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Desafios Da Constituicao Versao Eletronica
Desafios Da Constituicao Versao Eletronica
978-85-63049-02-5
Apresentao
Agradecimentos
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A Descriminalizao do Aborto
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LEITURA PRELIMINAR
O tema que me foi sugerido para esta palestra parece estar afirmando o
carter cientfico do Direito e, ao mesmo tempo, a possibilidade de uma metodologia interdisciplinar para se acessar esse tipo de conhecimento. Na verdade, a afirmao contm dois aspectos polmicos: o estatuto cientfico do direito e a efetiva
existncia da prtica da interdisciplinaridade nos estudos jurdicos.
1. Convm comear pela indagao sobre a cientificidade como o estatuto
prprio do conhecimento do direito. De fato, a resposta a essa questo tem importncia fundamental para a pesquisa no campo do Direito. A investigao cientfica nos domnios do jurdico nunca foi um tema pacfico, pelo contrrio, h dvidas e controvrsias em torno do tema. Por que? Em primeiro lugar, porque admitir
ou no a possibilidade da pesquisa jurdico-cientfica depende do que se entenda
por direito. Trata-se aqui de escolher uma teoria explicativa da natureza do direito.
Em seguida, a partir da, a realizao propriamente dita da pesquisa fica tambm
na dependncia da deciso do pesquisador sobre como se posicionar em relao
ao seu objeto de estudo. Ou seja, se tratar, no segundo momento desta reflexo,
da escolha dos instrumentos da prtica da pesquisa.
Embora hoje haja aceitao bastante difundida de que o direito enquanto
objeto de conhecimento uma cincia, no h aceitao uniforme sobre de que
tipo de cincia se trata. Quando se pensa que o reconhecimento do carter cientfico
nos vrios campos do saber conseqncia da resposta certa e nica s indagaes
levantadas pelo pesquisador, ento o direito no se encaixa nessa categoria. As
perguntas feitas pelo estudioso do direito no mbito de um tema de pesquisa no
recebem nunca uma nica resposta, uma resposta universal como ocorre em outros
setores do saber cientfico. Esse fato, constitui uma sria razo para que se questione o estatuto cientfico do conhecimento do direito.1 Na verdade, as respostas
levantadas pelo pesquisador jurista variam de acordo com a concepo de direito
que prefere, ou seja, com uma das concepes consagradas teoricamente pelo que
se convencionou chamar doutrina ou teoria do direito. E mais, as respostas s valem
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* Texto apresentado no III Forum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito, em
22 de outubro de 2011,na Universidade Candido Mendes.
** Professora do Ibmec-RJ.
1
Se o estudo do direito conduzisse a uma nica resposta vlida (cientfica) para cada problema apresentado, (...) a tarefa de separar a opinio vulgar da cientfica seria facilitada, Aguillar, Fernando Heren,
Metodologia da Cincia do Direito, Ed. Atlas, SP, 2009, p.1.
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Alm da lei, da jurisprudncia e mesmo da doutrina, outras fontes como os princpios gerais de direito e
valores culturais podem ser teis para determinar sentidos ocultos pela linguagem dita por Hart de textura
aberta das normas positivas.
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Alm da lei, da jurisprudncia e mesmo da doutrina, outras fontes como os princpios gerais de direito e
valores culturais podem ser teis para determinar sentidos ocultos pela linguagem dita por Hart de textura
aberta das normas positivas.
3
Aguilar,F. H., op. cit. p. 115.
4
Ver a esse respeito a concepo de Herbert Hart , em O Conceito de Direito, sobre os dois pontos de vista em face do direito: o de quem aplica um dado direito positivo, o de quem observa e descreve o que o
direito e. A teoria jurdica concebida como sendo descritiva e geral..., O Conceito de Direito, p. 301.
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5
Piragibe da Fonseca, M.G. Iniciao a Pesquisa no Direito, Ed. Elsevier Campus, Rio de Janeiro, 2009, p.
62-70.
Fundamentao e Previsibilidade
no STF: uma Forma de Anlise da
Argumentao dos Ministros em
Recursos Extraordinrios*
Andr Janjcomo Rosilho
Carolina Cutrupi Ferreira
Dalton Tria Cusciano
Luciana de Oliveira Ramos
Maria Laura de Souza Coutinho
Paulo Andr Silva Nassar
Rubens Eduardo Glezer
Vitor Marins Dias
Luciana Gross Cunha (Coord.)
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* Esse artigo fruto de uma pesquisa coletiva realizada no mbito do Ncleo de Justia e Constituio da
Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas (DIREITO GV). Esse Ncleo de pesquisas agrega
os estudos que a DIREITO GV desenvolve nas reas de Teoria da Constituio, Direito Constitucional, Direitos
Fundamentais e Performance do Sistema de Justia. A partir dessas grandes reas possvel identificar
trs eixos: (i) um primeiro refere-se a trabalhos que tratam da jurisprudncia constitucional e do papel
que o Supremo Tribunal Federal vem exercendo, principalmente a partir da Constituio Federal de 1988,
diante do desafio de garantir um rol amplo e complexo de direitos que muitas vezes esto em disputa por
atores derrotados nas esferas polticas tipicamente representativas; (ii) um segundo eixo rene trabalhos
que estudam a questo da interpretao e concretizao dos direitos fundamentais no direito nacional e
estrangeiro a partir da perspectiva processual da justia constitucional e de questes pontuais de teoria
(geral) do direito, especificamente no que diz respeito a opes metodolgicas sobre a interpretao do
direito constitucional e problemas de teoria da norma; e (iii) o terceiro eixo tem como foco principal a
performance das instituies do Sistema de Justia, a partir do acompanhamento e anlise das polticas
pblicas que envolvem o acesso justia e a melhoria dos servios prestados pelas instituies judiciais.
Com base nesses trs eixos, o Ncleo de Justia e Constituio apresenta trs linhas de pesquisa: (i) Constituio e Democracia; (ii) Direitos Fundamentais; e (iii) Performance do Sistema de Justia.
Agradecemos ao professor Dimitri Dimoulis pelas constantes provocaes, que foram fundamentais para
qualificar os debates feitos ao longo da pesquisa, e pelos comentrios que contriburam sobremaneira
para o desenvolvimento das reflexes apresentadas nesse artigo. Agradecemos tambm a Lara Corts
que, embora tenha ingressado recentemente no Ncleo de Justia e Constituio da DIREITOGV, contribuiu
imensamente para o aprimoramento desse texto em virtude da cuidadosa reviso das ltimas verses
deste artigo. Qualquer erro, contudo, de responsabilidade dos autores.
RESUMO
Em um cenrio de incontestvel relevncia do papel do Supremo Tribunal Federal na arena poltica, importante conhec-lo em suas mais
diversas dimenses de atuao. Esse artigo enfatiza a anlise da argumentao dos ministros do STF em sua atuao como Corte Recursal.
O objetivo, aqui, apresentar fundamentos jurdicos para justificar
o exame qualitativo da argumentao das decises do Tribunal ao
julgar recursos extraordinrios, na medida em que se considera que
a existncia de coerncia nas decises judiciais uma forma de contribuir para a previsibilidade do sistema judicial, aspecto fundamental
do Rule of Law. Alm disso, prope-se uma metodologia de estudo
dos julgados do STF que se funda na busca da coerncia das decises
e no respeito ao histrico da interpretao judicial, inaugurando-se
uma agenda de pesquisa de estudo das decises proferidas em recursos extraordinrios.
PALAVRAS-CHAVE
Fundamentao Incerteza Judicial Previsibilidade Supremo Tribunal Federal.
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ABSTRACT
In a scenario in which the Supremo Tribunal Federal has an undeniable
and important role in the political field, it is necessary to comprehend
its way to decide in its various dimensions of performance. This paper
emphasizes the analysis of Justices reasoning in its role as a Court of
Appeals. The goal here is to provide legal grounds to justify the
qualitative examination of Courts reasoning when it decides Recursos
Extraordinrios, considering that the existence of consistency in
judicial decisions is a way to contribute to the judicial predictability,
which is a key element of the Rule of Law. Moreover, we introduce a
methodology that is based on the search for consistency in judicial
decisions and in the respect of judicial interpretation process, opening
up a research agenda study of decisions in Recursos Extraordinrios.
KEYWORDS
Judicial Decision Making Judicial Uncertainty Predictability Brazilian Supreme Court.
1. INTRODUO
O Constituinte de 1988, seguindo um movimento mundial de valorizao
do Direito e do Judicirio, positivou uma extensa Carta de Direitos e adotou um sistema complexo de controle de constitucionalidade, conjugando elementos tanto
do sistema norte-americano quanto do sistema austraco. Como resultado, os tribunais e, especialmente, o Supremo Tribunal Federal (STF), passaram a ocupar posio
central na conduo da vida econmica e poltica do pas. Por esta razo, desde
1988 observa-se um aumento no nmero de pesquisas que tm como objetivo melhor compreender o funcionamento do Judicirio brasileiro.
O STF, como responsvel por dar a interpretao final do texto constitucional, tem sido objeto de estudo de grande parte dessas pesquisas. Notamos, no
entanto, que tais estudos focam, essencialmente, a atuao do Tribunal no exerccio
do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade e suas relaes com os
demais atores polticos. Os estudos de Marcos Faro de Castro (1997), Oscar Vilhena
Vieira (2002, 2008), Matthew Mac Leod Taylor (2008), Luiz Werneck Vianna (1999),
Fabiana Luci de Oliveira (2008), Diogo Coutinho e Adriana Vojvodic (2009) seguem
nessa linha.
Alm do exerccio do controle de constitucionalidade, o Tribunal atua, tambm, de outras formas. De acordo com a nomenclatura proposta por Falco, Cerdeira e Arguelhes no I Relatrio Supremo em Nmeros (2011), o STF possui trs personas
distintas. Ele atua como Corte Constitucional, como Corte Ordinria e como Corte
Recursal, concentrando competncias que, como ressalta Vieira, em outras democracias modernas foram divididas entre trs tipos de instituies: tribunais constitucionais, foros judiciais especializados (ou simplesmente competncias difusas pelo
sistema judicirio) e tribunais de recursos de ltima instncia (VIEIRA, 2008, p. 447).
No entanto, vale ressaltar que a maior carga de trabalho do STF no resulta
de sua atuao no controle de constitucionalidade concentrado, mas sim do exerccio de sua funo recursal, ao apreciar Recursos Extraordinrios (RE) propostos
contra decises proferidas pelos tribunais inferiores, conforme aponta o recm
publicado Relatrio Supremo em Nmeros (FALCO, CERDEIRA, ARGUELHES, 2011).
De acordo com esse documento, a absoluta maioria dos processos recebidos pelo
Supremo origina-se da Corte Recursal, correspondendo a quase 92% dos casos de
1988 at 2009. Em contrapartida, as instncias Ordinria e Constitucional so responsveis por 7,8% e 0,5% dos processos nos ltimos 21 anos, respectivamente.
Segundo dados disponveis no site do prprio STF,1 entre os anos de 2003
e 2007, os RE responderam por quase metade do total de processos distribudos
ao Tribunal.
A partir de 2008, porm, houve uma diminuio dessa proporo, o que
explicado pela regulamentao e aplicao do instituto da repercusso geral,2 criado
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pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, cujo objetivo tentar reduzir a imensa
carga de trabalho da Corte na seara recursal.
O instituto da repercusso geral deu, portanto, ainda maior relevncia ao
conhecimento da atuao do STF como Corte Recursal, pois uma vez que o caso tenha sido reconhecido como de repercusso geral, a deciso proferida em um RE
servir de guia para a deciso de outras demandas idnticas, orientando a atuao
dos demais rgos judiciais em casos assemelhados.
Considerando que uma das funes prprias do Direito a de guiar condutas e que os atores sociais utilizam as decises judiciais para orientar seu processo
de tomada de deciso, manifestaes judiciais que geram incerteza3 no permitem
que o Direito cumpra essa funo satisfatoriamente.
Entendemos, consequentemente, que o instituto da Repercusso Geral
impe uma maior preocupao com a atuao do STF como Corte Recursal e, ainda,
pe em relevo a questo da coerncia das decises judiciais.
A observao da atuao do STF como Corte Recursal traz inmeras dificuldades. Primeiro, h a questo do nmero elevado de processos. Soma-se a esse
fator a dificuldade de acesso s informaes processuais. Para contornar tais problemas, decidimos realizar a pesquisa em um perodo determinado e nos ater s informaes disponveis no site do prprio STF.
Para a realizao da pesquisa, selecionamos um perodo em que a composio da Corte permaneceu estvel. Assim, so analisadas as decises proferidas
em RE no perodo compreendido entre 05 de setembro de 2007 e 1 de setembro
de 2009, quando integravam o STF os ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar
Mendes, Ellen Gracie, Carlos Britto, Cezar Peluso, Eros Grau, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Carmen Lucia e Menezes de Direito.
O presente artigo tem por objetivos detalhar as razes pelas quais o Ncleo de Justia e Constituio da Direito GV elegeu como objeto de estudo o Supremo Tribunal Federal (STF) enquanto Corte Recursal; explicitar porque entendemos
que buscar coerncia nas decises do STF juridicamente relevante; alm de apresentar uma proposta metodolgica inovadora de anlise das decises judiciais.
Para tanto, o presente artigo est estruturado em duas partes: na primeira
seo, tratamos brevemente das causas que levaram expanso do poder judicial,
expondo as razes que justificam a observao do STF, com o intuito de fundamentar juridicamente a anlise de decises judiciais do STF; e, na segunda parte, apresentamos algumas reflexes metodolgicas que apontam para novas possibilidades de estudo da jurisprudncia constitucional.
2. EXPANSO DO PODER JUDICIAL E A JUSTIFICATIVA PARA ANALISAR
A ARGUMENTAO DO STF
Aps a promulgao da Constituio de 1988, o Poder Judicirio assumiu
papel de destaque no desenho institucional brasileiro. O STF, em especial, como
instncia mxima e final na esfera judicial e como intrprete privilegiado dos dispositivos constitucionais nas aes de controle de competncia exclusiva, tornouse locus de deciso de questes que, anteriormente e de acordo com uma viso
clssica da Teoria de Separao de Poderes, deveriam ser decididas dentro do processo poltico majoritrio. A possibilidade de aborto de fetos anencfalos, a demarcao de terras indgenas e a exigncia da fidelidade partidria so apenas alguns
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O tema da incerteza ser abordado mais adiante, a partir do item 3 desse artigo.
dos exemplos de questes polmicas e delicadas que foram decididas pelo STF recentemente.
Esse fenmeno explicado pela conjugao de dois fatores: a opo do
constituinte brasileiro por um modelo de Estado de Bem Estar Social, que se traduz
na adoo de uma linguagem principiolgica, com a proteo no s das liberdades
individuais, mas tambm de inmeros direitos econmicos e sociais, e a fragilidade
do sistema representativo (VIEIRA, 2008).
Primeiramente, a adoo de um modelo constitucional que tem como principal caracterstica a utilizao de linguagem vaga e aberta a diferentes interpretaes impe novos desafios ao Judicirio. A noo de adjudicao como subsuno
do fato norma perde sentido, j que antes de julgar necessrio, muitas vezes,
dizer qual o Direito aplicvel no caso concreto. Dentro deste contexto, as decises
judiciais e suas fundamentaes ganham enorme importncia, tendo em vista que
a partir delas que o significado do texto constitucional , de fato, construdo.
Ainda que teoricamente, em muitos casos, a atuao do Poder Judicirio
possa ser criticada, certo que o texto constitucional pe os tribunais frente a
uma nova realidade da qual no h como escapar (CAPPELLETTI, 1989).
O modelo constitucional vigente no explica, porm, total e satisfatoriamente a enorme relevncia que o Judicirio brasileiro e o STF assumiram no cenrio poltico na ltima dcada. Como nota Arguelhes, o ativismo do Supremo de
hoje politicamente construdo (ARGUELHES, 2009, p. 07). Seguindo na mesma linha, Neil Tate4 (1995) afirma que a expanso do poder judicial deve ser creditada,
tambm, a uma combinao de fatores polticos, dentre eles a ideia de que o Judicirio seria mais receptivo a determinadas demandas por estar imune a presses
polticas.
Acima de tudo, apontam os mesmos autores (ARGUELHES, 2009, TATE,
1995), a expanso do poder judicial s se d em virtude da omisso deliberada dos
outros atores polticos que ocorre por duas razes principais. De um lado, porque
tentam evitar o desgaste poltico de decidir questes polmicas, de outro porque
tentam obter, por intermdio do Judicirio, resultados que no conseguiram no
processo poltico. Como exemplo, constata Vieira (2008) que, durante a presidncia
de Fernando Henrique Cardoso, o partido que mais recorria ao STF contra decises
do governo era o Partido dos Trabalhadores e que, aps a eleio do Presidente
Luiz Incio Lula da Silva, tal posio passou a pertencer aos Democratas.
Percebe-se, portanto, que a combinao de fatores polticos e jurdicos
tem levado transferncia da deciso de questes que eram antes decididas nas
arenas tpicas de participao poltica, como o Executivo e o Legislativo, para o Judicirio.
neste cenrio que a observao do processo decisrio judicial, em geral,
e do STF, em particular, ganha importncia. Como mencionamos inicialmente, observamos, porm, que h necessidade de diversificao das pesquisas para que tenhamos um quadro mais completo sobre o funcionamento do Judicirio e de sua
influncia no processo de tomada de deciso dos demais atores polticos e do restante da sociedade.
Entendemos, portanto, que, em primeiro lugar, observar o STF como Corte
Recursal relevante simplesmente porque enquanto Corte Recursal que o STF
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Para Tate, ainda, a percepo pela populao de que os Poderes Executivo e Legislativo esto mais
sujeitos corrupo e preocupados com a proteo de seus prprios interesses fator a ser levado em
considerao quando buscamos explicar o aumento da influncia do Poder Judicirio.
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mais produz em termos de nmero de decises que profere. Paralelamente, a adoo da Repercusso Geral deu nfase jurisprudncia do STF produzida em RE, o
que torna ainda mais importante conhecer como o Tribunal julga nestes casos.
Mas no s a relevncia do STF no cenrio nacional que justifica o seu
exame. importante lembrar, tambm, que acompanhar a forma pela qual os Tribunais decidem um meio de aferir a previsibilidade do sistema jurdico.
A previsibilidade necessria no s para garantir a segurana jurdica das
decises proferidas pelos tribunais, mas tambm caracterstica essencial do Rule
of Law.5 A falta de previsibilidade das decises judiciais, portanto, alm de afetar a
segurana jurdica, compromete a prpria existncia do Rule of Law.
Uma ressalva merece ser feita quanto a essa caracterstica do Rule of Law:
a questo da previsibilidade do sistema, aqui, no a mesma considerada pelas
pesquisas6 que discutem a relao entre segurana jurdica e previsibilidade para o
desenvolvimento da economia. Esses estudos, no entanto, oferecem argumentos
aderentes ao escopo desta pesquisa, merecendo, portanto, uma breve anlise.
Baseadas nos ideais da Nova Economia Institucional, assumindo como ponto de partida a obra de Douglass North (1990), essas pesquisas partem do pressuposto de que as instituies as regras do jogo so a causa primordial do desenvolvimento.7 No Brasil, isso originou uma srie de discusses entre economistas e
juristas.8 Esse debate tenta demonstrar, cada autor com os seus argumentos, como
o ambiente de segurana jurdica contribui ou no para o desenvolvimento econmico. Para esses autores, isso seria um dos requisitos do Rule of Law e, por isso,
justificaria um estudo acerca dos fatores de previsibilidade das decises judiciais.
Quando os juristas formularam a sua resposta aos economistas, eles construram seus argumentos a partir de caractersticas prprias da racionalidade jurdica
de interpretao e de aplicao das normas. Entre essas caractersticas est a questo da incerteza, inerente ao ambiente normativo e da tomada de deciso judicial,
onde normas gerais devem ser aplicadas a casos concretos. Para os autores do texto Jurisdio, incerteza e Estado de Direito (FALCO, SCHUARTZ, ARGUELES,
2006), o direito no estaria apto a dar uma resposta exata e uma nica interpretao
sobre determinada questo levada ao Judicirio9 conforme parmetro utilizado
nas cincias exatas. A interpretao econmica enxerga negativamente essa caracterstica, como um ambiente jurisdicional ruim, que aumenta a imprevisibilidade
do ambiente de negcios no Brasil. Na perspectiva jurdica, Falco, Schuartz e Ar-
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Para Tate, ainda, a percepo pela populao de que os Poderes Executivo e Legislativo esto mais
sujeitos corrupo e preocupados com a proteo de seus prprios interesses fator a ser levado em
considerao quando buscamos explicar o aumento da influncia do Poder Judicirio.
5
O Rule of Law, de acordo com Joseph Raz, caracteriza-se pela presena de alguns princpios, dentre os
quais se destacam: (i) todas as normas devem ser de aplicao possvel, abertas e claras; (ii) as leis devem
ser relativamente estveis; (iii) a criao de determinadas leis [...] deve ser orientada por regras abertas,
estveis, claras e gerais; (iv) a independncia do Judicirio deve ser garantida; (v) os princpios da justia
natural devem ser observados; (vi) os tribunais devem ter poderes de reviso sobre a implementao dos
outros princpios; (vii) os tribunais devem ser de fcil acesso. (Traduo livre de trechos do texto The
Rule of Law and its Virtue. In: The Authority of Law: Essays On Law and Morality, pp. 210-229).
6
Ver, por exemplo, Armando Castelar Pinheiro (2000); Jos Eduardo Faria (1999; 2009); Arida, Bacha e
Lara-Resende (2005).
7
interessante notar, entretanto, que essa premissa foi colocada em debate no s por juristas, mas
tambm por cientistas polticos, como Adam Przeworski, no artigo As instituies so a causa primordial
do desenvolvimento econmico? (2005).
8
Nesse sentido, ver, por exemplo: Arida, Bacha e Lara-Resende (2005), de um lado; e Falco, Schuartz, e
Argueles (2006), de outro; aqueles apresentando os argumentos enquanto economistas, e estes sob a
perspectiva jurdica dos aspectos da relao entre segurana jurdica e a previsibilidade no Brasil.
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Cf. Falco, Schuartz, e Argueles (2006).
Sobre a incerteza estrutural, dentro desse contexto, os autores afirmam que: boa parte deste clamor
para que os juzes sejam mais esclarecidos em outras palavras, para que pensem corretamente nas
conseqncias econmicas de suas decises que desconf irmem as expectativas de determinadas
categorias de agentes econmicos , pode-se dizer sem injustia, fruto de desconhecimento quanto
realidade institucional e s restries de natureza cognitiva que, estruturalmente, afetam o ofcio do juiz.
O ideal de atuao jurisdicional pressuposto por um subconjunto considervel dos crticos ignora as
complexidades que os agentes envolvidos em um processo de argumentao jurdica enfrentam para
aplicar normas gerais a casos particulares. A idia a de que nem toda deciso judicial que contraria as
expectativas dos agentes privados pode ser validamente apontada como algo negativo, em particular,
como fator de insegurana jurdica. Dadas certas caractersticas estruturais do tipo de raciocnio envolvido
na aplicao do direito, em muitas situaes o juiz se v diante de um conjunto no unitrio de decises
para o caso concreto que compatvel com o direito vigente. Mesmo que a escolha por uma dessas
respostas frustre expectativas subjetivas das partes e ela quase sempre frustrar a da parte perdedora
, estaremos diante de uma incerteza de um tipo que chamaremos de estrutural, no sentido de ser inerente
ao normal funcionamento de um sistema jurdico moderno. Apenas a insegurana jurdica gerada por um
tipo de incerteza que qualificaremos, em contraposio estrutural, de patolgica, que pode e deve ser
combatida (FALCO, SCHUARTZ, ARGUELES, 2006: 80).
11
Cf. FALCO, Joaquim, SCHUARTZ, Lus Fernando e ARGUELHES, Diego (2006), Jurisdio, incerteza e
Estado de Direito, Revista de Direito Administrativo - RDA, n. 243. So Paulo: Atlas, pp. 79-112.
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taria presente em casos limites de corrupo ou motivao ideolgica, por exemplo. Mesmo assim, a partir destes mesmos critrios, a observao emprica da
existncia da incerteza patolgica pode tornar-se impossvel, caso a deciso tomada
se amolde a uma das solues jurdicas legtimas, de forma que tal distino no
nos auxilia na identificao de tais desvios.
Por essa razo, utilizaremos, em nossa anlise da jurisprudncia do STF,
apenas o conceito de incerteza estrutural utilizada pelos autores. A sua aplicao,
no entanto, demanda ajustes e maior refinamento por parte dos estudiosos engajados nas pesquisas de cunho emprico.
Para possibilitar a anlise da existncia dessa incerteza estrutural, introduzimos outro critrio, qual seja, o da coerncia argumentativa. De maneira simplificada, a coerncia determina que a concluso decorra logicamente das premissas
adotadas.
Em rgos colegiados, a observao da coerncia argumentativa traz, no
entanto, grandes dificuldades. A coerncia deve ser observada no s internamente
nos votos, mas tambm na construo da deciso final pelo processo deliberativo.
Para Virglio Afonso da Silva,12 como no h, no processo decisrio do STF, uma
deliberao interna, uma vez que os ministros levam seus votos prontos e a deciso
final uma soma, uma colagem, das decises individuais, extremamente difcil
verificar as razes que levaram deciso final.
De qualquer forma, a proposta analisar cada um dos votos dos ministros
buscando avaliar se h uma coerncia interna entre os argumentos. Caso a argumentao seja coerente com a parte dispositiva do voto, detectaremos que existe
uma incerteza estrutural, inerente prpria existncia de regras vagas e abertas,
no sendo considerada prejudicial ao sistema jurdico.
Por outro lado, em contraposio ao conceito de incerteza estrutural, entendemos ser relevante examinar o que se denomina incerteza decorrente de falhas
na argumentao. Esse tipo de incerteza poder ser averiguado por meio da
existncia, ou no, de uma coerncia argumentativa entre diferentes decises judiciais. Para isto, cumpre observar se os ministros do STF respeitam os precedentes
do prprio tribunal, atentando para o histrico da interpretao desenvolvida nesse
rgo colegiado.
A anlise das decises judiciais volta-se para o exame de respeito aos precedentes judiciais por duas razes: uma de ordem prtica e a outra de natureza terica.
A primeira reside na possibilidade de se averiguar empiricamente se os
ministros do STF, nos recursos analisados, atentam para as decises pretritas da
Corte sobre o mesmo assunto que est sendo julgado pelo tribunal. A inteno
verificar se, quando os ministros citam decises anteriores da Corte, tais decises
so coerentes com os argumentos e com a justificao expressada nos votos.
Do ponto de vista terico, por sua vez, a anlise do respeito aos precedentes justifica-se pela relao existente entre o potencial democrtico do processo
decisrio do STF e a existncia de uma cultura de respeito ao precedente. Tal relao
pressupe que o respeito ao precedente consiste em um importante elemento argumentativo, sobre o qual os ministros teriam que se debruar, dialogar e, eventualmente, afastar-se de maneira justificada do teor da deciso pretrita, a fim de
formular um novo posicionamento.
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Cf. SILVA, Virgilio Afonso da (2009). O STF e o controle de constitucionalidade: deliberao, dilogo e
razo pblica. Revista de Direito Administrativo, v. 250, pp. 197-227.
Caso os ministros tenham mudado de posicionamento nas decises analisadas, fundamental que eles justifiquem porque tal entendimento no mais se
aplica ao caso concreto sob julgamento. Ou seja, impe-se um nus argumentativo
ao ministro que discorda da aplicao do precedente, de modo a levar em considerao o processo de interpretao pretrito da Corte. Se isso no ocorrer, estaremos diante de uma incerteza no desejvel, qual seja, a incerteza decorrente de falhas de argumentao.
O respeito aos precedentes pressupe que o processo interpretativo judicial est sempre em construo. Segundo Ronald Dworkin,13 os autores envolvidos
nesse processo devem estar preocupados em elaborar uma espcie de romance
em cadeia, dando continuidade ao romance e no iniciando um novo captulo a cada exerccio interpretativo. Para o autor, h duas dimenses da interpretao que
devem ser respeitadas: a primeira a de que o intrprete no pode adotar uma interpretao que represente sua leitura individual da obra, fugindo da figura de um
romancista em cadeia; a segunda dimenso, por seu turno, consiste na escolha,
entre as interpretaes adequadas, daquela que melhor se encaixe no desenvolvimento do romance como um todo.14
Demonstrada a relevncia da anlise dos precedentes judiciais e, portanto,
da coerncia entre as decises de um tribunal, o exame da coerncia entre as decises citadas por um ou outro ministro imprescindvel ao conhecimento da atuao
do STF enquanto Corte recursal.
Assim, so dois os critrios de anlise das decises do STF propostos nesse
texto: (i) o da incerteza estrutural e (ii) o da incerteza decorrente de falhas da argumentao. O primeiro tipo de incerteza inerente ao sistema jurdico, mas requer
uma coerncia interna deciso quando analisados os votos de cada um dos ministros presentes no julgamento. J a incerteza decorrente de falhas argumentativas
indesejvel do ponto de vista da legitimidade democrtica do tribunal e ser
detectada, por exemplo, quando no houver o respeito aos precedentes da Corte,
desconsiderando-se o constante processo de interpretao do STF.
com base nesses critrios, construdos pela equipe de pesquisadores do
Ncleo de Justia e Constituio da Direito GV a partir da literatura e da experincia
em pesquisas empricas, que est sendo desenvolvida a anlise das decises do STF
em recursos extraordinrios. Tal estruturao de critrios permite uma anlise mais
apurada da atuao do STF enquanto Corte recursal e visa a contribuir para ampliar
o conhecimento de todos sobre o que o mais importante Tribunal do pas faz.
4. CONSIDERAES FINAIS
Na ltima dcada, por uma soma de razes polticas, o STF passou a exercer
plenamente as funes que lhe foram conferidas pela CF/88, trazendo para o Brasil
a discusso que j se observa em outros pases quanto legitimidade e limites da
atuao judicial na soluo de questes polmicas.
Para que possamos avanar nesse debate, faz-se necessrio um profundo
conhecimento de como o Judicirio atua. Essa a razo para o aumento significativo
do nmero de pesquisas empricas que tm como objeto a jurisprudncia dos tribunais. Entendemos, porm, que h, ainda, muitas lacunas a serem preenchidas.
_____________________________________________________________________________
13
25
26
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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27
28
RESUMO
A pesquisa desenvolvida se concentrou no estudo do instituto da
audincia pblica jurisdicional, que utilizada como meio de instruo
probatria em processos de controle de constitucionalidade abstrato
no Supremo Tribunal Federal. O trabalho pautou-se primordialmente
em buscar a compreenso da audincia pblica jurisdicional em duas
esferas complementares, a saber: terica e prtica. A parte terica
envolveu a anlise das normas autorizadoras da audincia pblica:
Leis n. 9.868/99 e 9.882/99, alm da questo da legitimidade democrtica da reviso jurisdicional das leis. J o aspecto prtico restou
pautado na anlise do uso do instituto pelo Supremo Tribunal Federal,
com especial ateno na postura dos Ministros atravs de seus votos
no mbito da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3510. Foi possvel perceber os avanos j alcanados pelo uso do instituto assim
como notar importantes aspectos nos quais ainda so necessrios
ajustes para uma utilizao mais eficiente do instrumento. Ficou evidente que muito da contribuio dos expositores nas audincias pblicas acaba sendo perdido ao longo do processo de julgamento devido ao procedimento fragmentado e individualista de formao dos
votos. A principal concluso da pesquisa de que a audincia pblica
jurisdicional ainda se encontra em desenvolvimento e ascenso em
meio ao contexto de maior proeminncia do STF no cenrio polticojurdico brasileiro, que demanda maior refinamento terico e prtico
tendo em vista contornar as limitaes democrticas do controle
jurisdicional da legislao.
PALAVRAS-CHAVE
Audincia Pblica STF Representao.
ABSTRACT
The present study was intended to understand the way in which the
public hearing institute has been used since it became a new tool in
the abstract judicial review process conducted by the Supreme Court
of Brazil. The research was focused on two complementary aspects
_____________________________________________________________________________
* Trabalho desenvolvido no mbito do grupo de pesquisa Estado de Direito e Sociedade de Risco, da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio), sob a coordenao do Prof. Dr. Jos Ribas Vieira.
29
of the institute: the theoretical and the practical. The first aspect was
developed by analyzing (i) the statues that enabled the Court to make
use of the public hearing as a way to gather information on the issue
subjected to its appreciation and (ii) theories regarding the problem
of judicial reviews democratic legitimacy. On the other hand, the
practical aspect was centered on the public hearing conducted as
part of Courts the judicial review of the Biosafety Statue in 2007.
The conclusions reached are that the public hearing institute is still
being developed by the Brazilian Supreme Court nonetheless it
represents a potentially beneficial instrument as it allows the people
to be more actively engaged in the judicial review process before
the Court. However, the way in which the Court builds its decisions is
at this moment too fragmented in a way that the contributions made
in the public hearings end up not being incorporated fully or at all. In
this sense the Court needs to improve it procedures so it can make
better use of the public hearing.
KEYWORDS
Brazilian Supreme Court Public hearing Judicial Review.
30
1. INTRODUO
A Constituio Federal do ano de 1988 marca, institucionalmente, o final
de um processo autoritrio iniciado em 1964 no qual a sociedade brasileira se viu
alijada de uma plena participao poltica Portanto, no causa surpresa o surgimento de uma vontade poltica renovada ao fim de tantos anos nos quais a mesma
permaneceu sufocada. Neste sentido, o referido texto normativo foi Constituio
Cidad,1 tanto pela participao popular em sua formulao, quanto pela estrutura
democrtica fruto de suas normas voltadas para a plena realizao da cidadania.2
Em ateno ao esprito democrtico, a Carta de 88 trilhou um caminho de
valorizao e qualificao da representao poltica e da cidadania, fortemente
agredidas durante a ditadura. Em vista disso, estabeleceu garantias aos parlamentares no exerccio de suas funes, fortaleceu a separao de poderes, instituiu
instrumentos de democracia direta como o plebiscito e o referendo, alm disso,
abriu espao para comunicao entre a sociedade civil e o Poder Legislativo.
nesse contexto que foi concebida a figura da audincia pblica no mbito
das comisses permanentes e temporrias do Congresso Nacional, rgo mximo
do Poder Legislativo brasileiro na esfera federal, no art. 58, 2, II da Constituio
Federal. Por trs do referido instituto est a idia de otimizao da participao
poltico-democrtica dos cidados, para alm do ato isolado de votar em representantes a cada dois anos, na poca das eleies. Para Jess Torres,3 a audincia
integra o perfil dos Estados Democrticos de Direito inspirados no constitucionalismo europeu que comporta a participao direta do povo no exerccio do poder
poltico.
Nesse sentido, a audincia pblica foi ao encontro dos princpios informadores da Administrao Pblica previstos do art. 37 da CRFB como moralidade e
publicidade. Com isso, o instituto naturalmente ganhou espao na Administrao
Pblica, em vrios de seus procedimentos, como previsto, por exemplo, na Lei das
Licitaes, 8.666/93, em seu artigo 39, que obriga a realizao de audincia pblica
prvia licitao de grande porte:
Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitao ou para
um conjunto de licitaes simultneas ou sucessivas for superior
a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alnea c
desta Lei, o processo licitatrio ser iniciado, obrigatoriamente,
com uma audincia pblica ()
Posteriormente, com a edio das leis nmeros 9.868 e 9.882, no ano de
1999, deu-se outra ampliao de domnio para a aplicao da audincia pblica,
desta vez como ferramenta de instruo para os processos de controle de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Com isso, a audincia pblica se
fez presente em todas as esferas do poder estatal, seja na elaborao de leis, na
execuo administrativa ou na atividade jurisdicional.
E, nesta mais nova forma da audincia pblica do ordenamento jurdico
brasileiro que est o foco do presente trabalho. Pretende-se ao longo do desenvolvimento do mesmo avaliar as circunstncias do surgimento da audincia pblica
_____________________________________________________________________________
1
Expresso de Ulysses Guimares em Sesso da Assemblia Nacional Constituinte. Disponvel em: http://
www.fugrs.org.br/arquivo/ulysses_disc_a_constituicao_cidada.pdf Acesso em: 02 maio 2011
SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo.16a ed. So Paulo: Malheiros,1999. 871p.
3
JUNIOR, J. T. P. Comentrios a Nova Lei das Licitaes Pblicas. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. 489p.
2
31
jurisdicional. Para tanto, a legislao pertinente deve ser abordada, assim como
essencial ver como o Supremo Tribunal Federal vem se utilizando da ferramenta na
resoluo das causas sob sua apreciao.
2. OBJETIVOS
O presente trabalho tem como objetivo primordial abordar o tema das
audincias pblicas jurisdicionais no mbito do Supremo Tribunal Federal, enquanto
Corte Constitucional no exerccio de suas atribuies de controle de constitucionalidade dos atos normativos. Ao mesmo tempo, objetiva-se compreender o procedimento adotado pelo STF para a audincia pblica jurisdicional e o impacto efetivo
do instituto no voto colegiado final do Tribunal, tendo como pano de fundo a questo da legitimidade democrtica da jurisdio constitucional.
3. METODOLOGIA
A metodologia da pesquisa consiste na leitura de textos, para embasamento terico, de autores brasileiros e estrangeiros sobre controle de constitucionalidade, legitimidade da reviso judicial, instrumentos de democratizao da
jurisdio constitucional e o papel do STF no contexto jurdico-poltico do Brasil.
Ademais, foi realizada anlise da legislao brasileira que trata da audincia
pblica jurisdicional, assim como, estudo de caso sobre a Ao Direta de Inconstitucionalidade sobre o art. 5 da Lei de Biossegurana. Posteriormente, os dados
assim obtidos foram analisados criticamente em conjunto com elementos tericos.
32
4. PERTINNCIA DO TEMA
O surgimento da audincia pblica jurisdicional ocorreu no seio jurisdio
constitucional exercida pelo STF sobre os atos normativos dos poderes eleitos. Por
essa razo, esse instituto se localiza no centro de um intenso debate sobre a reviso
judicial dos diplomas legislativos, cujos conceitos centrais so a judicializao da
poltica, ativismo judicial, contramajoritarismo e legitimidade democrtica explicitados a seguir.
A judicializao da poltica um fenmeno observado em vrias
sociedades, e se caracteriza pelo redirecionamento de diversos assuntos da esfera
poltica para a esfera judicial. Nas palavras de Luiz Roberto Barroso:4 ... questes
de larga repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder
Judicirio, e no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o
Poder Executivo.
O ativismo judicial,5 por sua vez, diz respeito postura dos magistrados
frente os casos postos sob sua apreciao cujo pressuposto um papel de destaque
reservado juiz no que tange fazer valer os princpios e normas constitucionais. A
partir de tal tica, o julgador estaria legitimado a interpretar o ordenamento de
modo menos formalista, cabendo at, em determinados casos, uma atuao verdadeiramente legislativa do aplicador do direito.
J o contramajoritarismo reflete a idia de que o Judicirio seria muitas
vezes um contrapeso essencial vontade da maioria do corpo social. A funo do
juiz nesse caso envolve precipuamente a proteo dos interesses das minorias
sociais e a efetivao de seus direitos, objetivando impedir a maioria de subjugar
esses grupos.
_____________________________________________________________________________
4
5
BARROSO, L. R. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 4a ed. So Paulo: Saraiva, 2009. 388p.
Ibidem. p.335.
33
34
Dentre os referidos incentivos institucionais esto duas emendas constitucionais: 3/93 e 45/05.8 A EC 3/93 institui o remdio constitucional da Ao Declaratria de Constitucionalidade - aumentando os instrumentos de controle de
constitucionalidade disposio outrossim, previu o efeito vinculante das decises
em ADC9 Enquanto, a EC 45/05 trouxe duas inovaes servio da ampliao da
efetividade das decises do STF, quais sejam: a smula vinculante e a repercusso
geral. Igualmente, ela consolidou constitucionalmente a eficcia erga omnes das
decises em ADC e ADI, j prevista na lei n. 9.869/99, assim como, ampliou o rol de
legitimados a propor ADC.
Tambm ilustrativo da necessidade da problematizao da questo da legitimidade da jurisdio constitucional brasileira so os altos ndices de invalidao
de atos normativos atravs do controle constitucional concentrado conforme
ser mostrado adiante.
No quadro abaixo, esto as estatsticas, fornecidas pelo STF em sua pgina
eletrnica,10 em relao aos julgamentos da Corte das aes que compem o cenrio
do controle concentrado de constitucionalidade brasileiro (ADI, ADO, ADC e ADPF):
Aes Diretas de Inconstitucionalidade: 1988/2011
_____________________________________________________________________________
7
35
Os nmeros a seguir foram encontrados a partir da anlise dos dados apresentados supra, na qual foram consideradas somente as decises finais do STF nas
quais houve avaliao do mrito, logo, com excluso das aes no conhecidas. O
objetivo foi determinar a freqncia com a qual a Corte invalida os atos normativos
quando estes so colocados sob sua apreciao em sede de controle direto de constitucionalidade.
36
Embora a procedncia em parte da Ao Direta de Constitucionalidade resulte por previso legal (Lei
9.868/99, Art.24) em procedncia de inconstitucionalidade, a ADC que consta dos dados, ADC n 1 foi
parcialmente conhecida e no procedente, e por isso no foi includa na anlise. J as ADO no foram
consideradas j que no resultam em impugnao de ato normativo.
12
Discurso do Deputado Federal Osmnio Pereira (PTB-MG) em 02 jun. 2006 na Tribuna da Cmara dos
Deputados. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/internet/plenario/notas/ordinari/v020605.pdf
Acesso em: 15 nov. 2010.
Por tudo isso, adentrar no quesito legitimidade das decises do STF se faz
necessrio para que possamos entender melhor as implicaes em torno da audincia pblica, tanto em sua justificao quanto em sua utilizao por parte dos
ministros.
5. TEORIAS SOBRE A REVISO JUDICIAL
A polmica terica a respeito da legitimidade da jurisdio constitucional
vem se desenvolvendo ao longo de vrias dcadas e uma soluo definitiva para a
questo parece longe de existir. Ao longo do tempo, os autores tm abordado as
vantagens e desvantagens de um modelo no qual um grupo de juzes detm a prerrogativa de atuar como reformadores de escolhas legislativas fundadas na representao poltica.
No presente item, a controvrsia sobre o judicial review ser abordada
sob uma perspectiva um tanto quanto simplificada na medida em que no se pretende esgotar aqui um tema de tamanha complexidade e magnitude. O que se intentar uma apresentao simplificada a partir de duas vises diametralmente opostas sobre o assunto. Para tanto, lanaremos mo das teorias de dois autores: Jeremy
Waldron13 e Robert Alexy14.
Jeremy Waldron autor em teoria constitucional e filosofia do direito,
que defende a primazia da atividade do Poder Legislativo. Para este professor, decises sobre direitos devem, em ltima instncia, ser tomadas pelos representantes
eleitos pelo povo e no por um grupo de juzes dando-se, de tal forma, relevncia
material ao princpio democrtico.
A proposio de Waldron parte da noo de que em qualquer sociedade,
a definio acerca de quais interesses so direitos exigveis juridicamente ou at o
limite dos mesmos inevitavelmente objeto de controvrsia. Ademais, necessrio
reconhecer que as discordncias no se baseiam necessariamente em interesses
pessoais; elas podem muito bem acontecer em decorrncia de uma avaliao individual que transcende uma preocupao estritamente particular.
Contudo, ao aceitarmos que controvrsias so inevitveis, Waldron afirma
que surge outra questo relevante: quem dever ter o poder para decidir entre
essas posies conflitantes sobre direitos? Segundo o autor, nesse ponto, preciso
haver referncia a uma teoria de autoridade, cujo objetivo identificar a avaliao
sobre os direitos que dever prevalecer.
A concluso de Jeremy Waldron que a melhor soluo encontra-se em
legar ao Poder Legislativo, representante eleito democraticamente, a deciso final
sobre quais direitos existem e como. Isso porque, o fundamento maior da democracia a participao dos cidados nas decises polticas, princpio que restaria
ameaado caso prevalecesse a viso dos juzes, imunes ao controle dos eleitores
at deve-se considerar que, em sendo impossvel garantir a correo da deciso tomada, seja pelo Parlamento ou pela Corte Constitucional, mais democrtico deixla a cargo dos parlamentares.
No outro lado da questo est Robert Alexy, filsofo do Direito, que construiu uma teoria de constitucionalismo discursivo cuja estrutura conjuga os conceitos de ponderao, direitos fundamentais, discurso, jurisdio constitucional e
representao. O objetivo primordial do jusfilsofo alemo dotar o processo deci_____________________________________________________________________________
13
WALDRON, J. A Right-based Critique of Constitutional Rights. Oxford Journal for Legal Studies, v. 13, n. 1,
p. 18-51. 1993.
14
ALEXY, R. Constitucionalismo Discursivo. 3 ed. rev. Porto Alegre: Do Advogado, 2011. 168p.
37
38
DAMARES, M. Amicus Curiae: amigo da corte ou amigo da parte? So Paulo: Saraiva, 2010. 202p.
_____________________________________________________________________________
16
39
40
Ibidem, p. 36.
41
42
Com isso, as audincias pblicas podem ocorrer no STF independentemente da existncia de um processo especfico de controle direto de constitucionalidade, como ocorreu na audincia da Sade. Nessa audincia pblica, convocada pelo Presidente do Tribunal poca, Ministro Gilmar Mendes, houve a participao de profissionais da sade, alm de procuradores de Estado entre outros profissionais. Essa audincia objetivou esclarecer questes tcnicas, cientficas, administrativas, polticas, econmicas e jurdicas relativas s aes de prestao de
sade.18 E a justificativa para a realizao repousou na existncia de diversos pedidos de Suspenso de Segurana, de Liminar e de Tutela Antecipada em trmite, no
mbito da Presidncia do Tribunal, relacionados com o fornecimento de prestaes
de sade pelo SUS.
Inegavelmente, neste ponto, o Regimento Interno do Supremo inovou e
ampliou o papel da audincia pblica jurisdicional em relao ao previamente estabelecido nas leis ordinrias analisadas nos pargrafos anteriores. Essa nova possibilidade de audincia pblica no STF tende a crescer caso a postura do Presidente
do Tribunal adote uma postura pr-ativa na resoluo dos casos perante a Corte,
muitos deles repetitivos e de massa.
8. A AUDINCIA PBLICA JURISDICIONAL SOB A TICA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
Desde a aprovao da Lei 9.868/99 at o ano de 2007 houve nenhuma audincia pblica realizada no Supremo Tribunal Federal. Somado a isso, inexistia qualquer regulamentao no Regimento do STF at a entrada em vigor da j aludida
Emenda n. 29, o que s foi ocorrer em 2009.
Esquematicamente falando, nos ltimos cinco anos aconteceram as cinco
audincias pblicas da histria do Supremo em controle concentrado de constitucionalidade: (1) em 2007, ADI 3510 sobre a Lei da Biossegurana; (2) em 2008, ADPF
101 sobre importao de pneus usados e (3) ADPF 54 acerca da Interrupo da gravidez de fetos anenceflicos; e, em 2009, (4) da Sade e (5) ADPF 186 sobre cotas
no sistema nacional de educao. Portanto, ao longo de mais de uma dcada, o
_____________________________________________________________________________
18
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Audincia pblica: Sade. Braslia: Secretaria de Documentao, Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia. 2009. 324p.
STF realizou todas as suas audincias pblicas em apenas um tero desse tempo
o que representa uma adeso significativa ao instituto nos ltimos anos.
Trao comum a todas as audincias realizadas at hoje tem sido a exaltao
dada ao instrumento pelos prprios Ministros. Pelo menos nas manifestaes destes, seja na abertura das audincias ou durante o prprio voto, encontram-se inmeras colocaes que enaltecem a audincia pblica como meio de participao
popular na jurisdio constitucional:
MINISTRO CARLOS BIRTTO (RELATOR): Portanto, ns do Supremo Tribunal Federal, queremos com esta audincia, homenagear
a prpria sociedade civil organizada que passa a contribuir constitutivamente, por certo para a prolao de um julgado que repercutir profundamente na vida de todas as pessoas, sabido que o
Supremo Tribunal Federal mesmo uma corte, uma Casa de fazer
destino, destino brasileiro.19
Em certa medida, essa mudana comportamental da Corte guarda relao
com o aprofundamento do fenmeno da judicializao da poltica. Os Ministros sabem da complexidade crescente das demandas constitucionais cuja resoluo repousa em suas mos, devido especialmente aos efeitos que se irradiam a partir das
mesmas para toda a sociedade brasileira. Como afirmou o Ministro Gilmar Mendes
na audincia pblica da ADPF 54 sobre aborto de fetos anenceflicos20, os Ministros passaram a ter mais segurana em suas decises com a prtica desses eventos.
Entretanto, essa participao mais prxima de membros da comunidade
no processo de controle de constitucionalidade pode ser dar de diversas formas.
