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EVERTON QUEIROZ CAMARGO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO DECORRENTE


DO ERRO

UNIC/IUNI UNIVERSIDADE DE CUIAB


FACULDADE DE DIREITO CAMPUS PANTANAL

CUIAB MT
2014

EVERTON QUEIROZ CAMARGO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO DECORRENTE


DO ERRO

Monografia
Faculdade

apresentada
de

Direito

pelo
da

acadmico

Universidade

de

Cuiab / UNIC/IUNI - Campus Pantanal, como


critrio para aceite no programa de ensino de
graduao no curso de Direito - ano 2014, para
desenvolvimento do Trabalho de Concluso de
Curso II do 10 Semestre Noturno.

Professor Orientador: Prof. Esp. Silvio Soares da S. Junior

CUIAB MT
2014

APRECIAO

________________________
________________________
________________________
________________________
________________________
________________________

Dedico este trabalho a toda minha


famlia, meus amigos e todos que me
apoiaram durante esta caminhada.

Agradeo aos meus pais pelo apoio,


pelo

carinho,

agradeo

aos

professores e ao meu orientador.

meus

SUMRIO
INTRODUO..........................................................................................

06

CAPTULO I
DA RESPONSABILIDADE CIVIL..............................................................

08

1.1 Responsabilidade como Aspecto da Obrigao........................

18

1.2 Responsabilidade subjetiva.......................................................

19

1.3 Responsabilidade objetiva.........................................................

21

1.4 Teoria do risco do negcio........................................................

22

1.5 Risco, Custo e o beneficio.........................................................

23

1.6 Teoria res ipsa loquitor...............................................................

24

1.7 Do Dano.....................................................................................

25

1.8 Responsabilidade Contratual e Extracontratual.........................

29

1.9 Espcies de danos......................................................................

30

CAPTULO II
NOES GERAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR..............................

33

2.1 Natureza contratual dos servios mdicos................................

37

CAPTULO III
RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA....................................................

41

3.1 Da responsabilidade civil no dano esttico.......................

50

3.2 Informao causadora do dano..........................................

55

3.3 Negativa de autorizao para internao ou tratamento....

55

3.4 Reparao e indenizao....................................................

57

CONSIDERAES FINAIS........................................................................

58

REFERNCIAS...........................................................................................

60

INTRODUO

A discusso acerca da responsabilidade mdica pelos danos


experimentados por qualquer paciente obteve nos ltimos anos grande
repercusso na mdia e nos indivduos de uma forma em geral. Ademais, podese observar que em anos recentes tem havido um aumento das demandas
judiciais visando a reparao civil e penal decorrente da perda de um ente
querido, ou de um procedimento mau executado, ou em alguns casos quando
ocorre o dano esttico.
O Direito e a Medicina so cincias fronteirias, pois, muitas vezes,
os reflexos desta repercutem naquela ou vice-versa.
Ilustrando-se, assim, muitas doenas originam-se por causa de um
negcio jurdico imperfeito, tendo-se como base o cidado que deixa de
contratar um advogado preventivamente, faz um contrato imperfeito, perde o
patrimnio, sofre um infarto, dirige-se ao mdico.
Em seguida, o mdico recomenda o tratamento, mas o cidado no
faz os exerccios fsicos, tampouco deixa de administrar o remdio
corretamente, por conseguinte, retoma-se para o advogado o inventrio.
As relaes jurdicas, que o paciente se submete, fazem fronteira
entre a Medicina e o Direito, assim como a conduta mdica, pois atos mdicos
culposos ou dolosos, que violem direito e causem prejuzo ao paciente so
tidos como atos ilcitos. Por isso, os profissionais da sade devem agir com
prudncia e percia, a fim de evitar a responsabilizao civil.
A responsabilidade civil sempre foi um dos temas mais fascinantes
do Direito Privado, mas limitada a sua aplicabilidade ao campo do dano
material. Porm, o chamado dano no patrimonial ganha importncia a partir
da anlise de velhos cdigos, de antigas civilizaes, a exemplo de Hamurabi.
H, na histria do direito o registro da inquietao com a
responsabilidade civil, pois o homem buscou sempre a proteo da lei, o que,
ao mesmo tempo, lhe traz a necessidade de ser responsvel pelos seus atos.

O desenvolvimento desse instituto deve-se ordem social, no entanto, resulta


tambm da ordem cientfica, moral e tica.
sabido que a sociedade tem o Direito como algo invisvel e
distante, no entanto se trata de uma premissa falsa, haja vista o brocardo
milenar: ubi societas, ibi jus.
Diante disso, o mdico precisa estar atento evoluo da cincia
mdica, dos seus direitos e deveres, objetivando evitar o erro mdico.
Como tratada a responsabilidade civil decorrente do erro mdico?
Com o aparecimento do Cdigo de Defesa do Consumidor, passa-se
a disponibilizar ao ordenamento jurdico uma forma nova de se tratar a
reparao do dano, j que a lei traz a responsabilidade objetiva do fornecedor.
O presente estudo teve como objetivo realizar uma pesquisa sobre o
instituto da responsabilidade civil do mdico em decorrncia do erro,
investigando a origem da responsabilidade civil e os pressupostos necessrios
a sua configurao.
A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliogrfica, com a adoo de
procedimentos de cunho terico/histrico e o levantamento de doutrina,
legislao e jurisprudncia pertinentes responsabilidade civil do mdico
decorrente do erro.

CAPTULO I
DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Noutro campo do entendimento e do saber humano, preciso


compreender o que Direito. O que ser que define o Direito como norma que
procura nos proteger como cidados no convvio social? Ao se referir ao
Direito, est de pronto, manifestando ou distribuindo a justia? A busca por
esta ou aquela resposta nos leva a um pensamento de Aristteles, cuja
sabedoria retratada pela clebre frase: O homem , por natureza, um animal
poltico. 1
Esta afirmao de Aristteles traduz-se, certamente, no mais remoto
antecedente da viso do conceito de sociedade. Se no pelo prprio sentido de
seu contedo, pela natureza de sua constituio, como, alis, o prprio
filsofo chegou a se pronunciar:

(...) Por conseguinte, evidente que o Estado


uma criao da natureza e que o homem , por
natureza, um animal poltico. E aquele que por
natureza, e no por mero acidente, no tem
cidade, nem Estado, ou muito mau ou muito
bom, ou sub-humano ou super-humano como o
guerreiro insano condenado, nas palavras de
Homero, como algum sem famlia, sem lei,
sem lar porque uma pessoa assim, por
natureza amante da guerra, um nocolaborador, como uma pea isolada num jogo
de damas. 2

Aristteles enxergou a necessidade humana de viver em conjunto,


pela impossibilidade do isolamento do homem, sendo esta uma condio
essencial de vida, conjuminada com a sua inteligncia, sentimento e razo,
diferentemente dos irracionais que vivem simplesmente em grupos, inclusive
deixando claro que o maior diferencial do homem o dom da palavra.
desse dom que, para Aristteles, nasce a possibilidade de o
homem distinguir o conveniente do inconveniente e o justo do injusto. Um
1

BARBOZA, Jovi Vieira. Dano moral: o problema do quantum debeatur nas indenizaes por
dano moral. Curitiba: Juru, 2008, p. 42.
Idem, p. 43.

conjunto de pessoas, constituindo uma sociedade, d origem a uma famlia, a


uma cidade, a um Estado, que, para Aristteles, criao da natureza, pois,
uma vez isolado o indivduo, no auto-suficiente. 3
A fase histrica da formao do Direito atravessa inmeros padres
e complexos culturais, envolvidos por influncias filosficas e sociolgicas de
vrios pensadores, nas mais diversas eras e segmentos sociais, desde a
origem da sociedade, sempre conduzida de forma a esclarecer o aspecto
dicotmico da definio do termo como Cincia. O mtodo cientfico , sem
dvida, um fascinante ponto de apoio na descoberta de conhecimentos, ou
mesmo na sua construo. 4
A denominao pura e simples de sociedade para um grupo de
indivduos conduz cada um a um estado de ordem, onde todos tm a mesma
liberdade, sem, entretanto, diminuir ou prejudicar a liberdade do outro.
Em seu egosmo tendencioso, o ser humano muitas vezes age de
maneira imediatista, sem se preocupar com os semelhantes, seja no momento
de sua vivncia, seja vislumbrando as geraes futuras. 5
No que tange aos direitos coletivos e difusos, no basta o
comportamento individual, pois o somatrio de todos os comportamentos de
cada ser humano no resulta numa proteo concreta coletiva ou difusa dos
bens da humanidade ou da sociedade.
A responsabilidade civil sempre foi um dos temas mais fascinantes
do Direito Privado, mas limitada a sua aplicabilidade ao campo do dano
material. Porm, o chamado dano no patrimonial ganha importncia a partir
da anlise de velhos cdigos, de antigas civilizaes, a exemplo de Hamurabi.

No perodo romano clssico, o termo era


utilizado no contrato de fiana, em duas de
suas modalidades, a saber, a sponsio e a
fidepromessio. A primeira, era destinada
apenas aos cidados romanos, em que o
credor dirigia-se ao devedor, indagando-lhe:
Spondesne mihi centum dare? Aps ouvira
resposta afirmativa, voltava-se ao sponsor
3
4
5

BARBOZA, Jovi Vieira. Op. Cit., p. 43.


Idem, p. 46.
Ibidem, p. 65.

10

fiador e indagava-lhe: Idem dari spondes? E


este, por sua vez, respondia: Spondeo. J a
fidepromissio era aplicada tanto aos romanos
quanto aos estrangeiros em que o
fidepromissor, ao ser indagado: idem
fidepromittis? Respondia positivamente. 6

O conceito bsico de responsabilidade pressupe a atividade


danosa do ser humano, agindo inicialmente de forma licita vindo a lesionar uma
norma jurdica preexistente, seja legal ou contratual, subordinando-se assim as
consequncias do seu ato, quer seja, a obrigao de reparar.

A palavra responsabilidade tem seu ingresso


no cenrio jurdico em fins do sculo XVIII,
constando do Dicionrio Crtico da Lngua
Francesa, publicado entre os anos de 1787 e
1788 na cidade de Marsella, revestindo-se de
cunho eminentemente poltico, no qual o termo
vem a ser reconhecido, exprimindo a
responsabilidade dos atos dos governantes em
relao aos cargos polticos que ocupavam. Foi
no Cdigo Penal francs de 1810 que, pela
primeira vez, empregou-se o termo em um
texto legal, com o sentido que hoje lhe
designado mundialmente. A partir de ento
todos os ordenamentos jurdicos vieram a
adot-lo. 7

A palavra responsabilidade origina-se do latim, de responsum, que,


por sua vez, deriva-se do verbo respondere, cujo radical spondeo, que
exprime a ideia de segurana ou garantia da restituio ou compensao do
bem sacrificado. 8
Leciona Sergio Cavaliere Filho:

Em seu sentido etimolgico, a responsabilidade


exprime a idia de obrigao, encargo,
contraprestao. Em sentido jurdico, o
vocbulo no foge dessa ideia. Designa o
dever que algum tem de reparar o prejuzo
decorrente da violao de um outro dever
jurdico.
Em
apertada
sntese,
a
responsabilidade civil um dever jurdico
6

7
8

GABURRI, Fernando. Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas Lcitas. Curitiba:


Juru, 2011, p. 20.
GABURRI, Fernando. Op. Cit., p. 21.
Idem, p. 20.

11

sucessivo que surge para recompor o dano


decorrente da violao de um dever jurdico
originrio.9

Assim, a responsabilidade civil decorrente da violao de um


interesse particular, podendo o dano ser integridade fsica, aos sentimentos
ou aos bens de uma pessoa, obrigando, dessa forma, o infrator ao pagamento
de uma indenizao quase sempre pecuniria a vtima, caso no seja possvel
a reposio anterior de coisas.
Neste teor, assevera o doutrinador Carlos Roberto Gonalves:

Quem pratica um ato, ou incorre numa omisso de


que resulte dano, deve suportar as consequncias
de seu procedimento. Trata-se de uma regra
elementar de equilbrio social, na qual se resume,
em verdade, o problema da responsabilidade. Vse, portanto, que a responsabilidade um
fenmeno social. 10

Vislumbram-se na responsabilidade civil quatro pressupostos da


responsabilidade civil, no qual logo podemos observ-los no artigo 186 do
Cdigo Civil, vejamos:

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso


voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito. 11

Maria Helena Diniz alude para a caracterstica sancionatria do


instituto, assim, se expressando:
A responsabilidade civil a aplicao de
medidas que obriguem uma pessoa a reparar
dano moral ou patrimonial causado a terceiros,
em razo de ato por ela mesma praticado, por
pessoa por quem ela responde, por alguma

10

11

CAVALIERE FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo: Atlas,


2008, p. 2.
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p.
3.
BRASIL, Repblica Federativa do. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 21 set. 2014.

coisa a ela pertencente


imposio legal. 12

ou

de

simples

Orlando Gomes atrela a culpa responsabilidade, mas adverte que


algum mesmo no sendo responsvel, poder vir a reparar um dano:

No h como considerar algum responsvel


sem culpa. Contudo, no preciso declarar
essa pessoa responsvel para lhe impor, em
dadas circunstncias, a mesma obrigao de
reparar um dano. 13

No direito comparado, para os irmos Mazeaud, uma pessoa


civilmente responsvel quando est sujeita a reparar o dano sofrido por
outrem.14

Nos primrdios das civilizaes o dano foge ao


alcance do direito. A reparao nas primitivas
sociedades caracterizava-se pela autotutela, ou
seja, pela prtica da vingana privada como
forma de se compensar os danos sofridos. Tal
prtica era de acordo com os princpios das
autoridades religiosas e sociais de ento.
Acreditavam os antigos que a vida de cada um
constitua-se de um complexo de bens e de
males, cuja distribuio se traduziria no perfeito
equilbrio social, que seria rompido com a
prtica de atos ilcitos. 15

Na seara do direito, encontra-se a obrigao e com ela os deveres


decorrentes das relaes jurdicas. Quem garante o cumprimento do dever a
responsabilidade. Hart diz bem que a responsabilidade a fora do dever,
sendo o vnculo que leva ao seu cumprimento, externamente eficiente.

