo prpria do
termo. Consoante j se verberou, a Constituio assume
textualmente, no art. 205, que a educao direito de todos e dever
do Estado. Alm disso, na medida em que o legislador constituinte
reconheceu no mesmo dispositivo [art. 205 CF] que a educao tem

131
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
274.
132
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. apud BARBOSA, Carlos Cezar. Responsabilidade Civil do Estado e das
Instituies Privadas nas Relaes de Ensino. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 24
66

por finalidade o desenvolvimento do homem, o preparo para o
exerccio da cidadania e para o trabalho, patenteou a
imprescindibilidade dela para a consecuo dos objetivos
fundamentais da Repblica, traados no art. 3 da Magna Carta.
Com isso, os servios educacionais se patentearam definitivamente
como servios essenciais. Em segundo lugar, a autorizao, no
caso do ensino privado, no tem caracterstica de ato discricionrio,
mas sim de ato vinculado. Ora, se a Constituio da Repblica
proclamou, no art. 209, a liberdade do ensino iniciativa privada,
fixando as condies para o exerccio da atividade nos incs. I e II,
no se pode falar em discricionariedade, e sim em vinculao, ou
seja: uma vez atendidos os requisitos legais, a autorizao passa a
ser direito do particular interessado em prestar os servios.
133

Acordando com a tese de delegao do servio pblico educacional, e
no mera autorizao, ecoa a jurisprudncia:
PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA. 1. A Justia Federal a
competente para processar e julgar mandado de segurana que
investe contra ato administrativo praticado por dirigente de
estabelecimento de ensino superior tutelado pelo Ministrio da
Educao, por aquela autoridade agir por delegao quando
controla a carga curricular do corpo discente. 2. Conflito conhecido
para se declarar competente o Tribunal Regional Federal
suscitado.
134

Alm de essencial, a educao servio pblico universal. No cabe ao
Estado segregar a oferta do direito educao, que de todos, por mandamento
constitucional. Deve a educao ser prestada a todos sem distino, independente
das suas condies pessoais, tais como classe social, procedncia geogrfica,
concepes ideolgicas ou mesmo pela idade.
No apenas a Constituio protege a universalidade da educao no
caput do artigo 205, mas tambm faz isso ao lhe vincular ao princpio de igualdade
de condies de acesso e permanncia na escola, sem olvidar, ainda, a garantia da
oferta gratuita do ensino bsico a todos os que a ela no tiveram acesso na idade
prpria, como disposto no artigo 208, I.
No menos relevante, verifica-se que o servio pblico educacional
gratuito, no sendo suscetvel nem mesmo de contribuies mdicas. E essa
caracterstica no se restringe ao nvel bsico, mas educao em todos os seus
nveis, progressivamente.
A gratuidade no deve ser argumento para a queda de qualidade ou
para o oferecimento de um servio educacional deficiente. O Estado deve estar

133
BARBOSA, Carlos Cezar. Responsabilidade Civil do Estado e das Instituies Privadas nas Relaes de
Ensino. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 32
134
CC 21672/DF, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA SEO, julgado em 29/05/1998, DJ 17/08/1998, p. 8
67

preparado para subsidiar to essencial valor para os seus cidados, eis que
atravs da educao que se lograr a concretizao de seus objetivos
fundamentais.
Nesse sentido, propugna a UNESCO:
The argument that school fees may be necessary to ensure the
quality of primary education is unacceptable: it is the obligation of
States to ensure that the quality of education does not suffer from its
free-of-charge character. In fact, imposing fees may lead to the
further exclusion of socially and culturally marginalized groups, in
particular children from poor families who are unable to pay the fees
and remain deprived of education.
135

Com o delineamento dessas caractersticas, portanto, emerge um novo
prisma a partir do qual se fala em densidade do direito educao de qualidade.
Se a educao um servio pblico essencial, submete-se ao dever de
qualidade que o Poder Constituinte se obrigou a defender, conforme o artigo 37, 3,
I: da Carta Magna:
Art. 37, 3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio
na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em
geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento
ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da
qualidade dos servios.
O dispositivo transcrito revela o compromisso inicial da Constituio com
a qualidade na prestao de qualquer servio pblico. Infelizmente, contudo, o
legislador infraconstitucional no realizou o mandamento constitucional, ausente que
est de regulamentao o dispositivo. Vinte e dois anos aps promulgada a
Constituio, o Congresso Nacional no se preocupou em realiz-la.
Alm disso, a garantia da qualidade dos servios pblicos tambm
decorre da exegese do princpio da eficincia, consubstanciado no caput do artigo
37 da Constituio e em outros dispositivos. Segundo Jos dos Santos Carvalho
Filho, entende-se:
A eficincia no se confunde com a eficcia e nem com a
efetividade. A eficincia transmite sentido relacionado ao modo
pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a
ideia diz respeito, portanto, conduta dos agentes. Por outro lado,
eficcia tem relao com os meios e instrumentos empregados
pelos agentes no exerccio de seus misteres na administrao; o
sentido aqui tipicamente instrumental. Finalmente, a efetividade

135
UNESCO. The Right to Primary Education Free of Charge For All: ensuring compliance with international
obligations, Paris, 2008, p. 11. Disponvel em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0015/
001591/159168m.pdf>. Acesso em 16 nov. 2010.
68

voltada para os resultados obtidos com as aes administrativas;
sobreleva nesse aspecto a positividade dos objetivos. (grifos
originais).
136

Enquanto a doutrina se ocupa em distinguir eficincia, eficcia e
efetividade, termos cujos significados so imbricados, nota-se que no a melhor
interpretao aquela que atribui ao princpio constitucional da eficincia a literalidade
apenas da busca pelos modos ideais do agente.
De nada adianta a retido da conduta dos agentes, se os meios
empregados so ineficazes e se os resultados obtidos no so os desejveis. Deve-
se entender o princpio, ento, de forma mais global, a fim de que os trs elementos
orientem a Administrao Pblica.
No faria sentido crer que a Constituio apenas assegura a eficincia
formal e individualmente, apenas buscando que os modos empregados no servio
pblico sejam idneos, para depois aceitar que o resultado dos servios pblicos
no esteja adstrito qualidade.
Dessa forma, foi explorada a densidade normativa do direito educao
de qualidade, demonstrando a necessidade de sempre entender implcita a locuo
adjetiva de qualidade quando se referir educao.
























136
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21 ed. Rio de Janeiro; Lumen Juris,
2009. p. 30.
69

4 LIMITES E POSSIBILIDADES DE EFETIVAO DO DIREITO EDUCAO DE
QUALIDADE PELO PODER JUDICIRIO


Demonstrada a densidade jurdica do direito educao de qualidade,
alcana-se agora o centro do trabalho, restando-nos correlacionar os conceitos e o
conhecimento registrado para responder problemtica que permeou toda a
exposio.
Para tanto, imprescindvel buscar o recorte terico-contextual dentro
do qual se desenvolveu a tendncia internacional em recorrer ao Poder Judicirio
como instncia de efetivao dos direitos sociais: o neoconstitucionalismo. Em
contraposio, registraremos a crtica a esse modelo, que adota a expresso
ativismo judicial com uma conotao repreensvel de transgresso do princpio
democrtico.
Sero fixados tambm conceitos determinantes para o deslinde da
questo proposta, alm de verificar os argumentos que militam a favor da
justiciabilidade do direito educao de qualidade, tomado como direito social. Por
fim, sero propostos alguns limites que podem ser observados pelo Poder Judicirio
em sua atuao para proteger o direito educao de qualidade, sem que isso
implique a transcendncia do mbito de sua legitimidade institucional.





70

4.1 RECORTE TERICO-CONTEXTUAL: O NEOCONSTITUCIONALISMO E O
ATIVISMO JUDICIAL


O constitucionalismo moderno um movimento que destaca as
constituies escritas como instrumentos hbeis conteno do poder, e possui
como marcos histricos a Constituio norte-americana de 1787 e a Constituio
Francesa de 1791. O seu fator de propulso a deflagrao do iluminismo, e a
necessidade de um modelo contraposto ao absolutismo, que legitimava qualquer
interveno estatal, centrando a soberania no rei.
137

A definio de Canotilho sobre o constitucionalismo moderno entre os
vrios que se pode apontar assim delineado:
Constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do
governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso
estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade.
Neste sentido, o constitucionalismo moderno representar uma
tcnica de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de
constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. , no
fundo, uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da
democracia ou a teoria do liberalismo.
138

No entanto, por ser acompanhado de uma perspectiva positivista,
sobressaltando o princpio da separao dos poderes, equiparando o Direito lei, e
suprimindo o debate tico da seara jurdica, esse constitucionalismo moderno foi
desvirtuado e utilizado como pano de fundo de barbries.
Em busca de objetividade cientfica, o positivismo equiparou o
Direito lei, afastou-o da filosofia e de discusses como legitimidade
e justia e dominou o pensamento jurdico da primeira metade do
sculo XX. Sua decadncia emblematicamente associada
derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, regimes
que promoveram a barbrie sob a proteo da legalidade. Ao fim da
2a. Guerra, a tica e os valores comeam a retornar ao Direito.
139

Verificado que o positivismo havia criado efeitos indesejveis, retomou-
se a discusso sobre a insero de valores no mbito do Direito, e vrias foram e
so as reflexes acerca de um Direito Constitucional que no se contenta com o