Nesse sentido, questes como o procedimento adotado para a realizao da audincia pblica jurisdicional, a escolha dos expositores e aproveitamento das informaes obtidas atravs do procedimento se tornam relevantes. A partir desses
elementos possvel aferir em que medida a audincia pblica desempenhou a
abertura da jurisdio constitucional pluralidade. Portanto, uma abordagem prtica se torna inevitvel, e a seguir, intenta-se aprofundar na prtica do STF, atravs
do estudo de caso do julgamento sobre a constitucionalidade da Lei de Biossegurana.
9. APRESENTAO DO ESTUDO DE CASO DA AUDINCIA PBLICA DA
ADI 3510 DF
O foco neste momento est no estudo da audincia pblica realizada
quando da ADI 3510, no ano de 2007. Esta foi a primeira vez que o instituto foi colocado em prtica no mbito do Supremo Tribunal Federal e, por essa razo somente,
j seria digna de ateno especial. Porm, ela tambm importante na medida em
que permite vislumbrar as expectativas e impactos da audincia pblica jurisdicional
sobre o funcionamento do processo de controle de constitucionalidade direto no
STF, antes de qualquer conceitualizao prvia doutrina ou jurisprudencial.
Inicialmente ser feita uma contextualizao sobre o processo no qual a
referida audincia pblica se insere. Neste ponto, deveremos explicitar a temtica
da ADI 3510, os argumentos de sua proposio, a norma impugnada e outras caractersticas de interesse.
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20
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45
46
depois da emenda n. 29, no especifica como essa diviso deve ser feita, somente
aponta a necessidade de que as diversas correntes de opinio sejam ouvidas no
caso de existirem defensores e opositores da matria objeto da audincia.
Outro cuidado recorrente do relator foi evitar a instalao de um debate,
mais propriamente, um contraditrio.22 No entanto, para avaliar tanto a pertinncia
desse posicionamento quanto sua efetiva implantao no referido procedimento,
preciso antes entender de que se constitui o contraditrio. Alexandre Freitas Cmara afirma que o princpio do contraditrio deve ser entendido sob dois enfoques,
um poltico e outro jurdico.23
Juridicamente falando, portanto, o contraditrio poderia ser definido como a cincia bilateral dos atos e termos do processo com a conseqente
possibilidade de manifestao. J sob a tica poltica do referido princpio, este
pode ser compreendido como direito de participao no processo que tem por fim
legitimar a tutela jurisdicional estatal.
Diante de tais consideraes, apesar de o ministro relator da ADI 3510 ter,
mais de uma vez, afirmado que no haveria contraditrio entre os dois blocos da
audincia pblica, possvel fazer uma aproximao entre a sistemtica procedimental adotada no evento e o princpio do contraditrio, pelo menos sob sua
tica poltica.
Ao final de todas as manifestaes dos especialistas, o Ministro relator
passou a fazer perguntas elaboradas por ele mesmo e pelos Ministros Lewandowski
e Eros Grau, estes dois ltimos no estavam presentes, mas enviaram os questionamentos pelos respectivos gabinetes. Para responder foram colocados disposio de cada grupo dez minutos, sendo que cada um deles teve que eleger representantes para falar.
9.2.1 Crticas em relao ao procedimento adotado para a audincia pblica
Conforme afirmado anteriormente, a audincia pblica em anlise foi a
primeira realizada no mbito do STF e poca no havia regulao da matria no
Regimento Interno da Corte. Por isso, o Ministro relator utilizou-se de um
procedimento similar ao da Cmara dos Deputados. Dois pontos se destacam em
relao ao procedimento adotado efetivamente: a diviso dos expositores em dois
grupos e a interao entre os participantes e os Ministros.
A diviso entre dois blocos, um pela constitucionalidade e outra pela inconstitucionalidade, embora intuitivo, pode prejudicar as exposies feitas. Isso
porque, ao ser traada uma linha definitiva entre os tipos de participantes, as
manifestaes dos mesmos tambm podem acabar confinadas em um modelo rgido, de modo a evitar a exposio de posicionamentos tcnicos inconvenientes
defesa da posio representada pelo bloco.24
Igualmente a interao dos Ministros com os participantes da audincia
pblica restou prejudicada, tanto pela ausncia fsica de muitos dos integrantes da
Corte ao evento quanto pelas escassas oportunidades para a realizao de perguntas por parte dos julgadores. Esses dois fatores empobreceram o contato com a
sociedade civil que o Ministro relator declarou ser a conseqncia da audincia
pblica.
_____________________________________________________________________________
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24
A questo das ocasies para as perguntas, por exemplo, poderia ser contornada com uma dinmica mais flexvel. Nesse sentido, os Ministros deveriam poder questionar livremente os participantes da audincia pblica. O formato com
perguntas ao final que foi utilizado poderia ser aprimorado de modo que a troca
de informaes entre os expositores e os Ministros seja mais rica e refinada.
Portanto, o procedimento da audincia pblica no deve ser encarado
como simples formalidade, na medida em que ele capaz de influir na qualidade da
participao da sociedade no seio da jurisdio constitucional do Estado-juiz. luz
da emenda n. 29 no Regimento Interno do STF, a audincia pblica jurisdicional
no restou regulamentada de forma excessivamente rgida, o que permite aos Ministros uma margem de manobra importante de acordo com a situao enfrentada.
Por isso, cabe a eles estabelecerem da maneira mais efetiva possvel os pormenores
do procedimento da audincia pblica jurisdicional, tendo em vista a qualidade da
participao da sociedade nos processos sub judice.
9.3 Deciso final do STF na ADI 3510
Inicialmente, cabe destacar que os pronunciamentos dos Ministros mostraram que eles percebiam o momento do julgamento da referida ADI como significativo e definidor do prprio papel do STF no cenrio poltico-jurdico brasileiro.
E a realizao da audincia pblica teve destacado papel em aumentar a importncia
da apreciao da ADI 3510, seja ao mobilizar mais ateno da sociedade ou por
acrescentar mais presso argumentativa sobre a causa, no sentido de que os Ministros se viram diante de uma grande quantidade de informaes complexas.
O resultado alcanado ao final da ao foi pela constitucionalidade, sem
quaisquer restries, do art. 5 da Lei 11.105/05, conforme o voto do relator Ministro
Carlos Britto. Entretanto, a definio formal do resultado final suscitou dvidas
entre os Ministros visto que alguns dos votos continham condicionamentos constitucionalidade do ato normativo em maior ou menor grau, de forma que a ata, ao
final, assim disps:
Deciso: Prosseguindo o julgamento por maioria e nos termos
do voto do relator, julgou improcedente a ao direta, vencidos,
parcialmente, em diferentes extenses, os senhores Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cesar Peluso e o Presidente, Gilmar Mendes. Plenrio, 29/05/2008.25
Os Ministros Carmen Lcia, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Celso de Mello,
Ellen Gracie e Marco Aurlio votaram pela constitucionalidade de forma irrestrita.
J os Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso tambm votaram pela constitucionalidade, entretanto, lanaram mo da interpretao conforme a constituio.
Por fim, o Ministro Eros Grau votou pela constitucionalidade, no entanto, colocou
trs condies que denominou de termos aditivos, que tiveram natureza de interpretao conforme.
Por outro lado, o Ministro Carlos Direito declarou partes do artigo impugnado inconstitucionais e outras parcialmente inconstitucionais sem reduo de texto, impondo seis condies para a interpretao do texto. Assim como o fez o Ministro Ricardo Lewandowski, que imps cinco restries ao texto considerado parcialmente inconstitucional.
_____________________________________________________________________________
25
47
48
Esses mesmo tendo, efetivamente, procedido avaliao da constitucionalidade do ato normativo, apoiaram amplamente as escolhas legislativas feitas
no caso concreto, elogiando a ateno dispensada pelo legislador visando alcanar
um equilbrio entre os princpios constitucionais em jogo. Enquanto outros adotaram uma postura mais incisiva e desafiadora das escolhas feitas pelo Legislativo
o que resultou em decises com condicionamentos constitucionalidade.
Ainda que na realizao da audincia o ministro relator tenha buscado reprimir argumentao de cunho jurdico por parte dos participantes, as informaes
tcnicas fornecidas acabaram inevitavelmente sendo inseridas na argumentao
jurdica dos juzes. Em especial, na avaliao de alguns Ministros quanto proporcionalidade do artigo impugnado.
Nos votos dos Ministros, de uma forma ou outra, possvel perceber referncias, diretas ou indiretas, ao que foi exposto na audincia pblica e ao evento
em si. Apesar de a maioria das referncias audincia terem sido positivas, o Ministro Eros Grau, por exemplo, rechaou o que ele percebeu como manifestao impertinente de foras sociais27: Foras sociais manifestaram-se intensamente de modo
mesmo impertinente, algumas delas em relao matria objeto da presente
ao direta de inconstitucionalidade. Ainda que no o tenha feito diretamente,
uma suposio razovel que o procedimento da audincia esteja includo nesta crtica, at porque o prprio Eros Grau em outra ocasio, a ADPF 153 sobre a Lei da
Anistia do perodo militar, negou o pedido de realizao de audincia pblica para
o caso.
Dentre todos os votos, o do Ministro relator foi certamente o que mais
prestigiou a audincia pblica, como seria de se esperar j que o procedimento da
audincia convocado pelo arbtrio individual do relator. possvel que uma re_____________________________________________________________________________
26
27
forma legislativa que determine a convocao da audincia pblica por uma deciso
colegiada atenue esse desequilbrio.
Com essa audincia houve um aporte considervel de informaes disponibilizadas aos juzes. Se a audincia no tivesse sido realizada, os Ministros provavelmente teriam buscado algum conhecimento tcnico sobre o assunto, como fizeram, utilizando outras fontes para alm do exposto na audincia pblica.
Os argumentos trazidos pelos expositores foram utilizados para sustentar
avaliaes dos julgadores assim como tambm foram citados para em seguida serem
rebatidos. Com isso, existe em certa medida um dilogo com os participantes da
audincia pblica, mesmo que posterior audincia pblica propriamente dita.
Em certos momentos, alguns Ministros contra-argumentavam as manifestaes dos participantes da audincia pblica. Um exemplo disso foi com a questo das pesquisas com outras clulas-tronco, que no as embrionrias, em busca
de curas para doenas motoras, cardacas, etc. O bloco a favor da inconstitucionalidade da Lei citou diversas vezes a conduo de estudos, segundo eles, bem-sucedidos que advogariam pela desnecessidade da utilizao de clulas-tronco embrionrias os ministros Lewandowski e Mendes, em seus votos, levaram isso em
considerao, por exemplo.
O ministro que iniciou a divergncia no julgamento foi Carlos Menezes Direito, em voto-vista. Ele demonstrou especial interesse em avaliar o procedimento
de reproduo in vitro, que, embora, fosse uma questo subjacente ao processo,
no era o centro da controvrsia, tanto que os demais Ministros como tambm os
expositores no se aprofundaram nesse ponto.
No que se refere s restries impostas por parte dos julgadores, as mais
recorrentes foram as seguintes: (i) controle por um rgo centralizado federal, (ii)
necessidade de extrao das clulas-tronco embrionrias sem a destruio do embrio e (iii) entendimento da fertilizao in vitro como mtodo exclusivamente
destinado a reproduo de casais infrteis. Para alm dessas, existiram outras que,
entretanto, foram colocadas isoladamente por um ou outro julgador.
9.3.2 CRTICAS AO RESULTADO ALCANADO COM O USO DA
AUDINCIA PBLICA PELO STF
Levando-se em considerao as expectativas acerca do julgamento da ADI
3510, cujo peso somente se viu aumentado pela realizao da audincia pblica, os
juzes constitucionais procuraram em grande medida racionalizar suas decises
evitando posicionamentos que se sustentassem em extremos como um apego ao
cientificismo ou moral/religio.
At certo ponto, foram todos bem sucedidos nesse intento, contudo, os
que optaram por interpretaes conforme/sem reduo de texto, desceram a um
detalhamento, por vezes, surpreendente. Com isso, certos votos se aproximaram
ou at foram ao encontro de verdadeira atividade legislativa.
Essa criatividade presente em alguns votos pode ser relacionada com a
realidade, apontada por Conrado Hbner Mendes, de que os Ministros do Supremo
Tribunal se comportam como onze ilhas. As conseqncias so de duas ordens,
embora, inevitavelmente intrincadas entre si. Uma um impedimento consecuo
de uma deciso verdadeiramente colegiada e a outra diz respeito ao enfraquecimento da propalada efetividade da Constituio.
Com efeito, se o objetivo dos Ministros do Supremo dar maior peso as
suas decises e atravs delas fazer valer as normas constitucionais, tal propsito
alijado no prprio processo de formao da deciso. Como pode a deciso final re-
49
fletir algo mais substancial quando os argumentos construdos muitas vezes se diluem numa mera contagem aritmtica para a formulao do placar final?
Isso observvel na resoluo do julgamento do processo em questo,
uma vez que embora tenha havido em determinados votos em suas partes dispositivas, consideraes extensas quanto diversas sobre a constitucionalidade da
lei, nenhuma foi aproveitada na deciso final do colegiado pela constitucionalidade
do art. 5 da Lei n 11.105/05.
O efeito negativo disso sobre o aproveitamento real das audincias pblicas pode ser significativo, pois factvel pensar que variadas contribuies apresentadas nas mesmas acabem sendo desperdiadas. Com isso, toda a complexidade
do pluralismo social, que se pretende transmitir atravs do instituto no processo
de interpretao constitucional, pode terminar sem impactar a deciso final em
qualquer grau.
Portanto, h uma deficincia do prprio procedimento do STF que precisa
ser superada para que a audincia pblica exera sua funo democratizadora. Ela
por si s no poder legitimar o papel desempenhado pela Corte Constitucional
visto que no contexto atual ela serviria somente formalmente e no materialmente
ao processo decisrio.
50
10. CONCLUSO
Tendo em vista que a audincia pblica jurisdicional realizada no mbito
do processo da ao direta de inconstitucionalidade n. 3510 foi a primeira, o seu
arranjo foi pioneiro e teve influncia no s nas audincias pblicas jurisdicionais
posteriores, como tambm para a redao do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que regulamentou os procedimento em linhas gerais.
O que se percebeu com o presente trabalho foi que o instituto da audincia
pblica veio ao encontro do anseio do Tribunal Constitucional brasileiro por maior
legitimidade das suas decises no mbito do controle de constitucionalidade, no
obstante a Carta Poltica de 88 ter consagrado um modelo institucional no qual o
STF detm efetivamente a prerrogativa de derrubar os atos normativos que entender inconstitucionais.
Esse processo se iniciou e continua a se desenvolver num ambiente poltico
onde as mais variadas controvrsias sociais so judicializadas. Com isso, o Supremo
Tribunal Federal tem enfrentado questes que mobilizam grande parte da sociedade e, portanto, arena de discusses que a priori deveriam ocorrer no Poder
Legislativo. E em meio a esse contexto, tanto a sociedade deseja interferir nos processos perante a Corte, como os magistrados percebem se vem numa posio delicada de dar a ltima palavra em temas to importantes.
De certa forma, realizou-se uma transferncia do debate democrtico, e a
audincia pblica jurisdicional, pelo menos externamente, vista pelos Ministros
como uma ferramenta adequada para concretizar essa alterao. No entanto, ainda
no possvel determinar at que ponto essa nova realidade desejvel seja para
o prprio STF quanto para a sociedade brasileira como um todo.
Entretanto, independentemente de um juzo de valor definitivo sobre o
tema, a audincia pblica jurisdicional tende a ser cada vez mais utilizada. Por isso,
o refinamento deste novo instrumento essencial para que a coletividade participe
ativamente da reviso judicial empreendida pelo Tribunal, como teorizado por Peter
Hberle.
Por fim, foroso reconhecer que a prpria representao argumentativa
da jurisdio constitucional brasileira no se encontra desenvolvida suficien-
temente. Ainda que, sem dvida, os ministros se esforcem, em seus votos individuais
para legitimar suas posies, a deciso colegiada final e o modo como ela formada
parecem no serem aptos a lidar com questes mais complexas, nem a aproveitar
as contribuies das audincias pblicas de forma abrangente.
51
O Princpio da Liberdade de
Expresso e Comunicao Social:
uma Perspectiva
de Circulao da Informao*
Henrique Rangel
Carolina Barbosa
Chiara de Teff [**]
RESUMO
O presente artigo analisa a liberdade de expresso de maneira conexa
atividade de comunicao social. Entende-se que estes seriam, na
verdade, elementos, respectivamente, subjetivo e objetivo, relativos
a um nico direito fundado na circulao da informao: a liberdade
de expresso e comunicao social. A construo desta concepo
se desenvolveu com o apoio da teoria constitucional norte-americana
e, em particular, com a contribuio de Ronald Dworkin. A liberdade
de expresso e comunicao social foi analisada a partir de seus
elementos subjetivo e objetivo e das dimenses que a caracterizam dimenso democrtica, dimenso pluralstica, dimenso subjetiva e dimenso instrumental, o que possibilitou estabelecer um conceito analtico da mesma. Por fim, buscou-se analisar com maior detalhamento o prprio fundamento adotado na concepo deste princpio: a circulao da informao. Para tanto, desenvolveu-se um
estudo sobre os veculos de informao radiodifuso, imprensa e
internet e sobre os diversos contedos da informao contedos
informacionais tcnico-cientfico e ftico e manifestaes religiosa,
filosfica, artstica e cultural, humorstica, de magistrio e corporal.
PALAVRAS-CHAVE
Liberdade de Expresso Comunicao Social Circulao da Informao.
_____________________________________________________________________________
* Este trabalho foi elaborado no mbito do Observatrio da Justia Brasileira da Universidade Federal do
Rio de Janeiro (OJB/UFRJ), grupo de pesquisa com nfase em direito constitucional e teoria do direito. Os
coautores deste artigo agradecem a participao de todos os integrantes do grupo pelo companheirismo
e pela ateno dispendida. Em particular, agradecem a orientao, as crticas e as discusses obtidas, em
relao anlise da teoria americana, do Prof. Dr. Carlos Bolonha e, em relao anlise do perfil brasileiro
sobre o tema, do Prof. Dr. Jos Ribas Vieira, ambos do Departamento de Direito do Estado da Faculdade
Nacional de Direito (FND) da UFRJ e do Programa de Ps-Graduao em Direito da FND/UFRJ, sem os
quais este trabalho seria invivel. Agradecemos, ainda, a especial ateno obtida pelos graduandos Mike
Douglas Muniz Chagas e Fbio de Medina da Silva Gomes, que contriburam significativamente com o
grupo no levantamento de dados, na elaborao de analises e na promoo de discusses em diversas e
incansveis vezes. Agradecemos, por fim, aos professores Flvia Martins de Carvalho e Jos Ribas Vieira,
pela iniciativa de organizar o livro e imortalizar o III Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional
e Teoria do Direito do Estado do Rio de Janeiro.
[**] Henrique Rangel graduando em Direito da UFRJ, bolsista IC-FAPERJ, e-mail: henrique rangelc@
gmail.com; Carolina Barbosa graduanda em Direito da UFRJ, e-mail: carolina. almb@hotmail.com; Chiara
de Teff graduanda em Direito da UFRJ, e-mail: chideteffe@hotmail.com.
53
54
1. INTRODUO
Com as recentes demandas encontradas no plano social e perante os tribunais, em particular no Supremo Tribunal Federal, um tema altamente relevante veio
evidenciando uma dificuldade prtica existente no Brasil: a liberdade de expresso
carece de uma disciplina terica sistemtica e aprofundada. Desta maneira, este
artigo representa uma tentativa de enunciar alguns aspectos tericos que podem
reduzir os problemas prticos que tem afligido a condio dos cidados como livres
e iguais. Para tanto, entendeu-se necessrio o recurso de alguns elementos presentes na teoria constitucional americana.
Em primeiro lugar, foi necessrio observar se o perfil poltico do Brasil se
distanciava do norte-americano de modo a impedir a mera importao de conceitos
e orientaes. O fato de haver, neste ltimo, um carter liberal mais saliente fez
com que as anlises buscassem o que o modelo poltico brasileiro exige alm do
plano libertrio para que definisse uma teorizao da liberdade de expresso. Um
dos pontos caractersticos deste artigo, como resultado, foi a concepo da liberdade de expresso de maneira muito conexa atividade de comunicao social,
podendo se observar, at mesmo, que a ideal cognio do prprio modelo poltico
brasileiro deveria ocorrer por meio de um princpio de liberdade de expresso e
comunicao social um nico direito relacionado diretamente com a circulao da
informao.
Desta maneira, foi necessrio sugerir uma mudana de perspectiva terica
que pudesse atender circulao da informao como seu parmetro na garantia
de seu plano libertrio e na promoo da tutela de interesses transindividuais. Ao
longo do trabalho, observou-se como elementos tericos de Ronald Dworkin complementado, em um ltimo momento, por Owen Fiss, seriam capazes de contribuir
para uma sistematizao das dimenses que possui este direito.
Entendeu-se necessrio analisar com maior detalhamento o prprio plano
da circulao da informao, visto que este fator representa o prprio exerccio da
liberdade de expresso e comunicao social. Desta maneira, construiu-se a ideia
de formas de veiculao da informao e a ideia de contedo da informao.
Por fim, foi possvel conceber em que medida deveria ser garantido o exerccio deste direito. Entre os principais problemas que se apresentaram sobre a liberdade de expresso, havia a divergncia sobre sua abrangncia e sobre a admissibilidade de seu controle ou regulao, seja mediante instrumento legal ou institucional. Portanto, buscou-se avaliar a necessidade deste posicionamento, quais seriam suas implicaes e, da mesma forma, quais seriam os possveis regramentos a
se observar no desenvolvimento desta atividade reguladora.
2. A PERSPECTIVA AMERICANA
Com uma Constituio tipicamente liberal, os Estados Unidos passou por
transies que motivaram o desenvolvimento das liberdades civis e polticas do
cidado. Em 1776, em um documento sinttico, foram trazidas as diretrizes orgnicas
do Estado, mas ainda era pendente a consagrao de determinados princpios que
a tornaria objeto de inspirao para muitas outras Constituies advindas das
revolues liberais. As emendas conhecidas como Bill of Rights1 so um marco
_____________________________________________________________________________
1
A noo de Declarao de Direitos surgiu na Inglaterra. Com o fim das Revolues Inglesas, o pas viu sua
Bill of Rights ser declarada em 1689. A United States Bill of Rights uma Declarao de Direitos de iniciativa
de James Madison, aprovada por trs quartos dos Estados, qurum exigido para emendar a Constituio
norte-americana em seu artigo 5, no ano de 1791. Trata-se das dez primeiras emendas Constituio dos
EUA que defendem um conjunto de direitos do cidado de natureza negativa.
histrico no ramo da primeira dimenso de direitos fundamentais e, logo com a Primeira Emenda Constituio dos EUA, tem-se, entre outros princpios, o primado
da liberdade de expresso.
O debate norte-americano costuma se dividir entre posies pragmticas,
comumente estruturadas sobre variveis de cunho econmico, e posies com carter mais moralista. Esta diviso pode ser observada com a comparao de autores
como Owen Fiss e Ronald Dworkin. De um lado, Fiss apresenta uma posio pragmtica, ao lado das anlises que levam a discusses de vis econmico. De outro
lado, Dworkin encara uma perspectiva terica, focada em questes sobre moral,
responsabilidade individual e democracia. Ressalte-se que no h aqui uma tentativa
de buscar lados opostos. Tais autores, quando coadunados, formam uma viso mais
completa da teoria majoritria norte-americana sobre o tema. Assim sendo, a pesquisa, no vis norte-americano dividida em dois pontos essenciais: (I) a Primeira
Emenda e seu vnculo com a interpretao sobre o contedo da liberdade de expresso; e (II) o hate speech.
2.1 A Primeira Emenda
A Primeira Emenda Constitucional norte-americana de natureza liberal e
objetiva proibir a interveno do governo em liberdades fundamentais do cidado2.
Garante-se, com ela, liberdades como a religiosa, de expresso, de reunio e de imprensa. Esta no deve ser, no entanto, interpretada em termos absolutos, pois,
mesmo em uma sociedade liberal, certos limites devem se impor perante o interesse
pblico. Questes que envolvem, por exemplo, a honra de terceiros e a segurana
nacional, portanto, apresentam determinados limites para a exposio. A Emenda
estimada como smbolo, tanto normativo, quanto cultural dos Estados Unidos,
embora desperte uma srie de controvrsias e debates sobre quais formas de
discurso devem ser limitadas. A partir deste enunciado constitucional, debate-se
sobre a criao de princpios e diretrizes de interpretao que distingam quando a
expresso deva ser protegida pela Primeira Emenda. Ronald Dworkin entende que
a liberdade de expresso um direito humano fundamental que se choca com demais princpios3. Observando a concepo coparticipativa de democracia, defendida
por este terico, que representa uma parceria no autogoverno coletivo, tendo
todos os cidados a oportunidade de ser ativos e parceiros iguais, tal conceito pode
ser aproximado da democracia. possvel afirmar que a dignidade que tal direito
protege componente primordial desta ideia de democracia.
possvel encontrar em Dworkin4 a liberdade de expresso sendo discutida
em trs relevantes aspectos, alm de sua relao com a democracia apresentada
_____________________________________________________________________________
2
In verbis: Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free
exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably
to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances (O Congresso no editar leis
estabelecendo uma religio oficial ou proibindo o livre exerccio religioso; ou cerceando a liberdade de
expresso ou de imprensa; ou o direito das pessoas de se reunirem pacificamente, e de peticionarem ao
governo para a reparao de danos traduo livre). UNITED STATES OF AMERICA CONSTITUTION,
1776. Visando assegurar a liberdade de expresso em carter genrico e de imprensa em particular, a
Emenda contempla a liberdade religiosa, a separao entre Igreja e Estado, o direito de reunio pacfica e
o direito de petio.
3
Na teoria constitucional americana, h quatro correntes distintas fundamentando a liberdade de
expresso como direito fundamental: (I) a liberdade de expresso necessria para o auto-governo (selfgovernance) por parte do povo; (II) ajuda na descoberta da verdade atravs do mercado de ideias; (III)
permite que se avance na autonomia do cidado; e (IV) promove a tolerncia. Cf. CHEMERINSKY, Erwin.
Constitutional Law: Principles and Policies. Third edition. New York: Aspen Publishers, 2006.
4
DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Martins Fontes.
So Paulo. 2006. p. 311-343.
55
acima, tendo particular importncia o precedente da Suprema Corte New York Times
v. Sullivan (1964)5: (I) o overrule da jurisprudncia americana mantido at este momento Sullivan Rule; (II) os dois aspectos legitimatrios da liberdade de expresso
apresentados como suas formas de justificao instrumental e construtivista; e
(III) a abrangncia de sua proteo pelas duas interpretaes da Primeira Emenda
profiltica e discriminatria6.
No primeiro ponto, ressalta o pensamento da viso tradicional britnica
de Willian Blackstone, que, durante o sculo XVIII, entendia que o Estado no podia impedir os cidados de publicar o que bem entendessem, mas era livre para puni-los depois da publicao, caso a matria publicada fosse afrontosa ou perigosa.
Essa ideia repercutiu, durante muito tempo na interpretao da Primeira Emenda,
permanecendo vetado apenas o que hoje chamado de censura prvia. O novo
paradigma, entretanto, estatuiu que o Estado s poderia castigar o discurso poltico
quando este impusesse um perigo evidente e imediato sociedade. Nesta ocasio,
a Suprema Corte estabeleceu a Sullivan Rule:
nenhum servidor pblico ou ocupante de cargo pblico pode ganhar uma ao contra a imprensa, a menos que prove no s
que a acusao feita contra ele era falsa e nociva, mas tambm
que o rgo de imprensa fez essa acusao com malcia efetiva.
56
Tal caso enuncia os fundamentos contemporneos para o amplo espectro de liberdade conferido
imprensa no pas. Vide New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
O autor, ao discutir estas duas formas de interpretao, no chega a nomear a segunda como
discriminadora em uma primeira oportunidade. Defende que esta forma de interpretao, diferentemente
da profiltica, deva se basear em uma estratgia discriminadora e, somente ao final do texto, faz clara
meno ao que seria esta interpretao discriminadora. Cf. DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria
e a prtica da igualdade. Martins Fontes: So Paulo, 2005. p. 493-542.
7
DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Martins Fontes.
So Paulo. 2006. p. 318-319.
8
Idem, p. 319.
6
57
58
Nos Estados Unidos, a liberdade de expresso um valor de grande preocupao e relevncia na sociedade. Na maioria das vezes, os mpetos de limitao
so encarados com desconfiana. Prevalece, na jurisprudncia americana, uma distino entre a sustentao de discursos racistas e a incitao violncia. Esta analtica dentro do discurso do dio representa a admissibilidade, nos EUA, de discursos
de ordem racista, por exemplo, sob o espectro da Primeira Emenda. O limite deste
speech seria o momento em que atos de violncia fossem fomentados. Ressalte-se
que, no pelo fato de ser discriminatrio o hate speech pode ser combatido nesta
jurisprudncia, e sim pelo fato de afligir a prpria segurana dos indivduos. O Estado
deve adotar uma postura de completa neutralidade no chamado mercado de ideias,
mesmo diante da expresso de discursos radicais, hediondos ou preconceituosos.
A questo do hate speech tratada por Dworkin com base em duas ideias
centrais: (I) democracia coparticipativa; e (II) independncia tica e moral do indivduo. Em meio as grandes discusses tericas sobre o significado e a amplitude da
democracia, considera como mais acertada sua concepo coparticipativa, em contraposio majoritria, entendendo que cada cidado deva encontrar-se em uma
mesma posio na construo da vontade poltica do autogoverno coletivo. Sob
esta viso, os cidados participam ativamente da formao e da constituio da
opinio pblica9. Em princpio, todos os cidados devem ter o direito de se expressar,
de forma que nenhum grupo fique em desvantagem, independentemente do
contedo deste discurso, mesmo que a opinio proferida seja repudiada ou odiada
por outros cidados. Dworkin explica que esta posio visa a garantir tambm um
terceiro aspecto legitimatrio da liberdade de expresso: um discurso democrtico
repleto de informaes e diversidade. Seguindo este entendimento, seria contraditrio supor que algum teria o direito de determinar o que pode ou no ser divulgado, tendo como base um juzo oficial capaz de assegurar aquilo que ir edificar
ou destruir o carter das pessoas, ou ainda, lev-las a ter posies incorretas em
relao a questes de interesse social.
A edio de leis que probam a expresso de opinies perigosas ou agressivas, como passeatas racistas ou marchas neonazistas, para Dworkin, desfiguraria
a democracia, posto que, tal limitao diminuiria a sua influencia na competio argumentativa pelo poder. Defende-se, ao que parece, que os discursos de maior reprovabilidade, em um processo poltico justo, so incapazes de convencer os indivduos a ponto de alcanar o poder poltico. A legitimao de leis contra a violncia
ou a discriminao encontra-se na derrota do hate speech pelo voto10.
Embora a Suprema Corte dos EUA partilhe desta orientao, j houve
precedente em sentido contrrio. No caso Brandenburg v. Ohio (1969) 11, por
exemplo, um membro da Ku Klux Klan foi condenado por defender o dio por negros
e judeus. Dworkin entende que tal punio violou seu direito liberdade, uma vez
que o cidado ficou proibido de reunir outros cidados que partilhassem da mesma
opinio. Alm disso, seu direito independncia tica tambm teria sido afetado,
_____________________________________________________________________________
9
DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Martins Fontes: So Paulo, 2005.
p. 503.
() we must not try to intervene further upstream, by forbidding any expression of the attitudes or
prejudices that we think nourish. . . inequality, because if we intervene too soon in the process through which
collective opinion is formed, we spoil the only democratic justification we have for insisting that everyone
obey these laws, even those who hate and resent them. DWORKIN, Ronald. Foreword to Extreme Speech
and Democracy (Ivan Hare & James Weintein, eds., 2009). p. v/viiiix. Para uma leitura crtica do pensamento de Dworkin sobre o assunto: Cf. WALDRON, Jeremy. Dignity and Defamation: the Visibility of
Hate. Harvard Law Review, Vol. 123, p. 1596, 2010.
11
A Suprema Corte acabou revertendo esta convico. Vide Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).
10
_____________________________________________________________________________
12
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press,
2011. p. 371-374.
13
DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Martins Fontes: So Paulo,
2005. p. 515.
14
FISS, Owen. El Efecto Silenciador de la Libertad de Expresin. Faculty Scholarship Series, Paper 1325,
1996. Disponvel em: <http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1325>. Acesso em: 06 de novembro
de 2011.
59
que em ambos h uma averso regulao de contedo. O que deve, para o segundo
autor, ser regulado o espao pblico de discusso como um interesse do prprio
Estado. A divergncia entre eles encontra-se no momento em que se defende a impossibilidade, no primeiro, e a possibilidade, no segundo, de o hate speech influenciar a disputa de governo. Somente em Fiss h a preocupao sobre um efeito silenciador das minorias.
60
3. A PERSPECTIVA BRASILEIRA
O tema liberdade de expresso tem se apresentado na ltima dcada como
uma das questes de maior demanda social. Como exemplo disto, o Supremo Tribunal Federal tem sofrido forte presso da sociedade na expectativa de observar
uma atuao poltica com um carter mais garantidor de direitos do que o demonstrado pelos demais poderes. No s as instituies, mas a opinio pblica
tem se mobilizado sobre esses casos ao lado da mdia de massa. Esta exigncia dos
cidados, entretanto, no est sendo acompanhada por um debate significativo
sobre os principais aspectos deste direito fundamental. Os acontecimentos polticos
recentes parecem indicar uma demanda por uma sistematizao que atenda a estas
lacunas relativas a concepo e efetivao de um direito de liberdade de expresso.
Quando se procura analisar a liberdade de expresso pelos elementos doutrinrios nacionais, a mesma costuma ser encontrada como uma das diversas espcies do espectro de liberdades do indivduo. Trata-se de uma evidncia de que a
tradio brasileira enxerga esse direito como uma das facetas da liberdade geral
que cada cidado possui. Tambm compartilha dessa perspectiva a viso norteamericana, fundada numa estrutura poltica com forte carter liberal. A liberdade
de expresso, assim, concebida a partir de um referencial liberal, como um direito
constitucionalizado que encontra seu fundamento na noo de autonomia. Uma
proposta de sistematizao poderia ser feita sobre essa perspectiva, mas, ao que
parece, a realidade brasileira no compatvel com um modelo de tal postura poltica. No se tem como posicionamento tpico da tradio brasileira uma orientao
de ordem liberal. Pelo contrrio, em diversos mbitos de poltica, sobretudo econmica e social, caracterstica marcante a presena de um Estado interventor e
integrado na modificao do quadro social como um sujeito agente e positivo, com
uma srie de responsabilidades perante seus cidados. Isto fortalece a ideia de que
a perspectiva pela qual se enxerga a liberdade de expresso, no Brasil, deva ser repensada e, com isso, apresenta-se a proposta de uma sistematizao da liberdade
de expresso fundada sobre a noo de circulao de informao.
A concepo de tal direito somente por uma perspectiva de liberdade resulta em uma leitura marcada pela presena de um tpico direito de natureza individual. A postura liberal norte-americana tem esse posicionamento, mas segue
uma tradio diversa da brasileira. Por outro lado, entender a liberdade de expresso pelo paradigma da circulao de informao significa fundamentar um direito e estruturar seu regime jurdico sobre um parmetro que compreende a postura liberal, entendendo o teor de liberdade individual desse direito, mas, ao mesmo
tempo, compreende uma vertente de interesses transindividuais. A amplitude deste
outro fundamento capaz de concretizar uma vertente de statvs negativus sem
que se percam os compromissos estabelecidos constitucionalmente do Estado em
favor do cidado. Essa viso no seria compatvel com o modelo poltico de atuao
norte-americana, pois a absteno do governo superior a ponto de que no se
reconhea a essncia de deveres estatais no sentido de promover positivamente
direitos fundamentais que to presente no Direito brasileiro.
3.1. Conceituao
A mudana de paradigma influencia diretamente a conceituao de liberdade de expresso. Esta no representa somente a atitude de se expressar, inserida
num plano subjetivo15. necessrio observar, uma vez que se adote a perspectiva
da circulao da informao, noes de comunicao vinculadas quele direito. Esta alterao de pensamento reflete um conceito mais amplo, envolvendo as noes
de manifestao do pensamento e de difuso de informaes. Dessa forma, a terminologia liberdade de expresso torna-se insuficiente para abarcar por completo
os elementos que estariam integrados em sua conceituao, sendo mais apropriado
cham-lo de liberdade de expresso e comunicao social16.
O conceito precisa, portanto, envolver dois elementos, cada um correspondente,
de maneira mais direta, a uma forma de exerccio. Por um lado, predomina, na manifestao do pensamento, a externalizao de concepes subjetivas. Por outro lado,
predomina, na difuso de informao, a publicao e divulgao de ocorrncias de
maneira mais adstrita, mais relacionada, portanto, ideia de comunicao social.
Com base na obra de Edilsom Farias, a liberdade de expresso e comunicao social possui dimenses subjetiva e institucionais, desdobrando-se este ltimo
em trs dimenses. Com isto, a caracterizao deste direito pela perspectiva da
circulao de informao se d a partir de quatro dimenses: (I) dimenso institucional democrtica; (II) dimenso institucional pluralstica; (III) dimenso subjetiva ou individual; e (IV) dimenso institucional instrumental17.
A liberdade de expresso e comunicao social, analisando sua dimenso
institucional democrtica, apresenta-se como um instituto jurdico intrnseco dos
regimes democrticos contemporneos. Sem esse fundamento, o paradigma de
Estado instaurado no se configura como um Estado Democrtico de Direito,
tamanha a importncia do princpio na luta contra a tirania e a represso. Trata-se
da liberdade como princpio de direito pblico. Da mesma forma que essencial
Democracia, esta seu maior fundamento, devendo atender essencialmente ordem democrtica. A prpria Democracia seria um limite s limitaes sobre a liberdade de expresso, evitando que tal postulado seja suprimido. Isto significa que
nesta dimenso, em particular, que a censura pode ser entendida como uma prtica
anti-democrtica. Durante o governo militar, as limitaes sofridas pela liberdade
de expresso e comunicao social no atendiam ordem democrtica, servindo
de instrumento de controle social e manuteno irregular do poder poltico. Atentar
contra esse direito acaba configurando um desrespeito prpria democracia, sendo
ele um de seus pilares. Essa dimenso capaz de evidenciar como no h um conflito, mas uma compatibilizao entre a democracia e direitos fundamentais, seguindo a noo de democracia constitucional de Dworkin18.
A atual ampliao do debate poltico no poderia ser alcanada sem que
houvesse um primado dessa liberdade. Analisando sua dimenso institucional pluralstica, v-se que a liberdade de expresso e comunicao social um pressuposto
_____________________________________________________________________________
15
61
62
CONSTITUIO DA REBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988, art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: V - o pluralismo poltico.
63
64
h predomnio da atividade de comunicao social no caracteriza per se a prevalncia desse elemento objetivo do direito da informao. Tem-se como exemplo
disso os casos de comentaristas temticos que so levados aos noticirios televisivos. A imprensa televisiva um local de predomnio do elemento da comunicao
social, entretanto, h um exemplo de predomnio da expresso, da manifestao
do pensamento, quando um comentarista poltico, formula crticas ao governo,
por exemplo. No faltam exemplos de pessoas, algumas nacionalmente conhecidas,
que so contratadas para fazer comentrios temticos, sejam eles polticos, esportivos, jurdicos. Apesar do local de natural atividade de comunicao social, o exemplo de predomnio do elemento subjetivo do direito da informao confirma a independncia entre a natureza da informao e a forma de veiculao utilizada. Da
mesma forma que o contedo da informao no vincula a prevalncia do elemento
subjetivo do direito, a forma de veiculao da informao tambm no restringe ao
elemento objetivo.
preciso lembrar, ainda, que, em qualquer momento da programao da
forma de veiculao da informao, h concretizao do direito da informao. Basta
que haja informaes, e o direito da informao estar sendo exercido, mesmo
que a programao esteja difundindo contedo de entretenimento embora a
real efetivao no se limite a isto. Prova disso se tem com o recente caso do humor.
Em funo de Lei Federal, era proibido o uso de imagem de polticos em poca de
campanha eleitoral, o que foi entendido como censura, recebendo forte resistncia
dos profissionais da rea e de toda a populao. O mero fato de satirizar uma figura
pblica j consiste em informao. Se houver meno a algum acontecimento ou
plano de fundo qualquer que envolva aquela figura, h um contingente forte de
informaes objetivas. Algum que no tenha tido contato com os fatos at ento
poder deduzir que aquilo, apesar da stira, ocorreu ou ocorre com certa regularidade. Embora seja mais marcante o elemento subjetivo da informao nesses
casos, no se pode excluir a possibilidade de o outro elemento ganhar relevo.
Os principais veculos de circulao de informao20 so: (I) a radiodifuso
difuso de sons e de sons e imagens; (II) a imprensa; e, ganhando cada vez mais
fora atualmente, (III) os recursos de comunicao da rede mundial de computadores, a internet.
A forma de veiculao da informao utilizada com maior intensidade e
mais popularizada no pas o servio de radiodifuso, seja atravs dos aparelhos
de rdio ou de televiso. De acordo com o site do Ministrio da Cultura, no Portal
das Comunicaes, a definio de radiodifuso a seguinte: transmisso de ondas
de radiofreqncia que se propagam eletromagneticamente atravs do espao21.
Quando se propagam nessas ondas somente informao em via sonora, tem-se a
radiodifuso sonora. A radiodifuso por televiso, por sua vez, propaga sons e imagens. A radiodifuso vista, no Brasil, como servio pblico, inserido na categoria
_____________________________________________________________________________
20
Ressalte-se, no h incoerncia terica com o termo veculo de comunicao. Tal seria o caso de veculo
de comunicao social. Mesmo naqueles casos de manifestao do pensamento citados em veculos que,
normalmente, mas no exclusivamente, servem comunicao social, h uso da comunicao.
21
Disponvel em: <http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:25aY_lhE2sYJ:www.mc.gov. br/
radiodifusao+def ini%C3%A7%C3%A3o+de+radiodifus%C3%A3o&cd=5&hl=en&ct=clnk&source=
www.google.com>. Acesso em: 15 de abril de 2011. Para uma definio legal e de carter mais tcnico, v.
Lei de Direitos Autorais, Lei n 9.610 de 1990: Art. 5. Para efeitos dessa lei, considera-se: XII - radiodifuso
- a transmisso sem fio, inclusive por satlites, de sons ou imagens e sons ou das representaes desses,
para recepo ao pblico e a transmisso de sinais codificados, quando os meios de decodificao sejam
oferecidos ao pblico pelo organismo de radiodifuso ou com seu consentimento. Embora tenha o
dispositivo restringido a eficcia da definio legal, nada impede que seja explorada por instrumentos de
analogia.
65
66
Os incisos, at ento, no receberam a especificao devida pela legislao infraconstitucional. Isso foi
um dos motivos para a Confederao Nacional dos Trabalhadores em Comunicaes e Publicidade,
CONTCOP, entidade supra-sindical e, portanto, entidade de classe, moveu, sob os servios de Fbio Konder
Comparato como procurador, Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (ADO n 11) em 2011 contra
o Congresso Nacional. Alm dessa omisso, atacou-se a falta de regulamentao do direito de resposta,
desde a declarao de inconstitucionalidade da ltima Lei de Imprensa (Lei n 5.250 de 1967), e a omisso
relativa regulamentao da vedao ao monoplio no campo das comunicaes sociais (artigo 220, 5)
que, por ser matria extrajurdica, necessita de definio legal para sua concretizao. Cf. Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n 130. Distrito Federal. Relator Min. Carlos Britto. Julgamento
em 30.04.2009. rgo Julgador: Tribunal Pleno.
23
A regra a igualdade entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados (artigo 19, II). Veda-se que as
entidades federativas faam distines, mas a prpria Constituio traz os casos de diferenciao. So
eles, a possibilidade da perda da nacionalidade do naturalizado cancelamento da nacionalidade ,
encontrado no artigo 15, I; a possibilidade de extradio de brasileiro naturalizado posteriormente ao
cometimento de crime comum no poltico ou participao em trfico ilcito de entorpecentes ou
drogas afins, artigo 5 LII; a composio do Conselho da Repblica, contendo seis brasileiros natos, artigo
89; cargos pblicos exclusivos para brasileiros natos, artigo 12, 3; e a regra de que o brasileiro naturalizado
somente pode ter a propriedade de empresas de radiodifuso aps dez anos de sua obteno da
nacionalidade, artigo 222, caput. Cf. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.
quer indivduo. Podem receber postagem de textos, vdeos e imagens, sejam eles
mera difuso de informaes que j circulam neste ou em outros canais ou domnios
ou informaes de sua autoria. J as redes sociais so organizaes de integrao
interpessoal que permite a comunicao e a manifestao de diversas formas, normalmente permitindo tambm que informaes como imagens, vdeos e textos
sejam exibidas. Outra caracterstica essencial para as formas virtuais de circulao
de informao a flexibilidade. No apenas esto abertas a toda a populao, mas
so instrumentos de alta flexibilidade pelo fato de as informaes poderes ser divulgadas e retiradas do meio com rapidez e facilidade. A renovao do ambiente de
rede contnua e intensa. H que afirme que [r]edes no so, portanto, apenas
uma outra forma de estrutura, mas quase uma no estrutura, no sentido de que
parte de sua fora est na habilidade de se fazer e desfazer rapidamente24. A regulao jurdica das informaes propagadas virtualmente, at ento, acompanha
essa desorganizao. A internet ainda um meio sem grande controle, dificultoso
quando observado seu recente desenvolvimento e sua alta volatilidade.
Observados os veculos de informao acima, o estudo sobre a circulao
da informao exige que tambm se faa um mapeamento sobre os diversos contedos que podem revestir a informao. Observando-se que a liberdade de expresso e comunicao social se constri a partir de dois elementos, faz-se necessrio compreender que cada um deles se integra mais estritamente a um padro
de informaes objetivas ou subjetivas, como j fora visto. O mapeamento, assim,
deve ser feito respeitando essas duas espcies de informao, trazendo uma classificao para cada. Analisa-se com base numa diviso inicial entre, de um lado, informao objetiva e, de outro lado, informao subjetiva, com base no critrio da relevncia da filtragem pela qual ela passou.
Existem mensagens que so difundidas com uma marcante objetividade,
embora se defenda, no presente texto, a impossibilidade de uma informao circular
sem que tenha passado por um processo de filtragem indispensvel ao processo
cognitivo por mais nfimo que seja. No a funo do jornalista divulgar notcias
de maneira emotiva e carregada de subjetividade. Ele busca preservar a objetividade
que o fato tem, por mais que seja impossvel uma informao completamente isenta
de marcas do emissor. At mesmo as palavras escolhidas, a entonao da fala, o
comportamento mantido, entre outros detalhes indicam isso. Desta forma, podese afirma que, de um lado, as informaes objetivas representam um conjunto de
informaes derivadas da atividade de comunicao social, em regra, caracterizadas
pela veracidade, ou certeza, e pela imparcialidade, com uma minimizao do juzo
pessoal. Com isto, comum que essas informaes transmitam-se em linguagem
descritiva ou narrativa. O recurso expresso, por sua vez, pressupe que a filtragem intelectual seja mais marcante. Observando-se o pensamento como uma etapa
anterior expresso, este no pode ser vinculado a qualquer tipo de condicionamento ou limitao. H interpretaes sobre a liberdade de expresso que procuram limitar a expresso, mas impossvel cogitar uma restrio jurdica sobre o
prprio pensamento humano. No somente inexiste hiptese de lesividade com o
mero pensamento, como os recursos tecnolgicos, mdicos e psiquitricos ainda
no alcanaram meios para tal prtica. O pensamento o processo de filtragem
intelectual de uma base de informaes objetivas e antecede o que exteriorizado
pelo indivduo. Desta forma, possvel afirmar, por outro lado, que as informaes
_____________________________________________________________________________
24
DUARTE, Fbio e KLAUS, Frei. Redes urbanas. In: DUARTE, Fbio, KLAUS, Frei, QUANDT, Clarlos e
SOUZA, Queila (Orgs.). O tempo das redes. So Paulo: Editora Perspectiva S/A, 2008. p. 156.
67
68
69
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WALDRON, Jeremy. Dignity and Defamation: the Visibility of Hate. Harvard Law
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71
1. INTRODUO
As mais recentes pesquisas sobre jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tm apontado a insuficincia de um modelo tradicional de pesquisa jurisprudencial no Brasil: a anlise predominantemente qualitativa de decises dos tribunais,
geralmente lidas isoladamanete ou agrupadas em conjuntos temticos e frequentemente afastadas de seu contexto institucional. Em contraposio a esse modelo,
so crescente as propostas de anlise predominantemente quantitativa da jurisprudncia do STF, que cubram um grande nmero de processos judiciais dentro de um
determinado recorte temporal, buscando atender a finalidades que a pesquisa qualitativa por si s no consegue cumprir.