16

Conforme Rizzatto Nunes:

12

13
14

15
16

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Responsabilidade Civil. 23 ed. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 29.
GOMES, Orlando. Obrigaes. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 278.
MAZEAUD E MAZEAUD. Leons de droit civil, Paris. In QUEIROZ, Odete Novais Carneiro.
Da responsabilidade por vcio do produto e do servio. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, p. 34.
GABURRI, Fernando. Op. Cit., p. 21.
GOMES, Orlando. Op. Cit., p. 279.

Como decorrncia de todas as garantias


constitucionais, a iniciar pelo princpio maior da
intangibilidade da dignidade da pessoa
humana, garantia da vida sadia, do piso vital
mnimo da inviolabilidade da intimidade, vida
privada, honra e imagem das pessoas, do
direito de ser informado e se informar, de
receber produtos e servios de qualidade, a
preos baixos e eficientes, de s receber
publicidade verdadeira etc., a Constituio
Federal garante ao consumidor atingido o
direito indenizao contra as violaes
praticadas. 17

Assim, surge a proteo integridade da pessoa humana, entendida


essa integridade como a vida sem qualquer perturbao de ordem fsica ou
psicolgica.

Antes de qualquer interveno humana, dos


deuses esperava-se o restabelecimento do
equilbrio rompido, procurando os interessados
estimular o zelo daquelas entidades na
correo da injustia por meio de devotiones ou
imprecaes, para colocar sob sua discrio os
autores do ilcito. Estabelecida a ajuda divina, a
vtima, por si prpria, encarregava-se de
restabelecer o equilbrio rompido, utilizando-se
do processo da vingana privada, de modo a
conferir ao causador um mal to intenso quanto
o praticado. Neste perodo vingana e justia
confundiam-se, deixando profundas cicatrizes
na ordem social, de modo que, ainda nos dias
atuais, essa noo no desapareceu da
conscincia do
homem civilizado, embora
notveis os esforos dos juristas para
dissip-la. 18

Por muito tempo, o Direito enxergou a perturbao de ordem


psicolgica como ato ilcito, cuja reparao poderia ser reclamada pelo direito
penal, com a consequente aplicao de penas ao agressor, penas essas que
nem sempre geraram para a vtima sensao de satisfao, seja do ponto de
vista da aplicao da lei, do direito em questo, seja do ponto de vista da
prtica da justia. 19

17

18
19

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 306.
GABURRI, Fernando. Op. Cit., p. 22.
BARBOZA, Jovi Vieira. Op. Cit., p. 30.

Em Hamurabi encontram-se sinuosas posies de regulamento da


vida em sociedade, como, por exemplo, no art. 184, pelo qual, morrendo o pai,
sem que tenha entregado a filha a um marido, os irmos so obrigados a fazlo. Ou, ainda, a pena de talio (dente por dente, olho por olho), a partir do art.
195 e a curiosa indenizao do art. 209, com nfase para a valorao do corpo
humano. 20
No mundo moderno, cujas mudanas so fundamentalmente
originadas de regras de condutas impostas pela prpria sociedade,
preocupao com a tica cientfica, no campo da biotica, por exemplo, sinal
de que, apesar de tudo, o ser humano ainda tem conscincia de seu valor, do
valor da vida, da essncia da vida.

com essa preocupao que surge a presente


pesquisa,
procurando
esmiuar
os
subterrneos da doutrina contempornea e as
referncias aos estudos dos antepassados, na
busca pelo sentido de valorizao da dignidade
da pessoa humana atravs da reparao
correta e justa do dano moral. 21

A razo de ser do direito alcanar a justia, a harmonia, a


proporo, com fundamento na equidade, sendo, portanto, meta da
responsabilidade, em particular, buscar o reequilbrio das partes.
No plano histrico, a responsabilidade civil se mostra presente
desde os primrdios da civilizao, em que se imperava a chamada vingana
coletiva. Tratava-se da reao conjunta de determinado grupo em desfavor do
agressor, em razo da violncia exercida contra um dos componentes.
Em um segundo momento, a responsabilidade civil passou a se
apresentar como uma reao individual da vtima, ou seja, esta se valia da
vingana privada, utilizando-se da Lei de Talio, na qual os homens realizavam
justia com as prprias mos. A reparao do dano era expressa pelas frases
olho por olho, dente por dente, e quem com ferro fere, com ferro ser ferido.
Nesse perodo, notava-se pouca interferncia do poder pblico, que restringiase, basicamente a ditar o modo e tempo em que a vtima poderia aplicar o
20
21

Idem, p. 31.
Ibidem, p. 32 33.

direito de retaliao, gerando no agressor o dano similar ao que realizou. Notase que a responsabilidade era de cunho objetivo, no levando em
considerao a culpa do agente.

22

Posteriormente, Maria Helena Diniz destaca que, tem incio o


perodo da composio, qual seja:

Ante a observncia de que seria mais


conveniente entrar em composio com o autor
da ofensa para que ele pudesse reparar o
dano mediante a prestao da poena
(pagamento com certa quantia de dinheiro), a
critrio da autoridade pblica, se o delito fosse
pblico (perpetrado contra direitos relativos
res publica), e do lesado, se tratar de delito
privado (efetivado contra interesses de
particulares) do que cobrar retaliao, porque
esta no reparava o dano algum, ocasionando
na verdade duplo dano. 23

Nesse perodo, sob a gide da Lex Aquilia de damno, ou Lei de


Aquilia, inicia-se a solidificao do conceito de reparao pecuniria de dano,
em que se impunha a possibilidade de reparao da coisa, levando-se em
conta o patrimnio do lesante e o valor da res, delineando-se a noo de
culpa como fundamento da responsabilidade, de tal modo que, se o agente da
conduta agisse sem culpa, estaria isento da reparao.

24

Essa lei instituiu as diretrizes da responsabilidade extracontratual,


criando uma forma pecuniria de indenizao do prejuzo, com base no
estabelecimento do seu valor.25
O Estado comeou a intervir nos conflitos privados, fixando o valor
dos prejuzos, obrigando a vtima a aceitar a composio, renunciando assim a
vingana.

22
23
24
25

DINIZ, Maria Helena. Op. Cit,.p. 10.


Idem, p. 11.
Ibidem, p. 11.
BRAMBILLA, Juliana. A responsabilidade civil na sndrome da alienao parental.
Disponvel
em:
http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/2692/2471.
Acesso
em: 21 set. 2014.

16

Seguindo a linha do tempo, vislumbra-se que


na Idade Mdia iniciou a diferenciao da
responsabilidade civil e penal, uma vez que se
passa a ter um conceito de dolo e culpa stricto
sensu, com a elaborao dogmtica de culpa.
No entanto, a teoria da responsabilidade civil
apenas estabeleceu-se por obra da doutrina,
em que teve como figura principal o jurista
francs Domat. 26

Levando-se

em

conta

evoluo

pluridimensional

da

responsabilidade civil, no mbito do fundamento, ou seja, o porqu o agente


deve ser obrigado a reparar o dano, deixa-se de atribuir to somente culpa do
agente, hiptese em que ser futuramente considerado como responsabilidade
subjetiva, considerando cumulativamente o risco da conduta, o que passar a
ser a responsabilidade objetiva, estendendo a indenizao de danos sem a
existncia de culpa.
Desse modo, a carncia da culpa para cobrir todos os danos, por ser
necessrio a investigao do elemento subjetivo da ao, e face a ampliao
significativa da tecnizao dos tempos atuais, caracterizado pelo advento das
mquinas, gerou um aumento nos risco vida e sade humana, sendo
necessria uma reformulao da teoria da responsabilidade civil, tendo em
vista o processo de humanizao.
Acerca da modificao da viso sobre a responsabilidade civil, a
doutrinadora j citada, continua nos ensinando:

Representa
uma
objetivao
da
responsabilidade, sob a idia de que todo risco
deve ser garantido, visando proteo jurdica
a pessoa humana, em particular aos
trabalhadores e as vitimas de acidentes, contra
a insegurana material, e todo o dano deve ter
uma responsvel. 27

Vale ressaltar que mesmo ante as mudanas ocorridas ao longo do


tempo, a culpa continua sendo o fundamento primordial da responsabilidade
26

27

MOURA, Caio Roberto Souto de. Responsabilidade civil e evoluo em direo ao risco
no
novo
Cdigo
Civil.
Disponvel
em:
http://www.esmafe.org.br/web/revista/rev02/01_artigo_resp_civil_em_dir_ao_risco_no_novo_
cod_civil.pdf. Acesso em: 21 set. 2014.
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 16.

17

civil, uma vez que o risco no a anulou, encontrando-se em conjunto, como


fundamento da responsabilidade.
A ampliao da responsabilidade civil deu-se tambm com relao
a sua extenso ou rea de incidncia, mais um mbito citado na evoluo
pluridimensional.

28

Nota-se um aumento nos nmeros de pessoas responsveis pelos


danos, de favorecidos da indenizao, bem como os fatos que geram a
responsabilidade civil, uma vez que a reparao do dano superou o mbito
patrimonial da vtima, sendo possvel a indenizao do dano moral.
Por fim, levando-se em conta a densidade ou profundidade da
indenizao, o principio adotado o da responsabilidade patrimonial, em que
deve o lesante responder pelo dano ocasionado ao lesado com o seu
patrimnio.
A doutrinadora Maria Helena ressalta as excees, verbis:

Exceto nos casos em que se disponha a


proceder, ou seja, seja possvel a execuo
pessoal e nos de interveno a terceiro para a
realizao devida, especialmente nos campo
contratual. Essa responsabilidade dever ser
total, cobrindo o dano em todos os seus
aspectos, de tal sorte que todos os bens do
devedor respondem pelo ressarcimento, com
exceo dos inalienveis e dos gravados. 29

Atualmente, as hipteses de cabimento da reparao de danos so


extremamente amplas, sendo possvel a incidncia da responsabilidade civil
nas mais distintas relaes presumidas no ordenamento jurdico.

1.1 Responsabilidade como Aspecto da Obrigao

28

29

SANTOS, Pablo de Paula Saul. Responsabilidade civil: origem e pressupostos gerais.


Disponvel
em:
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11875. Acesso em: 21 set. 2014.
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 17.

18

No
consagrados

Direito
como

antigo
princpios

(perodo
gerais

quiritrio
de

romano)

direito

os

estavam

princpios

da

responsabilidade civil: viver honestamente, no ofender a outrem, dar a cada


um o que seu. 30
Em um primeiro sentido, a palavra responsabilidade deve ser
encarada como um aspecto da obrigao. Descumprida uma obrigao surge a
responsabilidade do patrimnio do devedor pelo seu cumprimento.
Neste sentido, afirma Lopes:

(...) todo contrato gera responsabilidade porque


encerra em si uma promessa, que no fundo
como uma aposta contra si mesmo: prometo
fazer isto, se acontecer aquilo. Assumo,
portanto, o risco de fazer que aconteam
determinadas coisas, comprometo-me a pintar
um quadro. Devo, pois, criar todas as
condies para cumprir tal promessa. Se no a
cumprir, perderei a aposta que fiz contra mim
mesmo de que conseguiria realizar aquilo
prometido. Se perder, devo pagar a aposta. O
pagamento poder ser a prestao da prpria
coisa ou a compensao de meu credor. 31

E Orlando Soares leciona:


A concepo de responsabilidade exprime a
obrigao de responder por alguma coisa, ou
seja, assumir o pagamento do que se obrigou
ou do ato que praticou. Juridicamente, a noo
de responsabilidade tambm envolve o sentido
geral
de
obrigao,
encargo,
dever,
compromisso, sano, imposio. 32

, ainda, neste sentido a definio de De Plcido e Silva:

Forma-se o vocbulo de responsvel, de


responder, do latim respondere, tomado na
significao
de
responsabilizar-se,
vir
30

31

32

CARVALHO NETO, Incio de. Responsabilidade Civil no Direito de Famlia - Atualizado


de Acordo com a EC 66/2010 - Biblioteca de Estudos em Homenagem ao Professor Arruda
Alvim. 5 ed. Curitiba: Juru, 2013, p. 26.
LOPES, Jos Reinaldo de Oliveira. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do
consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 18.
SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no Direito brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p. 9.