137
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 52.
138
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra:
Almedina, 2000. p. 51
139
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do
Direito Constitucional no Brasil. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Pblico, n. 9, p. 4, maro/abril/maio, 2007. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em 07 nov. 2010.
71

enrijecimento formal de limitaes ao poder atravs de um rol de posturas
abstencionistas petrificadas atravs do legalismo.
nesse mbito que nasce o neoconstitucionalismo, expresso de um
conjunto heterogneo de mudanas de reflexes sobre o direito, de nuances ainda
inacabadas, mas que tende a compreender a Constituio como instncia suprema
de reaproximao da concepo valorativa do Direito e com dotao de fora
normativa que se irradia por todo o ordenamento jurdico, no se contentando mais
em ser um documento literrio, mas uma ordem concretizao dos direitos
fundamentais.
Lus Roberto Barroso condensa os marcos distintivos do
neoconstitucionalismo da seguinte forma:
Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na
acepo aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de
transformaes ocorridas no Estado e no direito constitucional, em
meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco histrico, a
formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se
deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; (ii) como marco
filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos
fundamentais e a reaproximao entre direito e tica; e (iii) como
marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora
normativa da constituio, a expanso da jurisdio constitucional e
o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao
constitucional
140

A essas ideias, agrega Ana Paula de Barcellos que o
neoconstitucionalismo, sob o ponto de vista substancial, possui pelo menos dois
elementos caractersticos dignos de nota:
(i) a incorporao explcita de valores e opes polticas nos textos
constitucionais, sobretudo no que diz respeito promoo da
dignidade humana e dos direitos fundamentais; e (ii) a expanso de
conflitos especficos e gerais entre as opes normativas e
filosficas existentes dentro do prprio sistema constitucional.
141

Ambos os autores reconhecem que o neoconstitucionalismo, no entanto,
e como j mencionado, uma tendncia do constitucionalismo atual, no podendo
ser resumido em uma teoria unvoca, a despeito de serem evidenciadas algumas
caractersticas comuns.

140
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do
Direito Constitucional no Brasil. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Pblico, n. 9, p. 11, maro/abril/maio, 2007. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em 07 nov. 2010.
141
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle das Polticas Pblicas.
Revista Dilogo Jurdico, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 15, p. 4, janeiro/fevereiro/maro,
2007. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 07 nov. 2010
72

O prefixo neo parece transmitir a idia de que se est diante de um
fenmeno novo, como se o constitucionalismo atual fosse
substancialmente diverso daquilo que o antecedeu. De fato,
possvel visualizar elementos particulares que justificam a sensao
geral compartilhada pela doutrina de que algo diverso se desenvolve
diante de nossos olhos e nesse sentido no seria incorreto falar de
um novo perodo ou momento no direito constitucional.
142

Aps identificar o neoconstitucionalismo como uma nova cultura jurdica
ou um paradigma constitucionalista in statu nacendi, ressalvando que no se pode
pretender reunir os autores a ele referentes em uma corrente unitria de
pensamento, Andr Rufino do Vale diz que nas suas teorias possvel encontrar
tendncias comuns, as quais podem assim ser sintetizadas:
a) a importncia dada aos princpios e valores como componentes
elementares dos sistemas jurdicos constitucionalizados; b) a
ponderao como mtodo de interpretao/aplicao dos princpios
e de resoluo dos conflitos entre valores e bens constitucionais; c)
a compreenso da Constituio como norma que irradia efeitos por
todo o ordenamento jurdico, condicionando toda a atividade jurdica
e poltica dos poderes do Estado e at mesmo dos particulares em
suas relaes privadas; d) o protagonismo dos juzes em relao ao
legislador na tarefa de interpretar a Constituio; e) enfim, a
aceitao de alguma conexo entre Direito e moral.
143

Como revelado diante das transcritas noes acerca do
neoconstitucionalismo, desse movimento surge a necessidade de concretizar os
valores constitucionais. Paralelamente a isso, nota-se a atribuio crescente ao
Poder Judicirio como instncia que efetiva os direitos constitucionais,
especialmente quando fracassam os outros atores do Poder Pblico.
Antes de entrar nos mritos dessa legitimidade, o estudo das normas
constitucionais se centrava na sua eficcia jurdica
144
. Aps diversos trabalhos nesse
sentido, e j no contexto do neoconstitucionalismo, concluiu-se que todas as normas
possuem tal eficcia, no existindo nenhuma norma jurdica dela desprovida, em
algum grau. Contudo, a doutrina esqueceu-se de observar as normas jurdicas sob o
vis de sua efetividade, como criticou Lus Roberto Barroso:
Os trabalhos notveis acima identificados, em meio a outros,
dedicaram-se, substancialmente, eficcia jurdica, para concluir
que todas as normas constitucionais a possuem, em maior ou menor
intensidade, e que so aplicveis nos limites de seu teor objetivo.

142
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle das Polticas Pblicas.
Revista Dilogo Jurdico, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 15, p. 1-2, janeiro/fevereiro/maro,
2007. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 07 nov. 2010
143
VALE, Andre Rufino do. Aspectos do neoconstitucionalismo. Revista Brasileira de Direito Constitucional
RBDC n. 09. P.67-68, jan./jun. 2007.
144
Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6a ed., So Paulo, Malheiros, 2003.
73

Por opo metodolgica ou por acreditar estar a matria fora do
plano jurdico, a doutrina no deu ateno especial a um problema
diverso e vital: o de saber se os efeitos potenciais da norma
efetivamente se produzem. O Direito existe para realizar-se e a
verificao do cumprimento ou no de sua funo social no pode
ser estranha ao seu objeto de interesse e de estudo.
145

Assim, em ateno perspectiva no apenas da eficcia jurdica, mas
da eficcia social das normas, em meio s teorias neoconstitucionalistas, surge a
assim chamada doutrina brasileira da efetividade.
A noo de efetividade ou eficcia social da norma expressa o fato do
cumprimento da norma na realidade, sua observncia real, a conformao de seu
contedo conduta humana. Em resumo, significa a realizao do Direito, o
desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no
mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto
possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.
146

A doutrina brasileira da efetividade se apia em alguns pressupostos,
diante do implemento dos quais a concretizao no meio social das normas jurdicas
no um devaneio, mas uma hiptese que quer se transmudar em fato consumado.
Segundo Barroso, tais pressupostos so senso de realidade, boa tcnica legislativa,
vontade poltica e exerccio da cidadania.
Primeiro, importante que haja senso de realidade, para que no se
pretenda normatizar o inalcanvel, o que seja materialmente impossvel em dado
momento e lugar.
147
A atemporalidade desse pressuposto pode ser encontrado
mesmo em obras literrias, inclusive infantis:
preciso exigir de cada um o que cada um pode dar, replicou o rei.
A autoridade repousa sobre a razo. Se ordenares a teu povo que
ele se lance ao mar, faro todos revoluo. Eu tenho o direito de
exigir obedincia porque minhas ordens so razoveis.
148

Alm de senso de realidade ou razoabilidade nas ordens, deve-se fazer
uso de uma boa tcnica legislativa, a partir da qual se possam vislumbrar as
posies dos sujeitos, alm da definio de quais bens jurdicos e condutas so
exigveis.
tambm necessria a vontade poltica do Poder Pblico em realizar os
mandamentos constitucionais; vontade esta que no se pode confundir com

145
BARROSO, Lus Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005. p. 67
146
Idem, ibidem. p. 71
147
Idem, ibidem. p. 71
148
SAINT-EXUPRY, Antoine de. O Pequeno Prncipe. So Paulo: Agir, 2009.
74

alvedrio, mas com investidura da ao dos agentes polticos no conjunto de
finalidades que pretende a Constituio alcanar. Sobretudo, ainda, sem o
consciente exerccio da cidadania a Constituio irrealizvel, pois o povo, do qual
emana o poder, o sujeito ativo ao mesmo tempo guardio e destinatrio das
normas constitucionais. Tal exerccio deve se dar mediante a exigncia, por via de
articulao poltica e de medidas judiciais, da realizao dos valores objetivos e dos
direitos subjetivos constitucionais.
149

Nesse sentido, mais uma vez ressaltado o Poder Judicirio como
instncia na qual se realizam os direitos constitucionais, em resposta ao exerccio da
cidadania que o instiga a realizar a Constituio atravs do direito de ao que lhe
probe a inrcia. E essa concepo intrinsecamente integra a prpria noo da
doutrina brasileira da efetividade, como ensina Barroso:
Em uma proposio, a doutrina da efetividade pode ser assim
resumida: todas as normas constitucionais so normas jurdicas
dotadas de eficcia e veiculadoras de comandos imperativos. Nas
hipteses em que tenham criado direitos subjetivos polticos,
individuais, sociais ou difusos so eles direta e imediatamente
exigveis do Poder Pblico ou do particular, por via das aes
constitucionais e infraconstitucionais contempladas no ordenamento
jurdico. O Poder Judicirio, como consequncia, passa a ter
papel ativo e decisivo na concretizao da Constituio. (grifos
aditados).
150

A postura neoconstitucionalista que incita o Poder Judicirio a esse
papel mais ativo tem recebido crticas, como a formulada por Elival da Silva Ramos,
que identifica o neoconstitucionalismo como elemento de impulso do ativismo
judicial. E um dos aspectos objeto da crtica exatamente a ausncia de
homogeneidade teortica do novo paradigma:
Quando se procura compreender o que o neoconstitucionalismo
para poder analis-lo criticamente, aceitando-o ou rejeitando-o,
constata-se que se est diante de elaborao de tamanhas
fragilidades, que no passa de muito mais do que um modismo
intelectual.
151

O autor no enxerga o ativismo judicial como uma prtica benfica
concretizao dos direitos fundamentais, dentre os quais se inserem os direitos
sociais, mas o identifica como uma prtica transgressora do princpio democrtico e
da separao dos poderes.