Uma ilustrao bastante atual dessa segunda proposta o I Relatrio
Supremo em Nmeros: O Mltiplo Supremo, publicado pela FGV Direito Rio em
abril de 2011. O relatrio da pesquisa ressalta que o vis quantitativo permite uma
melhor compreenso do posicionamento institucional geral do Poder Judicirio,
na medida em que se busca conhecer os andamentos dos processos, seu tempo,
seus atores, suas origens geogrficas e as regularidades e correlaes entre esses
e outros elementos1. Neste relatrio do projeto Supremo em Nmeros, o exame
dos tipos e da frequncia das aes ajuizadas perante a corte permite identificar
particularidades do que foi chamado de diferentes personae incorporadas pelo STF:
as Cortes Constitucional, Ordinria e Recursal. A existncia desses diferentes perfis,
definidos a partir do tipo de ao que o Tribunal decide, deixa evidente a dificuldade
em se compreender a atuao do Tribunal com base em um nico parmetro de
anlise2.
_____________________________________________________________________________
* Artigo apresentado pelos autores no III Frum de Grupos de Grupos de Pesquisa de Direito Constitucional
e Teoria do Direito, em 22 de outubro de 2011, representando os trabalhos desenvolvidos pelo Ncleo de
Pesquisas da Sociedade Brasileira de Direito Pblico - sbdp.
1
FALCO, Joaquim; CERDEIRA, Pablo de Camargo; ARGUELHES, Diego Werneck. I Relatrio Supremo em
Nmeros: O Mltiplo Supremo, pp. 8-9. Disponvel em: http://www.supremoemnumeros.com.br/wpcontent/uploads/2011/05/I-Relat%C3%B3rio-Supremo-em-N%C3%BAmeros.pdf. Acesso em: 14 out. 2011.
2
A multiplicidade de funes atribudas ao STF e a consequncia disso nos padres decisrios da Corte
cada vez mais percebido por pesquisadores e estudiosos do tema. Ver, por exemplo, VERSSIMO, Marcos
Paulo. A constituio de 1988, vinte anos depois: Suprema Corte e ativismo judicial brasileira, Revista
Direito GV, vol. 8, p. 407-440, jul-dez 2008.
73
74
O presente artigo busca dialogar com essa proposta de anlise da jurisprudncia do STF, da qual o projeto da FGV apenas um exemplo, principalmente a
partir dos resultados de duas pesquisas conduzidas pelo Ncleo de Pesquisas da
Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP): Accountability e jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal: estudo emprico de variveis institucionais e a estrutura
das decises3 e Controle de constitucionalidade dos atos do Poder Executivo4.
As duas pesquisas analisaram diferentes variveis de um grande nmero de processos de controle concentrado de constitucionalidade, unindo mtodos qualitativos
e quantitativos para examinar mais de perto a persona Corte Constitucional do
STF. A partir dessa definio de escopo, foi possvel enxergar aspectos especficos
das decises de controle concentrado, especialmente quanto participao de
diferentes atores nos processos perante o Tribunal e quanto argumentao empregada pelos ministros nos acrdos analisados.
Esses dois aspectos foram selecionados por representarem dois momentos
essenciais na formao da jurisprudncia do STF: a introduo (input) de argumentos atravs de atores parciais e o resultado (output) dos processos, representado
pelo dispositivo decisrio dos acrdos e sua respectiva fundamentao. Com base
nos resultados das referidas pesquisas da SBDP, o objetivo deste artigo refinar
algumas concepes comumente atreladas aos momentos de input e output na
atuao do STF como corte constitucional.5
premissa deste trabalho que a pesquisa de jurisprudncia pode ser realizada de modo que seu objeto seja mais amplo do que simplesmente identificar o
posicionamento geral da Corte com base nos processos admitidos ou nos resultados
dos julgamentos, embora estas ainda sejam variveis essenciais compreenso da
sua atuao. A partir de uma anlise que agregue mtodos quantitativos e qualitativos, a fim de examinar outros elementos alm do nmero de processos e principalmente alm dos dispositivos decisrios, pode-se ter um retrato institucional mais
preciso do STF. Esse retrato institucional um instrumento importante para maior
accountability do Tribunal, entendida como a possibilidade de controle democrtico
da atuao de seus ministros e da corte como um todo6, permitindo tambm o
_____________________________________________________________________________
3
A pesquisa Accountability e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: estudo emprico de variveis institucionais e a estrutura das decises foi realizada pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico com financiamento do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq e finalizada em 2011.
Ela criou um banco de dados (http://www.observatoriodostf.org.br/acoes) referentes a todas as ADIs, ADCs e
ADPFs julgadas pelo STF no perodo entre 21 de junho de 2006 e 11 de janeiro de 2010 (um universo de 266
aes), no qual foram identificadas e catalogadas diversas variveis (dentre elas os temas das aes, as partes,
eventuais amici curiae, e citaes de precedentes, legislao e doutrina pelos ministros) presentes nos acrdos
e votos dos ministros em todas as decises. A pesquisa volta-se, assim, ao mapeamento do contedo das decises do tribunal a fim de compreender seu funcionamento como Corte Constitucional de um modo mais pleno.
4
A pesquisa Controle de constitucionalidade dos atos do Poder Executivo foi realizada pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico com financiamento da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia
(SAL/MJ) em parceria com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e finalizada em
2010. A pesquisa foi feita com base em todas as aes de controle concentrado de constitucionalidade (ajuizadas
posteriormente Constituio Federal de 1988 at 21 de julho de 2009) em que atos normativos do Poder Executivo Federal foram questionados. Foram analisadas 831 aes, universo composto por 766 ADIs, 52 ADPFs e
13 ADCs.
5
Vale ressaltar que as pesquisas conduzidas pela SBDP no se limitaram a examinar os atores processuais e a argumentao dos ministros no universo de acrdos definido, mas tambm abordaram diversas outras variveis,
ensejando interessantes concluses sobre a atuao do STF: analisou-se o tempo processual; citaes de legislao, doutrina, precedentes e pareceres de especialistas nos votos dos ministros; referncias ao histrico
legislativo dos atos normativos impugnados ou citados; e assim por diante. Em razo da limitao de espao e
para um maior aprofundamento do tema, este artigo se limitar anlise das variveis ligadas aos atores processuais e argumentao e dilogo entre ministros no STF, por representarem mais claramente os momentos
de input e output nas decises da Corte.
6
No objetivo deste artigo oferecer uma definio peremptria de accountability, visto que o termo utilizado
no contexto da cincia poltica em diversos outros sentidos alm do controle do poder judicial. O intuito apenas sintetizar a ideia de controle democrtico da atuao do STF por meio de uma expresso j consagrada.
75
no estanques do processo decisrio, quais sejam, pr-decisional, decisional e psdecisional12. A pesquisa Accountability e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: estudo emprico de variveis institucionais e a estrutura das decises identificou importantes variveis, tratadas adiante neste artigo, em todas essas fases.
Procura-se oferecer, assim, uma avaliao mais detalhada do modelo decisrio da
corte e verificar em que medida o atributo das onze ilhas lhe aplicvel.
76
A fase pr-deciso (Pre-decisional) tem como dever a contestao pblica (Public contestation), ou
seja, a participao de todos os atores interessados. Esta fase a que est em anlise na primeira parte
do presente artigo. A segunda fase, a da deciso (Decisional), tem como dever a interao do colegiado
(Collegial engagement), o que reduz o risco de opresso e controle. Nesta fase, deve haver um debate
que escute e incorpore a argumentao alheia. No necessariamente formar o consenso, mas resultar
em uma boa deciso. Por fim, a fase aps deciso (Post-decisional) tem como dever a formulao de
uma deciso responsiva e acessvel ao pblico em geral. A deciso deve possibilitar a identificao da
ratio decidendi, ou seja, das razes de decidir. Cf. MENDES, Conrado Hbner, Deliberative Performance
of Constitutional Courts, op. cit.
13
Veja-se, por exemplo, no I Relatrio Supremo em Nmeros: O Mltiplo Supremo, da Fundao Getlio
Vargas, a informao de que a maioria dos recursos julgados pelo Supremo Tribunal teve sua origem no
Executivo Federal acompanhada por uma identificao das dez entidades que eram responsveis por
mais da metade desses recursos (Cf. Fundao Getlio Vargas, I Relatrio Supremo em Nmeros: O Mltiplo
Supremo, p. 71).
14
Um exemplo de estudo nesse sentido pode ser encontrado dentre os trabalhos resultantes da Escola de
Formao, da Sociedade Brasileira de Direito Pblico. Cf. GUIMARES, Lvia Gil. Direitos das mulheres no
Supremo Tribunal Federal: possibilidades de litgio estratgico?, Monografia apresentada Escola de
Formao da SBDP, 2009. Disponvel em: http://sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=146.,Acesso
em: 19 out. 2011. Nesta monografia, abordou-se a forma como ONGs de proteo de direitos humanos,
em especial das mulheres, veem o STF e as vantagens e desvantagens de transferir as discusses sobre os
direitos femininos do Legislativo para a arena judicial.
15
Veja-se, por exemplo, ROSILHO, Andr Janjcomo. O perfil das associaes de classe no controle
constitucional de emendas constitucionais. Monografia apresentada Escola de Formao da SBDP, 2007.
Disponvel em: http://sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=108. Acesso em: 19 out. 2011. Nesta
monografia, o autor estudou os motivos que levaram as associaes de classe a participar do controle de
emendas e como o STF reagiu a essa participao.
16
Analisando o Tribunal sob essa perspectiva, Carolina Cutrupi Ferreira mapeou os requisitos fixados para
que confederaes sindicais e associaes de classe fossem consideradas legitimadas a ajuizar as aes
do controle principal de constitucionalidade. O estudo foi feito com acrdos do perodo entre 1988 e
2007 (FERREIRA, Carolina Cutrupi. Os critrios de legitimidade reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal
para propositura de ao direta de inconstitucionalidade. Monografia apresentada Escola de Formao
da SBDP, 2007. Disponvel em: http://sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=95. Acesso em: 19 out.
2011).
77
Figura 1. Fonte: SBDP, Observatrio do STF, disponvel em: http://www.observatoriodostf.org.br/acoes
_____________________________________________________________________________
17
Deve-se destacar que h um novo importante instrumento de participao nas demandas de controle
abstrato de constitucionalidade perante o STF que no ser examinado no presente trabalho. Trata-se do
instituto da audincia pblica, cujo fundamento legal encontra-se no art. 9, 1, in fine, da Lei 9.868/99.
Embora j tenham sido realizadas cinco audincias, em apenas uma ao j houve julgamento final o
caso da ADI 3510/DF, sobre a constitucionalidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias humanas.
Em monografia especfica sobre os resultados da audincia, Rafael Bellem de Lima analisou a influncia
das manifestaes dos tcnicos para a deciso final da Corte. Concluiu que o procedimento melhorou a
argumentao dos ministros, mas essa contribuio no teria sido plena porque vrias questes de ordem
tcnica que serviram para a fundamentao de alguns deles no foram contempladas ou foram mesmo
rechaadas pelos especialistas. Ao final, afirma que se a audincia pblica fez do Supremo Tribunal Federal
uma Casa do Povo, nela a voz do dono foi pouco ouvida (Cf. LIMA, Rafael Bellem de. A Audincia Pblica
realizada na ADI 3510-0: A organizao e o aproveitamento da primeira audincia pblica da histria do
Supremo Tribunal Federal. Monografia apresentada Escola de Formao da SBDP, 2008. Disponvel em:
http://sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=125. Acesso em: 19 out. 2011).
18
Conforme legislao vigente sob a Constituio de 1967 com a Emenda Constitucional 1/1969, somente
o Procurador-Geral da Repblica era titular de legitimidade ativa para propor a representao de inconstitucionalidade (art. 119, I, l, da EC 1/69). Atualmente, o art. 103 da Constituio apresenta como legitimados:I
- o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a
Mesa de Assemblia Legislativa; V - o Governador de Estado; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da
Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o ProcuradorGeral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com
representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
19
No se ignora a possibilidade de que tais atores tivessem acesso ao Tribunal por intermdio do Procurador-Geral da Repblica antes da nova Constituio. Contudo, essa possibilidade no significativa
diante da largueza de acesso que eles possuem atualmente, luz dos dados recolhidos.
20
O universo de pesquisa de 266 acrdos, mas so apresentados 275 resultados. Isso decorre da existncia de aes ajuizadas por mais de um legitimado, como, por exemplo, na ADI 3112, ajuizada por dois
partidos polticos, dois sindicatos e trs entidades de classe, ou na ADI 1969, ajuizada por um partido poltico e trs sindicatos.
78
Essa situao aponta para uma caracterstica peculiar do sistema de controle concentrado de constitucionalidade brasileiro no que se refere atuao dos
governadores estaduais, que j fora observada em outras pesquisas e permanece
at o momento presente22. Trata-se do fato de que os governadores, em geral, no
utilizam as prerrogativas de iniciar o controle abstrato de constitucionalidade das
leis em face das leis federais que possivelmente invadam a competncia dos Estados
membros. De modo diverso, o que se observa que os governadores questionam,
em sua grande maioria, atos legislativos estaduais, mais especificamente atos de
seus prprios Estados. Isso aponta para a utilizao do controle abstrato de constitucionalidade como instrumento de governabilidade perante a ausncia de
maiorias legislativas consolidadas nas Assembleias estaduais, como, por exemplo,
no caso de derrubada de veto do Executivo pelo Legislativo ou na tentativa de
revogao de legislao promulgada em outros governos.
Outro impacto evidente da abertura da legitimidade ativa para a propositura de demandas de controle abstrato perante o STF a partir da Constituio Federal de 1988 pode ser encontrado na impugnao dos atos do Executivo Federal. Vejam-se os dados no grfico (Figura 3) a respeito dessas demandas.
Verifica-se que 81% das aes contra atos normativos do Executivo Federal
so propostas por partidos polticos, sindicatos e entidades de classe ou de direitos
difusos. Essa informao aponta para a grande litigiosidade anteriormente
represada pelo monoplio do ajuizamento da Representao de Inconstitucionalidade nas mos do Procurador-Geral da Repblica, que, como autoridade diretamente ligada ao Presidente da Repblica, estava mais sujeito s presses governistas.
Isso evidencia pelo menos dois reflexos da abertura da legitimao para
os partidos polticos: (i) a utilizao do Supremo Tribunal Federal como arena de
combate s polticas adotadas pelo governo, especialmente quando elas provm
de um ncleo de poder perante o qual h oposio organizada, como no caso do
Poder Executivo Federal23; (ii) os reflexos que as possveis diferenas ideolgicas
ou de perfil entre os partidos tm na agenda de litgios de cada um e, consequentemente, nas questes levadas Corte Suprema.
_____________________________________________________________________________
22
Cf. VIANNA, Luiz Werneck et al. A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil. Rio de Janeiro:
Revan, 1999, p. 73 e ss.
23
Nesse mesmo sentido, TAYLOR, Matthew M. e ROS, Luciano da. Os partidos dentro e fora do poder: a
judicializao como resultado contingente da estratgia poltica, Revista DADOS, vol. 51, p. 825-864, 2008.
79
Figura 3. Fonte: SBDP, Relatrio Controle de Constitucionalidade dos atos do Poder Executivo, p. 30.
80
Cf. SBDP, Relatrio Controle de Constitucionalidade dos Atos do Poder Executivo, p. 43-44.
Como disposto nos artigos 7, 2, e 9, 1, da Lei Federal 9.868/99 (Lei da ADI, da ADC e da ADO).
Cf., por exemplo, MENDES, Gilmar Ferreira e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle Concentrado de
Constitucionalidade: Comentrios Lei n. 9.868, de 10-11-1999. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 270;
LAURENTIIS, Thais Catib de, A caracterizao do amicus curiae luz do Supremo Tribunal Federal, op. cit.
25
26
81
So entidades como CONECTAS e MOVITAE. Cf. SBDP, Relatrio Controle de Constitucionalidade dos Atos
do Poder Executivo, p. 47-48; SBDP, Relatrio Repercusso geral e o sistema brasileiro de precedentes, pp.
27-30. Veja-se tambm o site do Observatrio do Supremo Tribunal Federal.
28
Alm deles, houve participao do Ministrio Pblico ou Defensoria Pblica (6,52%), de Executivo estadual
(4,35%), de Executivo municipal (4,35%), de indivduo (2,17%), de Judicirio estadual (2,17%), de partidos polticos
(2,17%), da OAB (2,17%) e de ONGs (1,09%).
29
Como exemplo, cite-se o Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios, que atuou como amicus
curiae na ADI 2794, ou o Ministrio Pblico da Paraba, que figurou nessa posio nas ADIs 3777 e 2990. Embora
esses rgos no sejam titulares de legitimidade ativa para propositura de uma ADI, eles esto vinculados ao
Ministrio Pblico, cujo rgo de cpula a detm.
82
que j possui legitimidade para acessar o STF. Assim, a desejada abertura do Tribunal
a novos argumentos exige que se avalie com maiores rigores as potencialidades do
amicus curiae.
3. ARGUMENTAO E DILOGO ENTRE OS JUZES
Alm da abertura participao de diferentes atores, outro elemento igualmente importante a ser analisado tendo em vista a accountability do STF a argumentao presente em seus acrdos. A anlise da fundamentao apresentada
pelos juzes um dos instrumentos mais relevantes de que se dispe para a crtica
de suas decises e para a busca de controle de suas atividades. Isso porque o Poder
Judicirio muitas vezes toma decises de alto impacto poltico e social sem que
seus membros tenham sido democraticamente eleitos para tanto. Desse modo,
determinar o perfil argumentativo da Corte e como os votos dos ministros dialogam
entre si reflete uma preocupao com a consistncia e a coerncia das decises,
de modo a promover em maior ou menor medida este efetivo controle democrtico
dos posicionamentos do Tribunal.
Ao examinar o modo de julgamento adotado nos tribunais brasileiros, em
especial do STF, pode-se perceber facilmente que a deciso final obtida se d, normalmente, pela soma simples dos dispositivos dos votos, no havendo necessidade
de comunicao entre os elementos presentes na fundamentao empregada pelo
magistrado para atingir um ou outro posicionamento31. Entre outras coisas, esse
modelo oculta o fato de que, por exemplo, os votos individuais em votaes unnimes podem guardar grandes diferenas substanciais entre si.
Ser um tribunal composto por onze ilhas uma das crticas comumente
feitas ao STF em funo dos efeitos gerados pelo procedimento deliberativo por
ele adotado32. Entre essas ilhas no se costuma identificar qualquer consenso ou
nem mesmo dilogo. Ao contrrio, a elaborao dos votos individuais se d isoladamente, demonstrando um baixo grau de preocupao com a construo conjunta
de uma deciso, um posicionamento nico identificvel da Corte. A deciso final se
constri, dessa forma, pela soma do dispositivo dos votos, que tm em comum
apenas a palavra final para a questo, sem ser possvel aferir uma nica ratio decidendi que sustente o resultado33.
A metfora das onze ilhas ilustra a forma como o Tribunal se organiza e
como suas decises colegiadas so elaboradas. Entretanto, adot-la como nica
explicao para o modo como ele funciona limita o tipo de conhecimento que pode
ser gerado sobre sua dinmica e, consequentemente, no leva identificao de
possveis solues para as prticas atualmente adotadas. Diante dessa constatao,
foram reunidos neste artigo alguns elementos da pesquisa realizada pela SBDP,
capazes de permitirem a identificao de um quadro mais preciso de como delibera
e argumenta o STF34. Ainda que no seja possvel chegar a uma relao estrita de
causalidade entre argumentos e resultado de votaes, esses dados permitem um
_____________________________________________________________________________
31
Modelo agregativo de votos, e no deliberativo, nas palavras de Luis Roberto Barroso, na entrevista
Conversas Acadmicas: Luis Roberto Barroso (II). Disponvel em: http://www.osconstitucionalistas.
com.br/conversas-academicas-luis-roberto-barroso-ii. Acesso em: 24 set. 2011.
32
MENDES, Conrado Hbner, Onze Ilhasop. cit.
33
Ainda que seja questionvel a exigncia de uma nica ratio para a deciso, ou at mesmo a tentativa de
identificao de uma ratio, separada dos elementos no transcendentes da deciso, o que se aponta aqui
no se refere a uma multiplicidade de argumentos, mas para a existncia de fundamentos contrastantes
nos votos dos ministros.
34
Trata-se da pesquisa realizada pela SBDP, publicado no relatrio Accountability e jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, op. cit.
83
84
Figura 5. Fonte: SBDP, Accountability e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: estudo emprico
de variveis institucionais e a estrutura das decises, 2011.
85
86
entanto, nos casos em que no houve debate (49% deles), ainda que contenham
um conjunto de argumentos defendidos pela maioria do Plenrio, a fundamentao
a ser despendida no construda de forma dialogada, mas simplesmente a partir
da adeso posio individual do relator, mesmo que se trate de casos de controle
abstrato de constitucionalidade.
As razes que justificam tal cenrio podem ser diversas e, neste ponto,
pretende-se apenas apresentar uma das possveis hipteses que podem ser investigadas para melhor explic-lo. Trata-se da hiptese de que os ministros concentram
seus esforos argumentativos em casos mais relevantes e polmicos, deixando que
casos de menor expresso ou casos repetitivos sejam analisados, decidindo, nessas
situaes, exclusivamente com base na manifestao do relator do caso39.
Independentemente das razes favorveis ou desfavorveis ao atual modelo deliberativo seguido pelo STF, trata-se de importante aspecto que deve ser
examinado para que se aperfeioe uma Corte com competncia ltima para julgar
questes constitucionais e que impactam diretamente a conduo da vida poltica
nacional.
3.5 Perfis argumentativos da Corte em controle de constitucionalidade
A partir dos dados observados acima, foi possvel traar dois perfis argumentativos da Corte, tendo por base seu processo deliberativo. Ainda que se constate que na maioria dos casos o dispositivo final das decises foi adotado por unanimidade pelos ministros, a construo dos fundamentos das decises, que em grande
parte sofre a crtica das onze ilhas, deve ser observada mais atentamente.
Observou-se que em 90% dos casos analisados os ministros aderiram integralmente fundamentao do Relator, de modo que o STF, nestes casos, apresentou uma posio institucional nica, no apenas quanto procedncia ou no da
ao, mas em relao aos seus fundamentos, a ratio decidendi que sustenta esta deciso. A unanimidade quanto ao resultado final, no entanto, alcanada por meio
de dois caminhos diferentes, um mais consensual e outro menos consensual.
Como constatado, em 51% de todos os casos houve debates registrados,
com efetiva troca de argumentos entre os ministros, enquanto que em pouco menos que a metade a deciso foi tomada sem qualquer tipo de debate. Dentre os
casos em que houve a adeso da maioria da Corte posio do Relator, fazendo
com que unicamente os argumentos apresentados por ele compusessem a deciso
final, essa proporo no se altera muito, j que em 53% deles houve debates, como
pode ser melhor compreendido pelo grfico, figura 6.
Essa proporo quase igualitria da existncia de debates, tanto nos casos
em que a deciso do relator a adotada pelo Tribunal quanto para os casos em
que outros argumentos so inseridos no posicionamento definitivo da Corte, permite dizer que a existncia desses debates durante o processo de tomada de deciso
pouco, ou quase nada, interferem no perfil decisrio do STF. Estes dados apontam,
assim, para uma Corte que se comporta de duas maneiras distintas que levam a um
mesmo modo de chegar ao resultado final de suas decises. Havendo ou no
debates entre os ministros, o que se observa a adoo da posio final do Relator
em quase todos os casos.
Na primeira forma de decidir, que se observa em pouco menos da metade
dos casos aqueles em que no houve debates a maioria adotou a posio do
_____________________________________________________________________________
39
Cf. VOJVODIC, Adriana; MACHADO, Ana Mara Frana; CARDOSO, Evorah Lusci Costa. Escrevendo um
Romance, Primeiro Captulo: Precedentes e Processo Decisrio no STF, Revista Direito GV, vol. 9, 2009, p. 22.
87
Figura 6.
88
Relator como sua posio final, mas de forma, assim entendida por este estudo,
menos consensual. Neste cenrio, a ausncia de debates pode indicar que a posio
do Relator foi adotada de forma cega e sem sofrer quaisquer acrscimos ou esclarecimentos, como se comporta normalmente em sua funo de Corte Recursal.
O segundo caminho adotado pela Corte mostra que em quase a metade
dos casos a adoo da posio do Relator se deu por meio de debates entre os ministros. Este primeiro caminho pode ser entendido como mais consensual, j que o
resultado final, a construo da posio da Corte por meio da adoo dos argumentos do Relator se deu com a troca de argumentos e razes entre os ministros,
o que indica sua maior preocupao em convencer uns aos outros da posio adotada e esclarecer possveis omisses ou obscuridades na argumentao despendida
pelo Relator. A adoo da posio do Relator, nesses casos, pode ser entendida
como fruto de algum tipo de deliberao entre os ministros, num comportamento
mais esperado de um colegiado.
4. CONCLUSO
Como j tratado anteriormente, a jurisprudncia do Tribunal constantemente dividida pelos estudiosos especialmente em funo das tarefas atribudas
aos ministros em relao ao tipo de deciso que tomado pelo Tribunal. Marcos
Paulo Verssimo, por exemplo, afirma que em mais de 90% dos casos decididos anualmente pelo STF, as decises so tomadas sem que os casos passem por qualquer
tipo de colegiado, seja nas Turmas seja no Pleno do Tribunal, por se tratarem de
decises monocrticas40. Nelas as razes atribudas s decises so exclusivamente
aquelas apresentadas pelos Relatores, sem que sofram qualquer tipo de interferncia por parte dos demais ministros. Pode-se afirmar assim que a esmagadora
maioria das decises tomadas pelo STF so construdas de modo individual.
Diante dessa diviso, buscou-se aqui refinar o tipo de avaliao que feita
das decises tomadas de modo colegiado, dentro da persona de Corte Constitucional do STF, segundo a classificao utilizada no Relatrio I do projeto Supremo
em Nmeros. Com relao ao modo de decidir do STF nos casos de controle concentrado de constitucionalidade, foi possvel perceber, e diferente do que se esperaria das decises da Corte Constitucional, que a adoo integral do voto do Relator na grande maioria dos casos d a entender que tambm nesse grupo de de_____________________________________________________________________________
40
VERSSIMO, Marcos Paulo, A constituio de 1988, vinte anos depois: Suprema Corte e ativismo judicial
brasileira, op. cit.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALMEIDA, Elosa Machado. Sociedade civil e democracia: a participao da sociedade civil como amicus curiae no Supremo Tribunal Federal. Dissertao (Mestrado
em Cincias Sociais) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2006.
89
90
91
RESUMO
O presente artigo tem como objeto as polticas judiciais para a promoo do acesso justia; o problema de pesquisa a relao entre
o quadro terico clssico entendido como principal referncia sobre
acesso justia e as polticas atuais desenvolvidas para este fim.
Para responder a este problema, procura coletar, sistematizar e analisar dados a partir dos projetos desenvolvidos pelo Conselho Nacional de Justia, de um lado, o que pode ser chamado de estratgia
de cpula; e de outro pelas prticas finalistas e premiadas pelo
Prmio Innovare, como uma estratgia de base.
PALAVRAS-CHAVE
Acesso Justia Polticas Judiciais Reforma do Judicirio.
ABSTRACT
This article is subject to judicial policies promoting Access to Justice,
the research problem is the relationship between the classical theoretical framework understood as the main reference on access to
justice and current policies are developed for this purpose. To answer
this problem, seeks to collect, organize and analyze data from the
projects developed by the Conselho Nacional de Justia, on the
one side, what might be called the strategy summit and other
practices by the finalists and awarded the Prmio Innovare as a
strategy of base.
KEYWORDS
Access to Justice Legal Policy the Judicial Reform.
_____________________________________________________________________________
[*] Matheus Monteiro especialista em Direito Privado pela UVA, mestre em BioDireito, tica e Cidadania,
pelo UNISAL, pesquisador e professor do Centro Universitrio de Volta Redonda - UniFOA, advogado, Email: matheus.monteiro2009@yahoo.com.br; Rodolfo Noronha mestre e doutorando do Programa de
Ps-Graduao em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense - UFF/PPGSD, especialista em
Polticas Pblicas de Justia Criminal e Segurana Pblica pela Universidade Federal Fluminense - UFF,
especialista em Gesto de Direitos Humanos pela Universidade Cndido Mendes - UCAM, pesquisador e
professor do Centro Universitrio de Volta Redonda - UniFOA, E-mail: noronhar@gmail.com; Bianca Ferreira
Belan de Oliveira, Etelvina Lana de Oliveira, Evelliny Thais Neves Magalhes, Luiza llena de Souza, Maria
Laura Lambert so acadmicas do 4o. perodo do Curso de Direito do UniFOA.
93
94
1. INTRODUO
O que estudamos sobre o mais bsico dos direitos fundamentais, o direito
a ter direitos, ainda se aplica? At que ponto as idias clssicas sobre as formas de
promoo da entrada e da sada de demandas no Judicirio ainda servem para
orientar polticas pblicas judiciais? Dito de outra forma, os juzes, desembargadores,
ministros das cortes superiores, defensores, promotores, auxiliares da administrao da justia e advogados tem produzido como acesso justia se comunica
e se aproveita da discusso clssica sobre o tema?
A Emenda Constitucional 45/2004 foi chamada de emenda da Reforma do
Judicirio no toa; ela procurou traduzir os anseios por um Judicirio mais aberto;
procurou abrir possibilidades para o aprofundamento na prtica de discusses havidas no campo terico ao menos desde a dcada de 70 do sculo passado.
Assim, necessrio compreender e problematizar as diferentes polticas
pblicas judiciais que tem sido desenvolvidos no mbito do sistema de justia brasileiro. De um lado, importante compreender o papel que tem sido desempenhado
pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), partindo das polticas que procura estimular visando a promoo do acesso justia (um recorte que pode em muito ajudar analiticamente a presente explorao) at a prpria concepo de papel do
Poder Judicirio expressa nas entrelinhas destas aes. De outro, necessrio estender esta anlise para que ela compreenda um olhar no apenas de cima, mas
tambm de baixo; no apenas a partir do vrtice institucional, mas tambm
preciso observar o que est sendo desenvolvido cotidianamente, nos corredores
dos tribunais, por juzes, advogados, desembargadores, promotores, defensores e
auxiliares de justia, com a finalidade de aprofundar o acesso justia. Para atingir
este outro ponto de entrada, utilizaremos as polticas judiciais destacadas pelo
Prmio Innovare, dedicado a destacar as prticas inovadoras desenvolvidas por
estes atores judiciais.
O manancial de informaes bem amplo: o CNJ, ao longo da atuao
dos quatro presidentes que j ocuparam esta posio, j colocou em prtica diversas
agendas1, atravs de medidas, campanhas, projetos, etc. Essas agendas podem ser
decodificadas e comparadas com as iniciativas que so desenvolvidas espontaneamente por quem est na base das instituies judiciais: juzes de primeira
instncia, defensores pblicos, funcionrios de cartrio... Todos eles desenvolvem
polticas judiciais. A comparao entre o que tem sido estimulado de um lado (de
cima) e desenvolvido de outro (de baixo) pode em muito ajudar a compreender
as polticas de acesso justia, identificando-as e trazendo valiosas informaes
sobre estes rumos tomados pelo Judicirio brasileiro. Este o objetivo do presente
trabalho.
Esta investigao se insere no mbito do Programa de Iniciao Cientfica
PIC do Centro Universitrio de Volta Redonda, o UniFOA. A instituio estimula
que seus estudantes tenham contato com atividades de pesquisa cientfica, para
isso, desenvolvendo revistas (como a Cadernos UniFOA e a Revista do Curso de Direito), Semanas de Debates Cientficos, Colquios Cientficos e outras atividades.
A presente pesquisa foi proposta por dois professores ligados instituio e conta
com a valiosa contribuio de um grupo de estudantes de direito empenhados no
apenas em conhecer melhor o campo profissional na qual escolheram atuar como
tambm preparar um material que d condies para se preparar melhorias na
_____________________________________________________________________________
1
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96
Cada uma dessas linhas de investigao abriria uma gama diversa de possibilidades. No presente trabalho, procuraremos trabalhar uma perspectiva especfica: as polticas pblicas com as quais o sistema de justia tem procurado enfrentar os problemas relacionados ao acesso justia e podem em muito nos ajudar
a melhor compreender os novos contornos da instituio. Ou seja, neste trabalho,
interessa saber como os diferentes atores do sistema de justia juzes, ministros,
desembargadores, auxiliares da justia, defensores pblicos, promotores de justia,
advogados, etc. tem, em primeiro lugar, localizado obstculos a serem vencidos
para se promover um acesso justia efetivo, e em segundo lugar, quais so as polticas desenvolvidas por estes atores. Estas novas polticas podem indicar novos
rumos por parte das instituies, ou seja, podem indicar novos desenhos institucionais.
Dito de outra maneira, podemos apresentar o objetivo do presente trabalho como realizar uma investigao para saber se o paradigma clssico acerca
do acesso justia encontra eco nas iniciativas mais recentes neste sentido. Como
paradigma, estamos utilizando o conceito trabalhado por KUHN, 1992: um paradigma uma plataforma de observao de uma realidade, compartilhado por
uma comunidade cientfica. Ele traz uma srie de problemas e solues-modelo
que nos ajudam a compreender um objeto. Paradigmas so necessrios como modelos, referncias tericas, que informam e preparam nossas aes, nossas atitudes.
No partimos do zero, partimos sempre de concepes pr-concebidas; como
salienta BECKER, 2007, esse quadro prvio precisa ser bem informado, para que tenhamos noes precisas sobre nosso objeto de anlise. Por isso, paradigmas so
necessrios seja para a realizao de um trabalho de investigao cientfica, seja
mesmo para o desenvolvimento de aes prticas.
Em relao obra de CAPPELLETTI e GARTH, 2002, podemos localizar estes
elementos com muita clareza, seja na obra em si, seja nos efeitos produzidos na
discusso sobre acesso justia. Os autores nos oferecem trs elementos fundamentais: uma conceituao historicamente orientada da idia de acesso justia;
um conjunto de problemas-modelo, consubstanciados em obstculos a este acesso;
e um conjunto de solues desenvolvidas em diversos pases, as ondas. Quanto ao
conceito, os autores nos mostram como a passagem de um modelo medieval de
organizao do poder (centrado na figura do monarca, caracterizado por uma sociedade dividida em trs grupos nobreza, clero e plebe praticamente sem mobilidade social, na qual a noo de privilgio antecedia a noo de direito e onde o
sistema jurdico era marcado pela desigualdade formal) para o estado moderno
consolidou a idia de acesso justia como um direito bsico do cidado o direito
a ter direitos, nas palavras dos autores; da mesma forma, a passagem do modelo
de estado liberal para um modelo de estado de bem-estar social (embora, seja muito
importante dizer, os autores estejam descrevendo um processo histrico tipicamente europeu, que nem sempre pode ser automaticamente transplantado
para um contexto brasileiro, por exemplo) deslocou o papel do estado, de passivo,
dedicado a apenas receber as demandas e reivindicaes por direitos, a ativo, responsvel no apenas por receber demandas e dirigir o processo judicial, mas tambm a promover polticas pblicas de acesso justia.
A segunda grande contribuio do trabalho dos autores o estabelecimento de situaes-problema, ou como eles definem, obstculos ao acesso
justia, os quais so definidos na referida obra na forma de trs conjuntos: obstculos econmicos, envolvendo custas processuais, honorrios advocatcios e a
relao tempo gasto x valor da causa (ou ainda, esforos empreendidos o que
envolve tempo e recursos x expectativa de sucesso); as possibilidades das partes,
entendidas tanto como o capital cultural das pessoas envolvidas em uma situao
que envolva direitos e deveres que torne possvel reconhecer esta relao como
uma relao de direitos e deveres logo, exigvel perante o estado, na forma do
Judicirio, quanto como os diferentes graus de relao entre as partes e o sistema
de justia, o que pode proporcionar possibilidades de resultados bem diferentes; e
por fim, o que os autores chamam de interesses coletivos e difusos, situaes onde
o direito que est sendo discutido no tem titularidade individual, ou seja, afeta a
grupos de indivduos no identificados mas identificveis (no caso de direitos
coletivos), ou mesmo indivduos no identificados e no identificveis (no caso
dos interesses difusos), cujos problemas relativos a representao (quem representa estes interesses?) e custos (quem paga a conta de interesses que, no extremo, pertencem a todos ns?) se configuram como desafios ao acesso justia. Vrios so os problemas que impedem ou dificultam o acesso justia que podem ser
encaixados em um ou em mais de um conjunto de obstculos descritos acima.
Por fim, o terceiro elemento trazido pela citada obra (e que ajuda a caracteriz-la como um paradigma clssico) um conjunto de solues, de meios de enfrentamento a estes obstculos localizados na prtica, ou seja, atravs da coleta
de informaes sobre meios de acesso justia em diversas partes do globo.
Segundo os autores, essas solues modelares podem ser caracterizadas
em forma de ondas, exatamente porque, segundo eles, essas medidas foram se
constituindo ao longo do tempo de forma sucessiva nestes pases. Seriam ento
trs as ondas de acesso justia: a primeira onda seria caracterizada pela assistncia
judiciria, possibilitando a entrada no sistema de justia com o auxlio de instituies
pblicas ou advogados gratuitos, o que minimizaria os efeitos das dificuldades em
se lidar com os custos que envolvem o processo; j a segunda onda poderia ser
pensada como a preocupao especfica com interesses coletivos e difusos, tentando-se resolver os problemas envolvendo representao e custos, alm apresentar um cardpio de opes que envolve direitos desta natureza (seja do ponto
de vista material, ou seja, o direito a ser protegido ou reparado em si, seja do ponto
de vista processual, ou seja, as opes de ao judicial para proteger ou reparar estes direitos); e a terceira onda seria o chamado novo enfoque de acesso justia,
97
98
que pode ser pensada como formas de informalizao e aproximao das instituies do sistema de justia da populao em geral, diminuindo as barreiras geogrficas, culturais, etc.
Este conjunto de idias pode ser complementada pelas reflexes de mais
dois autores, para a montagem do que se pode chamar de quadro clssico. O
primeiro seria ECONOMIDES, 1999; uma contribuio muito especial, j que tanto
de fora quanto de dentro: alm de professor e autor no campo das discusses
sobre acesso justia, ele participou como pesquisador do Projeto Florena, ou
seja, oferece tambm uma perspectiva interna ao resultado do trabalho, tanto quanto externa. ECONOMIDES nos proporciona reflexes muito importantes, procurando problematizar alguns destes elementos. Apesar de criticar a prpria concepo
de ondas para caracterizar estes exerccios de enfrentamento dos obstculos
de acesso justia (por dizer que no so sucessivos, no ocorrerem em todos os
lugares nos mesmos momentos nem a partir dos mesmos processos), ele prope o
que pode ser uma quarta onda: o acesso dos operadores do direito justia.
Esta nova perspectiva oferecida pelo autor se articula como um deslocamento das preocupaes tradicionais de acesso justia da questo do acesso,
da entrada, para a questo da justia, sobre o qu se acessa, se tem contato. Neste
sentido, o que ele prope uma reflexo no mais sobre como se propicia este
contato, mas a qu se d acesso. Ou seja, ele oferece uma reflexo mais ampla
sobre os desafios propostos, articulando de um lado a formao do operador do
direito, e de outro, seu ingresso nas carreiras jurdicas, pblicas e privadas; a te que
ponto a preocupao com o acesso justia uma preocupao dos advogados,
dos graduandos, dos operadores?
Outra problematizao importante trazida pelo autor acerca da terceira
onda de acesso justia, o que foi chamado pelos autores de novo enfoque,
mas que tambm pode ser pensado como esforos no sentido de informalizao
da administrao da justia. O alerta que ele faz sobre os riscos de estarmos, nestas iniciativas de auto-composio e simplificao da administrao da justia, trocando acesso justia por acesso paz. O problema colocado pelo autor o de
estarmos concordando que celeridade, agilidade, velocidade, so mais importantes
que a realizao da justia em si, que a proteo a direitos, propriamente.
Por fim, importante destacar a articulao feita pelo autor sobre as trs
preocupaes necessrias sobre a questo do acesso justia: necessrio saber
sobre a demanda por acesso justia, que tipo de acesso o cidado usurio do sistema precisa; tambm preciso saber qual a oferta de acesso fornecida pelos
servios pblicos oficiais, o que o sistema de justia pode oferecer; e por derradeiro
fundamental saber qual a expectativa de acesso justia por parte do usurio,
que experincias ele imagina ter e que resultados pretende receber. Enquanto as
questes acerca de uma quarta onda e preocupao com as crticas informalizao da administrao da justia se incorporam ao quadro de problemas de
acesso justia, estes trs elementos demanda, oferta e expectativa nos ajudam
a pensar em possveis solues.
A este conjunto de idias que podemos chamar de quadro clssico da
questo do acesso justia, podemos somar as preocupaes de SOUZA SANTOS,
2006, pois ao analisar os rumos recentes da sociologia do direito, o autor localiza a
constituio e desenvolvimento de um campo especfico e emergente, que ele intitula de sociologia dos tribunais. Esta preocupao da sociologia do direito com
tipos especficos de instituio prprias do direito se deve a dois conjuntos de
fatores: de um lado a fatores tericos, de outro a fatores scio-polticos.
Quanto aos fatores tericos, o autor destaca o desenvolvimento da antropologia do direito e da descoberta dos tribunais pela cincia poltica. A antropologia do direito teria contribudo de um lado pelo deslocamento do foco das anlises
no campo do direito: da norma para os conflitos; de outro lado contribuiu pela localizao de tipos exticos (no sentido mais bsico da expresso, como estrangeiros) de administrao de conflitos, em um duplo movimento: primeiro o de localizar meios alternativos (ao padro europeu/norte-americano), em seguida de
trazer estas novas possibilidades, adaptando e recriando modelos. J a cincia poltica tem importante contribuio neste contexto por explicitar o papel poltico
das cortes, dos tribunais e das instituies do sistema de justia. Ao lanar luzes
sobre as aes destes diferentes atores, a cincias poltica evidencia que seu papel
muito mais do que o legalmente institudo; os tribunais no so meras instituies
jurdicas, pois a aplicao/interpretao do direito seria, neste sentido, constituda
por aes polticas. Por isso, de um lado a antropologia, de outro a cincia poltica,
teriam contribudo para o destaque destes elementos do campo jurdico, tradicionalmente isolados e estudados apenas por juristas (e sob o ponto de vista estritamente
jurdico), a ponto de tornar possvel se formular do ponto de vista terico um campo
especfico, essa sociologia dos tribunais.
J do ponto de vista scio-poltico, o autor destaca um deslocamento do
lugar social e poltico ocupado tradicionalmente por estes rgos: de marginais s
discusses polticas para o centro das atenes e dos debates de grande relevncia poltica e social. SOUZA SANTOS descreve uma trajetria que se completa
com a narrativa histrica estabelecida por CAPPELLETTI e GARTH. O estado de bemestar social, alm de estabelecer um papel mais ativo do estado no tocante ao
acesso justia, tambm propiciou um processo que pode ser chamado de juridificao das relaes sociais (uma tima anlise deste fenmeno no caso brasileiro a produzida por WERNECK VIANNA, 1999 e 2002), que pode ser definida
como um aumento nas opes jurdicas, no cardpio de direitos, de situaes transformadas em norma jurdica ou seja, em opes de exigibilidade junto ao estado,
mais exatamente no Judicirio. O estado de bem-estar social tinha como objetivo a
promoo plena de direitos, mas mudava-se o comportamento poltico sem se estabelecer novos modos de produo que no o capitalismo; assim, a conseqncia
deste processo foi um esgotamento das prprias opes do estado de bem-estar;
ele no se mostrou capaz, do ponto de vista econmico, de prover os direitos que
declarava, que normatizava, as relaes que juridificava; sendo assim, este processo de juridificao teria originado um processo de judicializao da poltica
e das relaes sociais: de um lado, inflao normativa, mais e mais normas se dedicando a proteger e fornecer possibilidades ao cidado inclusive de exigibilidade
destes direitos; de outro um estado incapaz (pois economicamente incapaz) de
promover o que declarava obrigao fazer.
O resultado desta equao uma procura cada vez maior pelos tribunais
para exigir aqueles direitos, seja do ponto de vista das relaes privadas, seja do
ponto de vista da realizao dos direitos sociais. A judicializao do direito sade
um exemplo muito claro deste processo de deslocamento das discusses polticas
das suas arenas tradicionais para o Judicirio. O Judicirio passa de marginal, de
boca da lei, ao centro do debate poltico.
Alm disso, o autor tambm tece crticas terceira onda, o novo enfoque de acesso justia. Mas de forma um pouco diferente do alerta desenvolvido
por ECONOMIDES, SOUZA SANTOS destaca que essa informalizao pode significar democratizao da administrao da justia, mas apenas quando possvel
99
100
_____________________________________________________________________________
2
Interessante notar que, mesmo aps o advento da EC 45/2004, o site institucional brasileiro por excelncia
(www.brasil.gov.br), que descreve a estrutura do Poder Judicirio, no se atualizou com as modificaes
da Reforma ocorrida: A funo do Poder Judicirio garantir os direitos individuais, coletivos e sociais e
resolver conflitos entre cidados, entidades e estado. Para isso, tem independncia e autonomia
administrativa e financeira garantidas pela Constituio Federal. So rgos do Poder Judicirio o Supremo
Tribunal Federal ( STF) , Superior Tribunal de Justia (STJ) , Tribunais Regionais Federais(TRF), Tribunais e
Juzes do Trabalho, Tribunais e Juzes Eleitorais, Tribunais e Juzes Militares e os Tribunais e Juzes dos
estados e do Distrito Federal e Territrios. O STF e STJ tm jurisdio sobre a Justia comum federal e
estadual. Em primeira instncia, as causas so analisadas por juzes federais ou estaduais. Recursos de
apelao so enviados aos Tribunais Regionais Federais, aos Tribunais de Justia e aos Tribunais de Segunda
Instncia, os dois ltimos rgos da Justia Estadual. Quando se trata de matria constitucional, cabe ao
Supremo Tribunal Federal analisar recursos de decises proferidas por Tribunais Regionais Federais,
Tribunais de Justia e Tribunais de Segunda Instncia. No caso de matria infraconstitucional, o recurso
encaminhado ao Superior Tribunal de Justia. H, ainda, a Justia Militar, a Eleitoral e a Trabalhista, que
so especializadas.Das decises dos Tribunais de ltima instncia, Militar, Eleitoral e do Trabalho, cabe
recurso, em matria constitucional, para o Supremo Tribunal Federal. A funo do Superior Tribunal de
Justia zelar pela autoridade e uniformidade da interpretao da legislao federal. Cabe tambm a ele
julgar causas criminais de relevncia, governadores de estados, Desembargadores e Juzes de Tribunais
Regionais Federais, Eleitorais e Trabalhistas e outras autoridades.. (grifo nosso) (BRASIL 2010).
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103
Para realizar esta verificao a partir da segunda perspectiva, por consider-la uma
contribuio mais rica e diversa neste momento, optamos por localizar esses dois
focos de produo e estmulo a novas arquiteturas judiciais; de um lado o CNJ, e de
outro as iniciativas destacadas pelo Prmio Innovare. Abaixo apresentaremos estes
dois pontos de entrada, construindo conceitualmente sua insero neste modelo
de anlise, e procurando estabelecer um mtodo de trabalho que nos informe sobre
os novos desafios para a realizao do acesso justia e as novas solues apresentadas por estas polticas judiciais.
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105
Est a se utilizar, neste momento, a categoria de juiz para denominar no somente os juzes de 1 instncia,
mas tambm, os juzes dos Tribunais e de Tribunais Superiores, apesar da nomenclatura comumente
utilizada ser, respectivamente, desembargador e Ministro. Porm, mesmo a CF/88, em alguns artigos,
utiliza genericamente a palavra juiz para referir-se aos membros dos tribunais descritos acima, como, por
exemplo: art. 107; 115.
7
Com relao ao STF, temos o art. 101, p.; com relao ao STJ, temos o artigo 104, p.; com relao ao
TSE, mesmo que parcialmente, temos o artigo 119, inciso II; com relao ao STM, temos o artigo 123; com
relao ao TST temos o artigo 111-A.
106
O prprio Prmio incluiu, ao longo de sua histria, os rgos essenciais justia, Defensoria Pblica e
Ministrio Pblico; mais tarde, incluiu tambm iniciativas de advocacia pblica. Assim, tratou todos esses
atores pelo mesmo ttulo, prticas judiciais inovadoras. Este movimento ser repetido aqui: nem sempre
se estar falando de uma prtica cujo autor juiz ou membro do Poder Judicirio em sentido estrito, mas
por se tratarem de instituies e agentes que orbitam o judicirio e que portanto influenciam em seus
contornos -, optou-se por mant-los na anlise.