19

garantindo, assegurar,assumir o pagamento do


que se obrigou ou do ato que praticou.Em
sentido geral, pois, responsabilidade exprime a
obrigao de responder por alguma coisa. Quer
significar, assim, a obrigao de satisfazer ou
executar o ato jurdico, que tenha se
convencionado, ou a obrigao de satisfazer a
prestao ou de cumprir o fato atribudos ou
imputados pessoa por determinao legal. A
responsabilidade,
portanto,
tem
ampla
significao, revela o dever jurdico, em que se
coloca a pessoa, seja em virtude de contrato,
seja em face de fato ou omisso, que lhe seja
imputado, para satisfazer a prestao
convencionada ou para suportar as sanes
legais, que lhe so impostas. 33

Quando se emprega o termo responsabilidade, tem ele o significado


de obrigao de reparar o dano.

1.2 Responsabilidade subjetiva

A responsabilidade subjetiva tem como fundamento o elemento


culpa. Assim, aquele que sofreu um dano dever, obrigatoriamente, provar que
o agente causador agiu com dolo ou culpa, para fazer surgir o dever
indenizatrio.

A relao jurdica privada entre o mdico e o


seu paciente compreendida majoritariamente
pela doutrina e pela jurisprudncia como uma
relao de consumo, sendo assim aplicveis o
Cdigo de Defesa do Consumidor CDC e o
Cdigo Civil CC, luz da Constituio
Federal CF, visto que em regra o mdico e o
paciente esto jungidos por fora de uma
relao obrigacional contratual, seja direita
(contrato particular) ou indireta (atravs de um
plano de sade). 34

33

34

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 124125.
CALADO, Vinicius de Negreiros. Responsabilidade Civil do Mdico e Consentimento
Informado - Um Estudo Interdisciplinar dos Julgados do STJ. Curitiba: Juru, 2014, p. 31.

20

Tratando-se de erro mdico e da responsabilizao do profissional, a


maior dificuldade residir exatamente em fazer a prova de que o mdico tenha
agido com imprudncia, negligncia ou impercia.
Humberto Theodoro Junior mais incisivo ao considerar como
normal os riscos, as falhas e at mesmo o insucesso e as leses decorrentes
da prestao de servios mdicos:

Razo por que os tribunais, em princpio, no


so liberais com o nus da prova a cargo do
paciente ou de seus dependentes, quando se
trata de ao indenizatria fundada em erro
mdico. Nenhum tipo de presuno de
admitir-se, cumprindo ao autor, ao contrrio, o
nus de comprovar, de forma idnea e
convincente, o nexo causal entre uma falha
tcnica, demonstrada in concreto, e o resultado
danoso queixado pelo promovente da ao
indenizatria. 35

Em muitas circunstncias, a impossibilidade de comprovao da


culpa acaba criando para o lesado uma situao de aparente injustia.
Exatamente a partir da constatao dessa dificuldade surgiu a discusso em
torno da necessidade de se buscarem novos fundamentos para a
responsabilidade civil, visando melhor resolver o grave problema da
comprovao da culpa de molde que se pudesse priorizar a reparao, e assim
evitar as injustias que a conscincia jurdica e humana repudia.
1.3 Responsabilidade objetiva

A formulao da teoria do risco remonta Frana do sculo XIX e


significou uma verdadeira revoluo nos conceitos de responsabilizao civil,
tendo sido Saleilies o responsvel por propor, nos idos de 1897,

36

uma nova

teoria para tratar dos problemas decorrentes dos acidentes do trabalho.

35

36

THEODORO JUNIOR, Humberto. Responsabilidade civil por erro mdico: aspectos


processuais da ao. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 4, mar/abr.,
2000, p. 14.
MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade civil por erro mdico: doutrina e
jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2013, p. 12.

21

Esta teoria ganhou contornos mais amplos e definidos a partir de


Josserand, seu mais entusiasta defensor, conforme Melo:

Por essa concepo nova, quem cria um risco


deve, se esse risco vem a verificar-se custa
de outrem, suportar as consequncias,
abstrao feita a qualquer falta cometida.
Assim, no cometer uma falta criar com
autorizao dos poderes pblicos, um
estabelecimento incmodo, insalubre ou
perigoso, ruidoso ou pestilencial; entretanto,
no obrigado a indenizar os vizinhos, lesados
pelo funcionamento desse estabelecimento,
danos e juros? No cometer uma falta fazer
uma companhia ferroviria transitarem seus
trens nos trilhos: ela obteve para esse fim uma
concesso dos poderes pblicos e realiza um
servio pblico: no obstante, se as
trepidaes dos trens comprometem a solidez
das casas marginais, se o fumo das
locomotivas
enegrece
uma
lavanderia
estabelecida precedentemente perto da via
frrea, se as fagulhas das locomotivas ateiam
fogo s florestas e s plantaes, no ser de
toda justia conceder uma reparao s vtimas
desses prejuzos? Quem cria um risco deve
suportar a efetivao dele. Assim, o ponto de
vista objetivo toma o lugar do ponto de vista
subjetivo, e o risco toma o lugar da culpa, essa
espcie de pecado jurdico. 37

Como se pode notar, as justificativas para a elaborao desta teoria


prosperaram a partir da constatao de que a teoria subjetiva no mais atendia
s necessidades de indenizar as vtimas que sofressem acidentes em razo de
certas atividades surgidas a partir da revoluo industrial.
Constatou-se ademais que seria impossvel vitima fazer a prova
contra o causador do dano, em face de determinadas relaes, at pela
impessoalidade da relao que se estabelecia na chamada vida moderna.
Inicialmente, a teoria foi desenvolvida a partir dos problemas decorrentes dos
acidentes de trabalho e da dificuldade do empregado de fazer a prova da culpa
do empregador. Para superar essa dificuldade que foi formulada a teoria do
risco profissional, pela qual o ofendido, para ver nascer seu direito

37

Idem, p. 22.

22

indenizao, apenas precisava provar a ocorrncia do dano e a relao deste


com a atividade profissional desenvolvida.

38

Assim, a teoria do risco foi criada a partir da comprovao de que a


responsabilidade apoiada na culpa mostrava-se insuficiente para que o lesado
alcanasse a plena satisfao de seus prejuzos.

1.4 Teoria do risco do negcio

A Constituio Federal garante a livre iniciativa para aquele que


deseja atuar na atividade econmica, em conformidade com uma srie de
princpios encontrados no art. 170 da Constituio. Essa livre iniciativa,
encontrada na constituio, uma caracterstica inerente sociedade
capitalista contempornea.

Sendo a atividade econmica uma das


caractersticas
presentes
na
sociedade
capitalista atual, devemos observar outras
caractersticas ligada a esta, que fundamente a
responsabilidade
do
fornecedor,
que
claramente explora a atividade econmica, que
o risco. Os negcios, a explorao da
atividade econmica, implicam em risco. Na
livre iniciativa, a ao daquele que explora a
atividade econmica esta sujeita ao sucesso ou
ao fracasso. 39

O risco do sucesso ou do fracasso responsabilidade do


empreendedor, que em seus investimentos, deve calcular a possibilidade de
no prosperar na atividade pretendida. Comum o exemplo daquele mau
administrador, que por eventual erro de calculo, pode chegar ao fracasso.
Porm, o risco inerente atividade.
As variveis do mercado devem ser levadas em considerao, para
aquele que deseja explorar qualquer atividade econmica, a concorrncia na
atividade pretendida, os insumos bsicos para produo, os meios de
distribuio, a expectativa do consumidor em relao ao produto ou servio
38
39

MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 22.


NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Op. Cit., p. 123.

23

colocado no mercado de consumo. Somam-se a isso inmeros fatores, os


quais envolvem diretamente a possibilidade de prejuzo do negcio.
Contudo, prosperar ou fracassar um risco daquele que de forma
livre ingressa na atividade econmica.

1.5 Risco, Custo e o beneficio

Para o direito do consumidor o que interessa o risco, que tem


fortes ligaes com o custo. Analisar o binmio em questo fundamental para
a avaliao da viabilidade do negcio.
Quando se eleva ao mximo o empreendimento de tcnicas e
mtodos para a reduo da margem de risco ao mnimo, consequentemente os
custos da produo de bens e servios chegaro a valores elevados. A
qualidade no que tange a diminuio dos riscos a nveis baixssimos aumenta
de maneira exorbitante o custo para o produto, o que geraria produtos com
baixo risco, mas com valores inacessveis ao consumidor. Sendo esse outro
binmio a ser considerado, o custo confrontado com o benefcio. 40
Equilibrar o risco, com o custo de produo para se chegar ao
mximo de beneficio a chave para desvendar a rentabilidade do negcio e o
sucesso econmico.

41

Desta forma, sobre esse assunto, Rizzato Nunes conclui:

Dentro dessa estratgia geral dos negcios,


como fruto da teoria do risco, um item
especifico o que est intimamente ligado
sistemtica normativa adotada pelo CDC.
aquele voltado a avaliao da qualidade do
produto e do servio, especialmente voltados
para a adequao, finalidade, proteo
sade, segurana e durabilidade. Tudo
referendo e complementado pela informao. 42

40
41
42

MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 24.


NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Op. Cit., p. 128.
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Op. Cit., p. 128.

24

Com isso, a qualidade do produto um fator bsico do produto ou


do servio, onde sem ela no pode ser entendido a existncia do respeito aos
direitos bsicos do consumidor.
Deste modo, ao observar os aspectos trazidos na anlise do
risco/custo/beneficio, deve-se acrescer a esses trs elementos uma
caracterstica existente no mercado de consumo, a produo em srie, que
uma das preocupaes do CDC quanto aos riscos trazidos por ela. 43

1.6 Teoria res ipsa loquitur

Esta teoria foi desenvolvida nos Estados Unidos da Amrica e


aplica-se em favor da vtima toda vez que a prova foi insuficiente para
comprovar a culpa do mdico, mas as circunstncias forem to evidentes que
se possa dizer que a coisa fala por si mesma.

44

Melo leciona que essa construo terica se insere que se pode


denominar de direito de evidncia circunstancial, aplicvel quando se
apresentarem as seguintes circunstncias: a) quando no h evidncia de
como e por que ocorreu o dano; b) quando se cr que no teria ocorrido o
dano se no houvesse culpa; e c) quando recair sobre o mdico que estava
atendendo pessoalmente paciente.45
Significa dizer que o evento danoso ocorreu em
face de uma interveno que normalmente no
oferecia aquele tipo de risco, ou seja, em
circunstncias normais aquilo no ocorreria.
Assim, se veio a ocorrer o acidente, alguma
forma de culpa (imprudncia, negligncia ou
impercia) deve ter concorrido para sua
manifestao. 46

Assim, ante a simples ocorrncia de determinados fatos, pode-se


presumir a culpa mdica, em favor do paciente. uma presuno hominis,
extrada por inferncia, de um fato provado nos autos. So exemplos: o
43
44
45
46

Idem, p. 128.
MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 27.
Idem, p. 28.
MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 28.

25

esquecimento de pinas ou outro instrumental cirrgico dentro do corpo do


paciente; as queimaduras produzidas no paciente por diversas fontes de calor
durante o transcurso da operao ou tratamento; as infeces produzidas por
falta de esterilizao ou esterilizao inadequada do instrumental cirrgico; as
leses em qualquer parte do corpo de um enfermo anestesiado produzidas fora
da zona onde tem lugar o tratamento ou operao. 47

1.7 Do Dano

A responsabilidade civil encontra seu fundamento em um princpio


geral de direito, prprio dos ordenamentos jurdicos das naes civilizadas,
pelo qual aquele que causa um dano a outrem tem o dever de repar-lo. A par
dele, existe um complexo de normas jurdicas positivadas pertinentes ao dever
de reparar o dano, ou seja, o prejuzo causado por algum a outra pessoa em
razo de ato ilcito, que aquele originado pelo descumprimento de uma
obrigao contratual (responsabilidade contratual) ou de um dever geral de
conduta (responsabilidade extracontratual ou aquiliana) ou, ainda pelo
exerccio abusivo de um direito regularmente reconhecido, hiptese em que o
excesso que implica leso a interesses jurdicos de outrem d azo ao dever de
indenizar.