149
BARROSO, Lus Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005. P. 71
150
BARROSO, Lus Roberto. op. cit. p. 75.
151
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parmetros Dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 279.
75

Ao se fazer meno ao ativismo judicial, o que se est a referir a
ultrapassagem das linhas demarcatrias da funo jurisdicional, em
detrimento principalmente da funo legislativa, mas, tambm, da
funo administrativa e, at mesmo, da funo de governo. No se
trata do exerccio desabrido da legiferao (ou de outra funo no
jurisdicional), que, alis, em circunstncias bem delimitadas, pode
vir a ser deferido pela prpria Constituio aos rgos superiores do
aparelho judicirio, e sim da descaracterizao da funo tpica do
Poder Judicirio, com incurso insidiosa sobre o ncleo essencial de
outros Poderes
152
.
Com o breve estudo desses elementos, delineia-se, assim, o recorte
contextual que serve como substrato terico discusso da problemtica, que
sempre pressupe a tenso entre os postulados do neoconstitucionalismo e a
perspectiva da doutrina brasileira da efetividade, em um polo, e a crtica ao ativismo
judicial, do outro.
Nessa perspectiva dialtica, pode-se analisar os critrios de
justiciabilidade do direito educao de qualidade, bem como estabelecer
parmetros dentro dos quais a atuao do Poder Judicirio legtima e desejvel
para a sua efetivao.


4.2 A JUSTICIABILIDADE DO DIREITO EDUCAO DE QUALIDADE E OS
LIMITES DA ATUAO DO PODER JUDICIRIO


4.2.1 A justiciabilidade dos direitos sociais: a legitimidade do Poder Judicirio
para interferir nas polticas pblicas


O tema da justiciabilidade dos direitos sociais, genericamente
considerado, tem permeado vrias discusses jurdicas, suscitando posies
extremadas dos dois lados. Com o amadurecimento do tema e a verificao de que
os Tribunais no se furtam a decidir por conta das crticas de legitimidade
aventadas, passou-se da defesa apaixonada pela interveno do Poder Judicirio
temperana das posies, a fim de estabelecer critrios e limites para tal atuao.

152
Idem, ibidem. p. 116-117.
76

Uma das crticas mais lembradas repousa no princpio da separao dos
poderes, como propugnado pelos opositores do ativismo judicial. De matiz liberal,
essa crtica defende que a atuao do Poder Judicirio no campo social
representaria a usurpao de competncias do Legislativo e do Executivo
153
.
Assim, o Poder Judicirio no poderia concretizar os direitos sociais
diretamente a partir dos comandos da Constituio, mas apenas aplicar as normas
legais que regulamentam o modo como eles devem ser providos pelo Estado, no
cabendo determinar ou interferir nas decises polticas.
Contudo, essa crtica adota o princpio da separao de poderes como
instituidora de uma ramificao estanque de competncias, distinta do modelo
brasileiro, que inspirado no sistema de freios e contrapesos, o qual envolve uma
teia de limitaes recprocas e o exerccio atpico, por um Poder, de atribuies que
teriam como titulares outros Poderes. Tal crtica, por si, no suficiente para afastar
a possibilidade de judicializao dos direitos sociais, servindo, no entanto, para
discutir os limites de sua legitimidade:
A concretizao de direitos sociais pelo Judicirio, condenando a
Administrao a prover bens e servios, insere-se nessa rede de
limitaes recprocas. No possvel, portanto, atravs da simples
referncia separao de poderes, deslegitimar a garantia de
direitos sociais pelo Judicirio. Pode-se discutir o grau dessa
interferncia. Pode-se argumentar que a jurisprudncia brasileira
judicializa excessivamente a poltica. Essa crtica, contudo, s
ganha consistncia quando opera com outros elementos, que no
simplesmente o princpio da separao dos poderes.
154

Outra crtica de igual matiz liberal est na negao dos direitos sociais
como direitos fundamentais, tese esta que j foi suplantada, inclusive
topograficamente por nossa Constituio, e que, por j ter sido aventada no captulo
anterior, no ser objeto de maiores delongas no tpico presente.
Ideologicamente impregnada de teor democrtico, surge ainda a crtica
da ausncia de legitimao do Poder Judicirio para influir em questes polticas.
Poltica e jurisdio, assim, seriam picos de uma dicotomia, sem espao de
interseco.

153
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Crticas e Parmetros. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.) Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos
Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. P. 520.
154
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. op. cit. p. 520-521.
77

Essa ideia de um Poder Judicirio apoltico foi combatida por Hans
Kelsen, ao agregar argumentos para defender a jurisdio constitucional, com
elementos que cabem amplamente na reflexo do trabalho sob apreo.
Tais argumentos partem do pressuposto errneo de que entre
funes jurisdicionais e funes polticas existiria uma contradio
essencial [...]. Tal concepo, contudo, falsa, porque pressupe
que o exerccio do poder esteja encerrado dentro do processo
legislativo. [...] Se enxergamos o poltico na resoluo de conflitos
de interesses, na deciso para usarmos a terminologia de
Schmitt encontramos em toda sentena judiciria, em maior ou
menor grau, um elemento decisrio, um elemento de exerccio de
poder. [...] Todo conflito jurdico na verdade um conflito de
interesses ou de poder, e portanto toda controvrsia jurdica
uma controvrsia poltica, e todo conflito que seja qualificado
como de interesses, de poder ou poltico pode ser decidido
como controvrsia jurdica.
155

A tese de ausncia de legitimidade democrtica do Poder Judicirio
encontra veemente resistncia em Ana Paula de Barcellos, que estabelece um rol de
sete razes justificando o contrrio. Dentre elas, destacam-se:
(i) o Judicirio foi criado pela prpria Constituio do Estado,
derivando dela sua autoridade e compondo, juntamente com o
Executivo e Legislativo, o Poder Poltico nacional; (ii) os rgos de
cpula do Judicirio so formados pela vontade conjunta de
Executivo e Legislativo, o que lhes confere considervel grau de
representatividade em sua formao; [...] (iv) no que diz respeito
atividade jurisdicional propriamente dita, vale observar que ela se
desenvolve sempre, e em qualquer caso, com fundamento e limite
na norma jurdica a Constituio ou a Lei fruto de uma
manifestao majoritria. Junte-se a isso que o Judicirio tem o
dever de prestar contas de suas decises publicamente, motivando-
as explcita, racional e logicamente (o que no acontece com as
deliberaes meramente polticas); [...] (vi) o processo jurisdicional
mais participativo do que qualquer outro processo pblico, uma vez
que s partes assegurado amplo contraditrio; e (vii) os grupos
minoritrios, ainda que no tenham acesso ao processo poltico,
sempre tero acesso ao Judicirio para a preservao de seus
direitos.
156

Alm das crticas ideolgicas mencionadas, tambm so postas na
discusso crticas institucionais do Poder Judicirio enquanto instncia de efetivao
dos direitos sociais. Nesse mbito, suscita-se o tema da reserva do possvel, sobre o
qual nos debruaremos adiante, a crtica administrativa e a crtica tcnica.

155
KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Traduo de Alexandre Krug. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes,
2007. p. 251-252
156
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
P. 231.
78

No vis administrativo, demonstra-se que a interferncia do Poder
Judicirio desorganiza a Administrao Pblica e impede a execuo de polticas
pblicas programadas, por exemplo, a longo prazo.
Ao invs de se devotarem ao planejamento e execuo de
polticas pblicas, os administradores acabariam se dedicando ao
atendimento de demandas individuais decorrentes de decises do
Poder Judicirio, que tm se proliferado nos ltimos anos.
157

Eis uma crtica considervel, a qual seria desidioso ignorar. Como se
verificar adiante atravs de concluses empricas, o Poder Judicirio enfrenta o
problema dos direitos sociais expressivamente atravs de demandas individuais, e,
por isso, si resolver os problemas envolvidos como se tambm fossem individuais,
esquecendo-se de seu carter coletivo, o que capaz de comprometer programas
mais abrangentes.
Em contraposio ao argumento de que cabe apenas aos Poderes
Legislativo e Executivo o direcionamento do dinheiro pblico, Ana Paula de Barcellos
defende que, ao contrrio daquilo que se deixa a entender, o Poder Pblico no
deve agir com total discricionariedade na fixao de tais polticas pblicas. A
Constituio j fixou vrias prioridades, e as decises polticas devem ser vinculadas
ao texto constitucional.
Encontram-se as opes prioritrias definidas pela Constituio atravs
dos objetivos fundamentais que foram traados. Se tais objetivos j foram fixados,
para sua consecuo so envolvidos gastos e atravs das polticas pblicas que
sero implementados, ento nada mais lgico que inferir que as polticas pblicas
so vinculadas pela Constituio. Eis a construo de seu raciocnio:
Visualize-se novamente a relao existente entre os vrios
elementos que se acaba de expor: (i) a Constituio estabelece
como um de seus fins essenciais a promoo dos direitos
fundamentais; (ii) as polticas pblicas constituem o meio pelo qual
os fins constitucionais podem ser realizados de forma sistemtica e
abrangente; (iii) as polticas pblicas envolvem gasto de dinheiro
pblico; (iv) os recursos pblicos so limitados e preciso fazer
escolhas; logo (v) a Constituio vincula as escolhas em matria de
polticas pblicas e dispndio de recursos pblicos.
158

Atravs dessa ideia de vinculao das polticas pblicas pela
Constituio, surge mais uma justificativa para a interferncia do Poder Judicirio
nessa seara: ao passo em que as escolhas na alocao de recursos foram insertas