107
108
Foram realizadas sete edies do prmio, e as prticas candidatas, finalistas, vencedoras e menes honrosas podem ser conhecidas no stio eletrnico
do Instituto Innovare (www.premioinnovare.com.br). As trs primeiras edies foram publicadas em forma de livro; os resultados das demais est disponvel apenas
no stio eletrnico.
O Prmio Innovare possui como objetivo identificar, difundir e estimular
a realizao de aes de modernizao no mbito do Poder Judicirio9. Os critrios
que norteiam a avaliao das prticas (e que em ltima anlise dizem quem ser
premiado e quem no ser) so: eficincia; qualidade; criatividade; exportabilidade;
satisfao do usurio; alcance social; e desburocratizao. Curioso notar que, segundo relatado em entrevista10, o Prmio nasceu em 2004 como uma espcie de
pesquisa invertida: desejava-se investigar sobre prticas inovadoras, novas formas de organizao e produo de justia, desempenhadas por agentes judicirios,
o que estava sendo feito independente de alterao legislativa, alterao constitucional, pra melhorar a prestao jurisdicional11. Ainda nas palavras da entrevistada, investigar o que h de novo, o que h de diferente. A prpria idia de
reforma silenciosa nasce da percepo de que o Prmio se destinava a evidenciar
iniciativas j existentes, mas pouco conhecidas.
A composio da Comisso Julgadora (que escolhe as prticas finalistas,
vencedoras e menes honrosas) e do Comit Executivo (que determina as estratgias do Prmio) mostra que ele bem representativo; alimentados por consultores em cada estado, que vo at as prticas candidatas e preenchem um questionrio, essa Comisso estuda e debate essas polticas produzidas a partir da base
das instituies do sistema de justia e decide quais sero destacadas. O Quadro
3 ajuda a ilustrar no apenas a composio como a trajetria destas instncias, nas
5 primeiras edies.
Nas cinco primeiras edies, foram um total de 971 candidaturas encaminhadas ao Prmio, sendo 289 na 1 edio; 153 na 2 edio; 152 na 3 edio; 181 na
4 edio e 195 na 5 edio, conforme mostra o Grfico 1.
Segundo o relato da coordenadora executiva do Innovare, a tendncia
de encontrarmos um nmero muito maior de candidaturas na sexta e stima edies, com a entrada da Rede Globo como apoiadora do Instituto. Na entrevista, a
perspectiva era de que na sexta edio as candidaturas somassem 780 prticas,
quase o nmero total das iniciativas entre a primeira e a quinta edies.
3. PREPARANDO O CAMPO: COMO EXTRAIR INFORMAES SOBRE AS
POLTICAS JUDICIAIS A PARTIR DO CNJ E DO INNOVARE?
O primeiro esforo empreendido no presente artigo foi o de estabelecer
um quadro terico que podemos chamar de clssico; uma obra (ou um conjunto
de idias) se caracteriza como clssico exatamente pelas suas permanncias; quando o tempo passa, mas as idias ali apresentadas ainda se mostram representativas,
_____________________________________________________________________________
9
109
Grfico 1.
dado o seu alcance12. muito difcil imaginar uma obra, uma pesquisa ou mesmo
um curso que ao menos no passe pelas questes colocadas por estes autores.
Mas o problema de pesquisa aqui assinalado exatamente a necessidade de se saber se este quadro ainda representativo, se ele ainda oferece problemas modulares e solues de certa maneira, se ainda clssico.
Este um caminho que pode ser trilhado de duas maneiras, como exposto
mais acima; aqui, escolheu-se o caminho da verificao emprica. Para isso foram
localizados dois pontos de entrada: uma estratgia de cpula, observando as
iniciativas produzidas e estimuladas no mbito de uma das principais inovaes
_____________________________________________________________________________
12
110
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?id
Conteudo=50042>. Acesso em: 25 fevereiro 2010.
111
112
Um Voto de (des)Confiana:
Breves Consideraes Acerca da
Atuao do Supremo Tribunal
Federal como rgo Garantidor
do Princpio Democrtico*
Flvia Martins de Carvalho**
Andressa Storck
Antonio Pedro Braga
Bryan Lins
Cludia Aguiar
Joyce Nogueira Schmitt
Eliton da Silva Fortes
Rassa Monteiro Torres Barboza
Guilherme Ribeiro Machado***
RESUMO
O presente trabalho rene concluses preliminares sobre a atuao
do Supremo Tribunal Federal como rgo garantidor da democracia.
O estudo consiste em analisar a deciso liminar proferida na Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 4307, que ataca a Emenda Constitucional n. 58/09 (PEC dos Vereadores), e sua repercusso para o resultado do processo eleitoral brasileiro. O mtodo dialtico foi utilizado
na comparao entre os argumentos apresentados nas decises judiciais e os paradigmas procedimental e substantivista de controle de
constitucionalidade.
PALAVRAS-CHAVE
Supremo Tribunal Federal Segurana Jurdica Processo Eleitoral.
ABSTRACT
The present work gathers preliminary conclusions over the Federal
Supreme Court as a democracy guard organ. The study consists in
analyzing the liminary decision pronounced in the Direct Action of
Unconstitutionality n. 4307, which attacks the Constitutional
Amendment n. 58/09 (PEC of the councilmen), and its repercussion on
the brazilian electoral process result. The dialectic method was used
on the comparison between the argumentation presented in the
judicial decisions and the paradigm of procedural and substantivist
control of constitutionality.
KEYWORDS
Brazilian Supreme Court Juridical Security Electoral Process.
_____________________________________________________________________________
113
1. INTRODUO
A Constituio de 1988 fincou no Estado brasileiro os alicerces para o desenvolvimento de um Estado Democrtico de Direito. No obstante, a sociedade
brasileira ainda tenta encontrar um caminho seguro para o desenvolvimento do
princpio democrtico, cuja melhor expresso encontra amparo no art. 60, 4 da
Constituio Federal, que institui o voto secreto, direto, universal e peridico e o
protege como clusula ptrea, colocando-o fora do alcance das sereias1 do Parlamento.
No que tange ao processo eleitoral, alm das normas estabelecidas pela
Carta Magna, no mbito infraconstitucional merecem destaque as leis 9.096/95 e
9.504/97, que instituem, respectivamente, as normas para o funcionamento dos
partidos polticos e das eleies. Os referidos diplomas, embora relativamente recentes, so verdadeiras colchas de retalho em razo da quantidade de alteraes
sofridas, talvez em decorrncia da incapacidade do Congresso Nacional para realizar, de forma efetiva, a reforma poltico-eleitoral que a sociedade tanto espera2.
Tal inrcia pode ser atribuda estratgia parlamentar de transferir a esfera decisria
sobre assuntos polmicos e conflitantes para os tribunais, se desonerando dos custos polticos que teriam de enfrentar por suas decises3, o que feito no sem
conseqncias para a democracia.
114
Referncia ao texto Ulisses, as Sereias e o Poder Constituinte Derivado, de Luis Virglio Afonso da Silva, em que o autor critica a teoria da dupla reviso, defendida, dentre outros, por Manoel Gonalves Ferreira Filho, segundo a qual seria possvel a modificao das clusulas ptreas, atravs de dupla modificao
constitucional. Em sntese, na primeira reviso, a clusula protegida deixaria de figurar no rol das clusulas
ptreas para, em seguida, atravs de nova reviso, permitir a alterao de acordo com a vontade do constituinte derivado. Cf. SILVA, Luis Virglio Afonso da. Ulisses, as Sereias e o Poder Constituinte Derivado. Disponvel em: <http://teoriaedireitopublico.com.br/pdf/2001-RDA226-Ulisses_e_as_sereias.pdf>. Acesso em:
26 mar 2010.
2
O apoio popular ao projeto que se converteu na Lei da Ficha Limpa, no se discutindo aqui sua constitucionalidade, pode ser interpretado como evidente demonstrao do quanto a sociedade brasileira anseia por mecanismos institucionais que assegurem um processo eleitoral mais tico e transparente.
3
Cf. VIEIRA, Jos Ribas; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; GARRIDO, Alexandre. Anais do I Frum de
Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito. Disponvel em: <http://pesquisaconstitu
cional.wordpress.com/apresentacoes>. Acesso em: 30 jul 2011.
4
O exemplo mais recente diz respeito chamada Lei da Ficha Limpa (RE 633.703. Rel. Min. Gilmar Mendes).
Cf. BRASIL. Constituio Federal (1988). Emenda Constitucional n. 58, publicada em 29 de setembro de
2009.
Art. 3 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgao, produzindo efeitos: I o disposto no art. 1, a partir do processo eleitoral de 2008.
7
Para um estudo sobre a prtica das audincias pblicas no Supremo Tribunal Federal, ver: CARVALHO,
Flvia Martins. Audincias pblicas no Supremo Tribunal Federal: uma alternativa democrtica? (Dissertao
de Mestrado). Rio de Janeiro: UFRJ, 2011. Ver tambm: MEDINA, Damares. Amicus curiae: amigo da Corte
ou amigo da parte? Rio de Janeiro: Saraiva, 2010.
6
115
a merecer estudos que possam contribuir para o aperfeioamento do instituto. Entretanto, tendo em vista os limites do presente trabalho, o tema no ser aprofundado.
No caso em tela, os pedidos de interveno de terceiros foram baseados
em fundamentos distintos, motivo pelo qual, alguns foram deferidos e outros no.
Na primeira hiptese, sobrevieram pedidos de assistncia litisconsorcial por parte
de candidatos que, beneficiados pela Emenda e, conseqentemente, prejudicados
pela ADI, alegavam direito ampla defesa de seus interesses subjetivos. Tais pedidos foram indeferidos pela Ministra, haja vista que a natureza subjetiva dos interesses, no est[] em questo no controle abstrato de constitucionalidade. No
entanto, os pedidos de ingresso na condio de amicus curiae apresentados por
partidos polticos sem referncia a situao de candidatos especficos foram deferidos, indicando o acolhimento de entidade representativa da sociedade. Por fim,
a contestao apresentada pelo Diretrio Municipal do Partido dos Democratas
tambm no logrou xito, uma vez que nem h contestao na ao direta de inconstitucionalidade, nem h direitos subjetivos nela possveis de serem discutidos8.
116
Cf. Transcrio do voto da ministra Carmen Lcia. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar
em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4307. Min. Rel. Carmen Lcia. Disponvel em: <http://redir.stf.j
us.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608994>. Acesso em: 11 de jan. 2011.
9
Idem.
_____________________________________________________________________________
10
Ibdem.
COUTO E SILVA, Almiro. O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico
Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos Administrativos: o prazo
decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99). Revista Eletrnica de
Direito de Estado. Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, abril/maio/junho, 2005. Disponvel
em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 2 fev 2011.
11
117
118
Cf. STRECK, Lnio Luis. Verdade e consenso. 3a. edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Deliberao Pblica, Constitucionalismo e Cooperao Democrtica.
p. 86. In: SARMENTO, Daniel (coord). Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009.
14
15
119
120
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Prprios Atos Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo
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WALDRON, Jeremy. Derecho y desacuerdos. Trad. Jos Luis Mart y gueda Quiroga.
Madrid: Marcial Pons, 2005.
121
RESUMO
O presente artigo pretende esboar reflexes no mbito da Teoria Constitucional Contempornea, observando possveis aproximaes e distanciamentos entre as realidades brasileira e norte-americana. Tal
empreitada objetiva analisar o papel institucional do Supremo Tribunal Federal, a partir do marco terico dos Dilogos Institucionais
campo doutrinrio que enseja inovadores estudos sobre a Corte
Suprema dos EUA. Destarte, problemas constitucionais brasileiros
sero abordados luz de intensos debates travados na academia estadunidense e que passam a ser citados em algumas decises do STF.
Ser analisada a pertinncia da controvrsia entre as correntes majoritria e contra-majoritria acerca do papel do Poder Judicirio, atravs do emblemtico julgamento do caso Ficha Limpa. A polmica
entre as perspectivas originalistas e no-originalistas acerca do texto
constitucional tambm ser visitada. Nesta esteira, busca-se empreender novos olhares sobre a teoria constitucional a fim de compreender
de maneira crtica a atual dinmica na qual se insere o STF.
PALAVRAS-CHAVES
Teoria Constitucional Suprema Corte Controle de Constitucionalidade Direito Constitucional Majoritarismo Originalismo.
ABSTRACT
This article seeks to establish reflections in the Contemporary Constitutional Theory, looking at possible similarities and differences between
the realities of Brazil and the U.S. This task objectifies to analyze
the institutional role of the STF, from the theoretical framework of
institutional dialogues doctrine that perfoms innovative studies on
_____________________________________________________________________________
[*] Doutorandos em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUCRio).
123
124
INTRODUO
O presente artigo fruto das reflexes suscitadas a partir do programa
elaborado pelo Professor Doutor Jos Ribas Vieira, para a disciplina Teoria Constitucional Contempornea, oferecida no Curso de Doutorado em Teoria do Estado e
Direito Constitucional do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, no segundo semestre de 2011.
O referencial bibliogrfico proposto na disciplina estava centrado no estudo do pensamento constitucional norte-americano contemporneo, objetivando
com este estudo, sobretudo no que se refere ao seu instrumental metodolgico,
contribuir com a compreenso da presente realidade poltico-institucional brasileira.
Para tanto, houve um direcionamento deliberado em torno do denominado institucionalismo com suas bases na Cincia Poltica. Sob esta perspectiva institucional,
as primeiras duas partes do programa buscaram o estudo do papel da Corte Suprema americana e o significado da constituio. Na parte final, afastando-se desse
debate de aplicao metodolgica, foi dado nfase ao exame da crise do estado
americano com o fortalecimento do Poder Executivo.
Os debates semeados pelo Professor Jos Ribas Vieira, que cultivou em
ambiente de plena liberdade e estmulo a pesquisa acadmica, frutificam, hoje,
neste artigo coletivo, que busca com fundamento em vasto referencial terico,
abarcando tanto obras clssicas como estudos recm-publicados, traar as aproximaes e os estranhamentos entre as teorias constitucionais brasileira e norteamericana nesta primeira dcada do sculo XXI.
Em vias de consolidao de seu regime democrtico, o Estado brasileiro
parece buscar tambm o amadurecimento de suas instituies, fragilizadas e desacreditadas depois de dcadas de experincias de regimes autoritrios. Dentre
estas instituies, o Poder Judicirio e, particularmente, o Supremo Tribunal Federal
se destacam por ser, ao contrrio dos demais Poderes constitudos, aquele que,
frequentemente, colocado em suspeita por no receber diretamente a sua legitimao democrtica por intermdio do voto popular.
Por conseguinte, o presente artigo, em suas trs sees, examina os principais
temas dos debates que permeiam a teoria constitucional norte-americana atual e, na
medida em que se utiliza o mtodo comparativo, busca-se traar as possveis semelhanas
e diferenas com a realidade brasileira, para, ao final, concluir-se pela adequao, ou
no, desses debates e teorias no campo do renascente direito constitucional ptrio.
Com esse vis terico e metodolgico, este texto inicia com a busca de
parmetros para o desenho institucional do Supremo Tribunal Federal bem como
seu papel poltico e em seguida, na seo subseqente, centra sua anlise no confronto entre as teorias que defendem um papel majoritrio, ou ao revs, contramajoritrio para a Suprema Corte, finalizando-se o artigo com outro debate constante e atual acerca do embate entre originalistas e no originalistas, em face do
texto da vetusta, e ao mesmo tempo jovial, Constituio norte-americana.
1. UM POSSVEL DESENHO INSTITUCIONAL DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL E A QUESTO POLTICA DECORRENTE
Grande parte da literatura constitucional norte-americana contempornea
aborda a Suprema Corte como uma instituio1, que decorrente da teoria de sepa_____________________________________________________________________________
1
preciso ressaltar que um estudo mais aprofundado institucional deve ser feito neste sentido. Seria necessrio para tanto a partir das teorias sociolgicas do neo-institucionalismo definir de forma mais precisa
o significado de instituio. Para tanto, uma primeira leitura que pode ser realizada a do texto: HALL,
Peter; TAYLOR, Rosemary. As trs verses do neo-institucionalismo.
125
126
rao dos poderes, atua, ora em conjunto, ora separadamente das outras instituies constituintes do regime democrtico daquele pas2.
Dentro do objetivo traado para o presente artigo, qual seja, aproximar o
referencial terico e metodolgico da teoria constitucional norte-americana dos
problemas constitucionais brasileiros, cabe a seguinte pergunta: possvel compreender, a partir da metodologia usada pelos autores norte-americanos aqui elencados, o Supremo Tribunal Federal como uma instituio?
Para tanto, procurou-se identificar nos textos a forma como os autores
se referem Corte Constitucional norte-americana como instituio, ou melhor,
como instituio poltica, e neste sentido, sero elencados os elementos que a caracterizam como tal.
Primeiramente, refira-se que, dentre os elementos mais citados pelos autores3 para identificar e valorar a Suprema Corte como instituio esto: a no elegibilidade direta de seus membros, bem como a estabilidade destes; a corte como
lugar de anlise de questes de princpio, mesmo que isso no exclua a possibilidade
de juzos de convenincia e oportunidade; a Corte faz anlise caso a caso; a deciso
necessariamente passa por um processo deliberativo, no qual se avalia a razoabilidade dos argumentos; os membros escolhidos para a corte, na maioria das vezes,
devido s suas opinies polticas; a corte como instituio de contrapeso poltica
majoritria; e como instituio com a oportunidade de inserir um argumento moral
na agenda poltica.
Tais elementos que aqui so usados para definir a Corte constitucional
como uma instituio na qual se fala em nome do povo sobre assuntos de princpios,
ou seja, a instituio responsvel por dirimir conflitos de princpios constitucionais,
podem tambm ser utilizados como forma de avaliar o papel da corte. Neste sentido, autores iro se inclinar tanto em defesa da corte como lugar de resistncia
maioria, defendendo o controle de constitucionalidade, como tambm percebero
nestas caractersticas um vis anti-democrtico. Decorre da uma das principais discusses que ser tratada no prximo item: o papel majoritrio ou contra-majoritrio
da Corte.
Sendo assim, ao se considerar, por exemplo, a no elegibilidade direta de
seus membros4, possvel afirmar um vis autoritrio que decorre do prprio desenho institucional da corte. Isso porque como afirma Hbner, para testar a legitimidade de uma determinada instituio, ou seja, responder a pergunta por que
obedecemos decises dela decorrentes, devemos fazer um juzo comparativo. Realizando tal juzo, percebe-se que tanto legislativo quanto executivo teriam lastro
maior de legitimidade popular, j que so escolhidos diretamente pelo povo.
No entanto, o mesmo argumento pode ser usado por aqueles que defendem esta instituio. Isso porque exatamente o fato de a corte no ser eleita de
forma direta, torna-a mais distante do jogo democrtico que se concretiza nas elei_____________________________________________________________________________
2
Isso pode ser constatado em uma ampla literatura, mas principalmente dentre os autores que tratam
dos dilogos institucionais. Dentre os quais o primeiro a utilizar o termo, foi Alexander Bickel nos
conturbados anos 60 quando a Suprema Corte Norte-Americana atuou como protagonista, principalmente
nas questes raciais. Ver mais em BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at
the Bars of Poltics.
3
Essa busca pela expresso usou tambm como base a obra de MENDES, Conrado Hbner. Direitos
Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2.011, j que esta parece fazer uma
grande compilao, dentro do seu propsito propor uma teoria normativa que atenda tanto a teoria da
ltima palavra quanto a proposta dos dilogos institucionais , uma grande reviso da literatura norteamericana mais contempornea.
4
Tal fato tambm ocorre no Brasil, o que nos permite, pelo menos momentaneamente, pensar no STF
como instituio.
es, o que lhe retira do calor dos acontecimentos polticos. Assim como no
precisa do respaldo dos eleitores para agir, teria condies de agir com uma autonomia maior e assim resguardaria os direitos das minorias.
Percebe-se dessa dualidade de juzo valorativo do mesmo argumento, o
quanto considerar a Corte como uma instituio a partir das caractersticas acima
citadas, pode gerar discusses infindveis e, quem sabe, insolveis, como o caso
das da decorrentes em torno da questo majoritrios versus contra-majoritrios.
Alm disso, dar a corte status de instituio poltica, permite que a reconheamos
como um ente poltico, o que desmistifica qualquer pretenso de consider-la como
um rgo do governo, que atravs de procedimentos, tomar decises neutras.
Posta assim, preliminarmente a questo, passa-se reviso bibliogrfica
do tema da Suprema Corte norte-americana como instituio poltica, na qual se
verifica que defensvel seu papel poltico e no meramente tcnico e interpretativo.
Note-se que, em recente entrevista publicada pelo Jornal Valor Econmico, o Ministro aposentado Moreira Alves criticou a atual postura do Supremo
Tribunal Federal brasileiro, uma postura, a seu ver, mais poltica, de um ativismo
irreversvel que estabelece novas relaes com os demais Poderes, inclusive com o
Congresso Nacional.5
As preocupaes manifestadas por Moreira Alves expressam a prevalncia,
entre ns, do entendimento de que a poltica deprecia o direito e de que o Judicirio
o fiador da pureza constitucional. Uma viso que confere deciso judicial
uma dimenso puramente tcnica, de pura interpretao e de representao argumentativa, colocando-a num territrio no qual a poltica no ingressaria. Ou seja,
prevalece uma certa ideologia da dominao jurdica, na feliz expresso de Antnio Carlos Alpino Bigonha e Luiz Moreira.6
Da a importncia do debate norteamericano, que ultrapassa a preocupao puramente hermenutica para reconhecer que as discusses constitucionais
so discusses polticas.
J no texto de Robert Dahl (1957)7 a Suprema Corte aparece como uma
instituio poltica pois est obrigada a analisar, sempre, as conseqncias de suas
decises. E decises consequencialistas a respeito de questes controversas so,
em essncia, decises polticas. A Corte faz parte de uma grande coalizo poltica
nacional, ao lado do Executivo e do Legislativo, e atua, portanto, como uma instituio majoritria, o que confere legitimidade s suas decises. Uma legitimidade
que no resulta, assim, da fico de que a Corte seja uma instituio estritamente
legal e no poltica. Para Dahl a justificao moral das decises fica em segundo
plano e o vis poltico da Suprema Corte aparece com clareza no processo de escolha de seus membros pelo Executivo e pelo Legislativo, momento no qual a
habilidade tcnica dos justices secundria, valendo mais a dimenso poltica do
currculo dos candidatos, ou seja, suas posies acerca de questes controvertidas
(aborto, discriminao etc).
Mesmo em Pildes8, que em recente estudo sustenta, em contraposio,
que a Corte exerce um papel contramajoritrio, h o reconhecimento da importn_____________________________________________________________________________
5
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FRIEDMAN, Barry. The will of the People. New York. Farrar ,Strauss and Giroux. Capitulo 10 e concluso.
Mas, se a proposta majoritria a mesma de Dahl, no sentido de participao da Suprema Corte do processo de deciso poltica, ao lado dos Poderes Legislativo e Executivo, ento a falta de estudos empricos no Brasil que reproduzam a
metodologia de Dahl ser um primeiro obstculo.
Outrossim, se a atuao contra-majoritria da jurisdio constitucional
o que se pretende atribuir ao Supremo Tribunal Federal, defronta-se o pesquisador
com a evidente diferena entre o constitucionalismo norte-americano e o brasileiro,
que faz com que o debate gerado a partir da referida questo moral posta pelos
contra-majoritrios tenham desdobramentos completamente diversos.
Apenas para citar um exemplo preliminar, do qual decorre tantos outros
possveis, o constitucionalismo brasileiro pontuado por constituies outorgadas
e promulgadas. A atual Constituio Federal brasileira completou pouco mais de
vinte anos, aps outros quase vinte anos de regime ditatorial. J a Constituio
norte-americana completa mais de duzentos e vinte anos, com releituras, certo,
mas sem rupturas democrticas.
Portanto, no se afigura tarefa simples posicionar o Supremo Tribunal Federal como majoritrio ou contra-majoritrio, pois talvez seja esta, atualmente, a
prpria questo existencial da jurisdio constitucional brasileira.
3. ORIGINALISMO, NO ORIGINALISMO E O CONSTITUCIONALISMO
DEMOCRTICO
Um dos grandes debates que permeiam a comunidade jurdica norte americana est centrado na forma de interpretao dada pelos operadores do direito a
sua Constituio.14
Este conflito se d basicamente com a constituio de duas grandes
clssicas correntes doutrinrias que possuem vises antagnicas sobre qual seria
a melhor hermenutica para o texto constitucional americano. De um lado temos
o originalismo/textualismo do outro encontramos o no originalismo.15
O antagonismo entre as correntes de interpretativistas norte americanos
se d fundamentalmente nas diferenas entre os originalistas, que vem como possvel a identificao do sentido original e verdadeiro do texto constitucional, encontrando a vontade fundante que levou o legislador (founding fathers) a construir
determinada norma constitucional16 ao oposto que, para os no originalistas, essa
norma deve ser entendida de uma maneira contextualizada e, portanto, interpretada de acordo com a contemporaniedade de sua aplicao, qual seja, com as
adaptaes cabveis no momento de sua aplicao.17
Para os originalistas a busca pelo sentido correto da constituio
requer uma srie de mecanismos. Quando no contemplados com uma afirmao
normativa literal no texto constitucional em que possam fundamentar suas decises, os originalistas recorrem a uma srie de recursos como a histria, a lingstica
e antropologia.18 Esses mecanismos evitariam uma mudana na interpretao dos
textos constitucionais e somente poderiam ser alterados de acordo comas previses
_____________________________________________________________________________
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j nomeadas no artigo catorze do texto constitucional, qual seja, atravs das emendas formais.19
J os no originalistas possuem como caractersticas principais a conscincia de que uma norma no possui necessariamente um nico sentido. Seria,
portanto, impossvel a identificao de um significado correto e nico, tal qual apregoam os originalistas, para a norma constitucional no momento de sua interpretao. Isso seria possvel ao realizar uma atualizao do seu contedo ao concretizar a norma jurdica.
Uma das correntes20 no originalistas evoca uma living constitution que
entendida como one that envolves, changes over time, and adapts to new circumstances, whitout being formally amended21. Neste caso a aceitao de que a
constituio viva justifica-se pela conscientizao de que as mudanas na sociedade americana so uma constante que podem ser melhor traduzidas no mundo
jurdico atravs dos precedentes que, ao permitirem ao mesmo tempo a mudana
no entendimento do texto tambm agem como uma limitao desta mudana. A
alteraes do mundo ftico, no podem ser percebidas, argumentam os defensores
da living constitution, pelas constituies escritas e tampouco as emendas possuiriam a velocidade adequada de acompanharem essas inovaes, ao contrrio
dos precedentes.
Os crticos dessa corrente hermenutica alertam, por sua vez, que a apregoada necessidade de adequao da constituio aos nossos dias pode levar a uma
manipulao do sentido dela de acordo com as vontades pessoais de seus aplicadores.22
Esse debate entre o originalismo e o no originalismo na hermenutica
constitucional norte americana no est passvel de contestaes e, para seus crticos, representam na verdade lados diversos de uma mesma moeda. Para esse
conjunto de autores23 o originalismo na verdade utilizado como instrumento para
a realizao de uma dominao ideolgica conservadora na corte norte americana.
Os no originalistas, por sua vez, no foram bem sucedidos em frear esse movimento.
Numa sntese apertada poderamos afirmar que o cerne dos questionamentos dos crticos as teorias clssicas se resumem ao fato de que o originalismo
tradicional no pode ser sustentado como teoria jurdica e apenas utilizado como
instrumento de efetivao de uma ideologia conservadora ao passo que os no
originalistas no conseguem formar uma corrente ideologicamente forte para se
contrapor aos conservadores e se resumem a argumentos jurdicos para defender
sua forma de interpretao.24
Como alternativa a esse dualismo at ento preponderante no debate
americano prope-se o chamado constitucionalismo redentivo, baseado numa interpretao redentora e restaorativa voltada para o futuro e no mais para o passado
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lelamente, mas que interage diretamente e que emana suas influncias sobre do
judicirio americano, que a crescente concentrao de poderes no poder executivo, fazendo dele um super-poder e, para muitos, o mais perigoso.
Embora tenha-se clareza de se tratar de um fenmeno nem um pouco indito em se tratando de naes ocidentais, muito especialmente aps o acirramento
da chamada globalizao, essa aproximao da teoria constitucional brasileira
americana, causa uma certa preocupao em razo das condies em que ocorre
e, fundamentalmente, conforme um olhar mais detalhado nos proporciona concluir,
em razo das disparidades em termos de realidade socioeconmica, culturais e da
tradio histrica e constitucional, prprias de cada uma dessas duas naes. Essas
especificidades necessitam de uma anterior e profunda reflexo antes de qualquer
importao/aplicao pura e simples, pois certamente devero revelar a necessidade do desenvolvimento dos corpos tericos prprios.
No perceptvel, por exemplo, na tradio do debate constitucional brasileiro, a franqueza (ou pelo menos uma mais clara identificao poltica) que
evidente nos posicionamentos de parte parte nas rusgas jurdicas vivenciadas
nas terras de Tio Sam. No Brasil, as razes deixadas pelo positivismo incutem no
pensamento jurdico nacional a idia de que no h espao para as decises polticas
nos tribunais, que seriam rgos eminentemente tcnicos. J na tradio constitucional norte-americana, as controvrsias entre majoritrios e contramajoritrios,
entre originalistas e no-originalistas e at mesmo as preocupaes que pairam
sobre a crescente concentrao de poder em torno do executivo americano, todas
podem muito bem ser resumidas num acirrado embate entre conservadores e progressistas e que assumido e/ou denunciado constantemente. O fato que em
cada uma daquelas disputas, os defensores de cada lado, no se pautam por uma
pretensa defesa de neutralidade, mas por tentar convencer a sociedade americana
de que seus valores, com base nas suas respectivas lgicas explicativas, so os mais
justos e que possuiriam o potencial de melhor realizar os desgnios do povo americano. Fica mais claro, portanto, que tambm na seara jurdica, o que se vivencia
um claro embate poltico e no uma mera discusso heurstica e tecnicista, para a
qual a pretensa imparcialidade (poltica) seria uma condio fundante.
No resta dvida de que essa franqueza e aprofundamento do debate,
com o respectivo amadurecimento dos institutos, haja vista que esto sendo continuamente expostos crtica, constitui-se em um elemento determinante para que
as respectivas matrias tenham maior xito e enraizamento nos EUA, j que muitas
delas j tiveram oportunidade de terem sido testadas, tanto no mbito do judicirio
em si, quanto politicamente, ao se proporcionar tempo e espao para se medir sua
eficcia no mbito da sociedade americana em geral. Em contraposio, diante da
tradio e da realidade poltica e jurdica brasileira, atesta-se que h poucas
condies de se comparar, em particular no staff do Poder Judicirio, o nvel de
maturidade das instituies americanas com as brasileiras.
Dentre outros aspectos, nunca se deve perder de vista que h ainda uma
incipiente tradio democrtica no Brasil, que a plena autonomia do nosso poder
judicirio tem menos de um sculo e que, por conseguinte, o aprofundamento e
amadurecimento dos debates de questes relacionados realizao da justia, das
instituies nacionais e a da determinao dos papis de cada um dos poderes ainda
recente e caminha a passos muito lentos tanto na sociedade quanto na prpria
academia jurdica brasileira.
Da mesma forma, no h como ignorar as mudanas polticas que vem
ocorrendo no Brasil e em muitos pases da Amrica Latina nos ltimos 10 anos.
Tendendo-se esquerda e, de certa forma, distanciando-se politicamente da influncia americana (o que por certo tambm implica em alguma influncia sobre as afinidades institucionais e dos papis atribudos ao judicirio em particular). Em terras
da latino-amrica, h tanto mudanas mais radicais, como as que vem ocorrendo
na Bolvia, na Venezuela e no Peru, como tambm mais moderadas como as que
protagonizam Argentina e Brasil. No nosso caso, por exemplo, os novos ares polticos importam para o poder judicirio, na crescente introduo, nas respectivas
pautas, de debates de cunho social e na prpria ampla renovao do quadro de
ministros do STF, cujos perfis, por exemplo, devem significar algum tipo de transformao nos contornos polticos das decises tomadas (e que necessitam de estudos mais aprofundados).
Nem tampouco se pode negar de todo as contribuies daqueles debates
analisados, haja vista que, sem dvida, o recente distanciamento no foi capaz de
criar um abismo entre as duas naes e restam ainda muitas proximidades institucionais, bem como debates jurdicos e polticos comuns, cujo intenso debate americano, expresso numa rica e diversa produo acadmica poder demonstrar-se
pertinente e servir de base terica para apoiar uma melhor compreenso de nossos
desafios, interpretarmos nossa Constituio e ainda para apontar caminhos a serem
seguidos.
De toda sorte, os aspectos aqui suscitados, j deixam evidente que no
s preciso atentar para as especificidades do nosso pas (e de nossa regio), incluindo demandas (sociais, polticas e econmicas) reprimidas historicamente, que
nos lanam desafios prprios para a realizao da justia em nossa nao; como
tambm, ao se absorverem algumas daquelas idias _ o que imaginamos ser quase
inevitvel, afinal de contas tantas influncias desse porte j ocorreram em nosso
pas e em vrias regies do planeta em outras pocas e circunstncias histricas
(desde grandes influncias como a difuso de teorias contratualistas, constitucionalistas, de separao de poderes, at influncias mais recentes com a difuso de
teorias relativas aos direitos difusos e coletivos, por exemplo).
Em anlise ltima, necessrio que se faa a devida ponderao e um esforo de adequao, considerando nossas especificidades e nossos desafios prprios, mirando a materializao dos nobres objetivos propostos.
Esse cuidado necessrio, dentre outros aspectos, como medida preventiva para no se incorrer novamente, como comum em momentos como esses,
no absurdo de se implantar ideias fora do lugar e, equivocadamente, se aplicar o
direito e si, sem contudo se fazer justia. Se isso volta a ocorrer, acaba-se por ampliar o fosso sciojurdico em nosso pas e amplia-se o sentimento de ilegitimidade
do direito e de suas instituies, o que certamente no salutar.
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RESUMO
O presente texto pretende analisar a incidncia da segurana jurdica,
enquanto vetor axiolgico, na experincia do Supremo Tribunal Federal, especificamente no campo da apreciao de propostas de smulas vinculantes (PSVs). O estudo demonstra que a referida categoria
jurdica, no obstante apresentada como o suporte legitimador da
formulao de enunciados de observncia compulsria, no tem estado presente com a densidade desejada nas deliberaes havidas
na apreciao de propostas de smulas vinculantes pelo Supremo
Tribunal Federal.
PALAVRAS-CHAVES
Smula Vinculante Jurisdio Constitucional Segurana Jurdica.
ABSTRACT
This paper seeks to examine the relationship of legal certainty, as a
axiological vector, with the Brazilian Supreme Court experience on
the binding precedents appreciation. The study argues that the legal
certainty, although it would be the legitimating support of a binding
decision, is not substantially present on the binding precedents
deliberations.
KEYWORDS
Binding Precedent Supreme Courts Binding Decisions Legal Certainty.
1. INTRODUO
O presente estudo se destina ao exame da incidncia axiolgica da segurana jurdica na experincia do Supremo Tribunal Federal, especificamente na apreciao de smulas vinculantes1. O objetivo perseguido verificar como se tem realizado o emprego argumentativo e o dimensionamento da segurana jurdica nas
deliberaes relacionadas admissibilidade ou aprovao dos referidos enunciados pela Suprema Corte, na busca de confirmao para a hiptese que supostamente legitimaria o instituto, a saber, aquela de que ele pudesse se prestar estabilizao jurdica e conteno judicial, especialmente na base do Poder Judicirio,
sendo, ademais, um importante elemento seletivo da pauta deliberativa das smulas
vinculantes.
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Importa, para a empreitada, resgatar algumas premissas tericas fundamentais a respeito da segurana jurdica, o que auxiliar na compreenso de seu
manejo pretendida no trabalho ora iniciado.
A segurana consiste em expresso plurissemntica, varivel no tempo e
no espao,2 razo pela qual no pode ser elucidada apenas pelo vis do Direito. Ela, contudo, um fator especialmente relevante na arquitetura jurdica referida por Hernndez,3 influindo na gnese, na interpretao e na aplicao das normas jurdicas.
Trata-se de um valor4 instrumental, em funo do qual se estabelece a conexo entre um produto cultural e as dimenses ontolgica e teleolgica do universo jurdico. No h como, portanto, dissociar o Direito da permanente preocupao social com a segurana,5 porquanto sobre ele recaem expectativas de estabilidade e previsibilidade nsitas natureza humana.6
Neste sentido que Prez Luo vislumbra a comunicao entre as acepes popular e tcnica da segurana, e identifica sua promoo como uma inexorvel funo do Direito. Disso decorre, pois, a natureza axiolgica da segurana jurdica, como un valor jurdico intimamente vinculado a modelo de legitimacin poltica
que representa el Estado de Derecho.7
natural, neste quadro, que o Supremo Tribunal Federal, no exerccio da
funo expressamente veiculada no caput do art. 102 da Carta de 1988 de guarda
da Constituio, empregue o princpio da segurana jurdica, a assegurar que o
ordenamento jurdico alcance o mximo nvel possvel de estabilidade e previsibilidade, observada a compatibilidade constitucional das normas.
Mas o tema da segurana jurdica, particularmente no sistema brasileiro
de jurisdio constitucional, no se apresenta exclusivamente como um vetor de
construo da deciso judicial ou da argumentao. A estratgia de diversificao
dos institutos processuais destinados ao exerccio da judicial review e a cumulao
de mecanismos de controle difuso e concentrado abriu espao para decises conflitantes havidas em toda a hierarquia judiciria circunstncia que determina, ao
revs da estabilidade e previsibilidade desejvel no Estado Democrtico de Direito,
um estado de incerteza em relao ao contedo da constituio e do ordenamento
jurdico em si. No combate a esse efeito malfico do sistema amplo de jurisdio
constitucional, deu-se a formatao de vias de ao tpicas, e ainda de modalidades
de pronunciamento jurisdicional, orientadas especificamente ao estabelecimento,
em temas controversos, da segurana jurdica.8
_____________________________________________________________________________
1
Este texto traduz concluses parciais da reflexo em curso no ano de 2011, no Grupo de Pesquisa Novas Perspectiva
em Jurisdio Constitucional, vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Estcio de S.
2
Para Guimares Rocha o vis etnocntrico da segurana configura situao de conforto que pode ser abandonada pela relativizao dos modelos e valores em uso. (ROCHA, Everardo P. Guimares. O que etnocentrismo.
Ed. Brasiliense, 1991, p. 5 e 69).
3
HERNNDEZ, Jos Ramn Narvez. Arquitectura jurdica, certeza y seguridad en el Derecho. Revista Telemtica
de Filosofa del Derecho, n. 6, 2002-2003, p. 247-264.
4
Para Radbruch o valor jurdico qualifica uma ao como boa para a vida em comum: o valor moral, como simplesmente boa. In: RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. Marlene Holzhausen. 2 ed. So Paulo : Martins
Fontes, 2010, p. 59/60.
5
Ao tratar sobre o processo Radbruch reconhece a justia, a finalidade e a segurana jurdica como os trs aspectos da ideia de direito (...). In : RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Trad. Marlene Holzhausen. 2 ed.
So Paulo : Martins Fontes, 2010, p. 260.
6
La seguridad es, sobre todo y antes que nada, uma radical necessidad antropolgica humana (LUO, AntonioEnrique Prez. La seguridade jurdica. Barcelona: Ariel, 1991, p. 8).
7
LUO, Antonio-Enrique Prez. La seguridade jurdica. Barcelona: Ariel, 1991, p. 61-62.
8
Identifica-se como ao tpica orientada consolidao da segurana jurdica, a Ao Declaratria de Constitucionalidade, includa na Carta de Outubro pela Emenda Constitucional n 3. A prtica judicial desenvolvida
no manejo dessa particular via de ao, e a anlise da argumentao desenvolvida tendo em conta os riscos
estabilidade e previsibilidade do sistema normativo foram objeto igualmente de texto que expressa concluses
parciais, submetido ao XX Congresso Nacional do CONPEDI: VALLE, Vanice Regina Lrio e SILVA, Alfredo Canellas
Guilherme. Ativismo judicial e segurana jurdica na ao declaratria de constitucionalidade.
Se, de um lado, os referidos mecanismos orientados cunhagem de provimentos jurisdicionais vinculantes, seja Administrao Pblica, seja ao Judicirio
podem se afigurar como efetivamente pacificadores das contendas interpretativas, de outro lado, eles promovem um reforo na posio institucional do STF,
que passa a subordinar outros rgos da estrutura do poder poltico organizado
que ho de ser independentes e harmnicos entre si. Nesses termos, investigar
qual a prtica da Corte no manejo desses mesmos institutos se constitui relevante
teste de legitimidade desse tipo de deciso, especialmente quanto se tem em conta
um Tribunal Constitucional que afirma a viabilidade, ou mesmo a necessidade, do
desenvolvimento de uma prtica ativista para fins de garantia da efetividade constitucional.9
Nesses termos, analisa-se no presente texto, a prtica de proposio, debate e aprovao das smulas vinculantes, sempre sob a perspectiva de sua real
orientao ao estabelecimento de um estado de segurana jurdica.
2. A SEGURANA JURDICA E AS SMULAS VINCULANTES
O instituto da smula vinculante, introduzido no rol de atribuies do Supremo Tribunal Federal por fora da Emenda Constitucional n. 45/2004, encontra
sua ratio essendi na aspirao de promoo da segurana jurdica. A formulao de
enunciados subordinantes aos demais rgos jurisdicionais e a todas as esferas administrativas atende ao escopo de sedimentar a interpretao de normas sobre as
quais haja controvrsia,10 tornando mais estvel e previsvel o enfrentamento das
matrias subjacentes. Observe-se que, no af de ter por claro a extenso da vinculatividade do pronunciamento da Corte Constitucional, a redao conferida ao art.
103-A da Carta de Outubro foi expressa em aludir aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal.
O mister de elaborao dos referidos enunciados, inequivocamente, atende a um propsito estabilizador acoplado segurana jurdica, acentuando a imperatividade da interpretao constitucional atribuda a determinada norma jurdica
pelo guardio do Texto Fundamental. Deixando de lado o vis puramente persuasivo
que era prprio dos verbetes de smula dos Tribunais em geral, para assumir carter
obrigatrio na modalidade smula vinculante, afasta-se a possibilidade a que Saulo
Ramos qualificou de esdrxula de juzes e administradores insistirem na aplicao
de regras em sentido destoante da posio ditada pelo Supremo Tribunal Federal.11
O instituto da smula vinculante pode ele materializar, por outro lado, um
poderoso instrumento de conteno de demandas e recursos,12 o que lhe torna
_____________________________________________________________________________
9
Nem se censure eventual ativismo judicial exercido por esta Suprema Corte, especialmente porque,
dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judicirio, de que
resulta uma positiva criao jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia
da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente
omisso dos poderes pblicos. CELSO DE MELLO, Discurso na posse do ento Presidente do STF, Min.
Gilmar Mendes, em 23 de abril de 2008; disponvel em < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
noticiaNoticiaStf/anexo/discursoCMposseGM.pdf> acesso em 16 de janeiro de 2011.
10
Cabe ao prprio Supremo Tribunal Federal avaliar se a controvrsia relacionada proposta de smula
vinculante implica, de fato, em grave insegurana jurdica, requisito fixado no art. 103-A, 1, da Carta de
1988 (SALLES, Jos Carlos de Moraes. Smula vinculante: soluo ou retrocesso? Revista dos Tribunais,
vol. 864, 2007, p. 11
11
RAMOS, Saulo. Questes do efeito vinculante. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 16,
1996, p. 25.
12
A eficcia erga omnes e o efeito vinculante vo impedir a eternizao das demandas e, sobretudo, a
repetio de recursos j decididos (VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Do Poder Judicirio: como torn-lo
mais gil e dinmico. Efeito vinculante e outros temas. Revista de Direito Constitucional e Internacional,
vol. 25, 1998, p. 11).
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141
Grfico 2. Aproveitamento das PSVs formuladas por Ministros do STF
142
porque a aplicao do instituto repercute sobre o delicado equilbrio entre os poderes republicanos15 e sobre as prerrogativas relacionadas independncia funcional da magistratura16 destinatria, na base da estrutura desse mesmo Poder, da
enunciao vinculante que ali se tenha expressa.
Sob o aspecto prtico, importa recordar que a reclamao constitucional
(art. 102, I, l, da Constituio Federal de 1988) foi eleita pela Lei 11417/2006 como o
principal instrumento jurdico de controle da aplicao das smulas vinculantes
pelos rgos a elas coartados17. Esse fator pode ser determinante para justificar o
baixo nmero de smulas vinculantes aprovadas, vez que, com a edio de cada
uma delas, a Suprema Corte assume um compromisso de controle direto acerca de
sua aplicao, o que se reveste de um potencial efeito multiplicador de demandas
sujeitas sua apreciao.18
2.2 Presena da segurana jurdica na deliberao quanto edio
de smula vinculante
Quanto ao contedo deliberativo, a experincia do Supremo Tribunal Federal nos debates que resultaram na aprovao das 32 smulas vinculantes tem revelado acanhada preocupao com a segurana jurdica, ao menos quanto ao dimensionamento dos dissdios hermenuticos sobre as matrias apreciadas, que
pudesse justificar a constrio livre deciso ou interpretao constitucional por
outras estruturas do poder poltico, inclusive do Judicirio.
Os dados coletados a partir do exame do inteiro teor dos debates ocorridos
por ocasio das deliberaes do amparo ao diagnstico: referncias diretas ao
elemento segurana jurdica estiveram presentes nas discusses atinente a apenas
trs, entre as trinta e duas smulas vinculantes aprovadas.
Antes de examinar cada uma das referncias, cabe especular as razes
pelas quais o tema da segurana jurdica pouco explorado nas deliberaes sobre
smulas vinculantes.
_____________________________________________________________________________
15
NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurana jurdica e smula vinculante. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 9.
Arts. 35, I, e 40 da Lei Complementar 35/79.
Art. 7o Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante,
negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem
prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao.
18
possvel estabelecer um nexo entre a aplicao da reclamao como instrumento de controle de
cumprimento das smulas vinculantes e o movimento de expanso do alcance daquele instituto, noticiada
por Valle et alii (VALLE, Vanice Regina Lrio do (org.). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal.
Curitiba: Juru, 2009, p. 46-47).
16
17
NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurana jurdica e smula vinculante. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 160.
O preceito contido no art. 103-A, 1, da Carta de 1988, reiterado no 2, 1, da Lei 11417/2006: O
enunciado da smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas,
acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual
que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo.
21
sintomtica dessa certa despreocupao com a segurana jurdica a constatao de que, nas 32 smulas
vinculantes aprovadas, o Supremo Tribunal Federal jamais manejou a possibilidade de modulao temporal
da eficcia, estatuda no art. 4 da Lei 11417/2006: Art. 4o A smula com efeito vinculante tem eficcia
imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder
restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico.
22
inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios
e sorteios, inclusive bingos e loterias.
20
143
144
que para alm da referncia isolada e breve (in)segurana jurdica a ser coibida
pela manifestao da Corte, a relatora destacou a posio da Casa sobre o tema,
j veiculada em vrios precedentes,23 sem outras referncias aos termos da controvrsia jurdica subsistente seja o nmero de dissidncias, seja a tese jurdica divergante nos rgos judicirios que estaria a reclamar a edio da smula vinculante.
Idntica abordagem nos mesmos e exatos termos da interface entre
precedentes j consolidados e risco segurana jurdica vislumbrado na no vinculatividade das decises j havidas se tem nas discusses relacionadas aprovao
da Smula Vinculante n. 3, que versou sobre a necessidade de observncia do
contraditrio e da ampla defesa, pelo Tribunal de Contas da Unio, quando da
apreciao inicial da legalidade dos atos de admisso de pessoal e de concesso de
aposentadorias, reformas e penses, incidindo cogitaes em torno da natureza
complexa de tais atos administrativos e da anterioridade do controle, pelo TCU,
em relao ao aperfeioamento dos atos. Aqui, verifica-se claramente que,
a despeito da existncia de precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre a matria,24 restava ainda resistinda a orientao fixada, donde se pode afirmar
que a edio da Smula Vinculante n. 3 teve um alvo certo: o Tribunal de Contas da
Unio.25
A deliberao ocorrida por ocasio da aprovao da Smula Vinculante n.
2426 foi, decerto, aquela em que mais foram explorados elementos axiolgicos
relacionados segurana jurdica.
A matria decidenda ostentava natureza penal. Embora houvessem precedentes da Corte, notadamente a partir do leading case consubstanciado no HC 81611DF, restou manifesta uma relevante divergncia entre os Ministros quanto ao teor
do enunciado, bem como questes laterais, como a prescrio penal nos crimes
contra a ordem tributria. O Tribunal retratava uma desinteligncia comungada
pela totalidade dos operadores jurdicos do sistema penal.