48

A conduta que caracteriza o ato ilcito encontra-se delineada pelos


arts. 186 e 187, e o dever de reparar o dano provocado por ela no art. 927,
todos do CC de 2002.
Todo ato tem um agente: aquele que o pratica. Tem, tambm, uma
consequncia, que pode ser positiva, negativa ou neutra, em relao ao direito
de outrem. Se um ato praticado por qualquer pessoa viola direito alheio, abrese o porto da responsabilidade civil e estampa-se a obrigao de indenizar.
Comporta-nos, pois, investigar o que se deve responder, como resultado do
fato oriundo da atuao humana, isto , o dano. 49
47
48

49

Idem, p. 28.
PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho. Curitiba:
Juru, 2013, p. 45.
BARBOZA, Jovi Vieira. Op. Cit., p. 128.

26

A configurao jurdica da causalidade


perpassa pela multiplicidade de sentidos e de
significados atribuveis ao significante pelo
Direito e por outras reas do conhecimento,
sendo importante revisar as premissas que
lastreiam o nexo causal, desde a sua anlise
como elemento da responsabilidade civil at a
dupla funo que exerce o instituto: delimitar o
responsvel pela reparao e a extenso
desta. 50

A questo do dano por demais discutida no Poder Judicirio,


especialmente no que tange ao dano moral. Contudo, quanto s relaes de
consumo, importa ter como base a dignidade da pessoa humana, garantida
como princpio basilar constitucional e observar os atributos da pessoa que no
podem ser violados, sob qualquer hiptese.
Predomina em doutrina a compreenso de que os elementos
constitutivos do ato ilcito, para o direito brasileiro, restringem-se a dois um,
objetivo ou material: o dano; outro, subjetivo: a culpa. Devem estar ligados por
um nexo de causalidade. Em resumo, o dano deve ser o efeito gerado pela
conduta culposa (abrangendo a culpa stricto sensu e o dolo) de algum.
Entende-se, porm, que o dano no necessariamente elemento
constitutivo do ato ilcito, embora possa ser uma consequncia deste, mas
sim, pressuposto do dever de reparao, o que no difcil de ser
compreendido quando se tem em mente que nem todo ato ilcito causa dano e
nem todo dano fruto de ato ilcito.

51

O exerccio regular de um direito, portanto, ato lcito, sob certas


circunstncias, pode causar prejuzo a algum, mas, nem sempre subsiste o
dever de repar-lo.
Uma conduta ilcita, de outro lado, pode perfeitamente no causar
prejuzo a ningum, como se d, por exemplo, com o empregador que no
cumpre norma legal que exige o fornecimento e a fiscalizao do efetivo
uso de equipamentos de proteo individual pelos seus empregados (EPIs),
50

51

FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. Responsabilidade por Danos - Imputao e Nexo de


Causalidade - Prefcio de Luiz Edson Fachin - Apresentao de Paulo Luiz Netto Lobo.
Curitiba: Juru, 2014, p. 37.
PAROSKI, Mauro Vasni. Op. Cit., p. 45.

27

capazes de evitar graves acidentes de trabalho. Pode ser que, embora no


fornecidos os EPIs, o que uma conduta ilcita (por omisso), nenhum
acidente ocorra, nenhum dano haja. Nada restar, ento, a ser reparado. 52

O
Cdigo
consumerista
trata
da
responsabilidade por danos no captulo IV,
dividido em cinco sees, buscando proteger
desde a sade e segurana do consumidor at
a
garantia
de
desconsiderao
da
personalidade jurdica, com o fim de tornar
efetiva a proteo. no art. 12, do Cdigo, que
vamos encontrar o dispositivo legal que
estabelece ser objetiva a responsabilidade civil
na defesa do Direito do Consumidor. 53

Portanto, sria e importante modificao no ordenamento jurdico


ptrio nos chega com a vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor ao se
estabelecer a responsabilidade

objetiva

do fornecedor, pois no h

necessidade de se provar a culpa deste para que se possa obter a reparao


do dano, bastando, que seja demonstrado o prejuzo e o nexo causal que liga o
consumidor ao fornecedor.

Observemos um castelo de areia construdo


beira-mar.
Uma
fotografia
efetuada
imediatamente aps sua construo o
registrar de forma ntegra, sem qualquer
estrago. Com o passar das horas, a ao do
vento, da chuva ou qualquer outra intemprie
poder modific-lo. Mas, imaginemos que uma
pessoa cometa qualquer ato que promova um
estrago na forma do castelo, como, por
exemplo, um golpe com a mo ou um objeto
qualquer. Esse suposto ato, sem qualquer
justificativa, causar um dano ao castelo
imaginrio. 54

Essa figura hipottica do dano serve para, por comparao,


estabelecer que o castelo de areia a intimidade, a vida, a liberdade, a
igualdade, a segurana de uma pessoa qualquer. Qualquer estrago nesse

52
53
54

Idem, p. 45.
BARBOZA, Jovi Vieira. Op. Cit., p. 129.
BARBOZA, Jovi Vieira. Op. Cit., p. 129.

castelo imaginrio ser considerado um dano causado vtima, suscetvel de


indenizao pelo instituto da responsabilidade civil. 55
O dano material consiste no prejuzo financeiro sofrido pelo paciente
at se reabilitar dos efeitos dos danos decorrentes do erro mdico. Neste caso,
os responsveis pelo dano devem indenizar todas as despesas at o fim da
convalescena do paciente, consoante os Artigos 949 e 950 do CC:

Art. 949. No caso de leso ou outra ofensa


sade, o ofensor indenizar o ofendido das
despesas do tratamento e dos lucros cessantes
at ao fim da convalescena, alm de algum
outro prejuzo que o ofendido prove haver
sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual
o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou
profisso, ou se lhe diminua a capacidade de
trabalho, a indenizao, alm das despesas do
tratamento e lucros cessantes at ao fim da
convalescena, incluir penso correspondente
importncia do trabalho para que se
inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.
Pargrafo nico. O prejudicado, se preferir,
poder exigir que a indenizao seja arbitrada
e paga de uma s vez.
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950
aplica-se ainda no caso de indenizao devida
por aquele que, no exerccio de atividade
profissional, por negligncia, imprudncia ou
impercia, causar a morte do paciente, agravarlhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para
o trabalho. 56

Por fim, tambm h o dano reflexo, ou leso em ricochete, que se


resume no dano moral ou material sofrido pelo pai ou me, por consequncia
da morte do filho, vtima do erro mdico, ou vice-versa. Ou ainda o dano
sofrido pelo cnjuge virago decorrente da leso sofrida pelo cnjuge varo,
sendo a recproca verdadeira. 57
Assim o dano a essncia da responsabilidade civil, posto que,
inexistiria razo para se falar em indenizao se no houve tal elemento.
Inexiste responsabilidade civil sem dano.

55
56
57

Idem, p. 1269.
BRASIL, Repblica Federativa do. Op. Cit., p. 18.
VIANA, Thiago Henrique Fedri. Erro mdico: responsabilidade civil do mdico, hospital e
plano de sade. Campinas: Millennium, 2012, p. 56.

1.8 Responsabilidade Contratual e Extracontratual

A doutrina tambm divide a responsabilidade civil de acordo com a


qualidade da violabilidade do dever jurdico, ou seja, se a infrao do dever
jurdico oriunda de uma lei ou de um negcio jurdico.

O dever de indenizar pode ter como fonte, ou


fato gerador, o inadimplemento de uma
obrigao negocial, ou ento a leso de um
direito
subjetivo. Deste modo, diz-se
que,
quanto ao seu fato gerador, a responsabilidade
civil pode ser contratual e extracontratual. 58

A responsabilidade extracontratual advm de uma leso a um direito


subjetivo, pois, inexiste qualquer relao jurdica entre o ofensor e a vtima,
emanando a lei o dever jurdico do agente. Considera-se tal ilcito como
aquiliano ou absoluto. Acerca dessa dicotomia criada pela doutrina Cavalieri
Filho nos ensina:

Tanto na responsabilidade extracontratual


como na contratual h violao de um dever
jurdico preexistente. A distino esta na sede
desse
dever.
Haver
responsabilidade
contratual quando o dever jurdico violado
estiver previsto no contrato. A norma
convencional j define o comportamento dos
contratantes e do dever especifico a cuja
observncia ficam adstritos. E como os
contratos estabelecem um vinculo jurdico entre
os contratantes, costuma-se tambm dizer que
na responsabilidade contratual h uma relao
jurdica preexistente entre as partes. Haver,
por seu turno, responsabilidade extracontratual
se o dever jurdico violado no estiver previsto
no contrato, mas sim na lei ou ordem jurdica. 59

Ressalta-se que em relao a tal separao entre responsabilidade


contratual e extracontratual, existe uma ligao entre tais espcies, j que as

58

59

GABURRI, Fernando. Direito Civil para Sala de Aula - Responsabilidade Civil. 3 ed.
Curitiba: Juru, 2014, p. 41.
CAVALIERE FILHO, Sergio. Op. Cit., p. 16.

regras

dispostas

no

Cdigo

Civil

so

similares

para

ambas

as

responsabilidades (contratual e extracontratual).


Um importante ponto distintivo entre ambas as espcies reside
justamente na possibilidade de reduo, ou de afastamento, da indenizao em
caso de responsabilidade contratual, conforme pactuado entre as partes.
Gaburri Lembra que na responsabilidade contratual com pluralidade
de devedores no h presuno de solidariedade, conforme resulta expresso
no art. 265 do CC, ao passo que, se a ofensa delitual (extracontratual) tiver
mais de um autor, todos so considerados solidariamente responsveis, nos
termos da 2 parte do art. 942 do CC.

60

1.9 Espcies de danos

O erro mdico pode causar diversos danos autnomos, sendo


material, moral ou esttico.
O dano material consiste no prejuzo financeiro sofrido pelo paciente
at se reabilitar dos efeitos dos danos decorrentes do erro mdico. Neste caso,
os responsveis pelo dano devem indenizar todas as despesas at o fim da
convalescena do paciente, consoante os Artigos 949 e 950 do CC:
Art. 949. No caso de leso ou outra ofensa
sade, o ofensor indenizar o ofendido das
despesas do tratamento e dos lucros cessantes
at ao fim da convalescena, alm de algum
outro prejuzo que o ofendido prove haver
sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual
o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou
profisso, ou se lhe diminua a capacidade de
trabalho, a indenizao, alm das despesas do
tratamento e lucros cessantes at ao fim da
convalescena, incluir penso correspondente
importncia do trabalho para que se
inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.
Pargrafo nico. O prejudicado, se preferir,
poder exigir que a indenizao seja arbitrada
e paga de uma s vez.
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950
aplica-se ainda no caso de indenizao devida
60

GABURRI, Fernando. Direito Civil para Sala de Aula - Responsabilidade Civil. Op. Cit., p.
42.

por aquele que, no exerccio de atividade


profissional, por negligncia, imprudncia ou
impercia, causar a morte do paciente, agravarlhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para
o trabalho. 61

O dano moral a dor psquica sofrida pelo paciente por ter sido
lesado em virtude da conduta ilcita do mdico, hospital, plano de sade ou
qualquer outro causador do dano.
Considerando o entendimento do Colendo Superior Tribunal de
Justia, possvel a cumulao de pedido de indenizao em consequncia de
dano moral e de dano esttico:
Agravo regimental. Recurso especial no
admitido. Dano moral e dano esttico.
Cumulao. 1. Possvel a cumulao da
indenizao por dano moral com o dano
esttico. Precedentes. 2. A alegao de que a
condenao por danos morais e estticos, da
que decorrentes do mesmo fato, no foi
deferida em funo de ttulos diversos,
questo ausente do Acrdo recorrido, ficando
impossibilitado o exame do tema face a
ausncia de pre questionamento (Superior
Tribunal de Justia. Acrdo: AGA 305666/RI
(200000439215), 374087. Agravo regimental no
agravo de instrumento data da deciso:
29/08/2000, rgo julgador: Terceira turma, 3.
Agravo regimental improvido. Relator: Ministro
Carlos Alberto Menezes Direito. Fonte: DJ
DATA: 23/10/2000 PG: 00141. VEJA: RESP
162566-SP RESP 192823-RJ, RESP 219807SP (STJ). 62

O dano esttico, que no se confunde com dano moral, leso


causada integridade fsica da pessoa, que gera a deformao da aparncia,
ao contrrio do dano moral, pois, neste, o dano psquico afetando a
incolumidade da mente.63
Embora o dano esttico seja autnomo em relao s demais
espcies de leso, os seus reflexos podem gerar o dano moral.

61
62
63

VIANA, Thiago Henrique Fedri. Op. Cit., p. 55.


VIANA, Thiago Henrique Fedri. Op. Cit., p. 56.
Idem, p. 56.