157
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. op. cit. p. 528.
158
BARCELLOS, Ana Paula de. op. cit. p. 12
79

na Carta Magna, o assunto deixou de ser meramente poltico e transformou-se em
assunto jurdico. Como um problema poltico-jurdico, amplamente aceitvel seu
deslinde atravs da jurisdio.
A nova ordem constitucional brasileira, incluindo extenso rol de direitos
sociais a cargo do Estado, ampliou as suas tarefas, incorporando escopos
econmicos e sociais dignos da tutela jurdica. Nesse vis, a poltica deixou de ser
intangvel e irrestritamente desvinculada, encontrando suas fronteiras na prpria
Constituio.
Observando esse fato em outras ordens constitucionais, Canotilho
pontua que a Constituio tem sempre como tarefa a realidade: juridificar
constitucionalmente esta tarefa ou abandon-la poltica o grande desafio. Todas
as Constituies pretendem, implcita ou explicitamente, conformar o poltico
159
.
No que concerne ao direito educao de qualidade, a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal j reconheceu a vinculao das polticas pblicas
Constituio da Repblica, afastando a discricionariedade poltica desregrada, como
relatou Celso de Mello:
A educao infantil representa prerrogativa constitucional
indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito
de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo
de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-
escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurdica, em
consequncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao
social de que se reveste a educao infantil, a obrigao
constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de
maneira concreta, em favor das crianas de zero a seis anos de
idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches
e unidades de pr-escola. [...] A educao infantil, por qualificar-se
como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu
processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias
da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro
pragmatismo governamental. [...] Embora resida, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e
executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder
Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais,
especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela
prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos
estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em
descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles
incidem em carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a

159
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra, 1982. p. 28
80

eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados
de estatura constitucional
160
.
A concluso de que a Constituio estabelece imperativamente ordens
acerca da definio dos gastos pblicos no deveria causar estranheza, mas, talvez
por sua simplicidade, acaba esquecida pelos defensores ferrenhos do princpio da
separao dos poderes. No entanto, o argumento no pode ser utilizado para
justificar a interveno judicial ilimitada, pois no se trata da absoro do poltico
pelo jurdico, mas apenas da limitao do primeiro pelo segundo
161
.


4.2.2 O custo dos direitos sociais, as polticas pblicas e a clusula da reserva
do possvel


Uma linha comum encontrada em vrias teses que se insurgem contra a
possibilidade de ingerncia do Poder Judicirio para a satisfao dos direitos sociais
est em que, por sua natureza prestacional, tais direitos custam muito aos cofres
pblicos, portanto, apenas so realizveis mediante polticas pblicas, conforme o
oramento disponvel.
O rol de direitos constante da Carta Magna, alm de extenso,
exemplificativo, como pontua o art. 5, 2 da Constituio. Em contrapartida, os
recursos estatais, por maior que seja a carga tributria, so finitos, exigindo dos
governantes a razoabilidade na sua aplicao, seguindo prioridades. No se quer
justificar a inexigibilidade dos direitos sociais, mas ingenuidade, por ora, ordenar a
efetivao dos mesmos em sua amplitude mxima.
Neste desiderato que surgem as polticas pblicas, conceituadas como
programas de ao governamental visando a coordenar os meios disposio do
Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente
relevantes e politicamente determinados.
162


160
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio nE 410715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 2005.
161
BARCELLOS, Ana Paula de. op. cit. p. 15
162
BUCCI, Maria Paula Dallari. apud SARMENTO, Daniel. A Proteo Judicial dos Direitos Sociais: Alguns
Parmetros tico-Jurdicos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais.
Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 580.
81

A definio de polticas pblicas mnus dos Poderes Legislativo e
Executivo, compostos por pessoas com a necessria formao especializada para
assessor-los na tomada das complexas decises requeridas nesta rea, que
frequentemente envolvem aspectos tcnicos, econmicos e polticos
diversificados.
163

Isso porque dito que o custo de implementao dos direitos sociais
maior do que o despendido para a realizao dos direitos individuais, o que
supostamente legitimaria a diferena de intensidade no grau de justiciabilidade entre
as duas categorias. Em contrapartida, no seria dado ao Poder Judicirio, a quem
faltam as tcnicas e a legitimidade democrtica para cuidar do Errio e para decidir
como gastar o dinheiro pblico.
Os juzes no tm, em regra, tais conhecimentos especializados
necessrios, nem contam com uma estrutura de apoio adequada
para avaliao das polticas pblicas, o que se torna um elemento
complicador no debate sobre a tutela judicial dos referidos direitos
[sociais].
164

Abramovich e Courtis defendem que falacioso o argumento de que o
os direitos sociais so concretizados com muito dispndio, enquanto tal no ocorre
com os direitos individuais.
Segundo os autores, todos os direitos, de quaisquer categorias,
envolvem custos. Nesse sentido, a proteo dos direitos civis e polticos implica
gastos, por pressupor a criao, pelo Estado, de condies institucionais, como
existncia e manuteno de tribunais, estabelecimento de normas e registros que
confiram relevncia jurdica deciso matrimonial ou ao ato de associao,
convocao de eleies, organizao de um sistema de partidos polticos etc.
165

Apesar de a ideia ressaltar que nenhum direito desprovido de custo, os
termos em que fora defendida no elidem a constatao que, de fato, os direitos
sociais costumam depender de maiores gastos para a sua realizao do que os
direitos da chamada primeira dimenso.

163
SARMENTO, Daniel. A Proteo Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parmetros tico-Jurdicos. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais. Fundamentos, Judicializao e Direitos
Sociais em Espcie. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 580
164
Idem, ibidem. p. 580.
165
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian apud SILVA, Virglio Afonso da. O Judicirio e as polticas pblicas:
entre transformao social e obstculo realizao dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel (coord.) Direitos sociais: fundamentao, judicializao e direitos sociais em espcies. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008. P. 591.
82

De qualquer forma, os gastos para a criao de condies institucionais
no so prprios aos direitos civis e polticos, sendo um fator comum nos gastos
para a realizao de qualquer direito. Por exemplo, a manuteno de tribunais no
um gasto especfico dos direitos de primeira dimenso, mas sim um gasto do qual
depende a resoluo de qualquer litgio, de qualquer natureza que sejam os direitos
envolvidos, inclusive sociais. o que pontua Virglio Afonso da Silva:
Ao contrrio do que sustentam Abramovich e Courtis, direitos sociais
e econmicos distinguem-se, sim, dos direitos civis e polticos pelos
gastos que sua realizao pressupe. Embora seja correta a tese de
que a realizao e a garantia de qualquer direito custa dinheiro,
tambm verdade que a realizao dos direitos sociais e
econmicos custa mais dinheiro. Isso porque os mesmos gastos que
tanto Abramovich e Courtis quanto Holmes e Sunstein apontam ser
necessrios para a garantia dos direitos civis e polticos so tambm
necessrios para a garantia dos direitos sociais e econmicos,
especialmente aqueles gastos que Abramovich e Courtis chamam
de gastos com a manuteno das instituies polticas, judiciais e de
segurana. [...] Diante disso, esses "gastos institucionais", que
so diludos na efetivao de qualquer tipo de direito, devem
ser deixados de lado quando se comparam os custos dos
direitos sociais e econmicos, de um lado, com os custos dos
direitos civis e polticos, de outro. (grifos aditados).
166

Logo, subtrados os gastos comuns institucionais para a satisfao de
qualquer direito, fcil perceber que os direitos sociais decerto demandam maior
alocao de recursos pblicos para sua realizao, tais como, no caso do direito
educao de qualidade, construo de escolas, disponibilizao gratuita de material
didtico e complementar adequados, criao e manuteno de bibliotecas e
laboratrios equipados (ex: computadores, material cientfico), etc.
A dialtica entre os direitos sociais, custos e polticas pblicas est
intrnseca na maior parte dos aspectos discutidos no debate da justiciabilidade. E
dessa relao que nasce a clusula da reserva do possvel, qui o argumento mais
invocado nas defesas estatais para se furtar realizao dos direitos sociais.
A clusula da reserva do possvel pode ser assim sintetizada: os
direitos a prestaes podem ser exigidos judicialmente, cabendo ao Judicirio impor
ao Poder Pblico as medidas necessrias implementao do direito, desde que a
ordem judicial fique dentro do financeiramente possvel
167
.

166
SILVA, Virglio Afonso da. O Judicirio e as polticas pblicas:entre transformao social e obstculo
realizao dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.) Direitos
sociais: fundamentao, judicializao e direitos sociais em espcies. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. P.
593.
167
LIMA, George Marmelstein. op. cit. p. 192.
83

interessante notar que a clusula tem sua gnese vinculada a um caso
prtico dirimido pela Corte Constitucional Alem, cuja discusso pairava sobre o
direito educao.
No caso Numerus Clausus das Vagas em Universidades, ao analisar a
medida de exigibilidade dos direitos sociais, o Tribunal entendeu que o direito social
educao no gerava a obrigao estatal de prover servios educacionais de nvel
superior, mas deveria o Estado demonstrar que, diante dos recursos financeiros
disponveis, estava prestando a efetividade do direito social em questo no mais alto
grau possvel.
Do modo como construdo pela corte alem, a tese plausvel. No
entanto, no se pode invoc-la genericamente para se refugiar da obrigao para
com os direitos fundamentais. Amplamente utilizada nas defesas, a clusula da
reserva do possvel tem sido considerada com parcimnia no mbito jurisprudencial:
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do
possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente
afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder
resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade
168
.
Uma reflexo relevante que pode decorrer da aplicao da aludida
clusula a necessidade de os magistrados julgarem lides concernentes aos direitos
sociais sob uma perspectiva coletiva, e no meramente individual.
Dessa forma, para proteger o direito social de um indivduo em uma
larga dose, pode o Poder Judicirio comprometer a viabilidade de um programa de
polticas pblicas envolvendo o mesmo direito social para toda a coletividade.
Essa perspectiva pode ser bem visualizada em se tratando do direito
sade: Um indivduo pede a condenao do Estado dao de um caro tratamento
que comprovadamente o melhor e o mais eficaz na cura de seu gravame, e o
Poder Judicirio lhe defere a tutela. O cumprimento dessa deciso pode implicar
sacrifcio ao direito dos demais portadores da mesma doena, pois, mesmo que o
impacto individual de uma deciso isolada sobre o Errio seja nfimo, sob uma
perspectiva coletiva, o tratamento no poderia ser prestado a todos.