O voto proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski invocou o princpio
da segurana jurdica como o pressuposto fundamental para a elaborao do enunciado de smula vinculante sob deliberao, tendo asseverado que a redao da
proposta era harmnica jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal sobre
a questo. Logo em seguida, paradoxalmente, afirmou que as smulas vinculantes
podem se revestir de um carter rebus sic standibus, refletindo o pensamento atual
da Corte, o que abriria espao posterior revogao ou modificao da smula.
O dissenso sobre o tema debatido ocupou a ateno da Ministra Ellen Gracie, em cujo voto se percebe que a aprovao de smula vinculante para a regncia
de matria sobre a qual no havia o necessrio consenso afigurava-se incongruente
com as caractersticas e escopos institucionais das smulas vinculantes. Transcrevese excerto de sua manifestao:
_____________________________________________________________________________
23
Foram citados os seguintes precedentes: ADI 2.847/DF, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 26.11.2004; ADI 3.147/
PI, rel. Min. Carlos Britto, DJ 22.09.2006; ADI 2.996/SC, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 29.09.2006; ADI
2.690/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 20.10.2006; ADI ADI 3.183/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ
20.10.2006; ADI 3.277/PB, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 25.05.2007; ADI 2.995/PE, rel. Min. Celso de
Mello; ADI 3.148/TO, rel. Min. Celso de Mello; ADI 3.189/AL, rel. Min. Celso de Mello; ADI 3.293/MS, rel.
Min. Celso de Mello; ADI 3.060/GO, rel. Min. Seplveda Pertence.
24
Foram citados: MS 24.268, rel. Min. Gilmar Mendes; MS 24.728, rel. Min. Gilmar Mendes; MS 24.754, rel.
Min. Marco Aurlio; MS 24.742, rel. Min. Marco Aurlio.
25
Questo quando menos curiosa que resta irresolvida, reside na circunstncia de que, nos termos do art.
103-A CF, a Smula Vinculante no alcana com seus efeitos restritivos, ao Legislativo brao de poder
poltico no qual se integra, como se sabe, o Tribunal de Contas.
26
No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, I a IV, da Lei n. 8.137/90,
antes do lanamento definitivo do tributo.
145
manejo pela Corte das PSVs e a consolidao do iderio de estabilidade e previsibilidade das relaes.
146
147
Soa coerente, portanto, que, mngua de acordo em relao s antes experimentadas estratgias de ampliao do carter vinculantes de seus prprios pronunciamentos, o Supremo Tribunal tenha retomado uma trajetria mais pacificada,
da traduo dessas mesmas concluses por intermdio do instituto destinado especificamente subordinao dos demais rgos judicirios e da Administrao
Pblica, aos precedentes que se tenha formatado previamente na Corte.
Nesse sentido, possvel afirmar que a aplicao pelo STF do instituto
sob anlise esteja orientada, efetivamente, consolidao da segurana jurdica
seja pela vinculatividade que se busca concretizar em relao aos demais aplicadores
da lei; seja pela adoo de um mecanismo menos polmico para a obteno desse
mesmo efeito.
148
4. CONCLUSO
Menos de uma dcada de aplicao do instituto sob anlise no permite,
decerto, concluses definitivas mas j revelam tendncias que contribuem para
a compreenso do relacionamento da Corte com os instrumentos orientados concretizao da segurana jurdica que se ponham sua disposio.
Uma primeira observao est em que, ao que tudo indica, diferentemente
dos temores externados quando da consagrao do instituto, possivelmente se
revela excessiva a crtica de Sarlet de que as smulas vinculantes, a pretexto de
resguardar uma segurana jurdica cujo contedo estritamente reduzido absoluta previsibilidade das decises judiciais e inteira sujeio interpretao constitucional tecida pelo Supremo Tribunal Federal, desvirtuariam a atuao da Corte
para o exerccio de funes de cunho tipicamente legislativo.33 Afinal, se na sua
utilizao, no se tem verificado um afastamento das suas condies ex vi constituitionis; mais ainda, se a referncia aos precedentes anteriormente construdos
tem se mantido fiel, no na aprovao em si das smulas vinculantes que se pode
identificar um trao inovador ou ativista mas sim (eventualmente) nas decises
que amparam o enunciado vinculativo.
De outro lado, o pouco espao de deciso dedicado anlise da real existncia de risco segurana jurdica a exigir um pronunciamento vinculante parece
estar a sugerir que no resida nesse tema, o principal elemento motivador da Corte
para a aprovao do enunciado com fundamento no art. 103-A CF. A soma da pouca
ateno nos debates aos critrios identificadores do risco estabilidade e pre-visibilidade, com a fidelidade aos precedentes anteriormente constitudos, parece estar
a sugerir que o grande motivador da edio de smulas vinculantes sejam os efeitos
desse tipo de pronunciamento sob a perspectiva de poltica judiciria, reprimindo
uma multiplicao indesejada de demandas.34
Ainda que seja essa a perspectiva como j se disse anteriormente neste
texto possvel afirmar haja uma tutela, mesmo que indireta, ao iderio de segurana jurdica. Afinal, a litigiosidade em si, como j se teve oportunidade de afirmar,
revela uma inaptido do sistema normativo para gerar a chamada segurana de
aplicao. Isso no afasta todavia crtica no sentido de que o tema em si da incerteza
que deu causa pronncia vinculante no seja suficientemente explorado. Afinal,
_____________________________________________________________________________
33
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio do retrocesso social no Direito Constitucional brasileiro. Revista
Brasileira de Direito Pblico, ano 3, n. 11, 2005, p. 119.
34
Alguns reflexos desse propsito de atenuao da multiplicao de processos que versem sobre matria
decidida pelo STF j tm sido verificados: no mbito da Advocacia-Geral da Unio, o Parecer PGFN/CRJ/N
492/2010 e a Portaria PGFN 294/2010 sinalizam a absteno de recursos da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional ao STF, diante de matrias reiteradamente decididas em desfavor da Fazenda.
a importncia da interveno do Supremo em hipteses que tais no reside propriamente no argumento de autoridade, mas sim na sua capacidade de gerar segurana
jurdica substantiva aquela relacionada aceitabilidade racional da construo
da deciso judicial;35 especialmente quanto se tem em conta seu destinatrio, que
na edio da smula vinculante, ser o prprio Judicirio e a Administrao Pblica.
Nesses termos, identificar a divergncia apontando quais seja os pontos
em que os precedentes invocados para fins de edio da smula vinculante se distanciem da compreenso traada pela Corte parece um exerccio argumentativo
relevante, e que tem sido pouco considerado. A lgica prevalente culmina por ser
um tanto verticalizada, enunciando-se puramente uma frase, que se anuncia, de
observncia obrigatria, num suposto quase que naive de que o carter mandatrio
do pronunciamento que agora se veicula seja mais impositivo do que o foi a deciso
anterior, traada nos precedentes citados, onde se desenvolveu em detalhe a tese
jurdica que se busca prestigiar...
mais do que claro o processo ainda em curso de construo do instituto e
dos termos de sua aplicao a recente edio da Emenda Regimental 46/11 evidencia
isso. Para que tal desenvolvimento prossiga, numa perspectiva efetiva de aptido a
gerar segurana jurdica, no sentido substantivo a que j se referiu, parece indispensvel que, no exerccio de uma compreenso realista (e no normativa) da judicial
review, se reconhea a necessidade da incorporao de uma dimenso poltica que
reconhea os crculos concntricos de influncia com que luta o juiz constitucional
comeando pela interao estratgica entre os membros do colegiado, at o reconhecimento das presses impostas pelos demais juzes que integram a hierarquia judiciria, que tm a sua prpria viso sobre como as coisas deveriam ser.36
Sem essa sensibilidade institucional, o risco est em que tambm os enunciados em sede de smula vinculante se transformem num pronunciamento a mais
incapaz de gerar a previsibilidade das relaes e decises que a verdadeira segurana jurdica pretende oferecer.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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NOVOA, Csar Garca. El principio de seguridad jurdica em materia tributaria. Madrid:
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_____________________________________________________________________________
35
PAUNIO, Elina. Beyond predictability - reflections on legal certainty and the discourse theory of law in
the EU legal order. Germand Law Journal, Vol. 10, N 11, pp. 1470-1493.
36
FRIEDMAN, Barry. The politics of judicial review. Texas Law Review, Volume 84, Number 2, December
2005, p. 257-337.
149
150
Regulao Jurdico-urbanstica
das Favelas Cariocas: entre a
Liberdade do Direito de
Pasrgada e o Congelamento
do Direito Estatal
Alex F. Magalhes
Rafael Soares Gonalves [*]
RESUMO
Artigo que busca conhecer e qualificar o aparato regulatrio do uso
e ocupao do solo em favelas da cidade do Rio de Janeiro, estruturado a partir da dialtica entre regras estabelecidas pelos prprios
moradores e aquelas estabelecidas pela Prefeitura, na esteira de suas
aes de urbanizao. Baseia-se especialmente em fontes empricas,
oriundas de trabalho de campo em favelas urbanizadas, e documentais, retiradas de jornais da cidade e de fragmentos de sua legislao.
Como resultado, busca-se uma anlise crtica dos padres regulatrios atualmente vigentes e aqueles que os rgos estatais desejam
impor, discutindo as suas relaes com projetos democrticos e
emancipatrios das classes populares, bem como identificando tendncias reveladas por comparaes entre perodos histricos mais
amplos. Como principal referncia terica toma-se algumas das formulaes elaboradas no campo da chamada teoria do pluralismo jurdico, em especial aquelas de autoria de Boaventura de Sousa Santos,
especialista que ampla e mundialmente estudou as estruturas jurdicas vigentes em favelas e outros espaos sociais marginalizados.
PALAVRAS CHAVE
Favelas Direito Urbanstico Pluralismo Jurdico.
ABSTRACT
This paper aims knowing and qualifying the land use and building
regulatory apparatus in Rio de Janeiros slums. Such apparatus has
been formed through a dialectic process between different normative patterns, some of them established by slum dwellers and other
_____________________________________________________________________________
[*] Alex F. Magalhes advogado, doutor em Planejamento Urbano e Regional e professor adjunto de Direito Urbanstico da UFRJ. Rafael Soares Gonalves advogado e historiador, doutor em Histria pela
Universidade de Paris VII e professor do Departamento de Servio Social da PUC-RJ.
151
152
INTRODUO
Tomando como base pesquisas empricas realizadas em favelas urbanizadas pela Prefeitura do Rio de Janeiro e documentais centradas em jornais e
na legislao urbanstica editada para as favelas cariocas desde o sculo XIX este
artigo tem por objeto conhecer e discutir criticamente o aparato regulatrio do
uso e ocupao do solo em favelas. Nele, procura-se desvendar as estruturas da relao, dialtica e conflituosa, entre regras estabelecidas pelos prprios moradores
ao longo do processo de formao da favela e aquelas estabelecidas pelo Estado,
especialmente os entes municipais, na esteira de suas aes de urbanizao e demais
intervenes em favelas.
A anlise crtica dos padres regulatrios, aqui proposta, busca desvendar
os significados jurdico-sociais da legislao editada pelo Estado, a fim de estabelecer algum tipo de controle do processo de desenvolvimento das favelas, que mui
frequentemente procura estabelecer constrangimentos ao crescimento dessas formaes urbanas. Entre outros enfoques, o quadro regulatrio estatal interpelado
com respeito s suas relaes com projetos democrticos e emancipatrios das
classes populares, buscando-se identificar tendncias reveladas por comparaes
entre perodos histricos mais amplos, a fim de que o olhar no fique refm de circunstncias conjunturais.
Para o desenvolvimento do artigo, buscou-se estabelecer alguns dilogos
com a literatura cientfica relacionada ao seu objeto, especialmente a obra de Boaventura de Sousa Santos, considerada como uma das pioneiras disponveis, bem
como dentre as mais relevantes, especialmente no que tange s favelas da cidade
do Rio de Janeiro, e que aqui comparece como um de nossos principais referenciais
terico-metodolgicos.
A propsito do dilogo com a obra de Santos, procura-se, como resultados
ltimos da anlise, ampliar e atualizar o desenho da institucionalidade jurdica operante nas favelas, bem como recuperar e rediscutir algumas das formulaes elaboradas no campo da chamada teoria do pluralismo jurdico, debatendo as relaes
entre formas jurdicas estatais e populares, no contexto das relaes contemporneas entre Estado e favelas cariocas.
1. FAVELAS E IMAGINRIO URBANO
As primeiras referncias aos barraces de madeira nos morros da cidade
datam ao menos de meados do sculo XIX (Gonalves, 2010). O termo favela entra no lxico da cidade somente no final do sculo XIX para designar as construes
do Morro situado na rea da Central do Brasil, outrora denominado Morro da Favella.
Tal termo passa a ser usado de forma genrica somente nos anos 10 do sculo passado. A expanso das favelas se d de modo bastante sincronizado com o processo
de dissoluo do sistema escravista, que no foi realizado de modo a garantir aos
escravos recm-libertos o acesso terra, moradia adequada, proteo no trabalho e aos demais direitos humanos fundamentais. Estes espaos so tambm refgios dos imigrantes internos e externos que adotam o pas e a cidade como novo
local de moradia, contando tambm com o enorme xodo interno cidade, provocado pelas obras de reforma urbana da cidade e a poltica higienista de destruio
dos cortios, outrora lugar de moradia por excelncia da classe trabalhadora da
capital.
As representaes impostas s favelas, desde sua origem, ainda se fazem
presentes e se apresentam com as marcas que at hoje so imputadas aos chamados assentamentos irregulares, tais como:
153
154
Tais representaes merecem uma profunda reviso. A classificao genrica de favela no condiz com a realidade concreta da formao de muitos desses
aglomerados. Muitas favelas se originaram a partir de prticas mercantis, seja pela
compra e venda de lotes ou benfeitorias, seja por aluguel. Assim, ao longo do sculo
XIX, vrios proprietrios de cortios escapavam das brigadas sanitrias explorando
suas atividades nas encostas das colinas. Da mesma forma, muitas favelas se originaram de loteamentos clandestinos ou mesmo irregulares, ou seja, os moradores
pagaram pela aquisio de seus lotes, em que o pese o fato de que nunca conseguiram obter ttulos que comprovassem os seus respectivos domnios, tais como
o registro da compra junto ao Registro Imobilirio. Muitas das favelas situadas em
terras pblicas tiveram a chancela de funcionrios pblicos, dentre os quais figuram
militares de alta patente, como pode se observar no processo de ocupao dos
morros de Santo Antnio e Providncia (Gonalves, 2010).
De outro lado, desde suas origens, as favelas apresentam uma forte heterogeneidade social e jurdica. O conceito jurdico de favelas no d conta dessa heterogeneidade e generaliza certas caractersticas, que so muito distintas de uma favela para outra. O Estado em todas as suas expresses no esteve propriamente
ausente das favelas, mas procurou manter a precariedade e provisoriedade desses espaos. As favelas eram toleradas, mas condenadas a desaparecer, sobretudo
a partir da promulgao do Cdigo de Obras da cidade do Rio de Janeiro, de 1937.
No caso dessa lei, o importante no era a sua aplicao, mas a possibilidade de sua
aplicao. Da mesma forma, o fato de serem consideradas como espaos ilegais
impossibilitava a instalao de redes de servios pblicos, mas nem por isso os
rgos municipais deixaram de instalar bicas dgua, assim como foram concedidas
autorizaes para a venda privada de energia eltrica, tanto por comisses de luz
ou por aqueles que poderiam ter um relgio de energia, em virtude de residirem na
rua dita formal.
As mudanas ocorridas nas favelas, nas ltimas dcadas, impem, com
ainda mais veemncia, a necessidade de se relativizar tais representaes, exigindo
um processo de renovao do imaginrio social a respeito desses espaos, da mesma ordem daquele que ocorreu a partir da clebre Semana de 1922, um marco importante na crtica da imagem tradicional das favelas como chagas urbanas.
2. PRTICAS JURDICAS EM FAVELAS
No caso brasileiro, pode-se considerar que as favelas constituem um dos
espaos sociais nos quais se desenvolve uma peculiar prtica jurdica e onde
nasceram instituies jurdicas, ambas de grande relevncia para os estudos sciojurdi-cos, especialmente para aqueles orientados pela perspectiva do pluralismo
jurdico.
Santos identificou ainda no incio da dcada de 1970 o crucial papel desempenhado pelas Associaes de Moradores no controle da propriedade da terra
nas favelas e no arbitramento de conflitos entre seus moradores (Santos, 1977). O
seu trabalho uma das mais antigas pesquisas sociojurdicas sobre as favelas
cariocas.1 A tese que Santos concluiu em 1973 para seu PhD na Yale Law School
(Law against Law: Legal Reasoning in Pasargada Law), seguida de diversos outros
trabalhos de grande relevncia, a despeito das inmeras crticas que recebeu, converteu-se em trabalho clssico dos estudos sociojurdicos no Brasil, representando
at hoje uma referncia importante para os debates a respeito do pluralismo jurdico. quela poca, j era claro o relevante papel poltico desempenhado pelas
Associaes de Moradores, tanto que o Estado autoritrio instalado no Brasil desde
1964 j envidava esforos no sentido de control-las, editando leis e criando rgos
para essa finalidade, sobretudo no contexto das remoes. Era preciso controlar
o papel reivindicativo dessas associaes, reprimindo ou cooptando as lideranas
locais em prol do projeto de desfavelizao da cidade, que teve grande fora nos
anos 60 e 70.
Essas organizaes so herdeiras de um processo de organizao popular
que remontaria ao incio do sculo XX quando surgiram as primeiras organizaes
sindicais que se aprofundou ao longo do perodo posterior 2 guerra, influenciado
pela presena de lideranas do Partido Comunista que moravam em favelas, por
setores da Igreja Catlica e por educadores populares. J possvel encontrar referncias s primeiras Associaes Pro-melhoramentos de favelas na dcada de
20, verificando-se uma exploso no surgimento dessas organizaes a partir da
dcada de 30, sobretudo com a chegada do mdico Pedro Ernesto prefeitura do
Distrito Federal. As Associaes de Moradores se generalizaram no contexto psEstado Novo e, em algumas localidades, atuavam de modo bastante articulado aos
sindicatos. Foi o caso, por exemplo, da Unio dos Trabalhadores Favelados (UTF),
organizada, em 1954, pelo advogado Antoine de Magarinos Torres, com o objetivo
inicial de angariar fundos para pagar as custas processuais do processo de reintegrao de posse da favela do Borel, movida pela imobiliria Borel Meuren. O bairro
da Tijuca era, at meados do sculo passado, um bairro proletrio, com forte presena das agremiaes sindicais. A UTF se expandiu para outras favelas da cidade,
tendo exercido um importante papel na consolidao do movimento associativo
nas favelas.
A partir da dcada de 70, com a perda de fora das remoes e a consolidao fsica das favelas cariocas, o papel exercido por essas associaes se alterou
consideravelmente. Elas passaram a assumir uma srie de servios no interior da
favela. Neste contexto, uma das grandes contribuies de Santos foi no sentido de
revelar o papel de agncia jurdica desempenhado pelas Associaes de Moradores,
que passaram a atuar como uma espcie de cartrio de notas e/ou de registro de
imveis, isto , como rgo localmente reconhecido como competente para lavrar
os documentos de compra e venda de imveis e, logo, de certificar a quem pertence
um determinado imvel situado nos limites da favela. Pode-se dizer que Santos foi
o primeiro pesquisador ou expert a reconhecer as instituies jurdicas que existem
e operam nas favelas brasileiras.
Na pesquisa desenvolvida por Magalhes (2010) procurou-se retomar a
abordagem de Santos, buscando realizar um mapeamento mais amplo da funo
das Associaes no controle da propriedade da terra. Detalhando-se o atual modus
operandi do exerccio dessas funes pelas Associaes de Moradores, tal trabalho
pode acrescentar uma srie de tpicos queles apontados por Santos, que aqui
sumarizamos em 8 pontos:
_____________________________________________________________________________
1
Ao lado de Santos, deve ser lembrado o trabalho, tambm pioneiro, de Stephen Conn (CONN, 1968).
155
156
formalismo popular nas prticas jurdicas nas favelas, porm substancialmente diverso daquele prprio dos rgos estatais.
7. Os contratos realizados perante as Associaes de Moradores so contratos vlidos sob a tica da ordem legal estatal. Considerando o que a ordem legal brasileira exige para a validade de um contrato de venda de
imvel, verificamos que todos os requisitos legais se fazem presentes nos
contratos aos quais tivemos acesso, nos casos estudados. Supomos que,
possivelmente, o mesmo deve ocorrer em todos os demais, uma vez que
so constantes os intercmbios entre favelas. Ou seja, trata-se de atos
jurdicos relevantes, vlidos e eficazes no somente como revelao da
ordem legal comunitria, ou seja, na perspectiva jurdico-pluralista, mas,
ao mesmo tempo, da ordem legal estatal, produzindo efeitos nessa seara,
tal como qualquer contrato realizado no mercado imobilirio formal.
8. No obstante o senso comum que nega validade aos contratos realizados nas Associaes de Moradores, esses ttulos tm sido aceitos por
diversos rgos do Estado, uma vez que constituem a nica ou a principal
documentao disponvel a respeito da propriedade fundiria nas favelas,
no havendo como se prescindir delas para qualquer interveno do Estado em favelas, bem como para a prpria deciso de lides a respeito dessa
matria pelos rgos judiciais.
3. NOVAS FRONTEIRAS ENTRE O DIREITO DAS FAVELAS E O DIREITO
ESTATAL
Um dos produtos mais comuns no processo de desenvolvimento das favelas a elaborao pelos moradores em geral, de modo no escrito de Cdigos
Urbansticos, a fim de disciplinar a abertura de novas ruas, definir os limites entre
os lotes, reservar reas para uso comum, e, acima de tudo, regular a realizao de
construes, de modo a prevenir conflitos entre vizinhos.
Tais Cdigos expressam os consensos e tambm as imposies! realizadas entre seus moradores com relao ao uso do espao, processo que normalmente no possui outros mediadores que no os prprios moradores e as organizaes sociais fixadas nas favelas, sendo um processo mui escassamente arbitrado
pelo Estado. Em que pese o fato de que as favelas so espaos da cidade cuja formao se deve em grande medida aos esforos de seus prprios moradores, no a
consideramos como espaos formados de maneira estritamente autnoma, mas
sim que se inserem em uma dinmica complexa de negociao com as autoridades
estatais, na qual no deixam de estar presentes relaes de tipo clientelista. Como
j mencionamos, as bicas dgua e ligaes de luz comeam a ser instaladas a partir
da relao com vereadores e com funcionrios da prefeitura, assim como a Fundao Leo XIII e a Cruzada So Sebastio fizeram inmeras intervenes de urbanizao em vrias favelas da cidade.
Muitas dessas intervenes foram, inclusive, criticadas por induzirem a um
reconhecimento de fato das favelas. Neste sentido, manter a precariedade das favelas
se manifestava pelo controle urbanstico das construes internas. Os moradores
eram proibidos de construir em alvenaria e de melhorar ou expandir suas habitaes.
Da mesma forma, as intervenes urbansticas tinham que se resumir somente a minorar as pssimas condies de habitabilidade, evitando provocar a consolidao
desses espaos. O fato de manter a precariedade das favelas se manifestava tambm
no plano jurdico, na criminalizao de certas relaes jurdicas no interior das favelas,
como foi o caso do mercado de aluguel ou do comrcio interno das favelas.
157
158
Relacionados nas referncias bibliogrficas deste trabalho, tendo sido publicados entre 1982 e 2007.
Optamos por denominar Direito da Favela o que Santos costuma chamar Direito de Pasrgada, uma vez
que consideramos no mais subsistirem as razes que levaram aquele autor a adotar essa expresso
(uma estratgia para ocultar o nome do local em que desenvolveu sua pesquisa), bem como em nome de
uma buscar por objetivar os enunciados empregados em nossa anlise.
159
tese, pode revelar a falta de informaes mais amplas sobre cada favela, bem como
um menor investimento pblico numa regulao cuidadosa e adequada para essas
reas.
O Plano Diretor da cidade e as leis federais determinam que essa legislao
para favelas deva ser adaptada s especificidades locais. Contudo, ela tem sido
planejada e elaborada na contramo dos cdigos locais elaborados pelos prprios
moradores, visando elimin-los, no reconhecendo neles a nova racionalidade
urbana que se deseja implementar.
Assim, o contexto no qual surge a legislao urbanstica oficial para as favelas um contexto marcado pela tentativa de reordenamento do espao pelo Estado e de deslegitimao das prticas normativas anteriores desenvolvidas pelos
moradores. Em nossas pesquisas temos verificado quo conflituoso esse processo. Percebe-se que os moradores das favelas, muitas vezes, tambm no reconhecem legitimidade s aes do Estado, numa espcie de resposta ao modo como
este intervm nas favelas.
Como elemento agravante desse conflito, observamos que o mesmo muitas vezes no reconhecido pelos agentes envolvidos. Assim, os agentes pblicos
o atribuem ao baixo nvel de escolarizao ou m educao dos moradores de favelas, ou, ainda, a uma certa cultura poltica viciada em esquemas clientelistas, na
qual estaria ausente a noo de interesse pblico. Ou seja, o comportamento dos
agentes do Estado constitui uma projeo da imagem que boa parte da sociedade
historicamente desenvolveu a respeito das favelas e de seus moradores, imagem
que se estruturou de modo a no reconhecer-lhes o poder de agncia, em outras
palavras, a no v-los como agentes polticos autnomos, legtimos, responsveis
e capazes de escolhas adequadas no campo poltico e da moradia.
Avaliamos que o que est em jogo uma redefinio normativa, uma tenso entre duas diferentes fontes de normatividade, a local e a estatal, no sendo
possvel avaliar, nesse momento, como este conflito se resolver, dado que estamos
diante de processos bastante recentes a rigor, datam de pouco mais que uma dcada.
possvel, no entanto, relacionar alguns problemas que marcam a edio
dessa legislao para favelas por parte do Estado:
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1. Ter nascido desatualizada ela estabelece parmetros defasados, j superados pelo crescimento das favelas, o que, em alguns casos, se deve ao
desconhecimento do stio, pela ausncia de levantamentos de campo completos ou, ao menos, mais abrangentes, alm de periodicamente atualizados.
2. Repromover o que chamamos de congelamento urbanstico trata-se
de normas que visam impedir que novas edificaes sejam realizadas nas
favelas, tratadas como reas sujeitas a crescimento zero e at mesmo a
serem reduzidas, o que vem sendo chamado de desfavelizao. Buscam,
assim, revogar o direito de construir, bem como a possibilidade de regularizao das moradias edificadas pelos moradores.
3. No passar pelo crivo da casa legislativa no so atos debatidos e aprovados pelos parlamentares, mas editados unilateralmente pelo Prefeito,
na forma de Decretos, no havendo nenhum caso de sua reviso pela Cmara Municipal ou converso em projeto de lei.
4. Ausncia de consulta/oitiva dos moradores so muito limitados os mecanismos participativos disposio dos moradores de favelas para a elaborao e reviso dessa legislao. A rigor, eles no existem.
Esse processo aprofundado com as mudanas ocorridas no plano poltico
a partir de 2009. O incio do mandato do prefeito Eduardo Paes significou a implantao de um modelo de interveno urbanstica pautado pelo chamado choque
de ordem, reforando mecanismos de controle do controle do crescimento das
favelas, assim como trouxe novamente tona o auspcio das remoes. Esta orientao poltica tomou contornos mais graves com as chuvas de abril 2010 e as inmeras intervenes urbansticas para preparar a cidade para os grandes eventos
internacionais previstos para o perodo 2011-2016. As remoes so tambm evocadas no contexto do novo projeto de urbanizao de favelas, o Morar Carioca.
Este projeto pretende urbanizar um grande nmero de favelas da cidade nos prximos anos, promovendo remoes nas reas consideradas de risco e tambm para
permitir o que vem sendo chamado de desadensamento dessas reas. Enfim, existe um objetivo claro de reduo da populao favelada seja pela remoo total ou
161
162
No entanto, nada disto tem feito do Direito da Favela um captulo ou apndice do Direito Estatal, possuindo um grau de autonomia em relao a ele, at mesmo em funo das limitaes do Estado em desenvolver uma legislao que venha
ao encontro das justas expectativas dos moradores de favelas, como exposto na
seo anterior. Assim, na medida em que a poltica urbana passa a buscar a dissoluo dos Cdigos Urbansticos costumeiramente adotados nas favelas, editando
legislao que revoga o direito de construir de seus moradores e impede que suas
propriedades sejam regularizadas, isto significa um bloqueio significativo das trocas
de juridicidades entre Estado e favelas.
De fato, especialmente nos ltimos trs anos, verifica-se que a poltica para favelas e, logo, a legislao municipal vieram progressivamente se afastando
da diretriz, que consta do Plano Diretor do Rio de Janeiro, de 1992,4 de respeito
tipicidade local e de regularizao da propriedade imobiliria e das edificaes. O
atual Plano Diretor, apesar de evocar a legislao de regularizao fundiria e de
prever que os projetos de intervenes urbansticas devem respeitar as caractersticas locais, se voltou, sobretudo, para o controle e delimitao do crescimento
e adensamento das favelas. Ele traz, inclusive, diretrizes para o processo de reassentamento da populao que so abertamente contrrios aos princpios da Constituio Estadual e da Lei Orgnica, quando prev que o reassentamento pode ser
realizado em reas distantes da moradia anterior.5 Assim, no somente fica limitado
o intercmbio de instituies acima referido, como a poltica pblica torna-se ilegal,
passvel de ser questionada com base no prprio Direito Estatal.
Uma justa poltica de regularizao fundiria em favelas poderia sugerir
uma paulatina absoro do Direito da Favela pelo Direito Estatal. Contudo, dadas
as escolhas polticas feitas recentemente, outras hipteses ganham mais fora, como a de um progressivo aumento das contradies entre cdigos normativos oficiais e no-oficiais.
Tais colocaes nos levam a debater um ponto bastante presente nas obras de Santos: h ou no paralelismo entre os sistemas legais das favelas e do
Estado? Muito embora Santos trabalhe com a idia de um permanente processo
de articulaes entre esses sistemas, em outros momentos ele alude a uma situao
de paralelismo, o que parece ir na direo contrria quela idia, sugerindo que,
em determinados momentos, essas articulaes podem se ver comprometidas ou,
ao menos, limitadas, uma vez que seria prprio dos paralelos o fato de no
possurem ponto de interseo.
De modo geral, a ocorrncia de combinaes e trocas mtuas entre esses
sistemas parece ser confirmada pelas evidncias empricas. Isto , apesar dos pro_____________________________________________________________________________
4
Este Plano Diretor vigorou at janeiro de 2011, quando foi revogado pela Lei Complementar n. 111, de 1/
02/2011, que institui um novo Plano Diretor para o municpio do Rio de Janeiro.
5
Artigo 211: O reassentamento das populaes de baixa renda compreender:
1 No caso de necessidade de remanejamento de construes sero adotadas, em ordem de preferncia,
as seguintes medidas, em conformidade com o disposto na Lei Orgnica do Municpio:
I- reassentamento em terrenos na prpria rea; II- reassentamento em locais prximos; III- reassentamento
em locais dotados de infraestrutura, transporte coletivo e equipamentos urbanos. (grifos nossos)
cessos de segregao social e espacial que jazem por trs da formao das favelas,
elas no representam espaos excludos ou apartados das dinmicas urbanas, sociais, econmicas e jurdicas mais gerais, no representando absolutamente novas
espcies de guetos ou enclaves urbanos.
No entanto, Santos nos recorda, acertadamente, que essa articulao est
no contexto do desenvolvimento capitalista, que integra determinadas classes de
maneira subordinada. Assim, as articulaes das quais trata no devem jamais ser
tomadas como modos de apagar a posio subordinada dos moradores de favelas
no campo urbano, o que sugere que no estaremos, necessariamente, diante de
dinmicas positivas, democrticas e promotoras do que ele chama de emancipao.
Na pesquisa de Magalhes (2010), a teoria da pluralidade jurdica figurou
enquanto uma importante ferramenta analtica no sentido de favorecer a anlise
das articulaes entre fontes estatais e comunitrias na regulao jurdica das favelas, a fim de evitar um olhar externo, etnocntrico ou meramente formal a respeito desse fenmeno, buscando apreend-lo em sua materialidade.
Apesar das crticas opostas a essa teoria, que apontam para as debilidades
na concepo do que Santos chamou Direito de Pasrgada, chegando ao ponto
de questionar a juridicidade desse sistema de controle social, consideramos que
tais crticas no so de molde a descartar a aludida teoria como uma ferramenta
adequada para tratar dos problemas aqui discutidos, sobretudo se considerados
os processos de segregao socioespacial que envolvem as favelas brasileiras.
Magalhes distingue trs situaes fundamentais, no tocante crtica
teoria da pluralidade:
1. As crticas que tm sido contempladas nas elaboraes mais recentes
dessa teoria, contribuindo para sua atualizao e refinamento, a exemplo
da crtica viso de que as manifestaes jurdicas nas favelas teriam um
carter vanguardista, estando natural ou automaticamente comprometidas com a ruptura revolucionria da ordem instituda.
2. As crticas que repelem a teoria da pluralidade enquanto resposta aos
problemas atuais do funcionamento dos sistemas jurdicos, mas que no
a invalidam enquanto ferramenta de conhecimento, anlise e interpretao desses mesmos sistemas e de seus problemas, como parece ser o
caso daquela oposta por autores como Marcelo Neves (Neves, 2003) e
Luciano Oliveira (Oliveira, 2003).
3. As crticas que podem ser relativizadas com base em evidncias empricas, como aquelas que vem o Direito das Favelas de modo reduzido
chamada Lei do mais forte, em outras palavras, quilo que Santos chamou de privatizao possessiva do Direito, isto em funo da dominao
local exercida por agentes como traficantes de drogas ou milicianos. Embora se trate de fator atual e grave, no o consideramos de molde a suprimir outras dimenses da experincia jurdica das favelas, profundamente
diversas desta.
Entendemos que a teoria da pluralidade se mostra til no esforo de compreenso da concretude das relaes jurdicas estabelecidas, tanto no caso das favelas como de outras regies ou campos sociais, na medida em que estimularia o
pesquisador a liberar-se das limitaes tericas representadas pelas abordagens
formalistas ou, ainda, etnocntricas, ambas de especial (e negativa) influncia no
pensamento social e jurdico.
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Tais como a Fundao Leo XIII, a Pastoral de Favelas da Arquidiocese do Rio de Janeiro, a Ordem dos
Advogados do Brasil, a Fundao Bento Rubio e o Projeto Balco de Direitos, mantido pelo movimento
Viva Rio.
7
O fundo de Polcia Poltica do Arquivo do Estado do Rio de Janeiro faz inmeras referncias a Magarinos
Torres, assim como os jornais da poca. Classificado como perigoso comunista, o relatrio SAGMACS
(1960) fez referncia ao seu trabalho na favela, criticando seus mtodos, considerados pelo relatrio
como autoritrios e clientelista. No entanto, a memria de Magarinos continua bem viva na favela do
Borel como protetor incansvel dos favelados.
8
Vrios jornais publicaram feitos e textos do vereador Geraldo Moreira. Ver, por exemplo, Gazeta de
Notcias, de 5 de junho de 1959.
sua efetivao, revela-se, muitas vezes, limitado; e (3) a debilidade de espaos pblicos como fontes produtoras da normatividade estatal recm-estabelecida cria um dficit considervel entre os comandos legais e as expectativas normativas dos moradores de favelas.
b) Se, em parte, o Direito da Favela absorve e/ou importa as instituies
estatais, a anlise deve igualmente estar atenta ao processo inverso, no
qual so as leis da favela que entram no Estado, passando os seus agentes a operarem e apoiarem a sua atuao nas instituies de origem comunitria. Muito embora se trate de uma troca desigual de juridicidade,
como afirma Boaventura Santos, h que se ter em vista que se trata de
um processo dialtico ou de mo dupla, no qual um sistema se alimenta,
em parte, do outro. Tanto o Estado chegou s favelas, quanto aquelas,
em diferente medida, esto nesse. A poltica urbana da Prefeitura do Rio
de Janeiro, nos ltimos trs anos, apontaria para um forte cerceamento
dessa possibilidade, havendo que se avaliar futuramente a sustentabilidade
e os efeitos sociais dessa escolha poltica, com implicaes imediatas nas
dinmicas sociojurdicas aqui debatidas.
c) Pelas razes indicadas acima, as normas urbansticas promulgadas pelo
Estado tm se revelado escassamente efetivas no espao das favelas, assim
como ocorre em outras regies urbanas. A diferena, analiticamente relevante, entre os dois casos, seria dada pelo histrico no reconhecimento
dos moradores de favelas como agentes numa relao poltica com o Estado, sendo encarados, antes, como um grupo que deve ser educado e/
ou culturalmente reformado, no sentido do cumprimento da normatividade estatal, o que configura uma negativa indireta de faculdades prprias da cidadania, a exemplo do poder colocar em questo essa prpria
normatividade. Tal problema se veria agravado em funo de a regulao
estatal operar, no caso das favelas, numa regio que ainda apresenta dficits considerveis no que concerne aos patamares mnimos de qualidade
urbanstica da moradia.
d) No encontramos evidncias de que a normatividade, presente no caso
das favelas estudadas, caracterize-se, essencialmente, por traos marcantes de valores democrticos e cidados, que seriam estruturantes do
ordenamento estatal ps-1988. Contudo, a sensibilidade jurdica comunitria, em alguns aspectos, estrutura-se com base em noes como a
de tratamento equnime e isonmico de todos os moradores da favela,
bem como nela adquire relevncia a considerao do estado de necessidade de determinados agentes, o que justificaria certa flexibilidade na
exigncia das obrigaes a eles atribudas. Nesses casos, podemos afirmar
que o cdigo valorativo adotado , em boa parte, harmnico com aquele
que seria prprio do Estado democrtico.
e) No encontramos evidncias que deem suporte adequado hiptese
segundo a qual as favelas se caracterizam como regies em que as relaes
jurdicas estariam dominadas, de maneira geral, por formas privatizadas
de regulao social, muito embora possam ser encontradas situaes concretas que evocariam esse padro.
Conforme j debatido, concebemos as relaes jurdicas, nas favelas, como
sendo marcadas por trs distintas vertentes: a) os usos e costumes locais; b) as
apropriaes do sistema legal estatal; c) as imposies e/ou solues arbitrrias.
167
Uma das questes que se colocam, a partir do advento dos programas de regularizao e da guinada na poltica urbana do perodo recente, consistiria em saber
que impacto esses fatores esto produzindo sobre esses trs determinantes. Na
medida em que alguns dados apontam para uma interveno do Estado caracterizada pelo recurso violncia simblica, dando pouca consistncia aos espaos
pblicos de negociao e deliberao do novo ordenamento anunciado para as
favelas, poderamos cogitar dos seguintes possveis resultados, a ttulo de hiptese
a ser verificada em pesquisa futura:
168
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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CARVALHO, Maria Alice. Sobre a remoo de favelas. Boletim CEDES [on-line], Rio
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CONN, Stephen. The Squatters Rights of Favelados. Cincias Econmicas e Sociais,
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GONALVES, Rafael Soares. Les favelas de Rio de Janeiro: histoire et Droit, XIX-XX
sicles. Paris: LHarmattan, 2010.
MAGALHES, Alex Ferreira. O direito da favela no contexto ps-Programa FavelaBairro: uma recolocao do debate a respeito do Direito de Pasrgada. Tese de
Doutorado. Rio de Janeiro: IPPUR / UFRJ, 2010.
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crticos. Bogot: ILSA, 2003. p. 261-290.
169
RESUMO
Busca-se avaliar o interesse que move os processos de desapropriao de imveis para a construo de obras necessrias realizao
de eventos esportivos no Brasil. A desapropriao massiva causar
deslocamentos populacionais e prejuzos cujos custos no so previstos no montante das chamadas justas indenizaes. Se h interesse pblico, os expropriados devem ter direito a valor que permita
adquirir nova moradia, e no apenas o valor de suas casas antes da
valorizao imobiliria. Se o interesse for menos pblico e mais de
grupos econmicos, no se legitimam os processos expropriatrios.
Em qualquer dos casos, o fato consumado das obras para realizao
de Jogos Olmpicos e Copa do Mundo causar enorme prejuzo a um
grande nmero de cidados que, impossibilitados de verem garantido
seu direito fundamental moradia, tero no mximo indenizao
pela perda da propriedade imobiliria.
PALAVRAS-CHAVE
Direito Fundamental Moradia Interesses Econmicos versus
Direitos Fundamentais Luta pelos Direitos.
1. INTRODUO
A realizao dos Jogos Olmpicos e da Copa do Mundo de Futebol em territrio brasileiro tem sido apresentada como a oportunidade nica de promover
projetos de reurbanizao e de desenvolvimento das cidades que sediaro tais eventos. Afirma-se que as obras, necessrias para que tais eventos ocorram a contento
_____________________________________________________________________________
* Este artigo representa o marco terico da pesquisa que o Grupo de Pesquisa Direito e Realidade Social
da PUC-Campinas iniciou e que pretende desenvolver ao logo do binio de 2012 a 2013.
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2. PROBLEMA
Os autores deste artigo iniciaram pesquisa sobre o problema da remoo
forada de cidados de suas casas em decorrncia da realizao das obras necessrias para sediar eventos esportivos internacionais no Brasil, em especial na cidade
do Rio de Janeiro, em que as obras de reurbanizao sero exponencialmente maiores, em virtude de ela ser a sede tanto dos Jogos Olmpicos de 2016 quanto da Copa do Mundo de Futebol de 2014.
Referida pesquisa promover, ainda, um quadro comparativo entre a realidade que ora se impe no Rio de Janeiro e a situao similar ocorrida em Londres,
sede dos Jogos Olmpicos de 2012. Houve efetiva reurbanizao em Londres? Houve
necessidade de remoo de moradores? Como se deu tal remoo?
O ponto central da pesquisa se volta para o problema da retirada compulsria de pessoas que se encontram nas reas definidas pelo Poder Pblico (ou seria
pelo COI e pela FIFA?). Essa retirada legtima? constitucional? H indcios claros
pelos quais essas aes violam fortemente direitos assegurados constitucionalmente, em especial o direito propriedade privada e o direito moradia. H realmente
interesse pblico na realizao destas obras e evento ou atende-se apenas ao
interesse de grupos privados, em detrimento dos direitos da populao afetada
pelas obras? o Poder Pblico quem tem decretado as reas de utilidade pblica
para desapropriao? Tem ocorrido processo regular de desapropriao? Ou, ao
contrrio, tem-se procedido modos informais de remoo dos moradores, sob a
justificativa de pouco tempo para realizar as obras?
Por ora, por ocasio do III Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito, cabe deixar a pesquisa de dados e as comparaes materiais de lado para, no mbito deste artigo, estabelecer alguns limites conceituais,
tomando como escopo o Direito Constitucional e a Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, alm de uma influncia do Direito Internacional Pblico. Desse modo, descortina-se a questo de identificao de quais direitos esto sendo afetados e a
sua qualificao jurdica.
A situao que se apresenta, ao menos na cidade do Rio de Janeiro, a de
uma cidade que sofrer intenso processo de reurbanizao. Nada contra isso, nada
contra o progresso. O ponto outro: a preparao para os Jogos Olmpicos e a Copa do Mundo de futebol impe um clima de urgncia nesse processo todo. Os eventos esportivos so postos como datas-limites em que tudo deve estar pronto. Uma
situao diferente da que estamos acostumados: se nossa histria possui incontveis exemplos de obras que so inauguradas sem estarem prontas, agora as obras
precisam estar prontas dentro do prazo, custe o que custar.
Custe o que custar... esta expresso foi pontuada de forma proposital. A
data limite para o trmino das obras causa um sentimento de emergncia que serve,
entre outras coisas, para evitar o controle do processo de reurbanizao, sobre os
custos e tambm sobre eventuais violaes de direitos. Tudo o que for feito, mesmo
sem compromisso com os princpios constitucionais do regime jurdico-administrativo, passa a ser considerado vlido e adequado, pois o cumprimento dos
prazos para entrega das obras passa a servir de justificativa.
Vivemos no mbito de um Estado Democrtico de Direito, em que existem
normas jurdicas que devem ser integralmente cumpridas. Neste caso especfico,
as normas que protegem os (ex-)moradores esto dispostas na Constituio da
Repblica, nos artigos 5, XXII (direito de propriedade), 5, XXIV (exigncia de lei
para desapropriao de bens), 6 (direito moradia) e 182, 3 (sobre garantia do
bem-estar dos habitantes da cidade e sobre a desapropriao urbana s poder se
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dar aps justa e prvia indenizao em dinheiro), bem como no Decreto-Lei .3365/
1941 (que, recepcionado pela Constituio de 1988, regula as hipteses de desapropriao por interesse pblico e o processo judicial de desapropriao).
Os locais em que grande parte das obras ser realizada j so ocupados
por moradores, que sero removidos (alis, que j esto sendo removidos) para
que as obras se iniciem. Muitas obras j comearam, apesar de os devidos processos
legais de desapropriao sequer terem sido iniciados.
Tudo isso objeto da pesquisa em andamento. Para fins deste artigo, o
problema reduzido a uma questo terica envolvendo ponderao e sopesamento
de direitos fundamentais.
Segundo a teoria dos direitos fundamentais, estes devem sempre ser mantidos na maior medida possvel, ainda mais por serem o ncleo de proteo individual contra quaisquer interesses pblicos. Em regra, conforme a teoria dos direitos
fundamentais mais abalizada, nenhum direito fundamental de primeira dimenso
sofre perda de seu ncleo essencial seno quando em conflito com outro direito
de igual dignidade.
Caso um direito fundamental qualquer sofra interveno de um interesse
pblico, no h que se falar em sopesamento, mas em indenizao integral. Da, no
caso de direito de propriedade, a expressa referncia constitucional a uma justa e
prvia indenizao em dinheiro em caso de perda desse direito por conta de interesse pblico.
O problema no se refere apenas ao direito de propriedade, mas ao direito
fundamental de moradia que, a exemplo do direito de propriedade, deve ser integralmente ressarcido pelo interesse pblico que o invadir, e no ser apenas sopesado proporcionalmente.
3. HIPTESES
Em nossa pesquisa, questionamos se haver respeito aos direitos fundamentais dos (ex)moradores removidos de suas residncias por conta das obras. A
pesquisa busca confirmar a hiptese, haja vista a instaurao de um verdadeiro estado de exceo dentro do Estado de Direito, que o interesse econmico, titularizado
por um determinado grupo social, no respeita os direitos de membros de outro
grupo (os moradores vtimas das remoes em regra no so capitalistas). Buscase confirmar, nesse sentido, que no h preservao de direitos quando tais direitos
so contrrios aos interesses do capital. Busca-se confirmar, ainda, que tais interesses econmicos jamais ficaro aparentes; ao contrrio, estaro a todo o tempo
ocultos sob o manto estatal do interesse pblico, como se este fosse o nico motivo
da realizao dos eventos esportivos.2
J neste artigo, por conta do estgio inicial da pesquisa, apresenta-se um
objeto eminentemente terico. Nesse sentido, busca-se a confirmao de duas hipteses, a saber:
(A) se o valor da indenizao deve incluir a valorizao imobiliria provocada
pela reurbanizao.
Na situao especfica do Rio de Janeiro, bairros inteiros sero transformados pelas obras pblicas e, para tanto, os imveis privados devem ser desapropriados. Isso causa elevao do custo de vida e do valor dos imveis em toda a regio
_____________________________________________________________________________
2
Algo que no faz parte deste trabalho, mas que no podemos deixar de comentar, o fato (previsvel)
de que todos os desrespeitos aos direitos fundamentais dos ex-moradores sero ao final postos na conta
da responsabilidade objetiva do Estado e no na dos empreiteiros.
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residencial. O proprietrio que tiver perdido a posse do imvel por ordem judicial
s pode levantar at 80% desse valor enquanto durar a lide, a fim de discutir o valor
da justa e prvia indenizao.8
O dever de indenizar a propriedade talvez j esteja pacificado. Entretanto,
o Estado, aparentemente, no tem cumprido com o dever de seguir as regras constitucionais e legais do processo de desapropriao (algo a ser objeto de pesquisa
mais aprofundada), em especial quanto definio do justo e prvio valor da indenizao. No obstante, a realidade no municpio do Rio de Janeiro tem levando em
conta, nos processos de desapropriao, o valor real do imvel para realizao do
depsito judicial para imisso provisria na posse e incio das realizaes das obras,
nos termos do artigo 431 de sua Lei Orgnica.