CAPTULO II
NOES GERAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR

A compreenso de um plano geral no qual se incrusta o Direito do


Consumidor por demais importante, antes de adentrarmos pelos chapades
jurdicos alardeando a aplicao da Lei 8.078, de 11.09.1990, Cdigo de
Defesa e Proteo do Consumidor.

Como se sabe, at o advento do CDC, as


regras aplicadas s relaes de consumo eram
aquelas que vigoravam para a sociedade em
geral, isto o Cdigo Civil, o qual vigeu at
10.01.2003, quando entrou em vigor o Cdigo
atual. Importante notar que o Cdigo de 1916,
quando de sua edio, revogou os usos e
costume da poca, fazendo com que somente
a lei passasse aplicada de forma absoluta, at
a edio da chamada LICC, Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, em 1942, que reconhece a
possibilidade de lacunas ou omisses da lei,
com a aplicao dos usos e costumes. 64

Assim, como bem nos lembra o Professor Rizzatto Nunes, a lei


consumerista nos chegou com bastante atraso, pois o direito privado, que
regeu as relaes de consumo pelo sculo inteiro, adviera de inspiraes
fundadas no direito europeu do sculo anterior. 65
O mundo capitalista introduziu ferramentas poderosas a favor
daqueles que se arriscam em negcios comerciais e industriais, trouxe
invenes e aprimoramentos de tcnicas aplicadas ao desenvolvimento
industrial, tornando possvel que um turbilho de novos e atrativos produtos
invada as prateleiras das lojas, as telas da televiso, as pginas de revistas e
de jornais, induzindo as pessoas adquirirem cada vez mais, incentivadas pelo
modismo ou pelo modernismo. 66
Essa corrente constante de inovaes tecnolgicas tem deixado
muita gente de boca aberta diante das vitrines dos principais shoppings centers
64
65
66

BARBOZA, Jovi Vieira. Op. Cit., p. 39.


NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Op. Cit., p. 1 2.
BARBOZA, Jovi Vieira. Op. Cit., p. 40.

33

do mundo inteiro, assim como tem proporcionado muita dor de cabea a outro
sem-nmero de pessoas que compram o que no podem pagar e, outras
vezes, no obtm a satisfao almejada no momento da compra, por defeito
do produto, da oferta, m qualidade ou m-f de quem fabrica ou fornece o
produto ou servio adquirido. 67
Com o crescimento gigantesco das cadeias de produo, possvel
que um produto seja fabricado no Japo e consumido no Brasil (pese-se aqui o
fator globalizao). Assim, extremamente prescindvel que a cadeia formada
pelas pessoas que intermediam a comercializao do produto em questo seja
responsvel em todos os nveis, pois o que no de se admitir que o ltimo
elemento, o consumidor, seja o nico a correr riscos em toda a cadeia de
consumo. 68
A proteo do consumidor, ento, aparece para atender a princpios
ideolgicos, possibilitando uma anlise do comportamento da sociedade do
ponto de vista da riqueza, isto , de um lado o poderio econmico na figura do
fornecedor de produtos ou servios e, de outro lado, aquele que representa o
alvo desse poderio, cujo patrimnio ser proporcional e inversamente afetado
medida que adquira tais produtos ou servios do mercado fornecedor. Essa
viso nos apresentada, entre outros, por Bittar; in verbis:

Sob o prisma negocial e impulsionada pela


concentrao de vultuosos capitais em
empreendimentos industriais, comerciais ou de
prestao de servios, essa escalada tem feito
com que se estenda, por pases e continentes
diversos, a influncia de grandes empresas,
produtoras e distribuidoras de bens os mais
variados, que, alcanando pblicos infinitos
como consumidores, tm-nos sob sua esfera
de ao, para a satisfao de necessidades
prprias ou familiares, sejam vitais, pessoais ou
sociais. 69

Mister compreender, entretanto, que a a Constituio Federal do


Brasil de 1988, concebe o regime capitalista, nele incluindo a livre-iniciativa,
67
68
69

BARBOZA, Jovi Vieira. Op. Cit., p. 40.


Idem, p. 40.
BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2002, p. 1.

34

fato que merece ateno do legislador, visando a proteo daqueles que


sustentam a sociedade capitalista de massa, pois, do contrrio, a distribuio
de riquezas ficaria cada vez mais distante e, ainda, a conservao do Estado
Democrtico de Direito no seria possvel. 70
As relaes de consumos dos moldes atuais tm origem na
Revoluo Industrial e que, anteriormente, o que se vislumbrava era uma
relao singela entre o adquirente e o arteso.
de fundamental importncia destacar, inicialmente, que o Cdigo
de Defesa do Consumidor nasceu por expressa determinao constitucional.
Rememore-se que o constituinte de 1388 alou a defesa do consumidor a
status constitucional, ao inserir, dentre os direitos e garantias fundamentais, a
defesa do consumidor (CF, art. 5, XXXII). Ademais, ao regular os princpios
pelos quais se deve reger a ordem econmica, incluiu a defesa do consumidor
como postulado a ser respeitado (CF, art. 170). No bastassem estas duas
inseres, ao tratar das Disposies Constitucionais Transitrias o legislador
constituinte determinou ao legislador ordinrio que elaborasse o Cdigo de
Defesa do Consumidor (ADCT, art. 48).

71

Dessa forma, o Cdigo de Defesa do


Consumidor (Lei n 8078/90), ao ser elaborado
por expressa determinao constitucional e ao
se autodenominar norma de ordem pblica e
de interesse social (art. 1), assegurou sua
aplicao, enquanto microssistema legal, a
todos os ramos do direito, em que a presena
do consumidor possa ser encontrada. Da
poder afirmar que, sempre que houver uma
relao de consumo, a lei a ser aplicada ser a
lei consumerista, no importando tratar-se de
relao contratual ou extracontratual, isto
porque as regras principiolgicas do Cdigo de
Defesa do Consumidor ho de permear todo o
sistema jurdico vigente para assegurar a sua
prevalncia frente a qualquer outra norma que
com ela colida. 72

Fazendo-se uma relao de semelhana, pode-se dizer que o


Cdigo de Defesa do Consumidor para o consumidor o que a Consolidao
70
71
72

BARBOZA, Jovi Vieira. Op. Cit., p. 41.


Idem, p. 41.
MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 11.

35

das Leis do Trabalho para trabalhador. Ambas so legislaes dirigidas a


determinado segmento da populao visando ofertar uma proteo especial
aos mais fracos na relao jurdica.

A responsabilidade civil dos profissionais


liberais, por falhas na prestao de servios,
deve ser fixada mediante a apurao de culpa,
o que preceitua o Cdigo de Defesa do
Consumidor (art. 14, 4). Assim, a
responsabilidade subjetiva, constituindo-se
em exceo regra geral nsita na lei
consumerista. Dessa forma, em qualquer ao
indenizatria manejada contra profissional
liberal se exigir de seu proponente, alm da
demonstrao do dano e do nexo causal, a
prova da culpa do fornecedor de servio, em
qualquer de suas modalidades: negligncia,
imprudncia ou impercia. 73

O Cdigo Civil brasileiro adota como regra o princpio da


responsabilidade subjetiva, isto , fundada na culpa (arts. 186 e 927, caput),
pela qual a vtima somente obter o direito indenizao se provar que o
dano sofrido ocorreu por culpa do agente causador do dano. A culpa aqui
referenciada a lato sensu, que inclui, alm da culpa stricto sensu (falta de
prudncia, negligncia e impercia), tambm o dolo.

74

Segundo o disposto no art. 186 do Cdigo Civil, aquele que, por


ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 75
Desta conceituao pode-se depreender que a expresso ao ou
omisso voluntria est diretamente ligada vontade do agente de agir ou se
omitir, caracterizando assim o dolo, enquanto a negligncia ou imprudncia
est diretamente ligada culpa. 76

73
74
75
76

MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 13.


Idem, p. 14.
Ibidem, p. 14.
Idem, ibidem, p. 14.

36

2.1 Natureza contratual dos servios mdicos

Ao se referir palavra obrigao, como forma de definir o instituto,


somos levados a rememorar que o homem em sociedade vive cercado de
deveres e imposies, decorrentes de sua vida social, poltica ou de relaes,
algumas at sem eficcia jurdica, tais como os deveres morais, religiosos ou
de etiqueta; outras penetrando na rbita do direito criam relaes jurdicas que
devem ser respeitadas e cumpridas pelas partes. 77
Na maioria das vezes, o contrato de prestao de servios entre
mdico e paciente verbal ou tcito, raramente se tem um contrato escrito.
Assim, cogitar-se-ia que a aplicao das normas consumeristas sobre
nulidade de clusulas abusivas seria incua e ineficaz. 78
Mas no se deve olvidar de que as prticas abusivas encontram
terreno frtil em tais espcies de contratos (verbais e tcitos), por isso que foi
institudo o Cdigo de Defesa do Consumidor, a fim de salvaguardar e proteger
a fragilidade do consumidor, segundo as entrelinhas de sua exposio de
motivos.

Recurso Especial. Erro Mdico. Cirurgio


Plstico. Profissional Liberal. Aplicao do
Cdigo
de
Defesa
do
Consumidor.
Precedentes. Prescrio Consumerista.
I - Conforme precedentes firmados pelas
turmas que compem a Segunda Sesso, de
se aplicar o Cdigo de Defesa do Consumidor
aos servios prestados pelos profissionais
liberais, com as ressalvas do 4 do artigo 14.
II - O fato de se exigir comprovao da culpa
para poder responsabilizar o profissional liberal
pelos servios prestados de forma inadequada,
no motivo suficiente para afastar a regra de
prescrio estabelecida no artigo 27 da
legislao consumerista, que especial em
relao s normas contidas no Cdigo Civil.
Recurso especial no conhecido. 79

77
78
79

MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 65.


VIANA, Thiago Henrique Fedri. Op. Cit., p. 65.
Idem, p. 65 66.

37

Na sociedade moderna h, por assim dizer, uma necessidade


imperiosa de regular a existncia das relaes entre as pessoas. Nesse
sentido, algumas relaes obrigacionais surgiro decorrentes diretamente da
prpria lei, obrigando o indivduo a se conduzir dentro dos limites traados na
ordem jurdica; outras, como decorrncia das convenes livremente
pactuadas, para atender aos interesses recprocos, de receber e dar
prestaes.
Assim, a primeira ideia de obrigao tem a ver com um dever
jurdico, significando dizer que a todo direito corresponde uma obrigao.

Nos primrdios da civilizao, o cumprimento


da obrigao recaa sobre a prpria pessoa do
devedor, que respondia com seu prprio corpo
pelo adimplemento. No Direito Romano, a
evoluo do instituto teve seu incio por volta
do sculo IV a.C., com a edio da Lei Petlia
Papria, que passou a no mais admitir fosse a
execuo realizada sobre a pessoa do devedor,
devendo se processar sobre os seus bens. 80

Consoante essa nova orientao, extra-se das Institutas Romanas o


conceito formulado pelos jurisconsultos de Justiniano, de seguinte teor:
obrigao o vnculo jurdico ao qual nos submetemos coercitivamente,
sujeitando-nos a uma prestao, segundo o direito de nossa cidade. 81
Atualmente, esta questo est superada, pois no h mais dvida
quanto questo: a responsabilidade mdica contratual, ainda que se possa
considerar um tipo de contrato sui gerteris, pelo qual o profissional da
medicina se obriga prestao de um servio consciencioso e de acordo com
as tcnicas cientficas disponveis, sendo, assim, uma tpica obrigao de
meios.82
Assim, o fato de se considerar como contratual a responsabilidade
mdica no tem, ao contrrio do que poderia parecer, o resultado de presumir

80
81
82

MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 65.


Idem, p. 66.
Ibidem, p. 67.

a culpa. O mdico no se compromete a curar, mas a proceder de acordo com


as regras e os mtodos da profisso. 83
O contrato de servios mdico um contrato singular,

Pois para sua formao basta haver a


convergncia volitiva, isto , o encontro de
vontades quanto s bases em que se
desenvolver a relao, no havendo nenhuma
obrigatoriedade quanto a ser escrito, podendo
se manifestar pelas mais variadas formas,
inclusive de maneira rudimentar ou mesmo
informal. A relao pode ser estabelecida partir
da consulta marcada com a secretria do
mdico ou a partir da chamada do mdico por
ato do prprio paciente ou de algum em nome
dele, dentre outras formas. 84

Ademais, nesse tipo de contrato o objetivo a ser alcanado, isto , a


cura, no depende somente do profissional mdico, mas tambm do paciente
com a sua colaborao direta ou indireta. Quer dizer, no basta o mdico ser
competente e dedicado, pois o sucesso da empreitada depender em muito do
prprio organismo do paciente, das informaes por ele prestada, da correta
aceitao do que foi prescrito etc.