168
Cf. STF, ADPF 45, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 04/05/2004
84

Criticando a forma individualista com a qual so tratados os direitos
sociais e adotando uma perspectiva temperada sobre o ativismo judicial nesse
mbito, Virglio Afonso da Silva pondera:
O enfoque que os juristas do em geral justiciabilidade dos direitos
sociais, que, em primeiro lugar, os juzes, ao tratarem os
problemas dos direitos sociais como se fossem problemas iguais
queles relacionados a direitos individuais, ignoram o carter
coletivo dos primeiros. Esse carter coletivo exige, como no
poderia deixar de ser, polticas pblicas que so pensadas
coletivamente, algo que os juzes no fazem.
169

Embora demandveis individualmente, em virtude do princpio da
inafastabilidade do Poder Judicirio, os direitos sociais possuem um vis coletivo.
No se deve esquecer que o seu lema orientador a igualdade material. Uma
deciso em uma lide individual que prioriza, em amplo grau e com grande custo, o
direito de um indivduo face ao Estado pode subtrair a possibilidade de efetivao do
direito de muitos, ainda que em menor grau, mas com maior universalidade.
Para demonstrar a relevncia do princpio da igualdade, revela-se a sua
presena na concepo da clusula do possvel, como se nota do excerto do
julgamento alemo, transcrito por Ricardo Lobo Torres, que demonstra tambm a
necessidade de considerar os direitos sociais coletivamente:
Os direitos a prestaes no so determinados previamente, mas
sujeitos reserva do possvel, no sentido de que a sociedade deve
fixar a razoabilidade da pretenso. Em primeira linha compete ao
legislador julgar, pela sua prpria responsabilidade, sobre a
importncia das diversas pretenses da comunidade, para inclu-las
no Oramento, resguardando o equilbrio financeiro geral... Por outro
lado, um tal mandamento constitucional no obriga, contudo, a
prover a cada candidato, em qualquer momento, a vaga do ensino
superior por ele desejada, tornando, desse modo, os dispendiosos
investimentos na rea do ensino superior dependentes
exclusivamente da demanda individual frequentemente flutuante e
influencivel por vrios fatores. Isso levaria a um entendimento
errneo da liberdade, junto ao qual teria sido ignorado que a
liberdade pessoal, em longo prazo, no pode ser realizada alijada de
capacidade funcional e do balanceamento do todo, e que o
pensamento das pretenses subjetivas ilimitadas s custas da
coletividade incompatvel com a ideia do Estado Social... Fazer
com que os recursos pblicos s limitadamente disponveis
beneficiem apenas uma parte privilegiada da populao, preterindo-
se outros importantes interesses da coletividade, afrontaria

169
SILVA, Virglio Afonso da. O Judicirio e as polticas pblicas: entre transformao social e obstculo
realizao dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais:
fundamentao, judicializao e direitos sociais em espcies, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 596.
85

justamente o mandamento de justia social, que concretizado no
princpio da igualdade.
170

Uma hiptese mediante a qual se poderia vislumbrar o que aqui se quer
dizer seria condenar o Estado a implantar um curso de Medicina em determina
localidade, sendo que com o mesmo custo poder-se-ia matricular vrios alunos no
ensino fundamental, obtendo, assim, maior distribuio de igualdade e alcanando
quantidade maior de beneficiados.
Outro argumento que se colhe da reserva do possvel que, sendo os
recursos limitados, caberia ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, atravs de
polticas pblicas, decidir as prioridades na aplicao dos recursos, o que j foi
tratado quando da anlise do vis da legitimidade.
Como j mencionado, a Constituio fixa suas prprias prioridades, as
quais limitam a discricionariedade do Poder Pblico na fixao de tais polticas
pblicas. Ana Paula de Barcellos aponta que no s a arrecadao pelo Estado,
mas tambm as despesas efetuadas por ele deveriam despertar o interesse da
sociedade, assim justificando:
Desperdcio e ineficincia, prioridades incompatveis com a
Constituio, precariedade de servios indispensveis promoo
de direitos fundamentais bsicos, como educao e sade, e sua
convivncia com vultosos gastos em rubricas como publicidade
governamental e comunicao social no so propriamente
fenmenos pontuais e isolados na Administrao Pblica
brasileira
171
.
Nesse ponto possvel estabelecer uma ressalva com base ftica, a
qual a comunidade jurdica parece ignorar: necessrio cuidado ao invocar a
reserva do possvel, pois o Estado gasta menos do que pode (ou deve) no mbito do
direito educao e de outros direitos sociais. Longe est de estourar o oramento.
Em nosso ordenamento jurdico, as despesas devem ser previstas em
competente Lei Oramentria, a qual consensualmente considerada como
meramente autorizativa.
172
Com isso, quer-se dizer que o Poder Executivo tem
flexibilidade na conduo do oramento, no est obrigado a gastar toda a dotao
prevista, ainda que as expectativas de arrecadao sejam concretizadas o que em

170
TORRES, Ricardo Lobo. O Mnimo Existencial como Contedo Essencial dos Direitos Fundamentais. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (coord.) Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e
Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeio: Lumen Juris, 2010. p. 324.
171
BARCELLOS, Ana Paula de. op. cit. p. 16
172
MENDONA, Eduardo. Da Faculdade de Gastar ao Dever de Agir: O Esvaziamento Contramajoritrio de
Polticas Pblicas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (coord.) Direitos Sociais: Fundamentos,
Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeio: Lumen Juris, 2010. p. 233.
86

regra ocorre -, exceto em alguns casos previstos na Constituio. Em suma, a
previso oramentria autoriza que o Poder Pblico gaste determinada cifra para a
implementao de programas em determinada rea, mas no o obriga a gastar.
Dessa faculdade de no gastar, no entanto, podem advir diversos
prejuzos sociedade. Primeiro, necessrio advertir que a mquina estatal no
pode tentar funcionar como se fosse uma empresa privada. Seu objetivo no deve
ser a mera acumulao de riquezas, mas sim, dentre outros, garantir o
desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais (art. 3 da Constituio da Repblica). Conforme
j asseverado, isso demanda dinheiro.
Ao contrrio de um administrador privado, o Poder Pblico no pode
ter como objetivo de sua atividade a acumulao de riqueza como
fim em si mesmo. Superadas as concepes totalitrias, prevalece a
idia de que o Estado uma realidade instrumental a servio de
certas finalidades, mais precisamente a realizao do bem comum
ou do interesse pblico, ainda que seja difcil precisar o sentido da
expresso. No mbito estatal, as receitas justificam-se pelas
despesas que sero realizadas em funo do interesse pblico
173
.
Atravs de uma comparao entre as previses da Lei Oramentria
Anual e o real investimento do Poder Pblico para determinadas reas, verifica-se
que as despesas tm sido aqum do permitido. Para uma melhor noo do que ora
se comenta, visualiza-se o seguinte quadro, com base no ano de 2005
174
.

ESTRUTURA/PROGRAMA

LOA 2005
EXECUO
2005
VARIAO
(R$)
VARIAO
(%)
Presidncia da Repblica 3.041.683.670 2.451.576.546 590.107.124 80,60
Secretaria Especial dos
Direitos Humanos
77.648.108 60.950.374 16.697.734 78,50
Atendimento Scio-
Educativo do Adolescente
em Conflito com a Lei
15.050.000 2.811.668 12.238.332 18,68
Promoo e Defesa dos
Direitos da Criana e do
Adolescente
26.550.000 9.643.302 16.906.698 36,32
Ministrio da Educao 21.022.574.093 20.028.496.888 994.077.205 95,27
Desenvolvimento da
Educao Infantil
16.629.600 8.594.976 8.034.624 51,68