6. SOBRE A DEVIDA UTILIZAO DA REGRA DE INDENIZAO PELA
PERDA DO DIREITO DE PROPRIEDADE
A desapropriao a transferncia da propriedade compulsoriamente ao
Poder Pblico, fundada no interesse pblico e realizada mediante justa e prvia
indenizao. A Constituio Federal prev algumas hipteses taxativas de desapropriao como: a utilidade publica, em que a obteno do bem vantajosa ao interesse publico; necessidade pblica, pela qual a Administrao Publica deve incorporar o bem do particular, e o interesse social, situao em que a desapropriao
interfere nos interesses da populao carente.
Da expropriao surge o dever indenizao, que a compensao paga
a algum com o intuito de minimizar, reduzir algum dano, restituindo ao mximo a
situao anterior. No que tange desapropriao por interesse pblico, a indenizao deve ser justa, prvia e paga em dinheiro, conforme preceituam os artigos
5, inciso XXIV, e 182, 3, da Constituio Federal.
A justa indenizao refere-se no s ao valor atual e real do bem desapropriado, mas tambm os danos emergentes e os lucros cessantes do proprietrio,
indenizao pelas benfeitorias, pela renda (ou seja, se produzido renda no estabelecimento, essa deve entrar no valor da indenizao), alm dos juros compensatrios e moratrios, despesas judiciais e correo monetria. Essa, enfim, a
situao corriqueira de um processo de desapropriao por interesse pblico.
seu prembulo, que mostra que o Estado tem conscincia, h pelo menos quarenta anos, das terrveis
consequncias sociais que desapropriaes em massa podem causar aos moradores dos imveis declarados
de interesse pblico (o que no significa que a forma de soluo desse problema tenha sido satisfatria,
j que estipulava que o valor do depsito prvio deveria ser o do valor venal do imvel):
CONSIDERANDO que, na cidade de So Paulo, o grande nmero de desapropriaes em zona residencial
ameaa desalojar milhares de famlias; CONSIDERANDO que os proprietrios de prdios residenciais encontram dificuldade, no sistema jurdico vigente, de obter, initio litis, uma indenizao suficiente para a aquisio de nova casa prpria; CONSIDERANDO que a oferta do poder expropriante, baseada em valor cadastral
do imvel, inferior ao valor real apurado em avaliao no processo de desapropriao; CONSIDERANDO,
finalmente, que o desabrigo dos expropriados causa grave risco segurana nacional, por ser fermento
de agitao social, DECRETA (...)
_____________________________________________________________________________
8
Em que pese o entendimento aparentemente pacificado dos tribunais superiores, merece encmio a
deciso do Tribunal de Justia de So Paulo que foi objeto do recurso extraordinrio 184.096-2. Referido
acrdo do TJSP possui passagem lapidar, que ora transcrevemos: O argumento de que s se indeniza a
perda da propriedade e de que esta s se materializa com o registro imobilirio ou com o trnsito em julgado
da sentena, ainda que juridicamente correta, no se aplica ao caso da desapropriao. A Constituio quer
que se indenize a perda patrimonial no momento em que ela ocorre, e no quando se ultime o processo indenizatrio. A imisso rotulada de provisria na verdade definitiva, pois o processo arrasta-se a partir da to
somente para apurao do valor da indenizao e no mais para discutir-se a justia da indenizao ou qualquer
outra matria mais relevante, j que se trata de ato soberano do Estado. O expropriado , sem dvida alguma, desalojado definitivamente da posse e perde a disponibilidade do bem.Observe-se para reforo de
argumentao que a Constituio somente autoriza a indenizao posterior no caso de requisio da propriedade particular para uso do Poder Pblico (art. 5, XXI). A tanto equivale a imisso provisria no caso de
desapropriao, com depsito de valor nfimo, sem que esteja presente o requisito de iminente perigo pblico.
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Art. 431. O processamento para desapropriao por interesse social e utilidade pblica, para o atendimento
da poltica urbana e das diretrizes do plano diretor, adotar como valor justo e real da indenizao do imvel
desapropriado, o preo do terreno como tal, sem computar os acrscimos da expectativa de lucro ou das
mais-valias decorrentes de investimentos pblicos na regio.
10
Cf. no portal de internet da prefeitura do Rio de Janeiro, http://www.rio.rj.gov.br/web/pgm/exibeconteu
do?article-id=608497. Acesso em 17 de outubro de 2011.
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Resta-nos claro que estas caractersticas esto presentes no caso em anlise, gerando para o Estado dever de indenizar integralmente as famlias atingidas
pelas reurbanizaes foradas.
Quanto ao dever do Estado em indenizar os desapropriados pela perda
de sua propriedade, isto est claro, j que esta deve ser realizada pelo procedimento
de desapropriao legalmente institudo, mediante justa e prvia indenizao em
dinheiro (CF, art.5, XXIV).12
_____________________________________________________________________________
12
Porm, apenas um dos direitos fundamentais atingidos est sendo reparados com esta indenizao, ou
seja, apenas a propriedade privada, deixando-se de considerar a violao do direito de moradia, que deve
ser igualmente reparada.
13
Cf. artigo da revista Carta Capital, na pgina de internet http://www.cartacapital.com.br/sociedade/no-valetudo-das-olimpiadas-2 (acesso em 10 de outubro de 2011), em que o Secretrio de Habitao do Municpio do
Rio de Janeiro afirma que paga valores a ttulo de indenizao pela perda da moradia ou aceitarem remoes
a residncias que esto em construo. No entanto, tais valores so irrisrios, em comparao com o real valor
do direito violado, e as residncias em construo so ora distantes demais, ora de qualidade inferior a das moradias.
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182
Em que pese o direito moradia ser um direito social nos termos do art. 6, no sentido de que todos que
no possuem teto podem do exigir do Estado a prestao desse direito, este Grupo de Pesquisa considera
que, no caso em estudo, as pessoas removidas, por j possurem teto, so titulares do direito de moradia.
A preposio de posta no lugar da preposio e artigo faz toda a diferena. Neste caso em estudo, o
fato de a moradia j integrar a esfera de direitos dos moradores removidos transforma a situao, devendo
ser entendida como violao de direito fundamental de primeira dimenso, nas mesmas condies de
direitos como de liberdade ou de locomoo. Trata-se de uma situao concreta e singular em que cada
uma das pessoas removidas tinha o direito de permanecer nas suas prprias residncias, de modo que
qualquer alterao desse quadro deve ser entendido como ato passvel de responsabilidade civil pela
violao de um direito subjetivo.
GASPARINI (2011:892).Decorrente dessa definio, tem-se que o motivo que fundamenta o processo
expropriatrio o interesse pblico. Trata-se do interesse do todo, do prprio conjunto social, sendo
uma forma especfica de manifestao do interesse das partes que o constituem, visto que inconcebvel
um interesse de todos que fosse, ao mesmo tempo, contrrio aos interesses das partes que o compem.
Por isso, o interesse pblico s se justifica na medida em que um veculo de realizao dos interesses
das partes que integram a sociedade.
183
receber uma quantia referente a perdas e danos, digna de uma reparao advinda
de uma ponderao de interesses, mas sim uma cabal indenizao que lhes garanta
a aquisio de uma moradia digna.
Cumpre salientar, por fim, que a devida indenizao aos moradores removidos deve ter duplo fundamento, ambos garantidos pela Constituio: seus direitos
de propriedade e de moradia.
Se, para fins indenizatrios, fossem considerados apenas os proprietrios
dos imveis objeto de desapropriao, a imensa maioria dos moradores das regies
a serem desapropriadas restaria desamparada, visto que sua condio social economicamente desfavorecida no lhes permitiu proceder qualquer regularizao imobiliria (seja por meio de usucapio, seja pelo registro do imvel).16 Em que pese muitos
moradores no possurem justo ttulo de suas residncias, o fato de residirem em
suas casas fato jurdico, comprobatrio da existncia de seu direito subjetivo de
moradia.
Pressupe-se que o interesse pblico tem grande fora na luta pelos interesses da coletividade. Entretanto, tal como foi conceituado anteriormente, esse
interesse no poder ser desvirtuado do interesse de cada indivduo que compe o
todo. Por isso, quando o interesse pblico est em exerccio, deve ser para garantir
o bem estar de toda a sociedade, afirmando os direitos defendidos constitucionalmente, tal como o da moradia, de suma importncia para garantir uma existncia
digna, basilar do princpio da dignidade da pessoa humana, e no para que injustias
sejam cometidas e cidados se encontrem em situao pior da que estavam antes
da interveno estatal em suas vidas.
184
O proprietrio original talvez h dcadas no mais possuidor dos imveis ora objeto de desapropriao.
Os moradores, em muitas situaes, no so os proprietrios, e por conta disso podem simplesmente
no ser indenizados pela desapropriao. Esses detentores da posse precria, por deficincia at mesmo
do acesso ao sistema judicirio brasileiro, no tiveram condies de legaliz-la. Numa estranha situao, o
proprietrio que perdeu a posse para os atuais ocupantes volta a ser proprietrio de fato e de direito do
imvel, por conta da remoo dos moradores. E este ser o sujeito do processo de desapropriao e
quem receber o justo e prvio valor da indenizao. Aqueles que tm posse precria so retirados dos
terrenos em que construram suas moradias sem receber a devida indenizao, enquanto o antigo
proprietrio recebe o valor do terreno, acrescido do valor de mercado do imvel construdo.
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186
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ABRAMOVICH, Vctor e COURTIS, Christian. Los Derechos Sociales como Derechos
Exigibiles. Madri: Trotta, 2002.
DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2010.
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2011.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2004.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros,
2010.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
TCITO, Caio. Responsabilidade do estado por dano moral. In Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp.95-102.
187
RESUMO
O direito moradia, direito social elencado no rol do artigo 6 da
Constituio da Repblica por fora da Emenda Constitucional 26,
de 14 de fevereiro de 2000, compreendido como direito humano
fundamental, encontrando previso formal expressa em vrios instrumentos poltico-jurdicos de efetivao. O espao urbano, contudo, precisa refletir o exerccio material desse direito, que passa
pela organizao e luta, de forma coletiva, das pessoas que ainda
no tm moradia digna. Nesse sentido, o trabalho buscar uma reflexo sobre o papel do Estado, de um lado como responsvel pelo
modo como est organizado o espao urbano e, de outro lado, como
impulsionador de polticas pblicas eficientes e participativas que
possam alterar o desenho urbano para concretizar o direito a moradia
daqueles que so historicamente excludos da propriedade e da possibilidade de morar dignamente nas cidades.
PALAVRAS-CHAVE
Teoria do Direito Direito Moradia Espao Urbano.
ABSTRACT
Housing Right, a Social Right inserted in the article 6th of the Republican
Constitution by the amendment number 26, of February, 14th 2000,
is understood as a fundamental human right, facing express formal
prevision in many political-juridical effectiveness instruments. Urban
Space, however, needs to reflect the material exercise of this right,
which passes through collective fight and organization of those people
who doesnt have condign housing. Therein, the paper reaches a
reflection about the State roll, by one side as the responsible for how
is the urban space organized, and on the other hand as promoter of
efficient and participative public policies able to change urban design
to accomplish housing right of those who are historically excluded
of property and possibility of condignly living into cities.
KEYWORDS
Law Theory Housing Right Urban Space.
_____________________________________________________________________________
* Artigo produzido no mbito do Ncleo de Pesquisa e Extenso Poder Local, Poltica Urbana e Servio
Social LOCUSS/UFRJ.
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190
1 INTRODUO
Jos Afonso da Silva informa que a ordem social passou a ter dimenso jurdica a partir da sistematizao dos Direitos Sociais pela primeira vez na Constituio Mexicana de 1.917.1
Da mesma forma, a Constituio alem de Weimar, de 1.919, trouxe essa
sistematizao, tendo sido grande influncia para a Constituio Brasileira de 1.934,
a primeira na histria constitucional do pas a tratar da ordem econmica e social.
Entretanto, conforme leciona o autor, no Brasil, foi somente com a Constituio da Repblica de 1.988 que se dedicou captulo prprio aos Direitos Sociais
e outro separado para a ordem social, embora intimamente ligados, numa interpretao sistemtica, pela expresso na forma desta Constituio, contida no
artigo 6 da Carta Magna.
Visto esse importante resgate de Jos Afonso da Silva, em sede de conceituao, ele traz sua compreenso atual no sentido de que (...) os direitos sociais,
como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas
proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos; direitos
que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.2
A partir desse conceito, o autor traz a sua idia de que, sendo os Direitos
Sociais reflexos do Princpio da Igualdade (e, em ltima anlise, do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana mesmo), eles no podem mais ser entendidos como normas programticas, mas sim visando conferir maior eficcia a esses direitos, preordenando situaes jurdicas objetivas com vistas aplicao desses direitos.3 [grifos
nossos]
Cumpre ressaltar que a Constituio Brasileira de 1988 elenca um rol de
direitos sociais, mais precisamente no seu artigo 6, includo, portanto, no captulo
Dos Direitos e Garantias Fundamentais, a saber:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao,
o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social,
a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. [grifos nossos]
Visto isso e no tocante ao Direito Moradia, ressalta-se que foi este includo
no rol dos Direitos Sociais da Constituio Federal brasileira apenas no ano de 2.000,
por fora da Emenda Constitucional n. 26. Contudo, mesmo antes j se entendia o
Direito Moradia como expresso dos Direitos Sociais, o que se baseava na anlise
sistemtica do seu artigo 23, inciso IX, que reza:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios:
(...)
IX promover programas de construo de moradias e a melhoria
das condies habitacionais e de saneamento bsico;
(...)
_____________________________________________________________________________
1
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 5 edio. Editora Malheiros. So Paulo,
2.008. p. 183.
SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit. p. 184.
3
SILVA, Jos Afonso da. Loc. Cit.
2
_____________________________________________________________________________
4
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional 21 Edio. Editora Atlas Jurdico. So Paulo, 2007. P. 181.
Nesse mesmo sentido: Jos Afonso da Silva (Comentrio Contextual Constituio) e Paulo Bonavides
(Curso de Direito Constitucional), dentre outros.
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194
_____________________________________________________________________________
8
Estima-se o nmero de desalojados pelo prefeito Pereira Passos em vinte mil pessoas.
Durante o governo do presidente Joo Goulart (1961 1964), no contexto da elaborao das Reformas
de Base, foi elaborado um projeto de reforma urbana com a participao de polticos, tcnicos e
intelectuais, centrando as discusses, fundamentalmente, na questo da moradia (Souza, 2000). Esse
documento continha um estudo e um conjunto de propostas que pretendiam incluir a habitao e a
cidade como tema das reformas de base, sendo o planejamento um instrumento privilegiado.
infraestrutura, equipamentos e servios urbanos e sociais, buscando garantir o pleno direito cidade (MCidades, 2006:12).
Tambm, nota-se, claramente, um enorme avano na criao e regulamentao de leis e instrumentos urbansticos e no desenvolvimento de metodologias
que objetivam criar oportunidades de acesso terra urbana e infraestrutura s
camadas sociais de menor poder aquisitivo, assim como proteger esses grupos sociais no seu direito moradia. No obstante, no Rio de Janeiro, como em muitas
outras cidades da federao, assistimos intensificao de medidas remocionistas
em contraposio a todos os avanos protetivos da nova legislao.
Um sculo aps a reforma urbanstica de embelezamento e limpeza promovida e executada pelo ento prefeito da cidade do Rio de Janeiro Pereira Passos,
atualmente vivenciamos uma interveno similar, no somente pelo seu formato e
dimenso, mas fundamentalmente pelo impacto na populao citadina, especialmente naquela moradora dos espaos centrais.
3 REGIO PORTURIA DO RIO DE JANEIRO: A CIDADE COMO NEGCIO
Partindo de uma concepo da cidade indissocivel do modo pelo qual os
homens produzem e reproduzem a sua existncia material10, fundamental considerar a base produtiva e econmica em que o fenmeno urbano se apia. As cidades
porturias ainda se apresentam como lugares estratgicos, em razo de suas zonas
de processamento das exportaes. Segundo SASSEN (1998)11, tais zonas so geralmente situadas em pases em que a mo-de-obra barata, podendo haver iseno
de impostos e padres pouco exigentes de salubridade do ambiente de trabalho,
incentivando que as empresas dos pases desenvolvidos implantem fbricas para
processar e reunir componentes de l trazidos para ento reexport-los de volta.
So reas, portanto, de extrema importncia na dinmica de internacionalizao
da produo.
A posio estratgica dessas cidades tem propiciado a formao de cidades
globais ou mundiais12, isto , cidades-sede do dinamismo das trocas internacionais,
alvo de uma srie de transformaes de cunho econmico, social, poltico e urbanstico e ponto de intensa gravitao nos territrios nacionais e de grande destaque
nos fluxos macro-regionais e internacionais. Para tanto, o poder pblico se empenha
na atrao de investimentos e capitais e na exaltao da vocao turstica e dos
atributos naturais, ao mesmo tempo em que realiza enormes investimentos em infra-estrutura e nos setores de servios financeiros, scio-culturais e de fluidez territorial (transportes e comunicaes).
Numa conjuntura marcada pela desindustrializao, degradao dos centros urbanos, crescente terceirizao e precarizao da fora de trabalho e aumento
do trabalho informal, as novas estratgias de planificao so orientadas para conter a desordem urbana, porm com a nova roupagem do empreendedorismo ur_____________________________________________________________________________
10
Transformaes essas submetidas lgica de um determinado modo de produo e de uma
correspondente estrutura poltico-institucional.
11
SASSEN, Saskia. As Cidades na Economia Mundial. So Paulo: Studio Nobel, 1998. p. 34.
12
Embora os conceitos de cidade global ou cidade mundial tenham surgido na dcada de 1980, fazendo
referncia s transformaes urbanas dentro do quadro da reestruturao produtiva em curso nos pases
centrais, eles se generalizam como categoria analtica a partir da dcada de 1990. Nesse sentido,
ressaltamos o trabalho desenvolvido por Sassen (1991), que atribui essa denominao a cidades como
Nova Iorque, Tquio, Londres, Paris, Frankfurt, Los Angeles, Cingapura, Hong Kong, Miami, Cidade do
Mxico, So Paulo e Bombaim.
195
196
de 2000, na dcada de 1990 a 2000, foi constatada uma reduo de populao nas
AP 1 e AP 217 (excetuando-se nesta regio o bairro de Vila Isabel); a AP 318 manteve
um ritmo de crescimento entre 0,8 e 0,6 % aa., as AP 4 e AP 5 continuaram sendo as
reas de maior expanso, apresentando taxas de 3,4 e 2,2% respectivamente. As diferenas internas nessas duas reas so considerveis, cabendo Barra da Tijuca o
maior dinamismo dentro da AP 4, razo de 8% aa; e na AP 5, Santa Cruz foi o bairro de maior crescimento com 5% aa.
Entre as cinco reas de planejamento, a AP 1 e a AP 2 tiveram variao negativa, de 11,66% a primeira e de -3,4% a segunda. A AP 3, embora no tenha diminudo
em conjunto, pois apresentou um crescimento relativo de 1,27%, registrou disparidades internas marcantes, com vrias regies administrativas com crescimento
negativo, enquanto outras cresceram a taxas mais elevadas que em anos anteriores.
A AP 4 e AP 5 continuaram a evidenciar crescimento significativo, a primeira de 29,59%
e a segunda de 20,45% na dcada.
Segundo dados do IPEA e do IBGE, a variao de populao, no perodo
transcorrido entre os censos demogrficos de 1970 e 2000, mostra diferenas profundas entre espaos da cidade. A rea de Planejamento 119 foi aquela que registrou
o decrscimo maior em nmero de habitantes nesses 30 anos, observando-se, em
2000, quase 27% a menos de populao. Internamente as regies administrativas
que participaram mais intensamente dessa reduo foram o Centro e Santa Teresa
que diminuram em 37,48% e 36,39% respectivamente. Fora da AP1, as regies administrativas de Copacabana (AP2) e Ramos (AP3) tambm diminuram significativamente sua populao residente, a primeira em 32,63% e a segunda em 35,89%.
Por outro lado, os ganhos populacionais de algumas regies durante o mesmo perodo podem ser surpreendentes20.
A rea de Planejamento 4 teve um aumento de 182,99%, sendo que a Barra
da Tijuca, que praticamente iniciou a ocupao neste perodo, tinha em 1970 o equivalente a 5.779 mil habitantes, e em 2000 alcanou 174.353 mil residentes na regio,
_____________________________________________________________________________
17
A AP 2, onde se localizam os bairros tradicionais das Zona Sul e Norte, e tambm as favelas desta rea,
apresentou crescimento negativo em todas as regies, sendo Tijuca e Vila Isabel as que tiveram maior
perda populacional, na faixa de 6% cada uma, seguidas por Copacabana e Botafogo com crescimento
negativo de 5% em ambas regies, porm registra-se um aumento significativo de 31,34% habitantes na
Regio Administrativa da Rocinha.
18
O conjunto da AP 3 manteve quase estvel o nmero de residentes, ainda que algumas anlises urbanas
revelam que esta parte da cidade parece mostrar sinais de revitalizao, com novos empreendimentos
imobilirios e uma oferta de infra-estrutura urbana e de servios, como escolas, clnicas e comrcios. O
preo da moradia tambm constitui um atrativo, embora nesta rea se constate um crescimento
considervel das favelas e, sobretudo, da violncia que contribuem para criar um ambiente de maior risco
para quem procura uma opo de moradia. Internamente a AP 3 revela particularidades, principalmente
entre as favelas da regio que revelam as maiores variaes de populao, enquanto a Regio
Administrativa do Jacarezinho teve um decrscimo de 11,24%, a regio administrativa da Mar cresceu
19,54% e as favelas do Complexo do Alemo aumentaram a sua populao em 4,81%. As regies
administrativas de Anchieta e Pavuna, tambm registram crescimento em torno 10% cada uma. Os bairros
tradicionais desta rea como Inhama, Mier, Iraj tiveram uma diminuio entre 3 e 6% da sua populao,
enquanto Madureira Ramos e Penha mostraram-se quase estveis, com aumentos moderados entre 0,5%
e 2%.
19
A rea de Planejamento 1, correspondente as regies administrativas do centro da cidade,
tradicionalmente desestimulado pela legislao como rea residencial, apresenta as conseqncias de
um processo de vazio urbano, porem, existem indcios recentes de recuperao de bairros prximos
como Gamboa, Santo Cristo, Cidade Nova, So Cristvo; assim como alguns projetos para a rea porturia,
claro exemplo de degradao, com prdios interditados e galpes abandonados; alm da recuperao de
prdios histricos no centro antigo e a promoo de atividades culturais. Mesmo assim, todas as regies
administrativas desta rea apresentaram diminuio de populao a exceo de Paquet que cresceu 5%
na ltima dcada. A maior diminuio de populao residente foi a da Regio Administrativa II (AR2),
correspondente ao centro histrico, que registrou 20,28% de populao a menos que na dcada passada,
tendo sido a maior perda no conjunto da cidade.
20
ICASURIAGA, Gabriela M. Lema. Fim de Linha: Transporte e segregao no Rio de Janeiro. Tese de
doutorado do PPGSS/ESS/UFRJ, 2005.
197
198
Idem.
SNPU, www.cidade.gov, acesso em 27 de julho de 2007.
72,4% da populao da regio porturia tem renda familiar de at 3 salrios mnimos, segundo dados da
Pesquisa Scio-Econmica Porto do Rio (dez. 2002). Coordenao: Diretoria de informaes da Cidade do
DIC-IPP/AGRAR Consultoria e Estudos Tcnicos - p. 20, grfico 14. In LOBO, Maria da Silveira. Porto
Maravilha: O EIV do Professor Pancrcio. Disponvel em http://www.vitruvius.com.br/revistas/read/
minhacidade/11.129/3842.
24
Marcelo Lopes de Souza os define como movimento social urbano em sentido forte, ou seja, um ativismo
capaz de articular diferentes questes, politizando a problemtica da ocupao dos imveis mantidos
vazios por razes especulativas e lutando para humanizar o espao urbano, atravs da criao de novos
vnculos entre os moradores e o local onde residem. In SOUZA, Marcelo Lopes de. A priso e a gora:
reflexes em torno da democratizao do planejamento e da gesto das cidades. Rio de Janeiro: Bertrand
Brasil, 2006. p. 281.
199
200
Segundo dados do Instituto Pereira Passos, rgo responsvel pela elaborao do Projeto Porto Maravilha, a rea determinada para revitalizao se estende
a quatro bairros completos (Caju, Santo Cristo, Gamboa e Sade), que ocupa cerca
de 9,8 milhes de m, onde h uma populao de aproximadamente 40 mil habitantes. Alm do Porto Maravilha, outro grande projeto est em curso no Morro da
Providncia: o Morar Carioca25. Ambos os projetos se estabeleceram atravs de
grande fora poltica e com o apoio de empreiteiras e incorporadoras do mercado
imobilirio.
A maioria das obras do Porto Maravilha, por exemplo, ser financiada pela
venda de CEPACs (Certificados de Potencial Adicional de Construo), possibilitado
pela Operao Urbana Consorciada (OUC) que prev a flexibilizao da regulao
do uso e ocupao do solo na rea de Especial Interesse Urbanstico (AEIU) por ela
criada, para permitir maior adensamento atravs do aumento do gabarito dos
prdios. A OUC do Porto viabiliza a alienao desse solo criado para o setor privado,
e o valor obtido com tais vendas ser investido nas obras.
Como nenhuma empresa privada se interessou em comprar os CEPACs, a
rea pblica relativa AEIU do Porto foi arrematada em leilo num lote nico, comprada pela Caixa Econmica Federal com dinheiro do FGTS. Infelizmente, tal recurso
no ser investido na produo de habitao de interesse social na regio, mas sim,
nessa imensa engenharia financeira que mal consegue encobrir sua real dinmica
econmica sob a forma de obras de infraestrutura urbanas na regio porturia.
Os materiais institucionais da OUC revelam este claro vetor de acumulao
financeira, de valorizao e especulao imobiliria/fundiria, como pode ser ob_____________________________________________________________________________
25
Programa para a realizao de obras de urbanizao e infraestrutura, oferta de servios pblicos, novas
moradias e cadastramento e reassentamento de famlias pelo programa Minha Casa, Minha Vida. O Morar
Carioca integra o pacote de obras para as Olimpadas de 2016 e financiado atravs de parcerias com o
Governo Federal e o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID). Informao extrada de http://
www.cidadeolimpica.com/urbanizacao-que-integra-as-favelas-ao-asfalto/.
Informaes extradas de material informativo do Morar Carioca Morro da Providncia que no est
mais disponvel ao pblico.
Foi verificado que os profissionais que realizaram o EIV no apresentaram registros profissionais, e o
Estudo afirma que a oferta de matrculas pelas redes municipal e estadual de ensino atende demanda
atual, apesar da reivindicao dos moradores por uma escola de ensino mdio e de uma escola tcnica
seja datada de pelo menos duas dcadas. E em relao aos equipamentos de sade, o diagnstico conclui
que no h demanda de novos centros de atendimento mdico, ignorando o fato de que no h nenhum
atendimento de emergncia na regio. In LOBO, Maria da Silveira. Porto Maravilha: O EIV do Professor
Pancrcio. Disponvel em http://www.vitruvius.com.br/revistas/read/ minhacidade/11.129/3842 e GOULART,
Simone de Oliveira. Anlise preliminar do captulo: Aspectos Legais do Estudo de Impacto de Vizinhana
EIV do Porto Maravilha de Disponvel em http://redepv.org.br/voluntariosrio/2011/03/analise-preliminardo-capitulo-aspectos-legais-do-estudo-de-impacto -de-vizinhanca-eiv-do-porto-maravilha/
28
Em materiais de divulgao da Operao Urbana Consorciada do Porto, como boletins informativos e/
ou produo de materiais de apresentao audiovisual, h a veiculao da produo de aproximadamente
500 unidades habitacionais atravs do Programa Novas Alternativas da Prefeitura do Rio, tem como pblico
alvo famlias com renda a partir de 5 salrios mnimos.
27
201
202
_____________________________________________________________________________
29
ALFONSN, Betnia de Moraes. Direito Moradia: Instrumentos e Experincias de Regularizao Fundiria
nas Cidades Brasileiras. Observatrio de Polticas Urbanas: IPPUR; FASE. Rio de Janeiro, 1997. P. 24.
guisa do exposto, algumas consideraes podem ser feitas sobre o conceito de Regularizao Fundiria apresentado.
certo que, num primeiro momento, Regularizao Fundiria pode ser
entendida como um procedimento de regularizao do exerccio da posse e da
propriedade to-somente em seu aspecto jurdico, atendo-se ao mbito legal e registral.
Entretanto, no somente no que tange a Regularizao Fundiria, mas
tambm o Direito Cidade e o Direito Moradia, no se pode admitir que o Direito
sendo um todo complexo e tendo a Constituio Federal como norma superior a
ser respeitada por todo o ordenamento vislumbre um procedimento de tamanha
interveno na vida das pessoas, na dinmica da cidade e na questo social em desconexo com outros tantos procedimentos jurdicos, fsicos, sociais e ambientais
que pretendam ver efetivado o mximo de direitos e garantias no espao de sua
atuao.
Com isso, sabiamente, Betnia Alfonsn trouxe seu conceito no sentido
de nos alertar que a Regularizao Fundiria , num primeiro momento, uma interveno pblica, ou seja, uma atuao do poder pblico ou de entidades que atuem
em seu nome, no exerccio de atividade pblica.
Assim, faz-se imperioso reconhecer que um procedimento de Regularizao Fundiria se d por meio de uma poltica pblica, o que, nos dizeres de
Ronald Dworkin, seria aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social
da comunidade.30
Por outro lado, cumpre defrontarmos ao fenmeno da omisso do Poder
Pblico, o que no deixa de significar uma poltica pblica, mas no sentido de um
no-agir, o que inconcebvel se entendermos os direitos sociais como normas de
concretizao obrigatria pelo Estado31.
Para alm, Betnia Alfonsn informa que o procedimento de Regularizao
Fundiria deve abranger os aspectos jurdico, fsico e social, de maneira a ver a
legalizao da permanncia das populaes que vivem em reas irregulares, mas
tambm que vejam efetivados o mximo do rol dos Direitos Sociais elencados pela
Constituio Federal em seu artigo 6, de maneira a terem respeitadas a qualidade
de suas vidas, a cidadania e, em anlise ampla, a Dignidade da Pessoa Humana,
princpio basilar da Repblica Federativa do Brasil.
Nesse sentido, ao dar incio a um processo de Regularizao Fundiria, o
poder pblico deve ter em mente, que o mesmo pressupe, por exemplo, interveno no campo do saneamento bsico, da poltica de transportes, do acesso
ao ensino, da gerao de trabalho e renda, enfim, dos meios necessrios efetivao dos direitos sociais bsicos.
_____________________________________________________________________________
30
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. 2 Edio. Traduo de Nelson Boeira. Editora Martins
Fontes. So Paulo, 2002. P. 36.
31
Jos Afonso da Silva, em obra denominada Comentrio Contextual Constituio, afirma que o direito
moradia consiste no direito de se obter uma moradia digna e adequada, revelando-se como um direito
positivo de carter prestacional, porque legitima a pretenso de seu titular realizao do direito por via
de ao positiva do Estado. Nessa esteira, a no prestao por parte estatal ensejaria o direito de ao
junto ao Poder Judicirio para que aquele que se v prejudicado por esse no agir veja respeitado o seu
direito. Nesses casos de socorro ao Poder Judicirio para ver cumpridos deveres positivos frente aos
quais o Executivo se coloca omisso verifica-se o chamado ativismo judicial, que se entende como o
controle judicial de polticas pblicas. Sobre este tema, recomendo a leitura da obra de autoria de Alceu
Maurcio Jnior, intitulada A Reviso Judicial das Escolhas Oramentrias: a Interveno Judicial em
Polticas Pblicas. (Editora Forum. Belo Horizonte, 2009).
203
Para tanto e de forma a ver uma efetiva cobrana de tal postura pelo Poder
Pblico, fundamental a fiscalizao e a participao social em todo o procedimento e, com isso, o Estatuto da Cidade traz, nos artigos 43 e seguintes, o dever de
observncia de uma gesto democrtica da cidade.
A verificao da necessidade de uma gesto democrtica da cidade, alis,
fruto de uma luta antiga, que hoje deixa claro que o Direito Moradia e o instrumental para sua defesa so conquistas, em grande parte, de movimentos sociais
que se dedicaram luta pela moradia no Brasil e que a permanncia das conquistas
ainda necessrias se far atravs de polticas pblicas sensveis, levadas a cabo pelos
representantes democraticamente eleitos por toda a sociedade, devendo tais
polticas serem eficazes ante o anseio principiolgico constitucional de se construir
uma sociedade livre, justa e solidria.
204
5 CONSIDERAES FINAIS
O direito moradia, como direito humano fundamental protegido pela
Constituio, tem previso formal expressa em vrios instrumentos poltico-jurdicos de efetivao e, todavia, o espao urbano precisa refletir o exerccio material
desse direito, que passa pela organizao e luta, de forma coletiva, das pessoas
que ainda no tm moradia digna.
Nesse contexto, avaliamos que preciso refletir sobre o papel do Estado,
de um lado, como responsvel pelo modo como est organizado o espao urbano
e, de outro lado, como impulsionador de polticas pblicas eficientes e participativas
que possam alterar o desenho urbano para concretizar o direito a moradia daqueles
que so historicamente excludos da propriedade e da possibilidade de morar dignamente nas cidades.
Assim, de se discutir a questo do papel do Estado em dar concretude e
efetividade ao direito moradia e cidade, constitucionalmente garantidos, em
razo da inaplicabilidade imediata dos dispositivos constitucionais e do Estatuto
da Cidade. Cabe ao Poder Pblico Municipal, definir em legislao especfica, como
o Plano Diretor, a regulamentao dos instrumentos para a efetivao do direito
moradia e reverso do quadro de dficit habitacional, nos moldes da gesto democrtica e participativa da cidade. No entanto, na anlise das prticas atuais do
Poder Pblico na rea objeto de estudo, a poltica urbana vem sendo conduzida
por linhas muito tortas, como se observa no retorno poltica de remoes e expulso da populao de baixa renda para a periferia da cidade.
Igualmente, necessrio repensar os rumos da prtica jurdica, que ainda
carrega consigo traos do iderio positivista, qual seja, de total afastamento do
pensamento filosfico. O conhecimento do direito passou a implicar num estudo
aprofundado das regras jurdicas, do seu funcionamento e da sua lgica, sem que
houvesse necessidade de conhecer a realidade da produo econmica, das relaes sociais ou polticas.
Muitos juristas passaram a considerar as regras como essncia do direito,
sem diferenciar a teoria da prtica e ignorando que a normatividade nasce da necessidade de cada organizao social, portanto, da vida em sociedade, e no deve ter
qualquer pretenso cientfica32. O corpo de leis registra e sanciona, em cada momento histrico, um estado de relaes de foras e as conquistas dos dominados,
_____________________________________________________________________________
32
205
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RESUMO
A proposta investiga os argumentos jurdicos ou no na incriminao de mulheres por aborto. Observando os processos criminais
do TJRJ entre 2006 e 2010, procura destacar os discurso de acusao,
defesa e deciso, e compreender como essas idias so articuladas.
O julgamento de um fenmeno como o aborto traz uma srie de concepes morais, muitas vezes ocultadas por argumentos tcnicos,
pois mediadas pelo Direito. Traduzir, categorizar e analisar estes argumentos pode ajudar a compreender melhor os discursos de imputao de conduta criminal. Possibilita tambm discutir como a incriminao (imputao de ato definido como crime) pode produzir
criminalizao (a rotulao como marginal de pessoas propensas
a cometer determinado tipo de crime). Pretende-se construir quadro
com os diferentes discursos, para uma melhor compreenso de como
o aborto pensado dentro do sistema de justia.
PALAVRAS-CHAVE
Aborto Sistema de Justia Criminal Criminalizao.
ABSTRACT
This article explores the arguments from legal or not in the prosecution
of women for abortion. Looking at the criminals TJRJ between 2006
and 2010, seeks to highlight the speech for the prosecution, defense
and decision, and understand how these ideas are articulated. The
_____________________________________________________________________________
* Jos Ricardo Cunha professor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Rodolfo Noronha mestre e doutorando em Sociologia e Direito pela Universidade Federal Fluminense.
Carolina Alves Vestena mestre pelo Programa de Mestrado Profissional em Poder Judicirio da Escola de
Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas.
209
210
O Grupo Direitos Humanos, Poder Judicirio e Sociedade vinculado ao Programa de Mestrado em Direito
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. O grupo existe desde 2004 e conta com pesquisadores de
diversas universidades do Rio de Janeiro, da graduao e da ps-graduao (mestrado e doutorado).
Mais informaes podem ser encontradas no blog do grupo: http://humanoejusto.blog.br.
2
O Grupo de Pesquisa Direitos Humanos, Poder Judicirio e Sociedade estudou concepo, formao e
atuao em Direitos Humanos de juzes (primeira fase) e desembargadores (segunda fase) do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro, comarca da capital. Os resultados das duas primeiras fases da pesquisa (realizada
no perodo de 4 anos) j se transformaram em diversos produtos j consolidados e publicados: CUNHA,
GARRIDO e SCARPI, 2006; CUNHA, GARRIDO, FERNANDES e NORONHA, 2009; CUNHA, DINIZ, SCARPI e
FERNANDES, 2003; CUNHA, DINIZ e GARRIDO, 2005; CUNHA, WERNECK e GARRIDO, 2006; e CUNHA,
GARRIDO, NEVES, ANDRADE, BRZEZINSKI, 2008).
211
212
fundamental para a coleta destes processos quanto nas demais comarcas do estado o que nos auxiliou a montar um quadro geral do fenmeno no estado.
Levantado o panorama dos casos, a segunda estratgia foi a realizao
de entrevistas com operadores do Tribunal do Jri4. Essas conversas no atingiram
a totalidade de juzes e agentes envolvidos nas comarcas onde os processos foram
reunidos, mas serviu para a construo de uma abordagem condizente com as prticas desses agentes. Foram entrevistados de forma livre dois juzes, um membro
da Defensoria Pblica, um membro do Ministrio Pblico e uma oficial de cartrio,
todos lotados em Tribunais do Jri do TJRJ, comarca da capital. A ltima etapa da
pesquisa emprica, em sua fase preparatria, foi a coleta dos processos em si.
O segundo tipo de abordagem da pesquisa foi a leitura e discusso de bibliografia que lida com temas correlatos ao objeto de estudo: feminismo, criminologia e metodologia aplicada a um campo to diverso como o desta pesquisa. As
duas abordagens emprica e terica ocorreram concomitantemente, ou seja,
foi montada uma agenda quinzenal de discusses de textos, com componentes do
grupo responsveis pela apresentao de cada um deles nos encontros. Em paralelo, os dados foram coletados junto ao TJRJ, e as semanas alternadas s reunies
quinzenais foram dedicadas leitura dos processos e tentativa de extrao de elementos que dialogassem com os textos. O processo de anlise emprica conjunta
com reviso bibliogrfica promoveu uma dialtica interessante na anlise dos dados.
Permitiu que as idias e hipteses levantadas fossem sendo confirmadas e desconfirmadas na medida em que a leitura e a reflexo sobre o discurso iam ocorrendo.
Este mtodo cruzado nos permitiu tanto comentar sobre os textos enquanto
lamos os processos, quanto o oposto, comentar sobre os processos nos encontros
em que o grupo discutia os textos.
Sendo assim, nos itens seguintes do trabalho, descreveremos como transcorreu cada etapa. A primeira parte ser a terica, para demonstrar o quadro geral
de idias debatidas at o momento. Em seguida descreveremos os dados empricos
quantitativos, delimitando o problema no estado do Rio de Janeiro e na comarca
da capital. Logo depois descreveremos o processo de leitura e discusso sobre os
casos, com nossas percepes iniciais sobre o fenmeno, lembrando que essa
uma pesquisa ainda em desenvolvimento.
III. A ABORDAGEM TERICA: MONTANDO UM QUADRO DE ANLISE
Para equipar os pesquisadores envolvidos mais diretamente com a anlise
dos casos, preparamos uma agenda de discusses que envolvia todo o grupo acerca
de temas correlatos ao objeto da pesquisa mulheres incriminadas por aborto.
No se trata de uma pesquisa sobre o aborto em si. No nos propusemos a analisar
o tema do ponto de vista dogmtico, o que nos levaria, por exemplo, preocupao
entre a relao das normas constitucionais e infra-constitucionais que lidam com
temas e princpios ligados discusso direito vida, dignidade da pessoa humana,
etc. Da mesma forma, no realizamos uma abordagem do ponto de vista sociolgico/antropolgico, como poderia ser uma pesquisa que buscasse traar o perfil
das mulheres que abortam, ou que tentasse estabelecer as causas para que uma
mulher recorra a este meio. Tambm no se trata de uma pesquisa mais ampla so_____________________________________________________________________________
4
O crime de aborto, art. 124 do Cdigo Penal, tido como um crime doloso (com a inteno de provocar
o resultado) contra a vida; segundo o direito processual penal brasileiro, estes crimes so julgados por
rgo prprio, pertencente ao TJ do estado: o Tribunal do Jri, presidido por um juiz, mas composto por
membros da sociedade.
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216
passa o objeto da pesquisa. Por isso o grupo discutiu o texto de BATISTA (2003),
pois ele nos oferece dois aportes: um primeiro aporte terico, atravs tanto de
uma reflexo pontuando processos de criminalizao em abstrato, quanto um panorama de algumas das tendncias analticas da criminologia crtica; e um segundo
aporte emprico, aplicando estas teorias para a anlise de jovens que cometeram
infraes sob a gide do antigo Cdigo de Menores. Aps a montagem do panorama terico e das reflexes por ela desenvolvidas, a autora desenvolve um estudo com jovens em diversos perodos, que deram entrada no sistema de justia juvenil por porte/venda de substncia ilcita entorpecente.
A concluso que alcanada se comunica com os demais textos at ento
estudados pelo grupo, representando um bom estudo de caso da aplicao destas idias: a varivel classe social e a varivel identidade (negro/branco, morador
de periferia/regio central, etc.) foram determinantes na criminalizao destes personagens. Neste sentido, importa menos a conduta criminosa em si, confrontando
a lei, e mais quem decide o que crime e quem ser punido. Com esse quadro
terico em vista, continuamos avanando nas leituras e anlises dos processos.
IV. OS DADOS EMPRICOS: DIMENSO DO PROBLEMA E PERCEPES
INICIAIS DOS OPERADORES
Antes da coleta dos processos, procuramos traar um quadro do fenmeno estudado. Assim, alm da abordagem terica descrita anteriormente, buscouse estabelecer um cenrio a partir de dados empricos sobre o campo.
O TJRJ disponibilizou uma quantidade significativa de dados sobre casos
deste tipo, em um recorte de tempo pr-definido. O grupo de pesquisadores tinha
a noo de que encontraria poucos processos, embora o recorte de tempo fosse
amplo (processos iniciados de 2007 a 2010). Essa percepo originava-se do conhecimento sobre estes processos, reforada pelo contato com os operadores do sistema de justia entrevistados no incio da pesquisa. Nossa expectativa era de que a
incidncia deste tipo de caso era pequena, pois dependia de poltica pblica de segurana que normalmente focava suas atenes nas clnicas de aborto.
Sendo assim, a incidncia de mulheres processadas seria mais que residual,
seria ocasional, presas apenas em situaes definidas como estouro de clnicas.
Isso nos faz pensar em dois elementos: o primeiro que a entrada destas mulheres
dependeria muito mais de polticas do executivo (polticas de segurana), que so
sazonais e localizadas. Tais polticas no necessariamente atingem a toda a cidade
ou todo o estado ao mesmo tempo. O segundo elemento foi o reforado por um
dos entrevistados, que chegou a dizer que se fazia nos Tribunais do Jri, uma espcie
de legalizao informal do aborto, pois seria comum o oferecimento da suspenso
condicional do processo5, instrumento jurdico interrompe o processamento da
ao e a produo de provas. Dessa forma, no ocorre a anlise do mrito da questo, no se determinando se h autoria e materialidade na conduta a ser imputada
como criminosa. Isso faz com que, em troca de determinadas condies, as mulheres, em geral, no cheguem condenao.
O cenrio pintado por estes operadores foi interessante sob o ponto de
vista da mulher, mas despertou ainda mais a curiosidade dos pesquisadores para
saberem se esta aquarela encontrava correspondncia nos processos e nos dados
quantitativos sobre os processos.
_____________________________________________________________________________
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219
Quadro 1: Ocorrncia de casos de mulheres processadas por aborto no estado do Rio de Janeiro. Fonte:
TJRJ, 2011.
Quadro 2: Acervo geral de processos com mulher incriminada por aborto por rgo segundo regio e
por cem mil habitantes.
220
Quadro 3: Acervo geral de processos com mulher incriminada por aborto por tempo e rgo.Fonte:
TJRJ, 2011.
Questes tcnicas-processuais tambm so bem relevantes, como em Extinta a Punibilidade por prescrio, decadncia ou perempo, Extinto o processo
por ausncia das condies da ao, Arquivamento da Representao e Ext.
punibilidade outros motivos, totalizando 13 casos (cerca de 10% das ocorrncias
totais, cerca de 34% (um tero) dos motivos para extino do processo sem anlise
de mrito). Isso pode significar um uso normal das regras processuais em casos
que no tiveram maior ateno do promotor de justia, o que em si pode significar
negligncia dada a estes casos, percepo que precisa ser melhor testada quando
da observao dos processos.
Quadro 4: Acervo geral de processos com mulher incriminada por aborto por tempo e rgo. Fonte:
TJRJ, 2011.
Grfico 1: Trajetria dos processos de mulheres incriminadas por aborto entre 2007 e 2008, comarca da
capital. Fonte: TJRJ, 2011.
221
H um aumento relevante de casos entre 2007 e 2008, dado que se estabiliza at 2009, recuperando o crescimento significativo em 2010. As possveis causas
desta curva precisaro ser analisadas em outro momento da pesquisa, j que a preocupao aqui a de construir meios de anlise dos processos e seus argumentos.
222
223
placvel: em mais de um caso, a mulher hospitalizada por conta de complicaes posteriores ao procedimento (hemorragia interna) ficou algemada
cama; em outro, ficou presa por mais de dois meses. Em uma terceira
situao, a mulher chegou ao hospital com hemorragia, quando uma
pessoa se aproximou, afirmando ser assistente social, e pediu que a mulher
contasse o que houve, pois garantiria o sigilo. Aps o relato da mulher
confirmando o aborto, o homem revelou-se um policial e deu voz de priso.
A questo que se coloca muito mais complexa do que se imaginava ao
comear a pesquisa. No se trata de um cenrio claramente dicotmico entre explcita criminalizao x tratamento suave. As questes scio-econmicas e a necessidade de reconhecimento da problemtica do gnero impedem a retirada de
concluses precipitadas que ignorem a complexidade das subjetividades envolvidas.
Como temos percebido em todas as pesquisas conduzidas pelo grupo, o sistema
de justia continua uma caixa preta. Nosso papel, como pesquisadores preocupados com a garantia de direitos humanos realmente preenchidos de contedo,
desvendar os processos de excluso realizados no interior do prprio direito e,
ressaltando seus limites e deficincias, provocar modificaes na esfera das instituies de justia. Sendo assim, essa certamente no uma discusso entre favorveis e contrrios ao aborto, como poderia parecer a um leitor desavisado.
224
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Controvrsias Constitucionais
Acerca da Aplicabilidade
da Lei Maria da Penha
Fernanda Maria da Costa Vieira
Mariana Trotta Dallalana Quintans
RESUMO
O presente artigo desdobramento do projeto de pesquisa visa analisar os impactos scio-jurdicos da Lei Maria da Penha na Regio
Sul Fluminense e se insere na linha de pesquisa Direito e Cidadania
no Estado Democrtico de Direito do Centro Universitrio de Barra
Mansa (UBM). O objetivo da pesquisa est em compreender os limites e avanos trazidos pela Lei Maria da Penha, buscando entender
sua eficcia na ordem social com a reduo da violncia mulher,
para tal cotejar as medidas assecuratrias, bem como, o novo estatuto punitivo trazido pela Lei e sua adoo pelos Tribunais. Nesse
diapaso, em um primeiro momento a pesquisa realizou um levantamento quantitativo das decises no Tribunais de Justia do Rio de
Janeiro e no Supremo Tribunal Federal acerca da interpretao judicial com relao aplicabilidade da Lei n. 11.340/06 e as divergncias
acerca da sua constitucionalidade. Neste artigo so apresentados
os debates envolvendo a interpretao do Supremo sobre a Lei Maria
da Penha.
PALAVRAS-CHAVE
Constitucionalidade e Lei Maria da Penha Sistema Judicial Violncia Domstica e Pesquisa Scio-jurdica.
ABSTRACT
This article is unfolding in the research project aims to analyze The
socio-legal Maria da Penha Law in the South Fluminense and is in line
research and Citizenship Law in a democratic state University Center
of Barra Mansa (UBM ). The objective of this research is to understand
the limits and advances brought by the Maria da Penha Law, seeking
to understand its effectiveness in the social order with the reduction
of violence to women, to collate such measures for protection as well
as the new statute punishing brought by Law and its adoption by the
courts. In this vein, the first time in a research carried out a quantitative
survey of decisions in the Courts of Justice of Rio de Janeiro and the
Federal Supreme Court on judicial interpretation regarding the
applicability of Law n. 11.340/06 and disagreements about its
constitutionality. This article presents the debates surrounding the
interpretation of the Supreme Law of the Maria da Penha.