Assim, o adimplemento do contrato no a


cura, mas a dedicao, zelo e esforo do
profissional. Provando que assim agiu, isto ,
que aplicou toda sua tcnica e conhecimento
para que o paciente atingisse a cura, o mdico
ter cumprido sua parte no contrato e no se
poder falar em inadimplemento se o paciente
no se curou, pois a obrigao ter sido de
meio e no de resultado. 85

dessa relao pessoal entre mdico e paciente que exsurge o


carter intuitu personae desse tipo de contrato. Tambm por isso sua
bilateralidade, tendo em vista que o contrato impe obrigaes recprocas.
83

84
85

BOMTEMPO, Tiago Vieira. O dever de informar na relao mdico-paciente inserido no


cdigo de defesa do consumidor. Disponvel em: http://ambito-juridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13169&revista_caderno=10. Acesso em: 22 set.
2014.
MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 68.
Idem, p. 68.

Alm disso, quase sempre um contrato oneroso, de trato sucessivo e


comutativo.
Assim, o contrato mdico apresenta-se, dentro do quadro geral das
obrigaes negociais, como um tpico contrato de prestao de servios, que
no regido pela legislao do trabalho, porque versa sobre atividade de
profissional liberal. As prestaes devidas pelas partes so: da parte do
mdico, de prestar o melhor servio correspondente sua formao tcnica;
e, da parte do cliente, o pagamento dos honorrios correspondentes ao
servio

prestado

cumprir

com

as

determinaes

independentemente dos resultados que sero obtidos.

mdicas,

86

Cabe destacar que tratando-se de contrato realizado com entidade


hospitalar haver, regra geral, um contrato de prestao de servios de
natureza complexa, tendo em vista que nele estar inserida a prestao dos
servios mdicos, sem aquele carter personalssimo, pois o paciente poder
ser atendido por qualquer dos mdicos que estejam de planto, bem como
pelos diversos especialistas que se faam necessrios no curso do
tratamento/atendimento.

86

MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 68.

CAPTULO III
RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA

A responsabilidade civil consiste em um conjunto de princpios e


normas que visam a restabelecer o convvio entre as pessoas, por meio de
reparao de danos.
Esse instituto jurdico existe desde os tempos mais remotos da
humanidade e vem evoluindo com o passar dos tempos.
H 1.700 a.C. o Cdigo de Hamurabi, que adotava entre os seus
princpios a Lei de Talo, cominava as seguintes penas para os mdicos que
cometessem o erro:

XIII - Mdicos e Veterinrios.


218 - Se um mdico trata algum de uma grave
ferida com a lanceta de bronze e o mata ou lhe
abre uma inciso com a lanceta de bronze e o
olho fica perdido, se lhe devero cortar as
mos.
219 - Se o mdico trata o escravo de um
liberto de uma ferida grave com a lanceta de
bronze e o mata, dever dar escravo por
escravo. 87

Frente ao rigor dessas penas, o homem passou a raciocinar que o


uso da retaliao no ressarcia o dano causado, mas, sim, gerava outro dano.
Por isso, vingana privada evoluiu para a composio voluntria. Esta se
materializava atravs da poena fixada pela vtima, que consistia em pagamento
de uma indenizao em dinheiro ou objetos, a fim de compensar o dano.

88

Durante muitos sculos, a medicina esteve


revestida de carter religioso e mgico,
atribuindo-se aos desgnios de Deus a sade e
a morte. Neste contexto, no se cogitava
responsabilizar o mdico que apenas
participava de um ritual, talvez intil, pois
dependente da vontade Divina. At incio do
sculo passado, o mdico era visto como um
87
88

VIANA, Thiago Henrique Fedri. Op. Cit., p. 25.


Idem, p. 25

41

profissional cujo ttulo lhe garantia a


oniscincia, mdico da famlia, amigo e
conselheiro, figura de uma relao social que
no admitia dvida sobre a qualidade de seus
servios, e, menos ainda, a litigncia sobre
eles. O ato do mdico se resumia na relao
entre uma confiana (do paciente) e uma
conscincia (do prprio mdico). 89

O Brasil adota a teria da culpa no caso erro mdico, nos termos dos
Artigos 186 do Cdigo Civil e 14, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
quando se trata de responsabilidade do mdico.
A Constituio Federal veda a discriminao em virtude de classe
social, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas. Isso quer dizer que se
um doente estiver em estado de emergncia s portas de um hospital ou
clnica privada dever ser atendido pelos mdicos plantonistas, embora no
tenha condies de pagar os honorrios do profissional. Aps a cessao do
estado grave, dever ser transferido ao estabelecimento hospitalar do Sistema
nico de Sade.
II - O alvo de toda a ateno do mdico a sade do ser humano,
em benefcio da qual dever agir com o mximo de zelo e o melhor de sua
capacidade profissional. 90
O mdico no age vinculado ao resultado de cura do paciente, haja
vista que a sua obrigao de meio e no de resultado, exceto no caso de
cirurgia plstica (esttica). Assim, o profissional da sade deve usar todos os
meios para curar o doente, estudar a literatura mdica e sua evoluo
constante, mas no se vincular ao resultado. Ao contrrio, por exemplo, o
caso do engenheiro civil, que deve entregar a obra pronta, sendo sua
obrigao de resultado.
III - Para exercer a Medicina com honra e dignidade, o mdico
necessita ter boas condies de trabalho e ser remunerado de forma justa.

91

Vale lembrar que os valores sociais do trabalho constituem


fundamentos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. O mdico
exerce servio pblico voltado para o bem da humanidade, por isso deve ser
89
90
91

MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 95.


VIANA, Thiago Henrique Fedri. Op. Cit., p. 4.
Idem, p. 4.

42

bem remunerado, a fim de que possa ter condies de se especializar a cada


dia, e prestar servios com qualidade e eficincia.
Ademais, todo o desenvolvimento tecnolgico disposio da
medicina criou oportunidades, gerou novas especialidades profissionais, e
aumentou os riscos tendo em vista que os mesmos aparelhos e tcnicas
colocados a servio do homem pode tambm funcionar mal, ou ser
inadequadamente utilizado, gerando por via de consequncia, danos
extraordinrios, podendo culminar em leses de toda ordem e at com o
evento morte.
Na teoria da culpa, a responsabilidade civil exige a existncia dos
elementos subjetivos: dolo ou culpa em sentido estrito. O dolo consiste na
vontade de lesar, ao passo que a culpa stricto sensu relaciona-se a conduta
negligente, imprudente ou imperita. 92

Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso.


Recurso de apelao cvel - ao ordinria de
indenizao. Erro mdico - medicamento
causador de alergia grave - causa morte da
paciente - esposa e me dos autores preliminares:
cerceamento
de
defesa
ausncia de prova pericial e sentena extra e
ultra petita- preliminares afastadas. Erro
comprovado - dever de indenizar pensionamento mensal e dano moral
quantum indenizatrio devido pelo mdico mantido - responsabilidade objetiva do hospital
- afastamento mantido - recurso improvido Sentena mantida. O Juiz o destinatrio das
provas, cabendo a ele aferir e aquilatar sobre a
necessidade ou no de sua produo, para a
formao do seu convencimento. No
caracteriza cerceamento de defesa a no
realizao de prova pericial, uma vez que os
elementos coligidos nos autos eram suficientes
para a formao do convencimento judicial.
Bem como a postulao dos valores
pretendidos a ttulo de indenizao por danos
morais e pensionamento mensal vm inseridos
na inicial, no h falar-se em sentena extra e
ultra petita. A ministrao equivocada do
medicamento clorafenicol, que o profissional
mdico tinha pleno conhecimento que a
paciente era alrgica e vem ocasionar a morte
de ente familiar dos autores em decorrncia de
choque anafiltico, demonstra a culpa por
negligncia na prestao do servio e o dever
92

VIANA, Thiago Henrique Fedri. Op. Cit., p. 26.

43

de indenizar. Considerando que o valor fixado


ttulo de indenizao por danos morais no se
mostra excessivo ou absurdo, mesmo porque
encontra-se
dentro
do
princpio
da
razoabilidade e proporcionalidade, deve ser
mantido. Destarte, o pensionamento mensal
visa a recompor o prejuzo causado por meio
do ato ilcito praticado pelo requerido, e deve
ser mantido, mormente, se a vtima fatal auferia
remunerao mensal, decorrente de atividade
profissional e esse valor corresponde a 2/3
(dois teros) do que percebia mensalmente,
fixados em salrios mnimos da data do evento
morte, que so devidos at quando a falecida
completaria 65 anos, inclusive, benefcios
previdencirios e o 13 salrio. Na hiptese em
que o dano, morte da paciente, decorre de
falha tcnica restrita ao profissional mdico e,
este no tem nenhum vnculo com o hospital,
seja de emprego ou de mera preposio, no
cabe atribuir ao nosocmio a obrigao de
indenizar, devendo ser mantida a sentena que
o afastou dessa responsabilidade, mormente,
quando verifica-se que no houve falha na
prestao do servio oferecido pelo hospital
(TJMT - Quinta cmara cvel - Apelao N
45418/2010 - Classe CNJ - 198 - Comarca de
Arenpolis - Desembargador Sebastio De
Moraes Filho - Presidente Da Quinta Cmara
Cvel E Relator). 93

A rigor no se espera que o mdico, profissional focado na sade,


tenha a vontade deliberada de causar o mal ao paciente. Portanto, geralmente,
o erro mdico praticado por negligncia, imprudncia e impercia.
Todo esse quadro remete-se ao estudo da responsabilidade civil por
deficincia, erros e falhas na prestao dos servios mdico-hospitalares que,
para melhor compreenso, dever ser analisada sob dois ngulos distintos:
quando prestada pessoal e diretamente pelo mdico, como profissional liberal;
e, quando prestada de forma empresarial atravs dos hospitais, clnicas, casas
de sade, bancos de sangue, laboratrios e planos de sade. 94
Verifica-se que o mdico somente poder ser responsabilizado se
agir com culpa ou dolo, nos termos da teoria da responsabilidade civil subjetiva.
Mas a teoria da culpa evoluiu para teoria do risco, portanto, se
atividade econmica causa risco ao consumidor, o fornecedor do servio deve
93
94

VIANA, Thiago Henrique Fedri. Op. Cit., p. 144 145.


MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 96.

44

ser responsabilizado independentemente de culpa. Neste caso, apenas deve


ser comprovado o nexo de causalidade entre a conduta (ao ou omisso) e o
resultado. 95
Conclui-se que a responsabilidade civil subjetiva exige os seguintes
requisitos legais: conduta (dolosa ou culposa), resultado (dano moral ou
material) e nexo causal (vnculo entre a conduta e o resultado).
A responsabilidade civil

objetiva

demanda

to

somente

comprovao do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Logo, no


importa a vontade do agente, mas, sim, o resultado danoso.

96

Os atos mdicos consistem em obrigao de meio e de resultado.


Em regra, a atividade mdica desenvolve-se como obrigao de meio, isto , o
mdico utiliza-se de seu conhecimento para tratar o paciente, sem vincular-se
ao resultado de cura. Por isso, neste caso, a responsabilidade subjetiva.
No entanto, o cirurgio plstico tem obrigao de resultado no caso
de cirurgia plstica esttica, haja vista que o seu ato mdico focado em
resultado esttico. H autores que entende que a obrigao de resultado tem
como consequncia a regra geral da responsabilidade do Cdigo de Defesa do
Consumidor, a responsabilidade objetiva. Outros entendem que trata-se de
responsabilidade subjetiva com presuno de culpa.
Mas, quando o cirurgio plstico efetua uma cirurgia reparatria, por
exemplo, no caso de queimaduras, a obrigao de meio, assim sendo, sua
responsabilidade subjetiva. O hospital enquadra-se nas regras sobre
responsabilidade

civil

objetiva,

ou

seja,

obrigado

indenizar

independentemente de culpa do seu empregado ou preposto, em relao ao


dano causado, segundo a jurisprudncia:

Indenizao por erro mdico. Ao movida


contra o hospital e o profissional liberal.
Responsabilidade objetiva do nosocmio e
subjetiva do mdico, dependendo esta ltima,
da comprovao da culpa, na forma do artigo
14, 4, CDC inverso do nus probatrio.
Possibilidade, desde que presente os requisitos
95
96

MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 28.


Idem, p. 28.