173
MENDONA, Eduardo. op. cit. p. 245
174
MENDONA, Eduardo. op. cit. p. 239
87

Desenvolvimento do Ensino
Fundamental
1.169.403.499 989.044.586 180.358.913 84,58
Ministrio da Sade 40.542.754.890 40.174.955.571 367.799.319 99,09
Saneamento Bsico Urbano 826.391.568 656.068.039 170.323.529 79,39
Ministrio do Esporte 631.745.498 423.460.947 208.284.551 67,03
Conclui-se, por exemplo, que no tangente ao desenvolvimento da
educao infantil, o Estado gastou pouco mais da metade do que poderia. E mesmo
que a variao percentual do oramento total do Ministrio da Educao revele que
pouco menos de 5% deixou de ser gasto, no se deve impressionar, pois se verifica
que a cifra retida beira R$1.000.000.000,00 (um bilho de reais).
O valor retido em educao to expressivo que poderia custear o
oramento idealmente previsto para polticas de Saneamento Bsico Urbano, para a
Secretaria Especial dos Direitos Humanos, o Atendimento Scio-Educativo do
Adolescente em Conflito com a Lei e a Promoo e Defesa dos Direitos da Criana e
do Adolescente, todos juntos, e ainda sobrar dinheiro.
Seria suficiente para cobrir todas as despesas autorizadas para o
Ministrio do Esporte, e ainda sobrar mais de R$350.000.000,00 (trezentos e
cinquenta milhes de reais).
Insta lembrar que, no obstante os projetos de leis oramentrias (plano
plurianual, diretrizes oramentrias e oramentos anuais, segundo o artigo 165 da
Constituio) sejam de iniciativa do Poder Executivo, a aprovao advm do
Congresso Nacional, que d a palavra final. As polticas pblicas referentes aos
setores mencionados foram, portanto, consideradas relevantes e dimensionadas na
medida dessa importncia pelos representantes do povo. No parece justo que os
gastos sejam cortados, especialmente sem qualquer motivao, como ocorrem com
as decises polticas.
Economizar em direitos fundamentais, quando h receita para sua maior
realizao, no soa justo, no soa como vontade de alcanar os escopos
constitucionais. Especialmente em se tratando de direito educao, cuja
instrumentalidade para a consecuo da cidadania e mesmo para outros direitos j
foi demonstrada. Especialmente quando os ndices relativos qualidade da
educao e ao analfabetismo pem o Brasil em uma situao de vergonha mundial.
A reteno de verbas tende a produzir, na melhor das hipteses,
programas menos abrangentes. E a verdade que os cortes tm
atingido programas relacionados a reas em que, para alm de
88

qualquer dvida, a atuao do Estado tem sido insatisfatria ou
insuficiente
175
.
Dessa forma, no se pode invocar a reserva do possvel para legitimar a
insuficiente atuao na esfera do direito educao de qualidade. Esse argumento
seria prematuro, pois o Estado, comprovadamente, no pode reclamar que est
efetivando tal direito social na medida do possvel. Se pode mais, mais deveria ser
feito, em se tratando de um direito fundamental social.
Por fim, preciso registrar uma posio aparentemente contrria
defendida no presente trabalho, trazida a lume por Ricardo Lobo Torres:
A desinterpretao, operada no Brasil pela doutrina e pela
jurisprudncia, do conceito de reserva do possvel, serviu para
alargar desmesuradamente a judicializao da poltica oramentria
at o campo dos direitos sociais, ao confundi-los com os
fundamentais. Reserva do possvel no Brasil passou a ser reserva
ftica, ou seja, possibilidade de adjudicao de direitos prestacionais
se houver disponibilidade financeira, que pode compreender a
existncia de dotao oramentria ou de dinheiro sonante na caixa
do Tesouro! Como o dinheiro pblico inesgotvel, segue-se que
sempre h possibilidade ftica de garantia de direitos! (grifos
originais).
176

No se pretende, aqui, defender a judicializao desregrada das
polticas pblicas, tampouco a sua iseno de qualquer controle jurdico. Buscamos,
por assim dizer, uma posio temperada.
Tal posio deve reconhecer a justiciabilidade dos direitos sociais e a
possibilidade de ingerncia do Poder Judicirio nas polticas pblicas relativas ao
direito educao, desde que algumas condies e limites sejam observados.
A clusula da reserva do possvel, com as caractersticas com que
fora concebida, constitui um parmetro inicial inteligente a ser seguido, pois exige
que, no julgamento concernente aos direitos sociais, sejam os mesmos analisados
conforme seu impacto coletivo, e no meramente individual, de forma sempre a
assegurar a igualdade material.
No se defende, ainda, que todas as demandas no campo dos direitos
sociais sejam deferidas enquanto e sempre que o Estado dispuser de dinheiro. No
entanto, questiona-se o fato de que, dispondo de recursos financeiros e
direcionando-os formalmente atravs de lei para programas determinados
consecuo dos direitos fundamentais, o Estado tem retido dinheiro sem prestar

175
MENDONA, Eduardo. op. cit. p. 241
176
TORRES, Ricardo. op. cit. p. 326-327.
89

contas sociedade, sem motivar tal deciso, no obstante seja manifesta a carncia
dos brasileiros na satisfao de necessidades bsicas.


4.2.3 Outros parmetros de controle de polticas pblicas direito educao de
qualidade


As crticas aventadas, como demonstrado, no so aptas a retirar a
justiciabilidade dos direitos sociais. preciso lembrar que a prpria Constituio da
Repblica alou-os condio de clusulas ptreas, protegendo-os contra a
proibio do retrocesso. Como assevera Paulo Bonavides, os direitos sociais no
so apenas justiciveis, mas so providos, no ordenamento constitucional da
garantia da suprema rigidez do pargrafo 4 do art. 60
177
.
No se pode subtrair, por outro lado, a contribuio dos opositores em
frear o ativismo judicial ilimitado. Analisando as defesas, possvel assinalar que
no apenas os direitos sociais em si, mas tambm as polticas pblicas a eles
relacionadas so passveis de interferncia judicial.
Estabelecidos em seo anterior elementos que demonstram o que a
Constituio entende por educao de qualidade, para que a fixao desse conceito
no se conforme apenas segundo idiossincrasias e subjetivismos dos julgadores,
resta parametrizar os limites do controle de polticas pblicas educacionais.
Reiterando as concluses alcanadas, no se deve optar entre o
ativismo judicial irresponsvel e ilimitado e a conteno judicial, imunizando as
polticas pblicas relativas aos direitos sociais do controle. As crticas e as defesas
no so suplantadas umas pelas outras, mas contribuem com elementos para a
formulao de uma posio mais temperada. o que salienta Virglio Afonso da
Silva:
A questo discutida neste trabalho no uma mera questo de
opo entre ativismo ou conteno judicial, embora ela seja
frequentemente apresentada como se assim o fosse. certo que os
partidrios da idia de conteno judicial tm que defender que os
juzes devem se manter afastados de decises relativas a polticas
pblicas, mas isso no significa que toda corrente ativista tenha

177
Cf. BONAVIDES Paulo. Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Malheiros, 2000.
90

necessariamente que defender o seu oposto, ou seja, que os juzes
devam sempre decidir sobre polticas pblicas. Nesse sentido,
possvel defender uma forma de ativismo judicial ou seja, defender
que os juzes so legtimos para discutir polticas pblicas e,
mesmo assim, sustentar que esse ativismo limitado por uma srie
de razes estruturais.
178

A fim de que o controle judicial no seja exacerbado, Ana Paula de
Barcellos prope alguns parmetros, com critrios relacionados ao montante de
recursos que devem ser aplicados nas polticas pblicas, consecuo das
finalidades esperadas, e definio das prprias polticas pblicas.
Quanto definio ou escolha das polticas pblicas a serem
implementadas, percebe-se que tal incumbncia foi atribuda pela Constituio da
Repblica s instncias poltico-majoritrias. So vinculadas as finalidades que
devem ser cumpridas, mas a definio dos meios atravs dos quais elas sero
alcanadas cabe ao Poder Pblico.
Ainda assim, possvel vislumbrar um controle nessa seara, ainda que
mnimo, em decorrncia da j estudada juridicizao das polticas pblicas em sede
constitucional.
Alm de observar as prioridades elencadas pela Carta Magna, o controle
pode ser institudo para suprimir das possibilidades de escolha das demais esferas
de poder aqueles meios manifestamente ineficientes para a realizao dos objetivos
constitucionais. Assim, resguarda-se uma eficcia mnima s aes estatais e se
institui um contributo para que sua previso no se torne mera retrica poltica,
evitando que seja maquiada a no satisfao dos anseios constitucionais, alm do
desperdcio do valioso dinheiro pblico.
As polticas pblicas tm de contribuir com uma eficincia mnima
para a realizao das metas estabelecidas na Constituio; caso
contrrio, no apenas se estar fraudando as disposies
constitucionais, como tambm desperdiando recursos pblicos que,
como j se sublinhou, so sempre escassos em face das
necessidades existentes
179
.
Nesse sentido, vlida a comparao entre o que a Constituio
sinaliza como educao de qualidade e as metas para alcan-la, bem como a
eficincia mnima que as polticas pblicas so capazes de conseguir. Ademais, no