KEYWORDS
Constitutionality and Maria da Penha Law Judicial System Domestic
Violence and Socio-legal Research.
_____________________________________________________________________________
* Artigo produzido no mbito do Ncleo de Pesquisa do Curso de Direito do Centro Universitrio Barra
Mansa.
225
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INTRODUO
A Lei Federal 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, entrou em vigor em 2006 com o objetivo de reduzir os casos de violncia contra a mulher e garantir medidas protetivas s vtimas. Desde ento, muitos debates foram travados
em torno da aplicabilidade da lei e das possveis inconstitucionalidades de alguns
dispositivos. No foram poucos os Tribunais que se recusaram a instituir os Juizados
de Violncia Domstica alegando que estariam adentrando na competncia dos
Juizados Especiais Criminais.
No mesmo sentido, muitas foram as decises monocrticas negando a
aplicabilidade da lei no que tange a impossibilidade de transao penal nos casos
de violncia domstica, sob o argumento das garantias penais trazidas pelo texto
constitucional. Assim, gestou-se no campo jurdico uma dicotomia que impunha
penas diferenciadas ainda que o tipo penal e a pena aplicada fossem as mesmas.
H que se dizer que com relao aplicabilidade do artigo 41 da Lei n. 11.340/
06, que veda para os casos de violncia domstica os benefcios da Lei n. 9.099/95,
muitos foram os debates que circularam no apenas na arena jurisdicional, com
uma multiplicidade de decises judiciais, bem como, no campo acadmico com
pesadas crticas dos adeptos das correntes abolicionistas e garantistas penais.
Por outro lado, a lei foi aplaudida pelo movimento feminista e por vrias
organizaes no governamentais de direitos humanos, que viram no instrumental
jurdico a possibilidade de se concretizar uma poltica de coibio violncia domstica.
Diante das inmeras controvrsias que se produziram no campo jurdico
com relao inconstitucionalidade ou no da norma, no ano seguinte a aprovao
da lei, foi proposta pela Presidncia da Repblica na Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) n.19 buscando ver sanadas as dvidas quanto a sua
constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Ao mesmo tempo, vrios Tribunais de Justia passaram a implementar os
rgos e as medidas estabelecidas na lei, como o do Estado do Rio de Janeiro. Segundo dados do stio eletrnico do Conselho Nacional de Justia (CNJ), o primeiro
Juizado de Violncia Domstica do Estado do Rio de Janeiro foi criado j em 2007.
Posteriormente, foram instalados Juizados especializados em Campo Grande, Duque de Caxias, dentre outros. Na regio sul fluminense tambm foram instalados
Juizados em Barra Mansa e Volta Redonda. Por outro lado, alguns juzes no aplicavam o artigo 41 da Lei.
Estas questes motivaram a criao do grupo de pesquisa docente/discente sobre os Os impactos scio-jurdicos da Lei Maria da Penha na regio sul fluminense da linha de pesquisa Direito e Cidadania no Estado Democrtico de Direito
do Ncleo de Pesquisa do curso de Direito do Centro Universitrio de Barra Mansa
(UBM).
O artigo apresenta as questes que vem motivando o grupo de pesquisa
e os dados obtidos na primeira fase da pesquisa ocorrida no primeiro semestre de
2011, especialmente a anlise do Habeas Corpus n. 106.212 julgado pelo Supremo
Tribunal Federal (STF), onde houve a manifestao da constitucionalidade do artigo
41 da Lei Maria da Penha. Esta deciso acabou por ser emblemtica diante da
negativa de concesso de liminar na ADC n. 19, o que significou a manuteno dos
conflitos interpretativos. Cabe destacar que o artigo tambm analisa a mencionada
ao do controle concentrado de constitucionalidade.
Cabe destacar que na primeira fase a pesquisa promoveu o levantamento
junto ao STF sobre os casos julgados relativos Lei Maria da Penha. A partir da
227
228
citao dos funcionrios do estado em direitos humanos (em especial das mulheres)
foi emblemtica para a produo de uma nova perspectiva nos crimes que envolvessem violncia domstica. Aps esta condenao em 31 de Outubro de 2002, o
agressor foi preso.
A partir da o Estado passou a tomar uma srie de medidas e a criar instrumentos normativos para coibir a violncia contra a mulher. Nesta esteira, em 31 de
Maro de 2004, foi institudo um grupo de trabalho interministerial com a participao da sociedade civil que elaborou a proposta do que viria a ser a Lei Maria da
Penha. Este grupo encaminhou esta proposta no final de 2004 para o Congresso
Nacional.
Em 07 de Agosto de 2006, foi publicada a Lei Maria da Penha (Lei 11.340)
que criou mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher
e estabeleceu medidas de preveno, assistncia e proteo s mulheres vtimas
de violncia. Para Piovesan (2010:293):
A Lei Maria da Penha simboliza o fruto de uma exitosa articulao do movimento de mulheres brasileiras ao identificar um
caso emblemtico de violncia contra a mulher, ao decidir submet-lo a arena internacional, por meio de uma litigncia e do ativismo transnacional, ao sustentar e desenvolver o caso, por meio
de estratgias legais, polticas e de comunicao; ao extrair as
potencialidades do caso pleiteando reformas legais e transformaes de polticas pblicas; ao monitorar, acompanhar e participar ativamente do processo de elaborao da lei relativamente
violncia contra a mulher; ao defender e lutar pela efetiva implementao da nova lei.
3. O SISTEMA PENAL E A QUESTO DA VIOLNCIA MULHER
A tipificao penal da violncia domstica por muito tempo ficou configurada sob a Lei 9.099/95, a lei dos Juizados Especiais Criminais. Muitos movimentos de mulheres e feministas se contrapunham a permanncia do juizado
como o orgo jurisdicional competente para os casos de violncia domstica, em
especial por se tratar de crimes de menor potencial ofensivo.
A Lei n. 11.3402006, a conhceida Lei Maria da Penha, impede a utilizao
da transao penal para os casos previstos de violncia domstica, possibilitando
inclusive a aplicao da pena restritiva de liberdade para o agressor. A Lei Maria da
Penha tida como um avano pelo movimento feminista, j que passa a considerar
questes peculiares da violncia de gnero em seu texto.
No entanto, h um debate trazido pelas correntes mais crticas da criminologia que colocam em questo a capacidade de uma norma penal, por si s gerar
uma nova construo social.
A ruptura com os primados de uma criminologia positivista que apontava
para um perfil da conduta criminosa estabelecendo dualidades entre normal X anormal, saudvel X patolgico, tornou-se necessrio para compreenso das dimenses
sociais da criminalidade, logo das prprias configuraes do que se compreende
ser crime. Alexandro Baratta (2002) ser um estudioso nessa perspectiva que ressalta a noo da criao do crime como uma ao seletiva e, portanto, marcada por
uma configurao ideolgica.
No mesmo sentido, o jurista argentino Zaffaroni (2007) aponta para o
carter seletivo do sistema penal, no apenas na composio das condutas a serem
229
protegidas pelo estatuto punitivo, mas tambm no pblico alvo a ser capturado
pelo sistema penal. Assim, para Zaffaroni, falar de sistema penal falar necessariamente de vulnerabilidade, isto porque ao estabelecer quais condutas devem
ser penalizadas, o sistema penal, por conseguinte, tambm estabelece o indivduo
que ser o agente de tal conduta delitiva. O que o jurista alerta para o fato de que
para alguns a vulnerabilidade est estampada no prprio rosto: so negros, latinos,
pobres, numa configurao mais global.
O que a criminologia crtica busca compreender a eficcia do estabelecimento de condutas para alterao do quadro de violncia e, por seqncia, da
criminalidade. O fato de haver uma lei delimitando a conduta e estabelecendo uma
pena seria per si capaz de alterar a realidade social?
No caso da Lei Maria da Penha estas correntes questionam a capacidade
deste estatuto penal em alterar uma realidade marcada por um vis histrico de
subjugao do corpo feminino lgica masculina, e assim a eficcia dos instrumentos jurdicos estabelecidos na lei em reduzir a violncia domstica.
Neste sentido, se por um lado a lei foi defendida pelo movimento feminista,
por outro, sofreu inmeras crticas da criminologia crtica, como por exemplo, o
jurista Nilo Batista, que ser um dos autores a questionar a lei:
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232
Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo
as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas
decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a
mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada
pela legislao processual pertinente.
Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas
no caput.
Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar
contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se
aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Os artigos supracitados tiveram sua constitucionalidade questionada sob
os seguintes argumentos: art. 1o. ao especificar a proteo mulher, a norma estaria ferindo com o principio da igualdade, marca da formao de um estado democrtico e de direito, na medida em que retiraria do manto protetor homens que estivessem em condies anlogas no espao da relao afetiva; art. 33 gerncia no
que se refere ao estabelecimento da organizao judiciria e, por fim, art. 41 que
romperia com o princpio da isonomia, visto que ocorrncias com o mesmo tipo
penal, sem a presena do quesito ambiente domstico, o agente responderia no
juizado especial criminal, fazendo jus a transao penal, bem como, com o princpio
da proporcionalidade na medida em que para um mesmo tipo penal com um mesmo
agente ativo, poderia-se ter pena de priso, no caso da Lei Maria da Penha, ou
transao penal, no caso do JECRIM.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos
termos desta Constituio.
2
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
3
Inicial da ADC 19 extrada de www.stf.jus.br.
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236
Essa perspectiva trazida por Hberle vai ser contemplada, por exemplo,
nas possibilidades de participao processual de terceiros interessados por meio
do instituto do amicus curiae. De fato, trata-se de uma modalidade de interveno
que resignifica o conceito de interesse a justificar a participao na relao jurdica
processual.
As teorias acerca do direito subjetivo e objetivo, que desde o sculo XVIII
percorrem nossa formao jurdica, foram construdas com as noes de interesse
e/ou vontade tendo como parmetro o sujeito de direito individual. A possibilidade
do reconhecimento de que determinados temas, pelo reflexo que se impe para a
prpria sociedade, ultrapassa as zonas limtrofes do interesse individual uma expresso de um direito nos marcos sociedade que se compreende plural e, portanto,
expressa essa pluralidade no reconhecimento de uma polifonia que cerca a prpria
categoria direito.
Assim, a participao do amicus curiae inova no campo das intervenes
de terceiro na medida em que sua atuao volta-se para fornecer elementos que
possam significar um convencimento do intrprete, potencializando a leitura de
Hberle acerca da democratizao da interpretao constitucional. Esse o entendimento de Fredie Didier Jr.:
O amicus curiae, compe, ao lado do juiz, das partes, do Ministrio
Pblico e dos auxiliares da justia, o quadro dos sujeitos processuais. Trata-se de outra espcie, distinta das demais, porquanto
sua funo seja de auxlio em questes tcnico-jurdicas. Municia
o magistrado com elementos mais consistentes para que melhor
possa aplicar o direito ao caso concreto. Auxilia-o na tarefa hermenutica. Esta ltima caracterstica o distingue dos peritos, uma
vez que esses tm a funo clara de servir como instrumento de
prova, e, pois, de averiguao do substrato ftico. No se cogitam
honorrios, nem h grandes incidentes em sua atuao, tendo
em vista que, normalmente, ela se d por provocao do magistrado (2007: 358 apud ROSA, 2011).
Deve ser destacado que h muito tempo essa dimenso trazida pelo jurista
alemo de que a interpretao um processo aberto j vinha sendo adotada pela Teoria do Direito. A noo do juiz boca da lei proposta por Montesquieu no seu
O Esprito das Leis e tambm defendida pela Escola de Exegse foi h muito afastada pelos tericos do campo da Teoria Poltica e do Direito.
Hans Kelsen j defendia a interpretao jurdica como uma interpretao autntica. Kelsen entendia que no havia uma completa determinao
no ordenamento jurdico, sempre existindo uma margem para a livre apreciao
do juiz, pois o legislador no poderia prever todas as situaes que poderiam ocorrer. Dessa forma, toda deciso seria estabelecida de acordo com o determinado no
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238
Tenho como de alcance linear e constitucional o disposto no artigo 41 da Lei n. 11.340/2006, que, alfim, se coaduna com a mxima
de Ruy Barbosa de que a regra da igualdade no consiste seno
em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se
desigualam... Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com
igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. O
enfoque atende ordem jurdico-constitucional, procura do
avano cultural, ao necessrio combate s vergonhosas estatsticas do desprezo s famlias considerada a clula bsica que a
mulher.
Bem andaram o Juzo, o Tribunal de Justia e o Superior Tribunal
de Justia, estes dois ltimos ao manterem o quadro decisrio
formalizado, que resultou na aplicao da pena de quinze dias
de priso simples substituda por restritiva de direitos consistente
na prestao de servios comunidade, alis mera advertncia a
inibir a reiterao de prtica das mais condenveis.
Indefiro a ordem, declarando a constitucionalidade do artigo 41
da Lei n. 11.340/06, cuja importncia para a preservao dos interesses maiores da sociedade equipara-se, se que no suplanta,
dos avanos ocorridos com o Cdigo Nacional de Trnsito, o
Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei de Responsabilidade Fiscal.
A tese que perpassa a deciso do STF est no reconhecimento constitucional amparado no princpio da isonomia. Nesse sentido, o tratamento penal diferenciado imposto pela Lei Maria da Penha encontra respaldo jurdico, na medida
em que o bem jurdico a ser protegido a prpria noo de segurana familiar, resguardada pelo texto constitucional, o que por si s permitiria a diferenciao punitiva permitindo que os agentes ativos da lei 11.340/06 tenham uma pena mais rgida diante do mesmo tipo penal em outra circunstncia.
De fato, o debate trazido por setores sociais e mesmo do campo jurdico
com relao inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha por quebra do princpio
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E esses preconceitos dificultam muito a vida de todas ns, mulheres. Primeiro, porque o Direito no combate o preconceito
nem pode, nem tem como, o Direito combate a manifestao do
preconceito. Qualquer uma de ns, mulheres estamos aqui, neste Plenrio, assentadas pelo menos trs: a Ministra Ellen Gracie,
a nossa Subprocuradora e eu mesma , mesmo contra ns h
preconceito. E o preconceito se passa no olhar da pessoa, no carro ao lado, quando uma de ns est no carro oficial, porque no
se imagina que uma de ns possa ser titular do carro. E este olhar
no vai mudar. Mas a manifestao do preconceito realmente
so as polticas pblicas e as leis como esta que podem mudar ou
que podem fazer que a sociedade mude. Este preconceito gera
vergonha. E, normalmente, a vergonha e o medo so, a meu ver,
os piores fatores de enfraquecimento do ser humano e de afronta
ao princpio da dignidade humana, porque temos que nos reconstruir, todos os dias, em face desses elementos. (Voto Ministra
Carmen Lcia).
Se o debate acerca da constitucionalidade da proteo diferenciada quando em causa est a violncia domstica foi rebatida com base em outros princpios
constitucionais, em especial, uma noo histrica de rebaixamento propulsora da
perda de dignidade da mulher, vtima do preconceito, logo, violncia, a polmica
referente aplicabilidade do artigo 41 traz em si maior grau de desafios interpretativos.
O artigo 41 da Lei Maria da Penha veda a possibilidade do uso da Lei 9.099/
95 para os tipos previstos sob o seu abrigo. Os questionamentos realizados por
parcela de juristas com relao vedao reside no fato de se estabelecer um tratamento desigual em termos penais para o indivduo que comete a mesma infrao
tendo como fator diferencial o locus. Assim, possvel se imaginar que um homem
ao agredir sua esposa responda criminalmente e seja condenado pena de priso
(ainda que no a cumpre em regime fechado), mas ao agredir uma desconhecida
na rua, seja beneficirio da transao penal.
Essa dimenso que gesta uma desigualdade punitiva vem sendo questionada na medida em que rompe com a tradio desde o iluminismo, que buscou
uma racionalizao punitiva sustentada nas noes de proporcionalidade e
razoabilidade.
Nesse diapaso, a busca por um equilbrio punitivo foi a perspectiva que o
sistema acusatrio buscou desenvolver, alm das garantias estabelecidas no plano
processual. H que se pensar se ao gestar tratamento diferenciado no que se refere
ao leque punitivo no estaria a Lei Maria da Penha abrindo brechas para uma ruptura
com o primado tanto da individualizao da pena, como do princpio da proporcionalidade.
Os Ministros do STF, no HC mencionado, se ativeram a esse aspecto. Para
o Ministro Gilmar Mendes no se pode falar em flexibilizao do princpio da proporcionalidade, posto que o bem a ser protegido, pelos aspectos histricos, encontrase em condies de vulnerabilidade, e a funo social da pena produzir determinado resultado, logo, impedir a manuteno da conduta delituosa pelo agente,
no caso em concreto: impedir a permanncia da ao de violncia sobre a mulher:
uma proteo reforada a determinados valores previstos no texto constitucional no significa desigualdade ou mesmo violao
ao princpio da proporcionalidade. Lembrava a douta Vice-Procuradora Geral, que, neste tema, e nesses temas especficos, alm
da ideia da proporcionalidade, que ns temos discutido na
dimenso da proibio do excesso legislativo, h tambm a outra
dimenso: a proibio da proteo insuficiente, a ideia da violao, exatamente, ao princpio da proibio da proteo insuficiente, que a outra faceta dessa noo de proporcionalidade.
De um lado, ns temos a chamada proibio do excesso, o chamado bermassverbot, e, do outro, a da proibio da proteo
insuficiente ou a chamada Untermassverbot, e, aqui, ento, ns
temos a necessidade de medidas que, de fato, protejam as pessoas, eventualmente, que esto numa situao de possvel diferenciada hipossuficincia. Ns j tivemos oportunidade de discutir essa matria, no que dizia respeito a eventual benefcio pretendido por autor de crime sexual contra menor, valendo-se da
chamada unio estvel. J tivemos oportunidade de discutir isso
nessa dimenso. (Voto Ministro Gilmar Mendes)
De fato, reconhecer a diferenciao que marcou o acesso feminino aos
espaos pblicos a partir de um rebaixamento existencial secularmente estabelecido, coloca desafios para o campo jurdico na medida em que a efetivao de
muitos direitos acabam no ocorrendo diante de mecanismos capilares de invisibilizao do ser mulher.
Tal assimetria entre homem mulher gera no intrprete a preocupao
de apresentar uma hermenutica que seja capaz de introduzir novas sistemticas
que ultrapassem a esfera social, reconhecendo assim uma cultura que tradicionalmente gestou impossibilidade para o exerccio de uma cidadania integral para determinadas identidades, como mulheres, negros, homossexuais.
nessa sentido o voto do Ministro Ayres Britto:
Na verdade, a matria de proteo mulher se inscreve no mbito
do que eu venho chamando - permito me referir obra de doutrina Teoria da Constituio, que escrevi em 2003 - de advento
do constitucionalismo fraternal, que um constitucionalismo diferente do social, porque no busca propriamente a incluso social dessa ou daquela pessoa num plano econmico ou num plano
cultural genrico. No isso. Busca a integrao comunitria daquelas pessoas integrantes de segmentos historicamente des-
241
242
CONSIDERAES FINAIS
Nossa pesquisa encontra-se em fase de execuo. O que temos acompanhado diante das anlises dos processos em trmite no Poder Judicirio do Rio
de Janeiro que h uma indefinio acerca do limites de abrangncia da lei Maria
da Penha.
O objetivo da presente pesquisa est em analisar como o campo normativo
influencia no mundo social. No caso, trata-se de um tema marcado por interdies
e invisibilidades. Compreender os processos de violncia mulher nos remete
histrica construo da relao de poder onde o ser mulher viu-se privado desse
exerccio na medida em que os espaos pblicos no lhe eram destinados.
H, portanto, um reconhecer da dimenso histrica que impos mulher
uma subalternidade diante do ser masculino, que acaba por se refletir tanto no espao privado (domstico), quanto no espao pblico.
Tal historicidade torna-se fundamental para entendermos como a violncia
opera no espao privado, onde certo reconhecimento derivado do senso comum
de que briga de marido e mulher ningum mete a colher est demarcando um
territrio de subjugao da mulher ao poder masculino, legitimado pela noo de
controle do corpo feminino pelo ser masculino.
Nessa perspectiva nos interrogamos se a expresso de uma norma no campo penal per si seria capaz de desconstruir a expresso de poder historicamente
estabelecida no mbito pblico e privado.
Portanto, compreender aspectos da violncia domstica nos impe o cotejo com os marcos histricos da construo do ser masculino e feminino, como
uma categoria relacional, logo, uma categoria marcada pela relao de poder.
As ambigidades trazidas pela Lei Maria da Penha tero que ser sanadas
caso a caso, levando a uma srie de desencontros decisrios. possvel se imaginar
que aps a deciso final pelo STF da ADC n% 19 haja certa unidade interpretativa.
No entanto, a questo da aplicao de penas restritivas de liberdade ainda
que a condenao seja por tempo inferior aos dois anos (previsibilidade da Lei n.
9.099/95) est a merecer maior estudo dos nossos juristas, posto que se vislumbre
um conflito com a sistemtica punitiva que vem sendo adotada a partir da lei dos
Juizados especiais criminais.
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ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro, Revan/ICC,
2007.
243
A Descriminalizao do Aborto
Konstantin Gerber*
Aqueles de ns que se opem ao aumento das restries legais ao
aborto no so, suponho, favorveis ao aborto no sentido de pensarem
que ele seja uma coisa maravilhosa e de sustentarem que quanto maior
a taxa de aborto maior o bem-estar da sociedade; somos
antiantiabortistas por razes muito diferentes.
Clifford Geertz
Al permitirseel aborto clandestino, el Derecho no est cumpliendo com
sufuncin de dar seguridade. Parecera que la vida y lasalud de
lasmujeres que abortan no tieneimportancia.
Lic. Leticia Bonifaz A.
Nos tempos de Roma, o aborto consistia em prova do adultrio a interrupo da gravidez dependia de autorizao do doador do smen, do pai de famlia1
este que era tambm tido como envenenamento por ser a administrao de ervas
afrodisacas e abortivas conhecimento de feiticeira2 (HBENREICH, 2003, p. 34 e
35), delito especfico de mulheres.
_____________________________________________________________________________
* Advogado, consultor, auxiliar de pesquisa em direito pblico, mestre em filosofia do Direito e do Estado,
PucSp, integrante do Grupo de Pesquisas em Direitos Fundamentais, Puc-SP, assistente em Filosofia do
Direito na graduao, Puc SP.
1
Em Roma: (...) aplica-se o usucapio, como vimos, no direito das pessoas, como no caso do casamento
pelo uso (usus), em que o marido adquire a manus sobre a mulher depois de com ela coabitar durante um
ano ininterrupto. CRETELA JR., Jos. Curso de Direito Romano. Forense, Rio de Janeiro: 1970,pg. 184
2
"A criminalizao da interrupo da gravidez, pela presena de determinados pressupostos (como a falta
de concordncia do pai de famlia, doador do smen), lanou uma viso negativa sobre o preparador e
vendedor desses meios aptos e explicaria a perseguio a essa prtica no perodo de Severo. Mas por que
tambm a doao de um afrodisaco apresenta-se como fato digno de punio? No incio do principado, a
ingesto de afrodisacos est presente nas fontes literrias ainda em estreita relao com o curandeirismo,
e o uso de tais estimuladores provisrios do ato sexual foram pelo alargamento da viso moral
completamente tolerado e, muitas vezes, at mesmo desejado. Que um afrodisaco apresenta s vezes
apenas um efeito ilusrio, adultera sentimentos verdadeiros, varia entre as pessoas e tem baixa aprovao
social, a princpio, no prejudica sua legalidade. Os escritores de Augusto no transmitem uma imagem
negativa das poes que estimulam o desejo. Surgiram crticas e rejeies a essa prtica, junto a declaraes
sobre o perigo e riscos sade, relacionadas, na maior parte das vezes, com a preparao desses elixires
magia. Tambm a tentativa de Augusto incitar de forma nova a moral e costumes dos romanos por
parmetros j comprovados anteriormente, levou a uma avaliao negativa das mgicas e bruxas, das
ajudantes profissionais em problemas amorosos, mas sem qualquer punio penal. No sentido da Lex
Cornelia, os afrodisacos podem, por isso, uma vez que no produz inteno de matar, ser considerados
como remdios teis. Assim justifica a dvida, se o seu uso inadequado, que gerava efeitos fatais
freqentemente, multiplicavam-se; o nmero dos casos infelizes aumentava mais. J Plnio, o velho,
considerava a utilizao de abortivos e estimulantes negativa no mesmo sentido, pois Luculo, por meio
da ingesto de um afrodisaco, a ele dada por sua esposa, teria falecido, ou supeitava, que Calgula teria
perdido o discernimento por meio de bebidas semelhantes (ein amatorium medicamentum), que teria
sido dado a ele por uma mulher. Considerando esse desenvolvimento, entende-se a j constatada incerteza
Marciano, que classifica os afrodisacos no mais como medicamentos, mas tambm no como venenos,
ou substncias que apenas provocam danos. A perseguio s pessoas que vendiam preparados
afrodisacos para a populao, podem assim ser relacionada, ao fato de que tais bebidas eram equiparadas
aos meios abortivos, cuja ingesto e prescrio era punvel na poca de Severo. E Marciano escreve seu
manual para iniciantes, as Institutiones, de onde vem essa citao, no tempo de Caracalla ou pouco mais
tarde. Da emerge sua insegurana, a qual grupo pertenciam os afrodisacos, uma vez que eles, entretanto,
analogamente aos meios abortivos, seriam classificados tendentes aos venena mala, embora sendo
tomados estritamente com fins teraputicos (ad sanandum) e no produzidos com inteno de matar
(hominis necandi causa). HBENREICH, Evelyn. Envenenamento e uso indevido de remdios no direito
romano. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, v. 98, 2003, (Jan-Dez.), p. 34 -5.
245
246
MARTINS, Ives Gandra da Silva. A dignidade da pessoa humana desde a concepo. In: MIRANDA, Jorge &
DA SILVA, Marco Antonio Marques (Coord.) Tratado Luso-Brasileiro da dignidade humana. QuartierLatin,
So Paulo: 2009.
4
GONALVES & LAPA (Coord). Aborto e Religio nos Tribunais Brasileiros. So Paulo: Instituto para a Promoo da Equidade, 2008, 330p, p. 52.
5
GONALVES & LAPA, Op. Cit. p. 75 e 76.
6
LOURENO, Daniel Braga. A liberdade de culto e o direito dos animais no-humanos. Revista de Direito
Constitucional e Internacional ano 13, n. 51, abril-junho 2005, Editora Revista dos Tribunais.
OLIVEIRA, Antonio Cludio Mariz de. Filhos Indesejados. Jornal o Estado de So Paulo, 3 de novembro de
2010.
BERISTAIN, Antonio. Interrupcin voluntaria delembarazo: reflexiones teolgico-jurdicas. Revista
Informao Legislativa, ano 20, n. 80, out./dez. 1983, disponvel em: www.senado.gov.br
9
DE MATOS, Maurlio Castro. A Criminalizao do aborto em questo. Almedina, Coimbra: 2010.
10
GARCIA, Maria. A inviolabilidade constitucional do direito vida. A questo do aborto. Necessidade de sua
descriminalizao. Medidas de Consenso. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica n. 24, julhosetembro, Revista dos Tribunais, So Paulo: 1998.
11
PIMENTEL, Slvia & PANDJVIARJAN, Valria. Aborto: descriminar para no discriminar. Disponvel em:
http://www.agende.org.br/docs/File/dados_pesquisas/saude/Aborto%20-%20descriminar%20para%20
nao%20discriminar.pdf
8
247
veno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher12 (PIMENTEL &PANDJIARJIAN). Para interpretar referida Conveno, h recomendao
geral13 ao Brasil de agosto de 2007:
El Comit alienta al Estado Parte a que siga esforzndose por aumentar el acceso de las mujeres a al atencin de salud, en particular a losservicios de salud sexual y reproductiva, de conformidad con el artculo 12 de la Convencin y la Recomendacin
General 24 del Comit sobre la mujer y la salud. (...) Pide al Estado
Parte que refuercelas medidas orientadas a prevenir los embarazos no deseados, especialmente fomentando el conocimiento y la concienciacin respecto de las diversas opcionesen
matria de anticonceptivos y losservicios de planificacin de la
famlia, y facilitando el acceso a losmismos. El Comit pidetambin
al Estado Parte que siga de cerca la ejecucin del Pacto Nacional
para la reduccin de la mortalidad materna a nvel estatal y municipal, incluso mediante el estabelecimiento de comits sobre
mortalidad materna enlos lugares que an no existan14 (GARCA,
2008, p. 98-100).
248
Os direitos sexuais e reprodutivos compreendem a reproduo, a anticoncepo e o aborto (CRREA & PARKER, 2004 Apud BROWN, 2010). Josefina Brown
interpreta a sade sexual e reprodutiva para alm do direito social ao servio de
sade ginecolgica, com destaque para o direito a opo no-reprodutiva, inclusive
mtodos para regular a fecundidade e o aborto, como liberdade civil. Deve-se destacar a indiferena masculina nos perodos de fertilidade da mulher15 (FAUNDES,
1994 apud GARCIA, 1998, p. 80). Na Argentina noticia a Ley Nacional de Salud Sexual y ProcreacinResponsable de 200216 (BROWN, 2010, p. 11-12, 4). Ronald Dworkin
sustenta na Primeira Emenda da Constituio dos EUA o direito auto-nomia
procriadora17 (DWORKIN, 2009, pg. 232).
_____________________________________________________________________________
12
PIMENTEL & PANDJVIARJAN. Op. Cit. O Brasil signatrio da Conveno Internacional sobre a Eliminao
de todas as formas de discriminao contra a Mulher, igualmente de seu Protocolo Adicional, Decreto n.
4.316/02, a admitir peties. O Brasil tambm signatrio da Conveno Interamericana para Erradicao
da Violncia contra a Mulher.
13
Os Comits da Onu, rgos de superviso das Convenes Internacionais, adotam os Comentrios Gerais
ou Recomendaes Gerais. Em vista do procedimento de relatrios prprio das Convenes Internacionais,
tornou-se prtica a elaborao de minuta de Recomendao Geral por membro do Comit, leitura da
minuta em plenrio e sesso pblica com participao de especialistas convidados, peritos de organizaes
governamentais e no-governamentais. Desta sesso, procede-se a reviso de minuta por relatores do
Comit, sendo encaminhada a interessados, para ento, realizar-se sesso pblica com aprovao oficial.
Existem tambm as Observaes Finais. Consistem em Recomendaes aos Estados-Partes para o
cumprimento dos direitos e garantias previstos nas Convenes Internacionais de Direitos Humanos,
costume internacional a servir de critrio de intepretao, inclusive, da Corte Internacional de Justia e
das Cortes Internacionais de Direitos Humanos. Reivindica-se a traduo para o portugus dos Comentrios
Gerais. PETERKE, Sven. O significado dos GeneralComments para a interpretao dos direitos humanos.
Revista Notcia do Direito Brasileiro n. 15, Unb, Braslia: 2009 , p. 61-75. O Brasil deve enviar relatrios
peridicos.
14
GARCA, Isabel Torres (Coord. Acadmica) La actuacindel Comit para laEliminacin de laDiscriminacin
contra lamujer (Comit CEDAW). Instituto de Derechos Humanos, 2008, disponvel em: www.iidh.ed.cr
15
GARCIA, 1998, Op. Cit. p.80
16
BROWN, Josefina Leonor De quhablamoscuandodecimosderechosreproductivos y sexuales? Los derechos
(no) reproductivos como punto de anudamiento. Disponvel em: http://www.cedociidh.info/index.php?
option=com_content&view=article&id=48&Itemid=37;
17
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida. Aborto, eutansia e liberdades individuais. Martins Fontes, So Paulo:
2009.
No Brasil, houve a iniciativa do Pacto Nacional pela Reduo da Mortalidade Materna. No Uruguai, h de acordo com a Ordenanza 369-04/MSP, consulta
mdica e psicossocial pr-aborto e consulta mdica e psicossocial ps-aborto. No
houve, ainda, no Uruguai18, a descriminalizao, porm, reconhece-se o aborto inseguro19 como problema de sade pblica. Neste pas, prev-se a educao sexual na
Lei Geral de Educao, Ley n 18.437 de 12 de dezembro de 200820.
Ao reconhecer a conseqncia discriminatria indireta da lei punitiva a levar a prticas de abortos inseguros, Jos Henrique Rodrigues Torres sustenta o dever do Estado de implantar servio de reduo de riscos e danos do aborto inseguro:
reaes txicas, leses, infeces, risco de infeco de HIV, retirada e obstruo
das trompas, hemorragia, anemia, choque e morte21 (TORRES, 2007, pgs. 27-38).
Desta proposta, observa-se, de um lado, o dever de prevenir o aborto, como a possibilidade de adoo, igualmente o de no prescrever abortivos ou
mtodos - o que revolve a discusso do uso indevido de remdios - porm, de outro,
tem-se o direito informao correta, verdadeira, para uma deciso responsvel.
Nos EUA, Michel Rosenfeld concebe a democracia como regra majoritria
e refere o direito antimajoritrio, como em deciso de 1973 da Suprema Corte dos
EUA, do direito fundamental, em algumas circunstncias, a escolher ter aborto durante o primeiro trimestre da gravidez. Aponta na sociedade pluralista o problema
do reconhecimento de se levar em considerao todos os indivduos e grupos22
(ROSENFELD, 2004).
Na Suprema Corte dos EUA, teve-se o caso Roe vs. Wade de 1973, em que
se considerou a clusula do processo com todas as garantias da 14 Emenda23 (SHAPIRO, 2008, p. 442), com declarao de inconstitucionalidade de lei estadual a proibir
o aborto para proteger o feto nos primeiros dois trimestres de gravidez,permitindose o aborto depois da viabilidade do feto, dando incio guerra do aborto entre
grupos pr-vida e grupos pr-escolha24 (DWORKIN, 2009, p. 7), no mesmo ano em
que se teve o caso Doe vs. Bolton, em que no houve especificao sobre os lugares
onde poderiam ser praticados os abortos, dando lugar a las modernas clnicas de
abortos25 (SHAPIRO, 2008, p. 442).
_____________________________________________________________________________
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252
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39
MATOS, Marlio Castro de. A criminalizao do aborto em questo. Almedina, Coimbra: 2010.
TOLEDO, Karina. Reportagem. No se dignifica a dor por um filho que no nasceu Entrevista a Maria
Manuela. Jornal o Estado de So Paulo, 23 de janeiro de 2010.
41
MORAIS, Lorena Ribeiro de. A legislao sobre o aborto e seu impacto na sade da mulher. Senatus,
Braslia, v. 6, n.1, 2008, disponvel em: www.senado.gov.br
42
CASAS, Ldia. Salud. Captulo Cuatro In: MOTTA, Cristina y SEZ, Macarena. La mirada de los jueces.
Siglodel Hombre Editores, American Universtiy, Washington College of Law, Center for Reproductive
Rights Bogot: 2008.
43
LEMBO, Cludio. Fraternidade com as mulheres. In: Vises do Cotidiano. Culturalismo. Centro de Estudos
Polticos e Sociais, Manole, Barueri: 2011.
40
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254
guinte, constitucionalmente, tambm morto48 (DA SILVA, 2007, p. 202 apud FIGUEIREDO, 2009, p. 435).
No caso Pretty v. Reino Unido, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos
fundamentou a proibio de proibio de suicdio assistido no vulnerar a proibio
de tortura e o direito intimidade49 (HAUTECOUVERTURE, 2002 apud FIGUEIREDO,
2009, p. 435).
Relata-se na discusso do feto anencfalo50 no STF, de um lado o postura
salvacionista da me, a considerar inclusive tratamento degradante, em meio
analogia com a eutansia, para o estado vegetativo irreversvel, de outro com
divergncia, sobre a possibilidade de nascimento.
O Prof. Dr. Ives Gandra Martins nomina de microcefalia este fenmeno.Em
matria anomalia, indaga Dr. Luiz Flvio Borges Durso sobre o qual grau de anomalia poderia, em hiptese, ser admitido51(DURSO, 1999, p. 343), em comentrio
de trabalho acadmico sobre aborto eugnico. Pedro EstevanSerrano refere o
critrio da atividade cerebral para o conceito de vida, com entendimento da curetagem de embries anencfalos no caracterizar aborto52.
O Dr. Luiz Flvio Borges DUrso afirma, em pases em que a legalizao
ocorreu, haver a continuao dos abortos clandestinos e entende como mais um
estmulo irresponsabilidade materna (DURSO, 1999, p. 343). Entende a vida desde
a concepo e refuta o direito da mulher dispor do prprio corpo53, falando
igualmente em paternidade responsvel e preveno da gravidez. De acordo com
Regina Soares Jurkewicz, os pases a legalizar a prtica do aborto reduziram a incidncia dos mesmos, uma vez que passaram a oferecer educao sexual desde a infncia, servios mais qualificados de acesso a anticonceptivos e um atendimento
digno54 (JURKEWICZ, 2010, p. 16).
Carlos Aurlio Mota de Souza narra o contexto de nascimento de Ludwig
Von Beethoven do marido sofrer de sfilis, a me de tuberculose, sendo que o primeiro filho nascera cego, o segundo morrera, o terceiro surdo e o quarto tuberculoso, posta como indagao a alunos de Faculdade de Medicina55 (SOUZA, 2009, p. 10).
A questo deve ser feita mulher e no aos mdicos. Ademais, deve-se remarcar o direito do direito do paciente e da paciente a tratamento consentneo
com sua dignidade, questo de biotica, dever do mdico56, opo menos dolorosa, com incluso social.
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256
Quanto aos indgenas, a antroploga Carmen Junqueira pesquisou a mobilidade matrimonial, a troca de mulheres, a famlia, o casamento, a violncia em
contexto especfico e a liberdade sexual dos Cinta-larga, classificando-os por namoradores61 (JUNQUEIRA, 2002, p. 86).
Os homens a ocupar posio de dono de casa (zabway) esforam-se em
termais de uma mulher, tornando-se assim intermedirio importante entre homens
desejantes de obter esposa62 (JUNQUEIRA, 2002, p. 83). Se a mulher resolve deixar
o marido, em casamentos de curta durao e sem filhos, passa a integrar o processo
de circulao atravs do pai ou irmos para selao de nova aliana. Quando o
marido cede diretamente a esposa para outro homem, obtm crdito63 (JUNQUEIRA, 2002, p. 83).
H agresso mulher em caso de desconfiana ou surpresa da mulher
com forasteiro. Quando a mulher resolve fugir da aldeia com o homem, h desequilbrio nos acordos recprocos de aquisio de mulheres. Confirmada a transgresso,
o homem ofendido mobiliza aliados e sai ao encalo dos fujes, firme na inteno de
reaver a mulher e matar o raptor que, desse momento em diante, qualificado como
ladro de mulher64 (JUNQUEIRA, 2002, p. 106 - 107)
Esta antroploga pesquisou a situao da mulher Kamaiur, com participao secundria em postos de prestgio e cerimoniais de pajelana, havendo normas e valores a limitar as relaes sexuais em certas ocasies, e no atinente s relaes de gnero, afirma haver: reas de comando prprias65 (JUNQUEIRA, 2002,
p. 53), sendo na esfera domstica e nas atividades rotineiras, em que recebe e passa
conhecimentos tradicionais para ser dona do prprio corpo66 (JUNQUEIRA, 2002,
p. 52).
O status de casada no obriga relao momentaneamente no desejada,
porque o sexo deve ser praticado como coisa prazerosa e compartilhada67 (JUNQUEIRA, 2002, p. 51 - 52).
As mulheres fazem uso de ervas para evitar a concepo e garantir maior
espaamento entre uma gravidez e outra. Em caso de gestao indesejada, mulheres
momentaneamente sem marido ou cujo marido esteve ausente
por um perodo longo de tempo recorrem a prticas abortivas,
que geralmente conjugam ingesto de drogas base de ervas e
massagens abdominais. No h qualquer condio de se dar
luz uma criana sem pai, sem um homem que esteja legitimamente investido nesta tarefa. Em vista disso, tanto a mulher solteira como a casada orientam seu comportamento dentro do padro da liberdade sexual culturalmente aceito, mas no transgridem as regras que regem a formao da famlia e a insero
da prole na estrutura social (JUNQUEIRA, 2002, p. 53 - 54).
_____________________________________________________________________________
61
JUNQUEIRA, Carmen. Sexo e Desigualdade entre os Kamaiur e os Cinta Larga. Olhodgua, So Paulo:
2002, p. 86.
JUNQUEIRA, Op. Cit. p. 83.
63
JUNQUEIRA, Op. Cit. p. 83.
64
JUNQUEIRA, Op. Cit. p. 106 - 107.
65
JUNQUERA, Op. Cit. p. 53.
66
JUNQUEIRA, Op. Cit. p. 52.
67
JUNQUEIRA, Op. Cit. p. 51 e 52.
62
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258
Ley 599 de 2000 artculos 122 123 (parcial) y 124 modificados por el art. 14 de la ley 890 de 2004; y 32 numeral 7 de la ley 599 de 2000 cdigo penal. Aborto sin consentimiento circunstancias de atenuacin punitiva
y ausencia de responsabilidad penal. Casos en que no constituye delito. Los demandantes consideran que
las normas demandadas violan el derecho a la dignidad la autonoma reproductiva y al libre desarrollo de
la personalidad establecidos en el prembulo los artculos 1 11 12 13 15 16 42 43 49 y 93 numeral 2 de la
constitucin poltica. Inexistencia de cosa juzgada material o formal respecto de decisiones previas adoptadas por esta corporacin. La cosa juzgada material no puede ser entendida como una petrificacin de la
jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al precedente pues lo contrario
podra provocar inaceptables injusticias. Cuando existan razones de peso que motiven un cambio jurisprudencial - tales como un nuevo contexto fctico o normativo - la corte constitucional puede apartarse
de los argumentos esgrimidos en decisiones previas e incluso tambin puede llegar a la misma decisin
adoptada en el fallo anterior pero por razones adicionales o heterogneas. La vida como un bien constitucionalmente relevante que debe ser protegido por el estado colombiano y su diferencia con el derecho
a la vida. El derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad como la de todos los
derechos est restringida a la persona humana mientras que la proteccin de la vida se predica incluso
respecto de quienes no han alcanzado esta condicin. Para la corte el fundamento de la prohibicin del
aborto radic en el deber de proteccin del estado colombiano a la vida en gestacin y no en el carcter
de persona humana del nasciturus y en tal calidad titular del derecho a la vida. La vida y los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. De las distintas disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad no se desprende un deber de proteccin absoluto e incondicional de la vida en gestacin. Los
derechos fundamentales de las mujeres en la constitucin poltica colombiana y en el derecho internacional.
Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos
humanos y como tales han entrado a formar parte del derecho constitucional soporte fundamental de
todos los estados democrticos. De las normas constitucionales e internacionales no se deduce un mandato
de despenalizacin del aborto ni una prohibicin a los legisladores nacionales para adoptar normas penales
en este mbito. El congreso dispone de un amplio margen de configuracin de la poltica pblica en relacin
con el aborto. Limites a la potestad de configuracin del legislador en materia penal. El principio y el derecho fundamental a la dignidad humana el derecho al libre desarrollo de la personalidad la salud la vida y
la integridad de las personas el bloque de constitucionalidad la proporcionalidad y la razonabilidad como
lmites a la libertad de configuracin del legislador en materia penal. El aborto en el derecho comparado.
Inexequibilidad de la prohibicin total del aborto de la expresion o en mujer menor de catorce aos del
articulo 123 del codigo penal as como de la disposicion contenida en el articulo 124 del codigo penal. Constitucionalidad del numeral 7 del articulo 32 del codigo penal. El articulo 122 del codigo penal es exequible
a condicion de que se excluyan de su ambito las tres hipotesis que tiene caracter autonomo e independiente
[(i) cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer certificada
por un mdico; (ii) cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida certificada por un
mdico; y (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta debidamente denunciada constitutiva
de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento abusivo o de inseminacin artificial o transferencia de
vulo fecundado no consentidas o de incesto]. Exequible el articulo 32 numeral 7 de la ley 599 de 2000;
exequible condicionado el articulo 122 de la ley 599 de 2000; inexequible la expresion o en mujer menor
de catorce aos. del articulo 123 de la ley 599 de 2000 e inexequible el articulo 124 de la ley 599 de 2000
Disponvel em: http://www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2006/C-355-06.htm
259
83
260
* Este artigo foi elaborado no mbito do Grupo de Pesquisa em Jurisdio Constitucional da UFRJ, integrado
pelos membros autores do presente texto e Alessandro Ayres, Beatriz Cunha e Taigon Marques.
[**] Bernardo Zettel graduando da UFRJ, e-mail: b_zettel@hotmail.com; Carlos Bolonha professor
adjunto do Departamento de Direito do Estado da UFRJ, e-mail: bolonhacarlos@gmail.com; Carolina
Almeida graduanda da UFRJ, e-mail: carolina.almb@gmail.com; Chiara de Teff graduanda da UFRJ, email: chide teffe@hotmail.com; Henrique Rangel graduando da UFRJ, Bolsista IC-FAPERJ, e-mail:
henriquerangel c@gmail.com.
261
1. INTRODUO
O presente artigo representa o resultado de pesquisa em desenvolvimento
na Universidade Federal do Rio de Janeiro. Possui como principais enfoques na temtica de sistema de cotas a ausncia de uniformidade nos critrios dos editais e a
falta de coerncia entre os conceitos e argumentos utilizados pela jurisprudncia
dos tribunais, alm de outras dificuldades como a precariedade da produo normativa em nvel federal.1 Acredita-se que possvel realizar o princpio da igualdade
de maneira mais substantiva na sociedade por meio deste instrumento, desde que
se respeitem certos elementos prescritivos a esta medida. A falta de uniformidade
e coerncia mencionadas acima que caracterizam as cotas universitrias brasileiras
parece, porm, comprometer promoo do princpio da igualdade.
Em resposta a problemas desta natureza, o modelo que se defende neste
artigo, para que se promova um sistema de cotas legtimo e que se garanta a existncia de cidados livres e iguais, constri-se a partir de dois pilares: (I) a promoo
dos dilogos institucionais e (II) o atendimento a fundamentos constitucionais-democrticos. Acredita-se que, por meio de instituies comprometidas em manter
uma dinmica integrada entre si dilogos institucionais e coordenadas em torno
de parmetros para que se faa a classificao dos candidatos fundamentos constitucionais-democrticos , seja possvel alcanar um sistema de cotas universitrias
que cumpra o princpio da igualdade.
262
Considera-se um sistema de cotas o conjunto de normas que representam, dentro de uma poltica de admisso na universidade, o tratamento diferenciado para fins de promoo de igualdade, abrangendo (I)
normas que definem qual a espcie de ao afirmativa adotada; (II) normas que indicam a natureza da
distino; (III) normas que determinam o quantum estabelecido para a distino; e (IV) normas que determinam os meios da universidade acompanhar o candidato beneficiado ao longo de seu curso e/ou seu
egresso em sua atuao profissional posteriormente formao universitria.
2
Cidadania um conceito que, de forma ampla, traz a noo de participao, como um vnculo entre o poder poltico institucionalizado e a democracia. O conceito clssico de cidadania, hoje muito criticado, remonta ao socilogo T. H. Marshall. No captulo Cidadania e classe social, de seu livro Cidadania, classe
social e status, o autor partindo da perspectiva histrica europia, diferencia trs planos da cidadania, cada uma referente a um momento histrico. Para o sculo XVII e seus avanos liberais, a cidadania teria alcanado os direitos civis; o sculo XIX corresponderia luta pelos direitos polticos; e o sculo XX estaria
diante dos direitos sociais. Segundo ele, a consagrao dos direitos civis teria sido fundamental para o alcance dos direitos polticos. Cf. MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar,
1967. No um conceito universal nem o mais amplo, pois exclui direitos culturais, econmicos, coletivos
etc., pois a histria brasileira viu os direitos polticos serem concedidos (noo de cidadania concedida ou
reversa) desde a Constituio Republicana de 1891, viu Vargas antecipar os direitos sociais e trabalhistas,
mas ainda se restringiriam os direitos civis durante o perodo ditatorial. A ideia de cidadania jurdica caminha
ao lado do conceito de nacionalidade, que lhe confere prerrogativas constitucionalmente asseguradas.