45

no artigo 6, VIII, CDC. Honorrios periciais a


serem arcados pelo ru agravante aplicao do
enunciado n34 do centro de debates, estudos
e pesquisas deste tribunal. Recurso desprovido
(TAPR AI 0280862- 8 (234842) Curitiba
188 C. Civ. Rei. Des. Luz Lopes DJPR
08.04.2005). 97

Os Artigos 927, 932, III, e 933 do Cdigo Civil Brasileiro asseveram:


Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e
187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao
de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem.
932. So tambm responsveis pela reparao
civil: - o empregador ou comitente, por seus
empregados, serviais e prepostos, no
exerccio do trabalho que lhes competir, ou em
razo dele;
[...]
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos 1 a
V do artigo antecedente, ainda que no haja
culpa de sua parte, respondero pelos atos
praticados pelos terceiros ali referidos. 98

Os hospitais, por terem responsabilidade civil objetiva, respondem


pelos atos de terceiros, ou seja, empregados ou prepostos. Assim, o erro
mdico praticado pelo mdico empregado gera a responsabilidade subjetiva do
mdico, e objetiva do hospital (empregador). s vezes, o mdico no
empregado, mas, preposto, quando executa um ato mdico (cirurgia), no centro
cirrgico do hospital, sem manter vnculo empregatcio com este, conforme
jurisprudncia:

Ao de indenizao por danos morais Agravo retido - Preliminar de ilegitimidade


passiva afastada - No-acolhimento de
prescrio - Incidncia das normas do Cdigo
de Defesa do Consumidor - Erro Mdico Responsabilidade objetiva do estabelecimento
hospitalar em face de ato de preposto - Valor
da indenizao razovel - Ausncia de
sucumbncia recproca. O estabelecimento
hospitalar prestador de servios que se
97
98

VIANA, Thiago Henrique Fedri. Op. Cit., p. 29.


Idem, p. 29.

46

compromete a prestar auxlio mdico por meio


de profissionais que indica, incidindo sobre a
relao s normas do consumidor [...] (TJMS
A C-O 2005.005608-8/0000-00 Dourados
4 T Cv. Rei. Des. Atapo da Costa Feliz j.
10.04.2007 DOEMS 23.04.2007). 99

At mesmo as operadoras de plano de sade esto sendo


condenadas com base na teoria do risco, por consequncia de erro mdico,
tendo-se em vista a relao jurdica de credenciamento de seu mdico ou
hospital (prepostos) e a obrigao de zelar pela qualidade dos servios de seus
credenciados, seja hospital ou mdico:

Ao de indenizao - Responsabilidade Civil Erro Mdico - Morte do Paciente - Nexo Causal


Constatado - Conduta Culposa - Indenizao
Devida - Responsabilidade Solidria Do
Hospital E Da Operadora De Plano De Sade Danos Materiais - Ausncia De Comprovao Penso Mensal - Filho Maior - Inocorrncia de
Demonstrao de Dependncia Econmica
Improcedncia - Honorrios Advocatcios Critrio
de
fixao.
Somente
enseja
indenizao se comprovada a conduta culposa
do mdico na prestao de seus servios ao
paciente. Embora o mdico no contrate a
cura, nem assuma em geral, uma obrigao de
resultado, impe-se o dever de agir com zelo,
cuidado e atenta vigilncia na execuo dos
servios profissionais. Verificada a ocorrncia
de imprudncia, negligncia ou impercia,
ocasionando a morte do paciente, tal fato
importa no dever de indenizar. A indenizao
por dano morai deve proporcionar vtima
satisfao na justa medida do abalo sofrido,
sem enriquecimento sem causa, produzindo,
no causador do mal, impacto suficiente para
dissuadi-lo de igual e semelhante atentado.
Incumbindo ao hospital zelar pela eficincia dos
servios
prestados,
principalmente,
considerando-se a confiana que lhe foi
depositada pelo paciente, tem o mesmo
responsabilidade em face do erro de mdico
integrante do seu corpo clnico. A fornecedora
de plano de sade deve responder pelos erros
atribudos aos mdicos vinculados a ela,
mormente em ocorrendo a suposta conduta
antijurdica no hospital por ela credenciado,
tendo em vista a sua obrigao de zelar pela
qualidade e eficincia dos servios mdicos
contratados e colocados disposio do
paciente. Ao contrrio dos danos morais, os
99

VIANA, Thiago Henrique Fedri. Op. Cit., p. 30.

47

danos materiais devem ser devidamente


comprovados.
A
possibilidade
de
pensionamento em razo da morte de filho
maior de idade est condicionada prova da
efetiva dependncia econmica dos pais. Para
fixao dos honorrios deve-se levar sempre
em considerao o grau de zelo profissional, o
lugar da prestao do servio, a natureza e
importncia da causa, o trabalho realizado pelo
advogado e o tempo exigido para o seu servio
(TJMG - Processo - Apela o Cvel
1.0145.01.006349-6/001
6349685.2001.8.13.145 - Relator(a) Des.(a) Alvimar
de vila - rgo Julgador/ Cmara - Cmaras
Cveis Isoladas / 128 Cmara Cvel - Comarca
de Origem Juiz de Fora - Data de Julgamento 1
3/02/2008 - Data da publicao da smula
08/03/2008). 100

Contudo, os responsveis pelo erro mdico podem excluir a ilicitude


da conduta quando ocorrem as hipteses do Artigo 188 do Cdigo Civil ou em
caso de culpa exclusiva do paciente, caso fortuito ou fora maior.
H culpa exclusiva da vtima (paciente), por exemplo, quanto este
no cumpre a prescrio mdica ou emite uma informao equivocada ao
mdico, causando-se o erro de diagnstico. 101
A fora maior advm de fatos naturais, ao passo que caso fortuito
um fato imprevisvel e seu causador indeterminvel. Exemplificando, no meio
de uma cirurgia cai um raio, queima o aparelho e paciente vem a falecer. E, no
caso fortuito, a medicao gera alergia, sendo imprevisvel e indeterminvel a
causa. Por fim, a parte mais rdua de responsabilizar o infrator est
relacionada prova das condutas ilcitas causadoras do erro mdico.
O mdico deve cumprir e fazer cumprir o Cdigo de tica Mdica, de
modo que no pode acobertar ou dissimular ato mdico ilcito praticado por um
colega.
V

Compete

ao

mdico

aprimorar

continuamente

seus

conhecimentos e usar o melhor do progresso cientfico em benefcio do


paciente. 102

100
101
102

VIANA, Thiago Henrique Fedri. Op. Cit., p. 30 31.


Idem, p. 31.
VIANA, Thiago Henrique Fedri. Op. Cit., p. 4.

48

Um dos principais deveres do mdico consiste em estudar para


obter diagnstico preciso, pois, muitas vezes, o erro mdico decorre de
diagnstico equivocado.

VI - O mdico guardar absoluto respeito pelo


ser humano e atuar sempre em seu benefcio.
Jamais utilizar seus conhecimentos para
causar sofrimento fsico ou moral, para o
extermnio do ser humano ou para permitir e
acobertar tentativa contra sua dignidade e
integridade. 103

Esse preceito milenar, pois advm do juramento de Hipcrates e,


alm disso, consta entre os princpios da Resoluo n 37/194, de 18 de
Dezembro de 1982 da ONU.
O mdico no pode se curvar administrao de hospital ou s
diretrizes de plano de sade que o obriguem a praticar atos mdicos em favor
de interesses econmicos, contudo, contrrios ao tratamento eficaz e ao
restabelecimento da sade de seu paciente, por exemplo, no caso de existir a
cirurgia endovascular, mas o plano de sade, apenas, autorizar a cirurgia
aberta, por ter valor inferior.

104

Atualmente, as doenas ocupacionais advindas do acidente do


trabalho atpico, saturam os institutos de previdncia, haja vista as
consequncias terrveis da incapacidade laboral geradas por tais enfermidades.

3.1 Da responsabilidade civil no dano esttico

103
104

Idem, p. 4.
Ibidem, p. 5.

49

O dano esttico consiste numa espcie autnoma de dano


extrapatrimonial, que lesa a integridade fsica da pessoa natural, ao passo que
o dano moral agride a incolumidade da mente.
Como j mencionado, o mdico cirurgio plstico, quando se
compromete a prestar o servio relacionado cirurgia esttica, assume a
obrigao de resultado. Logo, para alguns autores, tem responsabilidade
objetiva.

Tambm

jurisprudncia

minoritria

compartilha

mesmo

entendimento:

APELAO CIVEL. RESPONSABILIDADE


CIVIL.
CIRURGIA
PLSTICA.
RESPONSABILIDADE
DE
RESULTADO.
PROVA PERICIAL. TCNICA UTILIZADA
INDICADA. No se conhece do agravo retido
interposto quando ausente pedido de
apreciao
expresso
em
relao
aos
fundamentos que pretende ver modificado. Em
se
tratando
de
cirurgia
esttica,
a
responsabilidade do mdico objetiva. A tarefa
mdica do cirurgio, portanto, no se
caracteriza como obrigao de meio, mas verte
obrigao de resultado. Em se tratando de
procedimento puramente esttico, como na
hiptese dos autos, objetivando apenas o
embelezamento, o contrato mdico-paciente
de resultado, no de meio. A percia produzida
deixou inconteste que o procedimento adotado
pelo mdico foi o correto. Verifica-se que os
rus agiram dentro da conduta coerente e
prudente que era esperada, no havendo
motivo para ser imputada responsabilidade
que est sendo postulada pela parte autora.
AGRAVO RETIDO NO CONHECIDO. APELO
DESPROVIDO.
(Apelao
Cvel
N
70036962694, Quinta Cmara Cvel, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Romeu Marques
Ribeiro Filho, Julgado em 23/02/2011). 105

No entanto, h vasta jurisprudncia no sentido de que, ainda que a


obrigao seja de resultado a responsabilidade subjetiva com culpa
presumida.
Responsabilidade Civil. Erro mdico. Cirurgia
plstica. Obrigao de resultado. Presuno de
105

RIO GRANDE DO SUL (ESTADO). Apelao Cvel n. 70036962694. Rel. Des. Romeu
Marques Ribeiro Filho. Disponvel em: http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download
/exibe_documento.php?ano=2011&codigo=224561. Acessado em: 22 de nov. de 2014.

50

culpa em caso de leso ao paciente que


implica dever do cirurgio de comprovar as
razes da leso. Dever do mdico de informar
ao paciente o risco especfico da cirurgia. Dano
moral. Indenizao mantida, considerados o
dano e a natureza da leso. Recurso
improvido. (TJSP - 9220493-80.2008.8.26.0000
Apelao - Relator(a): Hamid Bdine Comarca: Santo Andr - rgo julgador: 8R
Cmara de Direito Privado Data do
julgamento: 29/02/2012 - Data de registro:
30/03/2012 Outros nmeros: 994080429543).
106

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE


CIVIL.
AO
DE
INDENIZAO.
BLEFAROPLASTIA
E
RITIDOPLASTIA.
AUSNCIA DE ERRO MDICO. A obrigao
assumida pelo cirurgio plstico na cirurgia
esttica embelezadora de resultado e sua
responsabilidade subjetiva, com culpa
presumida, sendo do profissional o nus de
comprovar que no agiu com culpa em
qualquer das modalidades: negligncia,
imprudncia ou impercia. Aplicao do art. 14,
4, do CDC. Hiptese em que a prova pericial
e testemunhal demonstra que o demandado se
valeu da tcnica correta ao efetuar a
blefaroplastia e a ritidoplastia na autora, no
havendo qualquer elemento nos autos no
sentido de que os alegados danos
(desalinhamento das orelhas e ptose no olho
direito) da paciente tenham sido decorrentes de
qualquer conduta do demandado, no havendo
falar em responsabilizao civil do mdico
cirurgio e, por conseguinte, na obrigao de
indenizar. Prova pericial que confirma a
inexistncia de seqelas. Sentena de
improcedncia
mantida.
APELAO
DESPROVIDA. (TJ-RS - AC: 70059646836
RS , Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Data
de Julgamento: 29/05/2014, Dcima Cmara
Cvel, Data de Publicao: Dirio da Justia do
dia 16/06/2014)107
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE
CIVIL.
AO
DE
INDENIZAO.
MAMOPLASTIA. CICATRIZES INDESEJADAS.
RESPONSABILIDADE
CIVIL
DO
NOSOCMIO. cedio que os hospitais, na
qualidade de prestadores de servios,
respondem independente de culpa pelo servio
defeituoso prestado ou posto disposio do
consumidor, responsabilidade que afastada
106
107

VIANA, Thiago Henrique Fedri. Op. Cit., p. 33.


RIO GRANDE DO SUL (ESTADO). Apelao Cvel n. 70059646836. Rel. Des. Paulo
Roberto Lessa Franz. Disponvel em: http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download
/exibe_documento_att.php?ano=2014&codigo=791086. Acessado em: 22 de nov. de 2014.