178
SILVA, Virglio Afonso da. O Judicirio e as Polticas Pblicas: entre transformao social e obstculo
realizao dos Direitos Sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (coord.) Direitos Sociais:
Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeio: Lumen Juris, 2010. p. 596.
179
BARCELLOS, Ana Paula de. op. cit. p. 24.
91

que tange educao, a Carta define o objeto que as aes estatais tm que
necessariamente contemplar:
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado
mediante a garantia de:
I - educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17
(dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita
para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria; (EC n
59/09).
II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito; (EC n
14/96)
III - atendimento educacional especializado aos portadores de
deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas at 5
(cinco) anos de idade; (EC n 53/06)
V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da
criao artstica, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do
educando;
VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educao
bsica, por meio de programas suplementares de material
didticoescolar, transporte, alimentao e assistncia sade (EC n
59/09).
Outro parmetro proposto, que com o antecedente guarda intrnseca
relao, a verificao da obteno do resultado final esperado, atravs da extrao
do texto constitucional das metas e efeitos aguardados.
No faz sentido, por exemplo, uma poltica pblica de acelerao da
formao educacional do indivduo, pulando etapas do seu desenvolvimento e da
aquisio de competncias bsicas para despej-lo da escola, quando a
Constituio prope a erradicao do analfabetismo. No objetiva a Carta apenas
burlar os vergonhosos ndices de analfabetos no Brasil, mas buscar o pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho.
Outro exemplo mais o traado a partir do artigo 208, inciso I, o qual
estabelece o dever do Estado de, prioritariamente e sob pena de responsabilidade
da autoridade competente, prover o ensino bsico obrigatrio a todos os cidados,
em qualquer idade. Essa indiscutvel prioridade no pode ser subterfugida, e o
Estado deve prov-la a qualquer custo, estando impossibilitado de se proteger com
a clusula da reserva do possvel.
O critrio restante se reveste de maior objetividade. Trata-se do
acompanhamento da aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos
92

conforme a vinculao sediada na Constituio da Repblica, como ocorre nos
casos dos direitos fundamentais sade e educao.
Quanto ao direito educao, o artigo 212 pontua:
Art. 212 CF: A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito,
e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por
cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a
proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do
ensino.
Observando esse parmetro, o Ministrio Pblico de So Paulo props,
entre 1996 e 2005, demandas objetivando acompanhar se os gastos efetivos com
educao estavam em harmonia no s com os mnimos exigidos pela Constituio,
mas tambm com outros instrumentos, com pedido liminar para compelir aos rgos
competentes a apresentar as informaes que comprovassem tal cumprimento. Por
exemplo, no processo n 105/1996, visou-se o cumprimento da Lei Orgnica do
Municpio de So Paulo, cuja fatia oramentria vinculada educao era de
30%
180
.
Importa ressaltar que o descumprimento da norma constitucional de
aplicao dos recursos em educao conforme o percentual mnimo condio
material suficiente para que seja decretada a interveno da Unio no Distrito
Federal e nos Estados, bem como destes nos Municpios, a teor do que dispe o
artigo 34, inciso VII, alnea a e o artigo 35, inciso III da Constituio da Repblica.
Em suma, Ana Paula de Barcellos identifica os parmetros da
quantidade de recursos, do resultado final de eficincia aceitvel e da definio de
polticas pblicas vinculadas Lei Maior.
Contudo, a autora reconhece que tais parmetros no so
autossuficientes, devendo ser acompanhados da garantia do acesso informao, a
fim de que se possibilite a verificao a observncia dos preceitos, bem como a
elaborao de instrumentos de controle, definindo as sanes cabveis em caso de
descumprimento
181





180
O FINANCIAMENTO pblico da Educao e a Justia Paulista. Boletim OPA Obstculos e Possibilidades de
Acesso. So Paulo: Ao na Justia, 06 a 19 out. 2005.
181
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. op. cit. p. 24-28.
93

4.3 A JUSTICIABILIDADE DO DIREITO EDUCAO SOB O VIS EMPRICO E
O PAPEL DA SOCIEDADE EM SUA CONCRETIZAO


At ento nossa preocupao se cingiu em defender um ativismo judicial
responsvel, que obedea parmetros, mas no se furte a realizar o direito
educao de qualidade.
Perpassado o mbito das teorias, impende levantar alguns dados sobre
a litigncia judicial no concernente ao objeto de estudo proposto, do que resultar
maior segurana nas concluses, pois falar em efetividade implica verificar a
realidade.
A importncia dessa verificao reside tambm na assertiva segundo a
qual a litigiosidade diretamente proporcional ao grau de desenvolvimento social,
incluindo riqueza financeira e nvel educacional, como Bentes e Hoffmann
concluram:
No tocante aos ndices de litigiosidade, um recente estudo de caso
da Universidade de Braslia mostra que, em um universo de 100.000
habitantes, os ndices de casos nos tribunais de justia de primeira
instncia seguem o mesmo padro da composio geral scio-
econmica de cada Estado: o Rio Grande do Sul lidera em
quantidade, por alta margem, sobre o Rio de Janeiro, que seguido
de Gois, e logo depois por Pernambuco e Bahia. [...] De um modo
geral, parece existir forte correlao entre renda, nveis de educao
e litigiosidade. [...] Quanto mais ricas e mais educadas forem as
populaes, mais litgios elas geram. Nem a mera existncia de uma
estrutura jurdica nem, inversamente, a impropriedade dos servios
bsicos so suficientes para o desencadeamento de uma revoluo
nos pleitos em torno de direitos sociais
182
.
Flvia Piovesan tambm compartilha desse entendimento:
No Brasil, apenas 30% dos indivduos envolvidos em disputas
procuram a Justia estatal, existindo uma clara relao entre ndice
de desenvolvimento humano e litigncia, ou seja, acentuadamente
maior a utilizao do Judicirio nas regies que apresentam ndices
mais altos de desenvolvimento humano.
183

No mbito dos litgios envolvendo o direito educao, nota-se uma
ainda incipiente coleo de demandas, ao contrrio do que ocorre com o direito

182
BENTES, Fernando R.N.M; HOFFMANN, Florian F. A Litigncia Judicial dos Direitos Sociais no Brasil: uma
Abordagem Emprica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (coord.) Direitos Sociais:
Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeio: Lumen Juris, 2010. p. 384.
183
PIOVESAN, Flvia. Justiciabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos: desafios e perspectivas. In:
CANOTILHO, J. J. Gomes (coord.) Direitos Fundamentais Sociais. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 68.
94

sade, como observam Bentes e Hoffmann
184
ao tentar reconhecer padres
estatsticos de litigiosidade em direitos sociais envolvendo cinco Estados brasileiros:
Bahia, Gois, Pernambuco, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul.
Na Bahia, assustadoramente, foram encontrados pelos autores apenas
catorze casos envolvendo o direito educao, enquanto que em Gois este
nmero se elevou para noventa e dois, quantidade ainda inexpressiva.
Os padres que emergem do total de cinco Estados e das duas
Cortes Superiores revelam duas tendncias gerais. A primeira uma
espantosa assimetria entre o grande nmero de casos referentes
sade e um nmero comparativamente pequeno de casos de direitos
educacionais: em um mesmo perodo de tempo, nos tribunais
pesquisados, o universo total de casos estudados comportou 96% de
sade e 4% de educao.
185

Verifica-se, portanto, que a sociedade no tem reivindicado o seu direito
educao, desprezando-o em relao, por exemplo, ao direito sade. Mas as
razes desse percentual podem ser muitas. Podemos supor, apenas
exemplificativamente, que, como existe uma correlao entre recursos financeiros,
nvel de educao e litigiosidade, as camadas sociais que procuram seus direitos
tm arcabouo educacional em patamar satisfatrio, talvez por sua opo em pagar
por ensino de melhor qualidade. Em contrapartida, os maiores prejudicados com a
educao de baixa qualidade no possuem o hbito de litigar por direitos sociais.
Aps analisar casos envolvendo o direito educao, destaca-se que na
maioria das vezes as lides se concentram em dois temas: a relevncia do ensino
fundamental, com o carter inescusvel de sua no oferta regular, e casos relativos
matrcula em instituies de ensino superior, no obstante a inadimplncia
186
.
Diante do levantamento, a autora critica que a base da argumentao
repousa na perspectiva das relaes de consumo, no levando em considerao o
prisma dos direitos humanos, sem mencionar as ferramentas de proteo
internacionais.
Por outro lado, tal como no campo da sade, h um universo de
demandas fundamentadas no sob a tica dos direitos humanos
(human rights approach), mas sob a tica das relaes de consumo.
[...] As decises judiciais estudadas, seja na rea da sade ou da
educao, no mencionam os tratados internacionais de proteo
dos direitos humanos, nem tampouco as observaes gerais dos
Comits da ONU. O silncio quanto incorporao dos parmetros

184
Cf. BENTES, Fernando R.N.M; HOFFMANN, Florian F. Op. cit.
185
BENTES, Fernando R.N.M; HOFFMANN, Florian F. Op. cit. p. 391.
186
Cf. PIOVESAN, Flvia. op. cit.
95

protetivos mnimos da ordem internacional revela tanto o
desconhecimento do Poder Judicirio a respeito da matria e sua
vocao refratria ao direito internacional como tambm a no
utilizao de tais instrumentos internacionais de direitos humanos
pelos prprios litigantes.
187

Ainda, uma decepcionante concluso frente aos esforos do trabalho em
erigir um direito educao de qualidade, nota-se que, alm de as demandas
educacionais serem demasiado individuais, no se discute a qualidade da
educao prestada, mas, sobretudo, o acesso educao e seu alcance
188
.
Para mudar esse quadro e efetivar o direito educao de qualidade,
no se deve confiar toda a tarefa ao Poder Judicirio. imprescindvel que a
sociedade tome as rdeas da realizao dos direitos que lhe pertencem.
Nesse sentido a assertiva do Virglio Afonso da Silva, para quem da
mesma forma que a conquista de direitos civis e polticos foi uma conquista da
sociedade civil, efetivada por meios polticos, a implementao de direitos sociais e
econmicos no vai ser realizada de forma diversa
189
.
O problema paradoxal, no entanto, que quanto maior a necessidade de
determinada camada social, menor a sua propenso a reivindicar pela educao.
Est-se diante de uma equao na qual os fatores so inversamente proporcionais e
que pode conduzir a um crculo vicioso de estagnao.
Mas no se deve desanimar. Como aponta Flvia Piovesan, a formao
de uma jurisprudncia protetora e a consolidao do Poder Judicirio como instncia
apta a emancipar os direitos sociais depende da ao da sociedade civil.
fundamental que a sociedade civil, mediante suas mltiplas
organizaes e movimentos, acione de forma crescente o Poder
Judicirio, otimizando o potencial emancipatrio e transformador que
o direito pode ter. S assim haver maior transparncia e
accountability dos deveres do Estado no tocante implementao
dos direitos sade e educao
190
.
No mbito da posio dos indivduos, no se deve tentar frear a procura
ao Judicirio, que se manifesta como instncia de socorro nos casos de violao aos
direitos fundamentais.
As particularidades do direito educao, como a sua necessria
instrumentalidade para a consumao dos objetivos fundamentais da Repblica e a

187
Idem, ibidem. p. 67.
188
PIOVESAN, Flvia. op. cit. p. 67
189
SILVA, Virgilio Afonso da. op. cit. p. 592
190
PIOVESAN, Flvia. op. cit. p. 69
96

previso de aplicao mnima de recursos em sua manuteno e desenvolvimento,
com possibilidade de interveno no ente federativo transgressor, demonstram o alto
grau de relevncia dado a este direito fundamental social pela Constituio da
Repblica.
Portanto, a preocupao com o direito educao no pode se cingir ao
acesso universal, devendo se compreender uma prestao de qualidade a todos.
Disso depende a edificao de uma sociedade livre, justa e solidria.



