51

sempre que comprovada a inexistncia de


defeito ou a culpa exclusiva do consumidor, ou
de terceiro, ex vi do art. 14 , 3 do CDC .
AUSNCIA DE ERRO MDICO. A obrigao
assumida pelo cirurgio plstico na cirurgia
esttica embelezadora de resultado e sua
responsabilidade subjetiva, com culpa
presumida, sendo do profissional o nus de
comprovar que no agiu com culpa em
qualquer das modalidades: negligncia,
imprudncia ou impercia. Aplicao do art. 14 ,
4 , do CDC . DEVER DE INDENIZAR
INEXISTENTE. Hiptese em que a prova
pericial e testemunhal demonstra que o mdico
demandado se valeu da tcnica correta ao
efetuar a mamoplastia na autora, no havendo
qualquer elemento nos autos no sentido de que
a cicatriz hipertrfica da paciente tenha sido
decorrente
de
qualquer
conduta
do
demandado,
no
havendo
falar
em
responsabilizao civil do mdico cirurgio e,
por conseguinte, na obrigao de indenizar.
Sentena
de
improcedncia
mantida.
APELAO DESPROVIDA. (TJ-RS AC
70061104394, Relator: Paulo Roberto Lessa
Franz, Data de Julgamento: 25/09/2014,
Dcima Cmara Cvel, Data de Publicao:
Dirio da Justia do dia 03/10/2014)108

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE


CIVIL.
AO
DE
INDENIZAO.
ABDOMINOPLASTIA.
CICATRIZES
INDESEJADAS.
AUSNCIA
DE
ERRO
MDICO. A obrigao assumida pelo cirurgio
plstico na cirurgia esttica embelezadora de
resultado e sua responsabilidade subjetiva,
com culpa presumida, sendo do profissional o
nus de comprovar que no agiu com culpa em
qualquer das modalidades: negligncia,
imprudncia ou impercia. Aplicao do art. 14 ,
4 , do CDC . Hiptese em que a prova
pericial e testemunhal demonstra que o
demandado se valeu da tcnica correta ao
efetuar a abdominoplastia na autora, no
havendo qualquer elemento nos autos no
sentido de que a cicatriz hipertrfica da
paciente tenha sido decorrente de qualquer
conduta do demandado, no havendo falar em
responsabilizao civil do mdico cirurgio e,
por conseguinte, na obrigao de indenizar.
Sentena
de
improcedncia
mantida.
ASSISTNCIA
JUDICIRIA
GRATUITA.
DEFERIMENTO DO BENEFCIO. cedio que
a AJG pode ser requerida a qualquer tempo e
que a concesso do benefcio no supe
108

RIO GRANDE DO SUL (ESTADO). Apelao Cvel n. 70061104394. Rel. Des. Paulo
Roberto Lessa Franz. Disponvel em: http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download
/exibe_documento_att.php?ano=2014&codigo=1537806. Acessado em: 22 de nov. de 2014.

52

estado de miserabilidade da parte. Hiptese em


que os elementos dos autos demonstram a
impossibilidade de a parte arcar com as
despesas processuais sem prejuzo do seu
sustento.
Deferimento
do
benefcio.
APELAO DESPROVIDA. PEDIDO DE AJG
DEFERIDO. (TJ-RS - AC: 70055398358 RS ,
Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Data de
Julgamento: 01/08/2013, Dcima Cmara
Cvel, Data de Publicao: Dirio da Justia do
dia 13/08/2013)109

Observa-se, portanto, que h divergncias por parte da doutrina e


jurisprudncia sobre obrigao de meio e resultado, e responsabilidade civil
subjetiva ou objetiva.
importante ressaltar que, conforme preceitua o j citado art. 927
do Cdigo Civil, os casos de responsabilidade civil objetiva decorrem de
previso legal expressa ou quando a atividade exercida pelo autor implicar, por
sua prpria natureza, riscos para o direito de outrem. Nesse sentido, os
hospitais ou clnicas so objetivamente responsveis, porque o artigo 14 do
CDC salienta que O fornecedor de servios responde, independentemente da
existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.110
Quanto responsabilidade dos profissionais liberais, o 4 do
mesmo artigo supracitado estabelece como regra que a responsabilidade
pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de
culpa.111 O entendimento majoritrio, portanto, no sentido de que os casos
em que h obrigao de resultado, como o da cirurgia esttica, so excees
regra do 4 do art. 14 do CDC, nos quais dever haver a inverso do nus da
prova, ocorrendo a presuno de culpa do profissional mdico, a quem caber
demonstrar que o evento danoso ocorreu por fato externo e alheio a sua
vontade.
109

110

111

RIO GRANDE DO SUL (ESTADO). Apelao Cvel n. 70055398358. Rel. Des. Paulo
Roberto Lessa Franz. Disponvel em: http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download
/exibe_documento_att.php?ano=2013&codigo=1302338. Acessado em: 29 de nov. de 2014.
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compilado.htm. Acesso em: 29 nov. 2014.
Idem.

53

J na hiptese de cirurgia plstica reparadora, nos casos de


deformao por acidente, queimadura ou outras alteraes que necessitem
operao, o cirurgio plstico tem obrigao de meio, pois no est vinculado
ao resultado de embelezamento. Neste caso, sua responsabilidade civil
subjetiva:

Responsabilidade Civil. Erro mdico. Cirurgia


plstica reparadora. Obrigao de meio. Dano
esttico.
Incorrncia.
Contra-indicaes.
Sequelas. Danos morais. I - No havendo
indcios de que a parte esteja incapacitada para
o trabalho, improcede
o pedido de
pensionamento vitalcio. II No se concebe a
transferncia dos gastos de cirurgia que pode
ser feita gratuitamente atravs do SUS, pois o
desejo de ser operada em clnica particular
revela, na verdade, mero capricho da parte, o
que, evidncia, no merece tutela. III Ficou
demonstrado que o procedimento cirrgico no
provocou nenhuma deformidade ou assimetria
no corpo da paciente. IV Alm disso, a
permanncia do abdmen em avental no
guarda relao com a falta de zelo dos
mdicos, que, salvo melhor juzo, despenderam
todos os esforos possveis para minimizar o
problema. o que basta para eximir a
responsabilidade das rs, nesse particular, pois
a cirurgia plstica reparadora encerra
obrigao de meio. Portanto, no h dano
esttico a ser indenizado. V Por outro lado,
vislumbra-se nexo de causalidade entre os
danos sofridos pela apelante e a conduta dos
prepostos do INPS (nesse caso, sucedido pela
Unio) e da FESO, que, respectivamente,
autorizaram e realizaram, em circunstncias
inadequadas, o procedimento cirrgico que deu
causa s sequelas descritas no laudo pericial.
112

Pode-se verificar ento que o cirurgio plstico, dependendo do


servio mdico prestado, ter obrigao de meio ou de resultado, logo a
responsabilidade do profissional ora subjetiva ou subjetiva com presuno de
culpa.

3.2 Informao causadora do dano


112

VIANA, Thiago Henrique Fedri. Op. Cit., p. 34.

54

A informao um elemento fundamental dentro da sistemtica do


cdigo, sendo ela um dos elementos possveis de causar acidentes de
consumo, ou defeito. O caput do artigo 14 do CDC apresenta isso de forma
clara. De acordo, o consumidor pode sofrer danos decorrentes da falta de
informaes claras, precisas e ostensivas, e ainda pela falta de informaes
em lngua portuguesa, ou seja, informaes insuficientes. Com isso, se a
informa insuficiente pode causar dano, evidente que a total falta dela tambm
pode ocasionar danos. 113
Alguns servios so impossveis de serem prestados com o mnimo
de informao possvel, tendo como exemplo os servios prestados por planos
de sade regulamentados pela Agncia Nacional de Sade Suplementar.
Nesses servios existem importantes informaes quanto ao prazo de
carncia, cobertura do plano, reajuste de mensalidade, possibilidade de
resciso contratual em caso de inadimplncia, etc. Desta forma, se todas essas
informaes no foram prestadas anteriormente contratao do servio,
evidente que o consumidor poder sofrer algum prejuzo, em vista de que no
saber como utiliz-lo e certamente poder ser surpreendido com alguma
restrio.

3.3 Negativa de autorizao para internao ou tratamento

A recusa injustificada de autorizao para internao, realizao de


tratamento ou para cirurgia por empresa de planos de sade constitui-se em
ilcito, sendo motivo ensejador de reparao por danos morais, mormente se a
prescrio emana de mdico atestando aquela necessidade.

A negativa de cobertura de internao de


emergncia gera a obrigao de indenizar o
dano moral da resultante, considerando a
severa repercusso na esfera ntima do
paciente, j frgil pela patologia aguda que o
acomete, vindo a ser surpreendido com a
113

NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Op. Cit., p. 232.

55

informao de negativa por parte do plano de


sade. 114

Nesse sentido:

No se pode exigir um comportamento que fuja


dos parmetros da razoabilidade, sacrificando
a consumidora, que, apesar de cumprir
religiosamente com as suas obrigaes, se v
coarctada de efetivar procedimento cirrgico
indicado por profissional mdico, em virtude da
no autorizao da administradora do plano de
sade. Diante desse contexto a reparao do
dano moral deve ser impositiva, toda vez que a
prtica de qualquer ato ilcito viole a esfera
ntima da pessoa, causando-lhe humilhaes,
vexames, constrangimentos e dores. 115

De ressaltar que segundo alguns doutrinadores e, mesmo na


jurisprudncia de alguns tribunais, no que diz respeito ao tema em comento,
existem posicionamentos divergentes sob a alegao de tratar-se de mero
inadimplemento contratual que poderia gerar, quando muito, reflexo no campo
obrigacional, e se assim for, deve ser perseguida a indenizao por dano
material, se ocorrente a internao em hospital particular, no se podendo falar
em dano moral decorrente de descumprimento de contrato.

3.4 Reparao e indenizao

Se o dano for reparvel, por meio de outro ato mdico, como no


caso da cirurgia, a reparao deve ser especfica no sentido de restabelecer o
estado anterior do paciente.
Embora ocorra essa reparao, o paciente deve ser indenizado nas
hipteses e circunstncias legais e, assim, o Artigo 944 do Cdigo Civil
estabelece que o valor da indenizao mede-se com base na extenso do
dano.

114
115

MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 172.


MELO, Nehemias Domingos de. Op. Cit., p. 172.

56

O quantum debeatur, a ttulo de dano material, deve ser


comprovado pelos meios de provas admitidos pelo Cdigo de Processo Civil, a
fim de demonstrar todos os prejuzos e lucros cessantes oriundos do erro
mdico.116
Os danos morais e estticos so arbitrados pelos Magistrados,
considerando a extenso do dano em cada caso, valendo-se de laudo de
psiclogo forense, quando for necessrio e pertinente.

116

VIANA, Thiago Henrique Fedri. Op. Cit., p. 60.

CONSIDERAES FINAIS

O exerccio da medicina trata-se de um servio pblico, portanto a


pessoa ao tornar-se profissional da rea mdica deve se preocupar
diuturnamente com a sade pblica, tendo-se em vista que a qualquer
momento deve agir, seja no consultrio, hospital, na rua ou at mesmo dentro
de um avio, enfim em qualquer circunstncia.
O mdico no pode dissimular o erro mdico de outro colega, sob
pena de responder solidariamente, segundo o Artigo 942, pargrafo nico, do
Cdigo Civil.
A responsabilidade civil do mdico subjetiva, assim deve ser
comprovado o dolo ou a culpa, conforme jurisprudncia, excetuando-se na
hiptese de atuar com resultado, no caso de cirurgia plstica esttica.
Na relao de consumo a responsabilidade do fornecedor de servio
objetiva, ou seja, independe de culpa em sentido amplo. No entanto, em
relao aos profissionais liberais, dentre os quais o mdico, respondero pelos
seus atos com base na teoria da responsabilidade civil subjetiva, prevista no
40 do Artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Logo, o paciente no
est afastado das normas protetivas do CDC, consoante a jurisprudncia.
As normas ticas nacionais so a Constituio Federal e a Lei n
1.105/05, que dispe sobre biossegurana; assim, o mdico pesquisador deve
se curvar aos direitos e garantias fundamentais, sendo o primordial o direito
vida.
O mdico tem que considerar os reflexos do tratamento na sade do
paciente, frente literatura mdica, por isso deve estar em constante estudo e
pesquisa. Ante o exposto, esses postulados devem ser seguidos pelo mdico
como um sacerdcio, considerando a sua misso sagrada que consiste em
proteger

vida,

isentando-se,

consequentemente,

de

eventual

responsabilidade civil.
Na atualidade, pode-se verificar a existncia de diversos contratos
de prestao de servios com as mesmas caractersticas, em vista de que j

58

esto enraizados na sociedade de produo massificada e padronizada. Esses


servios so prestados de forma complexa, mas tambm existem servios que
so prestados de forma simples e direta, tendo como exemplo o servio de
atendimento mdico.
O mdico no age vinculado ao resultado de cura do paciente, haja
vista que a sua obrigao de meio e no de resultado, exceto no caso de
cirurgia plstica. Assim o profissional de sade deve usar todos os meios para
curar o doente, estudar a literatura mdica e sua evoluo constante, mas no
se vincula ao resultado.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078 compilado.htm. Acesso em: 29


nov. 2014.