97


5 CONSIDERAES FINAIS


1. Diante do quadro hodierno de pobreza educacional no Brasil, mesmo
aps a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, que envida esforos
especiais para proteger o direito educao de qualidade, surge a questo acerca
do cumprimento do papel do Poder Judicirio na sua efetivao.
2. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo XXVI,
preceitua que a educao ter por objeto o pleno desenvolvimento da
personalidade humana e o fortalecimento do respeito aos direitos humanos e s
liberdades fundamentais; favorecer a compreenso, a tolerncia, e a amizade entre
todas as naes e todos os grupos tnicos ou religiosos; e promover o
desenvolvimento das atividades das naes unidas para a manuteno da paz.
Partindo dos elementos principais da Declarao, a Unesco props uma definio de
educao de qualidade, supondo que ela se concretiza quando: impulsiona no
educando o respeito aos direitos humanos, equnime (igualdade de acesso e de
condies para permanncia e desenvolvimento da personalidade), relevante (apta
a alcanar os objetivos a que se prope), pertinente (adequada conforme as
idiossincrasias e a diversidade do alunados), eficiente (resultado de uma otimizao
na prestao dos servios educacionais), eficaz (produtora de resultados extrnsecos
ex: erradicao do analfabetismo) e alcana o objetivo de desenvolver a
personalidade e a dignidade humanas.
3. A Constituio da Repblica sinaliza elementos do direito educao
de qualidade compatveis com a definio da Unesco, estabelecendo como
finalidades precpuas da educao o pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho . Sempre
98

que no promova esses objetivos, no estar presente a qualidade na educao,
por carecer de relevncia e pertinncia, ensejando, assim, a interferncia do Poder
Judicirio. Ademais, os princpios contidos no artigo 206 da Carta conformam o
direito educao de qualidade, os quais so dotados de fora normativa e no
podem ser ignorados na implementao de polticas pblicas.
4. O Poder Judicirio no pode se furtar a solucionar problemas
atinentes educao de qualidade, sob o argumento de que no lhe cabe a
definio concreta da locuo adjetiva, haja vista a prpria Constituio da
Repblica j ter emanado parmetros positivos de aferio de tal qualidade, bem
como sinalizado a legislao infraconstitucional competente para sua lapidao.
5. O direito educao de qualidade revela sua densidade jurdica ao se
expressar como limite heternomo do Poder Constituinte, direito social
transdimensional e direito pblico subjetivo, alm de ser ofertado atravs do servio
pblico essencial condicionado clusula de qualidade prevista na Constituio.
6. Um interessante trao de densidade do direito educao de
qualidade reside em sua multidimensionalidade ou transdimensionalidade, que se
traduz na reciprocidade de influncias e na convergncia da educao de qualidade
com todos os demais direitos fundamentais. Ao mesmo passo em que o direito
educao de qualidade deve ser norteado pelos princpios tpicos de todas as
categorias liberdade, igualdade, fraternidade ou solidariedade, democracia e
pacificidade, com a adoo da existncia de cinco dimenses de direitos como
apontada por Paulo Bonavides a educao instrumento indispensvel para a
concretizao de todos os demais direitos fundamentais.
7. O problema acerca das possibilidades de o Poder Judicirio efetivar
os direitos sociais, especialmente o direito educao de qualidade, possui recorte
contextual no neoconstitucionalismo, que pode ser entendido como um conjunto
heterogneo de transformaes, que tende a compreender a Constituio como
instncia de reaproximao do Direito aos valores, dotada de fora normativa
irradiante por todo o ordenamento jurdico, e que estabelece ordens de
concretizao dos direitos fundamentais.
8. No af neoconstitucional de realizar a Constituio, nota-se uma
atribuio crescente ao Poder Judicirio do papel de efetivar os direitos
fundamentais. H posies contrrias a esta postura, identificando-a como prtica
transgressora do princpio democrtico e da separao de poderes.
99

9. No entanto, aufere-se a legitimidade do Poder Judicirio para interferir
nas polticas pblicas relativas aos direitos sociais, sem que haja, em tese, violao
ao princpio da separao dos poderes e do regime democrtico, pois: a) o referido
princpio no ordenamento jurdico brasileiro flexvel, baseado no sistema de freios
e contrapesos; b) o Poder Judicirio no apoltico, ao passo que todo conflito de
interesses um conflito poltico, toda controvrsia jurdica uma controvrsia
poltica, e todo conflito poltico pode ser decidido como controvrsia jurdica; c) o
Poder Judicirio tambm expresso do regime democrtico; d) a Constituio
vincula as opes e prioridades em matria de polticas pblicas e dispndio de
recursos pblicos, sendo que tais assuntos deixam o terreno meramente poltico
para ser tambm conformado juridicamente, o que lhes torna passveis de
apreciao jurisdicional.
10. Os direitos sociais, inclusive o direito educao de qualidade, so
justiciveis.
11. Segundo a formulao da clusula da reserva do possvel, os
direitos a prestaes podem ser exigidos judicialmente, podendo o Judicirio impor
ao Poder Pblico as medidas necessrias implementao do direito, desde que
observada a medida possvel de realizao conforme os recursos disponveis.
12. Interpretando a clusula da reserva do possvel a partir da deciso
alem que a concebeu, verifica-se que sua base intenta resguardar a igualdade
material. Portanto, ao decidir sobre direitos sociais, o Poder Judicirio no pode
resolver os conflitos apenas de uma perspectiva individual, mas deve observar
sempre o vis coletivo.
13. Em contrapartida, observando-se dados fticos, verifica-se que a
invocao da reserva do possvel em relao concretizao do direito educao
de qualidade prematura, pois o Estado tem efetuado as despesas nessa rea
muito aqum do que poderia e do que est autorizado a gastar.
14. Embora a lei oramentria brasileira seja considerada meramente
autorizativa, a faculdade de no gastar pode trazer prejuzos, pois economizar em
direitos sociais, diante das carncias da sociedade, no transparece compromisso
com a concretizao dos objetivos da Repblica.
15. No se pretende retirar a flexibilidade do Poder Executivo na
conduo das polticas pblicas, e nem se defende que todas as demandas no
campo dos direitos sociais devam ser deferidas enquanto e sempre que o Estado
100

dispuser de dinheiro. Mas questionamos o fato de que, dispondo de recursos
financeiros e direcionando-os formalmente atravs de lei para programas
determinados consecuo dos direitos fundamentais, o Estado tem retido dinheiro
sem prestar contas sociedade, sem motivar tal deciso, no obstante seja
manifesta a carncia dos brasileiros na satisfao de necessidades bsicas.
16. A fim de corroborar com a posio temperada adotada no presente
trabalho, a favor do ativismo judicial para a efetivao do direito educao de
qualidade, mas desde que observados alguns limites, identificamos trs parmetros
de controle: a) a averiguao da real aplicao, pelos entes federados, dos
percentuais da receita previstos no artigo 212 da Constituio para a manuteno e
desenvolvimento educacionais; b) verificao da vinculao das polticas pblicas
aos anseios constitucionais, a fim de resguardar uma eficcia mnima em tais
polticas, proibindo aquelas manifestamente ineficientes; c) a constatao da
obteno ou no das metas traadas e efeitos esperados pela Constituio.
17. A observao emprica da litigiosidade envolvendo o direito
educao demonstra um nvel inexpressivo de demandas. As decises revelam que
as aes no reivindicam a qualidade na educao, bem como que tal direito ainda
tratado sob um enfoque individualista, sem se considerar o seu carter coletivo,
alm de ser dirimido sob a tica consumerista, ignorando a perspectiva do direito
educao de qualidade como um direito humano. Tanto os litigantes quanto os
julgadores parecem no conhecer o amplo instrumental normativo sobre a matria
no mbito do direito internacional.
18. O Poder Judicirio, observando a reinterpretao da clusula da
reserva do possvel e os demais parmetros de controle, deve ser considerado uma
instncia de efetivao do direito educao de qualidade. No entanto, para a
consolidao dessa condio, imprescindvel a atuao da sociedade civil em
acionar crescentemente o Poder Judicirio, incitando-o a resolver as lides do direito
educao sob a perspectiva da prestao de qualidade, com ateno ao impacto
coletivo e com a abordagem dos direitos humanos. Apenas dessa forma ser
possvel emancipar o direito educao de qualidade.




101

REFERNCIAS


ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian apud SILVA, Virglio Afonso da. O
Judicirio e as polticas pblicas: entre transformao social e obstculo realizao
dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel.
Direitos sociais: fundamentao, judicializao e direitos sociais em espcie,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.


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