Com as relaes internacionais estruturadas sobre um paradigma ps-Westifaliano, ao primor dos direitos
humanos, inevitvel que se cogite a formao de um conceito de cidadania universal, baseado em direitos
subjetivos afirmados no plano do Direito Internacional Pblico. Cf. TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania
multidimensional na era dos direitos. In:TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
3
A ideia de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades j
apresentava Aristteles, mas, no Brasil, consagrou-se nas mos do ilustre jurisconsulto Rui Barbosa. Avanando
sobre a noo de tratar igualmente os indivduos, conhecida como igualdade formal, que predominou a partir
do fortalecimento do liberalismo com a classe burguesa alcanando o Poder Poltico, representa a diretriz
geral do conceito de igualdade material. H quem se refira frase como a Mxima de Rui Barbosa.
263
264
_____________________________________________________________________________
7
Princpio da hermenutica constitucional contempornea que representa a ideia de que nenhuma norma
constitucional pode ser suprimida por estar no ponto mais alto hierarquicamente do ordenamento jurdico
(atendendo-se a perspectiva kelseniana de ordenamento jurdico piramidal escalonado). Somente uma
norma constitucional poderia justificar a inaplicao de outra. Esse princpio visto como um pressuposto
para a compreenso de outros, como a Proporcionalidade e a Harmonizao (ou Conformidade Prtica)
ao lado do princpio da Unidade das Normas Constitucionais -, uma vez que os princpios constitucionais
s precisam se compatibilizar entre si por no poder negar a normatividade um do outro. Tambm um
pressuposto para entender a noo de Controle de Constitucionalidade ao lado da Rigidez Constitucional
, justificando o fato de se verificar a compatibilidade entre uma norma examinada, infraconstitucional,
com as determinaes de outra norma paradigma que lhe seja superior normativamente.
8
Em Dilogos institucionais e ativismo, afirma-se que o estudo das teorias dialgicas remete a uma questo
central: as relaes entre poltica e direito. Essa articulao revela-se com toda fora no processo interativo
dos atores polticos envolvidos antes e depois da construo das decises judiciais, sendo esta completude
uma caracterstica inerente ao universo dialgico. Alm disso, (...) as teorias dialgicas colocam-se numa
posio intermediria, que busca conciliar o princpio da supremacia do Judicirio com uma leitura que
reconhece o papel do Legislativo na ordem poltica, com grandes variaes de grau em relao ao espao
institucional de cada poder. Cf. SILVA, Ceclia de Almeida, MOURA, Francisco, BERMAN, Jos Guilherme,
VIEIRA, Jos Ribas, TAVARES, Rodrigo de Souza e VALLE, Vanice Regina Lrio do. Dilogos Institucionais e
Ativismo. Curitiba: Juru, 2010. p. 101/102. Segundo Conrado Hbner Mendes, haveria dois denominadores
comuns nas teorias do dilogo: a recusa da viso juricntrica e do monoplio judicial na interpretao da
constituio, a qual e deve ser legitimamente exercida pelos outros poderes; a rejeio da existncia de
uma ltima palavra, ou, pelo menos, de que a corte a detenha por meio da reviso judicial. Cf. MENDES,
Conrado Hbner. Direitos fundamentais, separao de poderes e deliberao. 2008. 224 f. Tese (Doutorado
em Cincia Poltica) Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo, So
Paulo. 2008. p. 98.
9
Regents of University of Bakke, 438 U.S. 265 (1978).
10
Este, por sua vez, pode ser comparado, no de uma maneira rigorosa, com o procedimento que o caso
Regentes of University of California v. Bakke, de 1978, definiu como legtimo pelo voto do Justice Powell:
potential plus factor. Cf. 438 U.S. 265 (1978).
ou origem tnica, o que se designa como cota racial.11 J com situaes em que se
exige comprovao de hipossuficincia e casos de egressos de escola pblica, por
exemplo, entende-se que a natureza da cota seja social ou socioeconmica. H
alguns casos com previso de reserva para superar adversidades de ordem regional
cota regional e h, ainda, casos mais incomuns que se apresentam como cotas
especiais. Neste ltimo, tem-se o exemplo do caso UERJ, em que h cota para filhos
de policiais e bombeiros militares, inspetores de segurana e agentes penitencirios
mortos ou feridos em servio. Quanto s normas quantitativas, o edital da UERJ
apresenta o quantum reservado para a categoria beneficiada ou em que quantum
a nota do beneficiado foi bonificada. Por fim, no que tange eficcia, embora no
seja comum, pode o sistema de cotas institudo prever normas que deem conta do
controle de seus beneficiados ao longo do curso ou aps sua diplomao.
Os diversos tratamentos que as instituies tm atribudo aos sistemas
de cotas universitrias representam indcios de que no h concretamente uma rede de dilogos entre elas para estruturar esta medida. A relao dialgica entre os
Poderes essencial para que no ocorram decises destoantes, ou seja, para que
essas instituies tenham como base um conjunto unificado de dados empricos
capaz de mapear as caractersticas socioeconmicas e culturais da faixa populacional que ir se candidatar aos vestibulares. O que vem ocorrendo, ao contrrio,
uma falta de coordenao ao lidar com demandas sociais sobre sua admissibilidade
e sobre as propriedades de cada edital em regulamentar tal prtica.
Em acrscimo, essas instituies tambm devem decidir sobre o sistema
de cotas a partir de um conjunto de princpios poltico-jurdicos unificado, capaz de
evitar pontos de divergncia que rompam com a legitimidade e a segurana jurdica
das cotas para vestibulares. No esse, porm, o quadro brasileiro. Em questes
essencialmente constitucionais, os poderes de Estado precisam recorrer a valores
apriorsticos que orientem a atuao poltica das instituies. A ausncia de tal preocupao resulta num regramento que peca em uniformidade.
A situao problema enfrentada pela realidade brasileira se inicia com a
falta de debate sobre a legitimidade e o procedimento racional capaz de instituir
um sistema que promova os anseios de uma comunidade mais igualitria. Culmina
com a dvida que se cria sobre a imparcialidade mantida pelas instituies governamentais, pois, ausentes as diretrizes nacionais que fundamentam a criao e a
aplicao das cotas no pas, desconhecem-se os interesses e o procedimento pelos
quais os critrios de admisso nas universidades pblicas brasileiras so estabelecidos. Torna-se questionvel, portanto, a aptido do atual sistema de cotas
universitrias em incrementar as condies materiais de igualdade e, at mesmo,
se os interesses de cada universidade, ao munir-se de tal medida, corresponderiam
a esse fundamento. O que, em ltima instncia, pode ser definido como a problematizao do sistema de cotas universitrias brasileiro , de um lado, a falta de uniformidade nos critrios adotados pelos editais das universidades e, de outro lado, a
_____________________________________________________________________________
11
A utilizao do termo raas, como critrio diferenciador, no pacfica. O Supremo Tribunal Federal
posicionou-se recentemente, quanto ao tema, de forma contrria, na ementa do acrdo do HC 82424 3.
Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo.
A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social.
Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista.
265
falta de coerncia nos conceitos e critrios adotados pela jurisprudncia dos tribunais, comprometendo a promoo do princpio da igualdade entre os cidados.
266
267
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Extraindo-se esses valores compartilhados e firmados como poder comunicativo da esfera pblica, o Estado Constitucional, pela lei legtima, pode converter
as ambies da comunidade em atividade administrativa, ditando as regras de
observncia obrigatria para sua concretizao atravs de um procedimento racional democrtico. Ressalte-se, o campo das diretrizes e bases da educao nacional, em que se inserem as cotas universitrias, so de competncia privativa da
Unio (Constituio da Repblica Federativa Brasileira, art. 22, XXIV), o que exige
que a esfera pblica abarque o debate mencionado em nvel federal. S ento a
competncia legislativa torna-se concorrente entre os entes federativos, o que no
retira a competncia comum entre eles de proporcionar meios de acesso cultura,
educao e cincia (Constituio da Repblica Federativa Brasileira, art. 24, IX, c/c
art. 23, V). preciso que um debate em nvel nacional seja feito, definindo-se os parmetros a se seguir, utilizando-se para isso de uma ao comunicativa que legitime
o procedimento de criao dessas diretrizes, para que, a partir de ento, Estados,
Distrito Federal e Municpios possam criar suas legislaes prprias ao atendimento
do interesse local;24 por isso a importncia de observar quais os critrios definidos
em seus respectivos editais. Encontrando-se os principais valores compartilhados,
possvel indicar se, nas cotas, esto sendo representados os ideais priorizados
em nossa sociedade ou se as instituies esto perdendo sua imparcialidade, de
forma a atuar conforme interesses e finalidades que no os pblicos.
preciso que esses valores encontrados sejam institucionalizados, retirando-se do campo das abstraes e definindo de maneira objetiva um sistema de
direitos25 construdo pelos direitos bsicos ao cidado e persecuo de seus ideais. Institucionaliza-se, com isso, o discurso racional por vias democrticas. Esse sistema de
direitos, conforme configurao estabelecida por Habermas, possuiria cinco categorias de direitos bsicos. As trs primeiras seriam referentes aos direitos de livre escolha e autonomia privada liberdades negativas bsicas, direitos de cidadania e garantias processuais.26 Esta categoria, entretanto, no pode ser devidamente concretizada se, anteriormente, no se concretizar a quarta categoria do sistema, a dos direitos
de participao poltica. Sem concretizar uma boa participao poltica, todos os
direitos fundamentais da autonomia privada ficam no campo do paternalismo, em
detrimento do autogoverno da comunidade. preciso, alm disso, concretizar a quinta
categoria de direitos fundamentais, sem a qual nenhuma das outras quatro consegue
ser plenamente exercidas. Os direitos de bem-estar social formam uma categoria que
representa os direitos referentes s condies materiais mnimas de existncia, indispensveis a um pleno exerccio da autonomia privada e da participao poltica. nesse plano
que a educao, a cultura e a cincia devem ser inseridas, portanto como pressupostos
concretizao de uma cidadania plena e do amplo gozo das liberdades individuais.
Sobre essa perspectiva, a Teoria do Direito enfrentou uma dicotomia entre
liberais e republicanos cvicos.27 Cada um deles partia de um paradigma diverso, em
_____________________________________________________________________________
24
Sobre a produo legislativa infraconstitucional em matria de aes afirmativas, o ministro Joaquim
Barbosa defende que so balizas a razoabilidade, a racionalidade e a proporcionalidade, alm de determinar
trs critrios de legitimidade extrados da noo de igualdade material quando afirma: a diferenciao
deve (a) decorrer de um comando-dever constitucional, no sentido de que deve obedincia a uma norma
programtica que determina a reduo das desigualdades sociais; (b) ser especfica, estabelecendo claramente aquelas situaes ou indivduos que sero beneficiados com a diferenciao; e (c) ser eficiente,
ou seja, necessria a existncia de um nexo causal entre a probidade legal concedida e a igualdade socioeconmica pretendida. Cf. GOMES, Joaquim B. Barbosa. Op. cit., p. 24.
25
A noo de system of rights est presente regularmente na viso de Habermas e alguns outros grandes
juristas sobre o Direito. Cf. HABERMAS, Jrgen. Op, cit., p. 104/122.
26
Da verso em ingls, citada na nota 14, membership rights. Cf. HABERMAS, Jrgen. Op, cit., p. 124-125.
27
O grupo dos liberais pode ser reunido ao redor de John Locke, seguindo-se um modelo clssico de liberalismo, tpico do pensamento burgus. J o dos republicanos cvicos, apesar de remontar razes em Arist-teles,
269
270
reais vividas por nosso pas conseguir se aproximar de uma estrutura de sociedade
marcada pela cooperao entre seus cidados.30 As aes afirmativas devem satisfazer o requisito das vantagens razoveis de todos e da vinculao de cargos e
posies acessveis em condies equiparadas. Note-se que, ao estabelecer reserva
de vagas em vestibulares para universidades pblicas, as cotas devem estar orientadas por essa diretriz. Isso significa que as cotas so um instrumento de equiparao entre candidatos que apresentam diferenas socioeconmicas, para que
possam ter as mesmas chances no acesso s vagas e, indiretamente, viabilizam o
projeto construdo pelo cidado sobre os direitos e liberdades que procura desfrutar.
Para compreender o requisito das vantagens razoveis de todos os cidados, necessrio evocar o princpio da diferena.31 O segundo princpio de justia
de Rawls requer que cada pessoa se beneficie com as desigualdades presentes em
seu contexto, e isso somente pode ser possvel em uma situao em que cada cidado aceite sua posio na sociedade por compreender os princpios e valores que
regem as liberdades e direitos bsicos institudos naquela sociedade. Rawls desenha
uma sociedade bem-ordenada na qual as instituies so imparciais e regidas pelos
princpios de justia aceitos pelos cidados, de modo que a distribuio de cargos e
posies observe a esses princpios. Dizer que cada pessoa se beneficia com as
desigualdades no sentido da justia como equidade significa que cada cidado aceita
os princpios de justia como razoveis, e que cada cidado coopera com o projeto
de bem comum envolto na estrutura bsica da sociedade.
O princpio da diferena limita as desigualdades ao estabelecer que os ganhos obtidos pelos grupos sociais mais favorecidos tenham um reflexo positivo
sobre os grupos economicamente inferiores. Os grupos econmicos mais fortes
podem ter maiores expectativas quanto ao valor de sua renda, conquanto essa
diferena de expectativas seja vantajosa para os grupos econmicos mais fracos.
Com efeito, as maiores perspectivas para os grupos de empresrios podem contribuir para a eficincia e inovao do processo econmico, acarretando tambm
maiores perspectivas para as classes trabalhadoras. O princpio da diferena normativo com relao possibilidade de transferncia de renda entre os grupos econmicos de diferentes nveis, estabelecendo o imperativo do transbordamento dos
lucros. Um projeto de estrutura bsica para a sociedade , ento, injusto quando
as mais altas expectativas so excessivas, ou seja, nos casos em que a desiluso
das expectativas dos grupos mais favorecidos contribui para a melhoria dos grupos
menos favorecidos.32
_____________________________________________________________________________
30
A ideia de cooperao est fundada em trs pontos principais: o primeiro a cooperao guiada por
regras e procedimentos publicamente reconhecidos, aceitos pelos indivduos e por eles considerados
adequados para reger a sociedade; o segundo diz respeito ideia de reciprocidade presente na cooperao;
e o terceiro a vantagem racional que os participantes visam obter com a submisso s regras do sistema
equitativo de cooperao. Cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico. 2 ed. So Paulo: tica, 2000.
31
Rawls no trata profundamente em sua exposio sobre o segundo princpio de justia aquilo que entende
por maiores vantagens para todos dentro do cenrio de desigualdades admitido pela justia como
equidade. Apenas afirma que the second principle insists that each person benefit from permissible
inequalities in the basic structure. This means that it must be reasonable for each relevant representative
man defined by this structure, when he views it as a going concern, to prefer his prospects with the
inequality to his prospects without it. Cf. RAWLS, J. A theory of justice. Cambridge, Mass.: Belknap Press
of Harvard University Press, 1971. p. 64.
32
De acordo com Rawls, o princpio da diferena requer uma cadeia de conexes (chain conection) entre
as expectativas dos diversos grupos sociais. It is impossible to raise or lower the expectation of any
representative man without raising or lowering the expectation of every other representative man,
especially that of the least advantaged. Cf. RAWLS, J. Op. cit., p. 80. Com efeito, Rawls ressalva que o
princpio da diferena somente tem lugar em uma sociedade com instituies caracterizadas pela efetivao
de interesses fundamentais comuns e com cargos e posies abertos a todos.
De acordo com Rawls, A razo pblica caracterstica de um povo democrtico: a razo de seus
cidados, daqueles que compartilham o status da cidadania igual. O objeto dessa razo o bem pblico:
aquilo que a concepo poltica de justia requer da estrutura bsica das instituies da sociedade e dos
objetos e fins que devem servir. Cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico. 2 ed. So Paulo: tica, 2000.
Em uma sociedade democrtica, a razo pblica a razo de cidados iguais, que exercem um poder
poltico final e coercitivo uns sobre os outros ao promulgar leis e emendar a constituio. Cf. Op. cit.
Nesse sentido, a caracterstica por excelncia da democracia a possibilidade de se formar a razo pblica
segundo artifcios democrticos institucionalizados. E essa razo deve ter fora suficiente para orientar
as condutas dos cidados em sociedade, ou seja, deve ser capaz de adquirir fora normativa, explcita na
sua base coercitiva. Por isso Rawls cita o direito ao voto e a igualdade equitativa de oportunidades como
elementos constitucionais essenciais, na medida em que so instrumentos procedimentais e regulatrios,
respectivamente, atuantes na concretizao poltica da razo pblica.
34
A reciprocidade implcita ao princpio da diferena permite que a ordem social da justia como equidade
possa ser justificada para todos, especialmente para os menos favorecidos. Rawls pretende que o sentido
da reciprocidade seja uma via para atingir o consenso necessrio na concretizao de um sistema social
igualitrio, ou seja, a reciprocidade condio para a igualdade entre os cidados. But it seems necessary
to consider in an intuitive way how de condition of mutual benefit is satisfied. Consider any two
representative men A and B, and let B the one who is less favored. Actually, since we are mostly interested
in the comparison with the least favored men, let us assume that is B this individual. Now B can accept As
being better off since As advantage have been gained in ways that improve Bs prospects. If A were not
allowed his better position, B would even worse off than he is. () Now what can be said to the more
favored men? To begin with, it is clear that the well-being of each depends on a scheme of social cooperation
without which no one could have a satisfactory life. Cf. RAWLS, J. A theory of justice. Cambridge, Mass.:
Harvard University Press, 1971. p. 103.
271
272
Dados obtidos atravs do IBGE, em Sntese de Indicadores Sociais - Uma Anlise das Condies de Vida da Populao
Brasileira 2010, p. 227-228. A proporo de estudantes de 18 a 24 anos de idade que cursam o ensino superior
tambm mostra uma situao em 2009 inferior para os pretos e para os pardos em relao situao de brancos
em 1999. Enquanto cerca de 2/3, ou 62,6%, dos estudantes brancos esto nesse nvel de ensino em 2009, os dados
mostram que h menos de 1/3 para os outros dois grupos: 28,2% dos pretos e 31,8% dos pardos (Grfico 8.3 e
Tabela 8.4). Em 1999, eram 33,4% de brancos, contra 7,5% de pretos e 8,0% de pardos. (...) Em relao populao
de 25 anos ou mais de idade com ensino superior concludo, a PNAD 2009 [Pesquisa Nacional por Amostra de
Domiclio] mostra que h um crescimento notrio na proporo de pretos e de pardos graduados, com a ressalva
de que o ponto de partida na comparao 1999, com 2,3% tanto para pretos quanto para pardos. Isso posto,
observa-se que a quantidade de pessoas que tm curso superior completo hoje cerca de 1/3 em relao a
brancos, ou seja: 4,7% de pretos e 5,3% de pardos contra 15,0% de brancos tm curso superior concludo nessa faixa
etria (Grfico 8.4). Segundo o Censo da Educao Superior do INEP, de 1995 a 2002, o nmero de matrculas
em universidades federais aumentou em 147.224 (21.032 ao ano), em uma variao percentual de 41,68% (5,10% ao
ano), enquanto, de 2002 a 2008, o nmero de matrculas em universidades federais aumentou em 100.313 (16.719 ao
ano), em uma variao percentual de 20,044% (3,09% ao ano).
36
A Constituio de 1988 apresenta, no Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, dispositivos referentes
aos direitos individuais e coletivos tidos como fundamentais. Os direitos fundamentais tm suporte no princpio
da dignidade humana (Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 1, III) que foi inserido pelo constituinte
de 1987/1988 no rol dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, ou seja, como um dos pilares normativos
para todo o ordenamento jurdico. Neste sentido, para Flvia Piovesan, trata-se do valor que se impe como
ncleo bsico e informador de todo o ordenamento jurdico, orientador da interpretao e da compreenso
do sistema constitucional. Cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e princpio da dignidade da pessoa humana.
In: LEITE, George Salomo (Org.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2003. A mesma ideia est presente no pensamento de Ingo Sarlet
ao considerar as normas constitucionais como embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional,
sendo os direitos fundamentais, em particular, aquilo que se pode denominar de ncleo duro da constituio.
Cf. SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. A eficcia dos
direitos fundamentais est relacionada com uma das principais caractersticas de tais direitos, a saber, sua indisponibilidade. Dizer que os direitos fundamentais, especialmente aqueles diretamente ligados dignidade
da pessoa humana, so indisponveis significa lhes atribuir eficcia imediata derivada de sua inalienabilidade.
No intento de promover a eficcia dos direitos fundamentais, importante a delimitao do seu mbito de
proteo. Exige-se, segundo Gilmar Mendes, um mbito de proteo da norma anlise da norma garantidora
de direitos, tendo em vista a identificao dos bens jurdicos protegidos e a amplitude dessa proteo e,
ainda, exige-se que haja uma expressa restrio constitucional a verificao das possveis restries contempladas, expressamente, na Constituio e a identificao de reservas legais de ndole restritiva. Cf. MENDES,
Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermeneutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000.
37
De forma exemplificativa, pode-se citar as divergentes opinies expressadas pelo Judicirio nacional por
meio dos seguintes casos: 0002699 34.2009.404.7102 UF: RS rgo julgador: Quarta Turma Relatora Marga Inge Barth Tessler (TRF4); Processo: 2009.72.00.001078-7 UF:SC rgo Julgador: Terceira turma Relator Joo Pedro Gerbran Neto (TRF4); 2009.04.00.004965-0 UF:RS rgo julgador: terceira turma Relator Luiz Carlos de
Castro Lugon (TRF4); 2005.017.00015 Des. Silvio Teixeira TJRJ; 2004.001.12910 Des. Rudi Loewenkron, TJERJ.
_____________________________________________________________________________
38
Desde a Antiguidade Clssica, a filosofia tenta sistematizar o conceito de Justia. Pela analtica de Aristteles, em tica a Nicmaco, Justia poderia ser vista como comutativa, ou distributiva, quando se buscasse
distribuir algo de forma equnime aos indivduos , ou como retributiva, ou corretiva, quando se buscasse
retribuir a algum o que lhe era devido. Conceito mais recente, a Justia Social, ao se afastar do carter
de Justia Legal de Aristteles (o que devido de acordo com a lei), valoriza o contexto econmico e social vivido pela comunidade, considerando as condies de desigualdade em que se encontram os cidados
no momento de definir o que devido a cada indivduo. Segundo artigo do filsofo Luiz Fernando Barzotto,
Justia Social gnese, estrutura e aplicao de um conceito, o primeiro autor a usar o termo Justia Social foi o tomista Louis Taparelli dAzeglio em 1840 no livro Saggio teoretico di diritto naturale, em que a
define como a justia entre o homem e o homem, considerando homem e homem a humanidade
reproduzida duas vezes. Com isso, defende ser irrelevante a posio social de cada indivduo, priorizando
o valor da humanidade. O jesuta francs Antoine foi outro grande defensor do conceito, definindo-o
como a observncia de todo direito tendo o bem social comum por objeto e a sociedade civil como sujeito ou como termo. Todos participariam dessa Justia e todos colaborariam pelo alcance do bem da comunidade. Cf. BARZOTTO, Luiz Fernando. Justia Social gnese, estrutura e aplicao de um conceito. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_48/artigos/ART_LUIS.htm>. Acesso em: 25
de fevereiro de 2011.
39
Joaquim B. Barbosa Gomes ensina que: As aes afirmativas podem ser definidas como um conjunto
de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas
ao combate discriminao racial, de gnero, por deficincia fsica e de origem nacional, bem como para
corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego.
Diferentemente das polticas governamentais antidiscriminatrias baseadas em leis de contedo meramente proibitivo, que se singularizam por oferecerem s respectivas vtimas to somente instrumentos
jurdicos de carter reparatrio e de interveno ex post facto, as aes afirmativas tm natureza multifacetria, e visam a evitar que a discriminao se verifique nas formas usualmente conhecidas isto ,
formalmente, por meio de normas de aplicao geral ou especfica, ou atravs de mecanismos informais,
difusos, estruturais, enraizados nas prticas culturais e no imaginrio coletivo. Em sntese, trata-se de polticas e de mecanismos de incluso concebidos por entidades pblicas, privadas e por rgos dotados de
competncia jurisdicional, com vistas concretizao de um objetivo constitucional universalmente reconhecido o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos tm direito. GOMES,
Joaquim B. Barbosa. A recepo do instituto da ao afirmativa pelo direito constitucional brasileiro. Revista
de Informao Legislativa. Braslia: Senado, a.38 n. 151, p.129-152, jul/set 2001. Disponvel em: <http://www.
adami.adv.br/artigos/19.pdf>. Acesso em: 25 de fevereiro de 2011.
40
Podem ser citados como pases que tambm fizeram uso das aes afirmativas a ndia, a Malsia, o Sri
Lanka, a Nigria, os EUA e o Canad.
41
Ronald Dworkin utiliza esta expresso como sinnimo para o sistema de cotas nas universidades e faculdades dos EUA. Cf. DWORKIN, Ronald. A virtude Soberana. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 543.
273
274
tnica)42 e condio financeira, uma vez que, pelo menos 56 instituies j fazem
uso de tal ao afirmativa. As autarquias de ensino pblico superior demonstram,
ento, que tm conscincia de suas responsabilidades pblicas: devem escolher
metas que beneficiem uma comunidade muito mais ampla do que seus prprios
corpos docente e discente,43 auxiliando a melhorar a vida da comunidade, no
s protegendo a sua cultura e sua cincia, ou aperfeioando a medicina, o comrcio
e a agricultura, mas ajudando a tornar essa vida coletiva mais justa e harmoniosa.44
Este caminho leva a refletir quanto importncia de se pensar a universidade como um campo interdisciplinar aberto ao dilogo e recepo das mais diversas etnias, culturas e influencias em prol do desenvolvimento da comunidade. A
diversidade no corpo discente ajudaria tambm a acabar com os esteretipos e
uma possvel hostilidade entre os alunos, vantagem esta capaz de repercutir
tambm na vida ps-universitria.
A fim de exemplificar o que est sendo analisado, no mbito das universidades pblicas brasileiras, a Universidade Federal do Rio de Janeiro recentemente
implantou o regime de cotas em seu vestibular. Situao que, indita na instituio,
despertou uma srie de novas polmicas, em razo do tamanho da universidade,
do tipo e da quantidade de cotas que deveriam ser adotadas. Assim, cabe analisar
quais os setores da sociedade que a UFRJ visou contemplar, por meio do estudo
das razes e propostas fornecidas, avaliando a legitimidade e a coerncia com o
contexto institucional, nacional, regional e estadual.
O sistema de cotas, portanto, detentor de uma preocupao poltica,
pois capaz de influenciar no apenas o rumo cultural de uma nao, mas tambm
considerando a importncia do devido dilogo institucional seu equilbrio jurdico
principalmente. Ademais, apesar de considerar as consequncias geradas pelo
cenrio de desigualdade socioeconmico brasileiro, independentemente da nao
_____________________________________________________________________________
42
O professor da Universidade de So Paulo, Kabengele Munanga, entende que o conceito de etnia pode ser definido como um conjunto de indivduos que, histrica ou mitologicamente, tm um ancestral comum;
tm uma lngua em comum, uma mesma religio ou cosmoviso; uma mesma cultura e moram geograficamente num mesmo territrio. Quando trabalha com o conceito de raa, aps um panorama histrico,
o autor ensina que, nos ltimos anos, os estudiosos das cincias biolgicas chegaram a concluso de que
a raa no uma realidade biolgica, mas sim apenas um conceito alias cientificamente inoperante para
explicar a diversidade humana e para dividi-la em raas estancas. Ou seja, biolgica e cientificamente, as
raas no existem. A invalidao cientfica do conceito de raa no significa que todos os indivduos ou
todas as populaes sejam geneticamente semelhantes. Os patrimnios genticos so diferentes, mas
essas diferenas no so suficientes para classific-las em raas. Infelizmente, desde o incio, eles se deram
o direito de hierarquizar, isto , de estabelecer uma escala de valores entre as chamadas raas. O fizeram
erigindo uma relao intrnseca entre o biolgico (cor da pele, traos morfolgicos) e as qualidades psicolgicas, morais, intelectuais e culturais. Podemos observar que o conceito de raa tal como o empregamos
hoje , nada tem de biolgico. um conceito carregado de ideologia, pois como todas as ideologias, ele
esconde uma coisa no proclamada: a relao de poder e de dominao. A raa, sempre apresentada
como categoria biolgica, isto natural, de fato uma categoria etnosemntica. De outro modo, o campo
semntico do conceito de raa determinado pela estrutura global da sociedade e pelas relaes de
poder que a governam. Analisando de forma comparativa, O contedo da raa morfo-biolgico e o da
etnia scio-cultural, histrico e psicolgico. Um conjunto populacional dito raa branca, negra e
amarela, pode conter em seu seio diversas etnias.O professor salienta que A maioria dos pesquisadores
brasileiros que atuam na rea das relaes raciais e intertnicas recorrem com mais frequncia ao conceito
de raa. Eles empregam ainda este conceito, no mais para afirmar sua realidade biolgica, mas sim para
explicar o racismo, na medida em que este fenmeno continua a se basear em crena na existncia das
raas hierarquizadas, raas fictcias ainda resistentes nas representaes mentais e no imaginrio coletivo
de todos os povos e sociedades contemporneas. Alguns fogem do conceito de raa e o substituem pelo
conceito de etnia considerado como um lexical mais cmodo que o de raa, em termos de fala
politicamente correta. Cf. MUNANGA, Kabengele. Uma abordagem conceitual das noes de raa, racismo,
identidade e etnia. Palestra proferida no 3 Seminrio Nacional Relaes Raciais e Educao-PENESB-RJ,
05/11/03. Disponvel em: <http://www.acaoeducativa.org.br/downloads/09abordagem.pdf>. Acesso em:
25 de fevereiro de 2011.
43
DWORKIN, Ronald. Op. cit. p. 569.
44
DWORKIN, Ronald. Op. cit. p. 572.
que se v estudar, a eficcia dos Direitos Fundamentais deve ser de cunho igualitrio.
Como forma de consolid-los, as cotas traduzem um planejamento de longo prazo
capaz de promover justas mudanas no cenrio brasileiro no apenas educacional,
e sim, em sua plenitude.
6. O COMPORTAMENTO DAS INSTITUIES ENVOLVIDAS
Os editais universitrios e as legislaes que instituem cotas para o acesso
s instituies pblicas de ensino superior permitem verificar quais so os conceitos
e critrios mais utilizados no que tange efetivao institucional das cotas. Assim,
a partir da anlise de cinquenta e seis desses editais e legislaes, h uma considervel diversidade entre os critrios utilizados para definir os grupos sociais beneficiados e a quantidade de vagas reservadas por essas universidades.
O grupo social beneficiado que se apresenta com maior frequncia
aquele identificado pelos alunos egressos de escola pblica. Mais precisamente,
46 das 56 instituies analisadas apresentam esse critrio como definidora de suas
cotas. Por outro lado, com relao quantidade de vagas reservadas, verificou-se
que a faixa entre 40-50% do total de vagas aquela que se apresenta com maior
frequncia, utilizada por 26 universidades. H, entretanto, uma dificuldade no entendimento do prprio termo egresso de escola pblica, pois a categoria, dependendo do edital, possui requisitos distintos. Em uma escala crescente de rigidez
sobre os fatores que condicionam o candidato como um egresso de escola pblica
para fins de benefcio da reserva, apresentaram-se nos editais do ano de 2010: (I)
ensino mdio integral cursado em escola pblica; (II) ensino mdio e mais dois anos
do ensino fundamental em escola pblica; (III) ensino mdio e mais dois anos do 2
ciclo do ensino fundamental em escola pblica; (IV) ensino mdio e mais trs sries
do ensino fundamental em escola pblica; (V) ensino mdio e mais trs ltimos
anos do ensino fundamental em escola pblica; (VI) ensino mdio e mais um ciclo
do ensino fundamental em escola pblica; (VII) ensino mdio e mais o segundo ciclo do ensino fundamental em escola pblica; e (VIII) ensino mdio e ensino fundamental em escola pblica.45 Tal fato demonstra a dificuldade existente sobre o momento da caracterizao da figura do egresso de escola pblica. A crtica que deve
ser feita qual seria o potencial impacto de incluso social de uma cota para egresso
de escola pblica restrita a quem cursou por toda a sua vida este segmento educacional. Parece ser um critrio exacerbadamente rigoroso excluir o indivduo que
deixou de estudar um ano de sua vida em uma escola pblica. Da mesma forma,
acredita-se, aparentemente, que o aluno que estudou em escola pblica durante
todo o ensino fundamental por ter estudado seu ensino mdio em escola particular
teve seu dficit educacional absolutamente superado, pois no foi encontrada reserva para estes casos.
Na jurisprudncia dos Tribunais de Justia Estaduais, dos Tribunais Regionais Federais e do Supremo Tribunal Federal, encontrado um grande nmero
de decises em processos envolvendo, por um lado, a constitucionalidade de editais
universitrios e, por outro, legislaes acerca da constitucionalidade das cotas para
acesso s vagas nas instituies pblicas de ensino superior. Desta forma, importante acompanhar os conceitos e a argumentao da jurisprudncia pelos seguintes
critrios: (I) critrio decisrio e (II) critrio de subjetividade. Como primeiro critrio,
analisam-se conceito em grau de profundidade e provimento em grau de amplitude.
_____________________________________________________________________________
45
Concebe-se o ensino fundamental, atualmente, em dois ciclos. O primeiro encerra-se no 5 ano e o segundo vai do 6 ao 9 ano.
275
276
Como segundo critrio, por sua vez, analisam-se os carteres da deciso e do juiz,
podendo ser aquele tcnico ou poltico e este, neutro ou ideolgico.
H um elevado nmero de decises no TJERJ acerca do sistema de cotas
adotado pelas universidades de sua competncia. Em alguns casos prevaleceu o
argumento em prol da defesa da inconstitucionalidade das distintas legislaes que
instituram cotas em universidades pblicas do Estado, aplicaram-se argumentos
como violao dos princpios da proporcionalidade, da razoabilidade e da isonomia.46 Em contrapartida, destacou-se no Tribunal a proteo da igualdade de oportunidades esboada na Constituio Federal, na medida em que promove o acesso
de negros, pardos e egressos da rede pblica de ensino. Portanto, nessa ltima
deciso o argumento da proteo da igualdade substancial ou material prevaleceu
sobre os critrios de isonomia formal.47 Restou assente que o princpio da isonomia
garante que as normas no devem simplesmente ser elaboradas e aplicadas a todos
os indivduos, mas vai alm para indicar que existem grupos hipossuficientes que
necessitam de proteo especial para que alcancem uma igualdade real, esta sim
decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana.48 possvel encontrar
preocupao deste Tribunal na proteo dos chamados no-cidados, que seriam
aqueles excludos da participao poltica na vida do Estado em virtude de fatores
reais de ordem socioeconmica. Nesse sentido, as cotas estariam protegidas pelos
objetivos e princpios fundamentais da Repblica.49 Pode-se considerar que os
conceitos foram discutidos de maneira profunda para o caso do Rio de Janeiro,
sem prevalncia de certo nvel de amplitude na questo de provimento. Observase ainda que no segundo critrio, identifica-se a prevalncia de um carter polticoideolgico nesta jurisprudncia.
Nas decises observadas no TRF-2, observou-se a prevalncia da constitucionalidade no sistema de cotas universitrias.50 O argumento recorrentemente foi
o princpio da autonomia universitria previsto na Constituio Federal em seu artigo 207. As referidas decises tambm reforaram que o poder Judicirio no tem
o condo de opinar sobre os critrios adotados por cada universidade para estabelecer a quantidade de vagas reservadas, tendo em vista o princpio da separao
dos poderes. Reforou que o sistema de cotas protege o princpio da isonomia ao
mitigar as desigualdades sociais, sem suprimir a exigncia do mrito na concorrncia, mas to somente atribuindo novas formas de valorao de grupos sociais
desfavorecidos que necessitam de amparo especial.
J no TRF-4 Regio, sobejaram decises em apoio ao sistema de cotas
tendo em vista uma interpretao teleolgica da Constituio, capaz de buscar os
seus reais objetivos na promoo da igualdade social. As decises tambm mostraram forte influncia da doutrina e jurisprudncia norte-americana, donde se
retirou o argumento de que as polticas que instituem distines sociais ou tnicas
devem estar profundamente motivadas, e devem ser passveis de anlise pormenorizada do judicirio, do legislativo e da administrao quanto aos seus pressupostos constitucionais, o que j indica que tenha ocorrido no Tribunal uma anlise
profunda de conceitos. Em contrapartida, outros julgados ressaltaram que o sistema
de cotas deve atender a determinados requisitos constitucionalmente estabele_____________________________________________________________________________
46
Vide Arguio de Inconstitucionalidade 2005.017.00015; Apelao Cvel 2004.001.06281; Apelao Cvel
2004.001.10830; e Apelao Cvel 2003.001.35251.
47
Vide acrdo da Apelao Cvel 2004.001.12910; e Agravo de Instrumento 2003.002.05345.
48
Vide Ao Direta de Inconstitucionalidade 2009.007.00009.
49
Vide Apelao Cvel 2005.001.27062.
50
Vide Apelao Cvel 470453; Apelao Cvel 465416; Apelao Cvel 470393; Apelao Cvel 430777; Agravo
de Instrumento 174387.
277
278
Dispe sobre o novo sistema de cotas para ingresso nas universidades estaduais e d outras providncias.
Dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia, sua integrao social, sobre a Coordenadoria
Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de DeficinciaCorde, institui a tutela jurisdicional de interesses
coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuao do Ministrio Pblico, define crimes, e d outras providncias.
54
Regulamenta a Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispe sobre a Poltica Nacional para a Integrao da
Pessoa Portadora de Deficincia, consolida as normas de proteo, e d outras providncias.
55
Regulamenta as Leis 10.048, de 8 de novembro de 2000, que d prioridade de atendimento s pessoas que
especifica, e 10.098, de 19 de dezembro de 2000, que estabelece normas gerais e critrios bsicos para a promoo da acessibilidade das pessoas portadoras de deficincia ou com mobilidade reduzida, e d outras providncias.
56
Para maiores detalhes, v. <http://www.lpp-buenosaires.net/olped/acoesafirmativas/PPCORFASEII/
faseII_apresentacao.asp>.
57
Para maiores detalhes, v. <http://www.vestibular.uerj.br/portal_vestibular_uerj/2010/dados_estatisticos/
dados_estatisticos.php>.
58
Vide Representao de inconstitucionalidade 2009.007-00009. rgo Especial. Processo: No003464367.2009.8.19.0000.
59
(...) entendo de suspender a eficcia desta nova lei instituidora de cotas nas Universidades Estaduais em
pedido liminar, at que se julgue em definitivo o meritum causae, quando ento se poder fazer mais
aprofundado exame doutrinrio filosfico de to relevante questo social. Por ora, se fica na posio tcnico
jurdica intransponvel. Representao de inconstitucionalidade 2009.007-00009.
60
Concessa mxima vnia das doutas posies divergentes, no devemos criar um estmulo diviso racial no
Brasil (grifo do original). Representao de inconstitucionalidade 2009.007-00009.
53
tudo, o relator Desembargador Srgio Cavalieri Filho julgou improcedente a representao, uma vez que entendeu pela constitucionalidade da lei que regula o sistema
de cotas na UERJ. A lei de cotas, em verdade, diploma concretizador de direitos
de constitucionalidade induvidosa. Mesmo com opinio contrria ao magistrado
anterior, necessrio indicar que ambos se encontram em uma anlise de carter
poltico-ideolgica. Em um primeiro momento, o desembargador colocou que [s]e
a referida lei boa ou m, se vai produzir efeitos positivos ou negativos, se o legislador adotou ou no o melhor critrio, no so questes afetas ao Judicirio. Estas
alegaes sugerem um possvel afastamento e neutralidade quanto ao tema. Todavia, ao decorrer de seu voto, o desembargador posiciona-se claramente favorvel
ao sistema de cotas.61
O sistema de cotas foi abordado de forma profunda, sob a tica jurdica,
em especial constitucional. Buscou-se contextualizar criticamente o tema
realidade social brasileira. Entretanto, no houve um trabalho interdisciplinar sobre
as cotas universitrias, fato este recorrente nas decises judiciais sobre o tema. O
desembargador Srgio Cavalieri desenvolveu, em seu voto, conceitos como o de
igualdade formal e igualdade material, descriminao positiva, ao afirmativa,
racismo, desigualdade e violncia.
Aps trs embargos de declarao, o acrdo foi publicado somente em
2011. A questo do caso UERJ encontra-se agora aguardando seu primeiro juzo de
admissibilidade para Recurso Extraordinrio na 3 vice-presidncia.62 Enquanto no
h posio sobre a falta de repercusso geral ou deciso definitiva no STF, possvel
afirmar que houve, no caso UERJ, um dilogo entre a universidade, a ALERJ
enquanto representante do poder Legislativo e o TJERJ enquanto representante
do poder Judicirio. Dificilmente os sistemas de cotas, no Brasil, enquadram-se neste
perfil, mas possvel identificar este exemplo positivo de dilogo institucional.
possvel ressaltar a importncia que teve, para esta coeso entre as instituies ao
deliberar sobre o sistema de cotas da UERJ, o fundamento adotado da igualdade
substancial.
_____________________________________________________________________________
61
preciso que se entenda que a poltica de cotas, embora de cunho emergencial e temporrio, no
algo paternalista. Ela promove uma transformao social que acelera as outras mudanas que com ela
so necessrias para o progresso do Estado. (...) Nesses anos todos em que a lei de cotas tem vigido em
nosso Estado, revelou-se um sucesso. Representao de inconstitucionalidade 2009.007-00009.
62
Ementa: Discriminao Positiva. Aes Afirmativas. Igualdade Formal e Material. Constitucionalidade.
Os direitos so os mesmos para todos, mas como nem todos se acham em igualdade de condies para
os exercer, preciso que estas condies sejam criadas ou recriadas atravs da transformao da vida e
das estruturas dentro das quais as pessoas se movem (...) mesmo quando a igualdade social se traduz na
concesso de certos direitos ou at certas vantagens especificamente a determinadas pessoas as que
se encontram em situaes de inferioridade, de carncia, de menor proteo a diferenciao ou a
discriminao positiva tem em vista alcanar a igualdade e tais direitos ou vantagens configuram-se como
instrumentais no rumo para esses fins (Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, 3 ed, tomo IV,
Coimbra Editora, p. 225). A igualdade somente pode ser verificada entre pessoas que se encontram em
situao equivalente, sendo levados em considerao os fatores ditados pela realidade econmica, social
e cultural. O princpio da isonomia garante que as normas no devem ser simplesmente elaboradas e
aplicadas a todos os indivduos; vai alm na medida em que considera a existncia de grupos minoritrios
e hipossuficientes, que necessitam de uma proteo especial para que alcancem a igualdade real, esta
sim uma exigncia do princpio maior da dignidade da pessoa humana. Portanto, a igualdade prevista na
Constituio Federal e repetida na Constituio do Estado do Rio de Janeiro a igualdade substancial. Se
assim no fosse, ainda estaramos na poca do Imprio, cuja Carta consagrava o princpio da igualdade,
mas permitia a convivncia do indigitado princpio com a vergonha do regime escravocrata. A ao afirmativa liga-se por um vnculo inquebrantvel ao princpio da isonomia. Ela o instrumento eficaz a garantir
sua concretizao no seio da sociedade que, a exemplo da nossa, j nascem marcadas pela desigualdade
e pelo preconceito. Neste contexto, a Lei de Cotas (Lei Estadual n 5.346/08) surge no como um diploma
concessivo de direitos, vez que estes j so assegurados na Constituio e em outros diplomas. A Lei de
Cotas, em verdade, diploma concretizador de direitos, de constitucionalidade induvidosa. Improcedncia
da representao (grifos do original). Representao de inconstitucionalidade 2009.007-00009. Disponvel em: <http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=DIGITAL1A&LAB=CONxWEB&P
GM=WEBPCNU88&PORTAL=1&N=200900700009&protproc=1>. Acesso em: 30 de outubro de 2011.
279
280
8. CONCLUSO
Aps realizar uma pesquisa sobre a questo de cotas no Brasil tendo como
estrias de anlise debates com dilogos institucionais e fundamentos constitucionais-democrticos, o que se pode concluir acerca do quadro brasileiro de sistema
de cotas universitrias no satisfatrio.
Em relao aos editais universitrios, em que pese o predomnio da recorrncia espcie cotas, em detrimento do mtodo de bonificao, h uma pluralidade considervel de critrios relativos natureza da cota. As reservas mais comuns contemplavam egressos de escolas pblicas, no havendo, porm, uma
uniformidade no que se considera como egresso. possvel encontrar, ainda, outros
critrios com um perfil mais questionvel. H casos mais enfticos, por exemplo,
no campo das cotas regionais e no que chamamos de cotas especiais, embora seja
possvel observar fundamentos nsitos a reservas socioeconmicas e raciais com
uma baixa plausibilidade aparente. H dois casos de cotas regionais no Estado do
Pernambuco que demonstram uma falta de uniformidade nos critrios. Enquanto
a UFPE contempla cidados domiciliados fora de sua regio metropolitana, a UFRPE
beneficia as microrregies do Agreste e Serto pernambucano. Mesmo que haja
um problema de ordem socioeconmico tentando se superar neste Estado, necessrio apontar a falta de uniformidade com a qual a questo tratada pelas duas
universidades. As cotas especiais podem ser consideradas como enfticas por fugirem do contexto comum dos sistemas de cotas. Causa certa perplexidade identificar
que h reservas especficas para surdos em cursos de letras na UFG e que a UERJ
reserva vagas para filhos de Policiais e Bombeiros Militares, Inspetores de Segurana
e Agentes Penitencirios mortos ou feridos em servio. A categoria dos deficientes
fsicos costuma ter reserva prpria. Do contrrio, seria insuficiente que somente
surdos fossem beneficiados e, mais grave ainda, estritamente para um curso em
particular. Parece ser mais restritiva do que inclusiva a medida.
Quanto reserva especial de vagas para o caso da UERJ, o problema que
se pretende combater parece social e econmico, o que poderia ser inserido em
uma cota de diversa natureza. Em que pese a necessidade de tratamento distinto
do comum para estes cidados, talvez o fato que se destaca entre os problemas
socioeconmicos brasileiros no seja o dos filhos de tais agentes, mas de menores
de idade que se encontram em trabalho forado, que vivem nas ruas, dependentes
de psicoativos e, sobretudo, residentes em ocupaes desordenadas e locais de
difcil acesso escolas. As prprias cotas socioeconmicas, por exemplo, no
escapam de crticas. Um dos casos que aparentam de maior gravidade observado
na UFRGS em que se atesta a hipossuficincia do candidato beneficirio pelo
consumo energtico em KW/h de seu domiclio. Mesmo que a cota desta natureza
tenha um peso de fundamental importncia na questo da promoo da igualdade,
necessrio discutir sobre a propriedade de um critrio desta ordem indicar a correta reserva. Alm de tais problemticas, no se conseguiu, at ento, aferir qual
seria o quantitativo adequado para combater cada um dos interesses levantados
pelas universidades na instaurao de seus sistemas de cotas. Ao que parece, a
prpria falta de clareza na justificao de tais interesses compromete a escolha
quantitativa da medida.
Em relao aos tribunais e sua jurisprudncia, o primeiro ponto que se deve observar a falta de uma orientao do STF para a temtica at o momento. Isto tem sido um significativo fator que dificulta a coerncia entre os conceitos e
argumentos aplicados. possvel concluir que h uma tendncia em discutir profundamente os conceitos abordados pela questo de cotas e que, em breve, haver
uma deciso de eficcia ampla sobre o assunto. Cabe questionar, porm, se ser
suficiente esta deciso para melhor coordenar os conceitos e argumentos que,
atualmente, apresentam-se sem uma coerncia significativa. Quanto questo do
carter da deciso e dos magistrados, observa-se que, neste tema, prevalecem as
decises com forte teor poltico e juzes com forte envolvimento ideolgico na
controvrsia, seja ele contra ou a favor de sua legitimidade. O caso que se destaca
contrariamente a esta regra a jurisprudncia do TRF-4, em que o teor das decises
primaram por argumentos de natureza mais tcnica do que poltica, identificando
um modelo decisrio de seus magistrados, para estas questes, de maior
neutralidade.
Em relao construo normativa regulamentando os sistemas de cotas
universitrias, conclui-se por um aparato insatisfatrio. O Brasil carece de uma legislao sobre cotas ou aes afirmativas em um plano mais genrico que construa
um modelo abstrato que oriente os critrios dos editais e os conceitos e argumentos
aplicados jurisprudncia dos tribunais. Embora haja o exemplo do caso do Rio de
Janeiro, em que legislao estadual cria as diretrizes bsicas dos sistemas de cotas
sobre sua competncia, outros Estados e as prprias universidades pblicas federais
tem aproveitado esta falta de normatizao para aproveitar a autonomia universitria. Os sistemas de cotas estabelecidos na ausncia de normas gerais que a
regulamente tm se inserido em uma tendncia fomentar a falta de uniformidade
dos critrios dos editais em nome do art. 207 da Constituio Federal e no mesmo
sentido tem caminhado os Tribunais Regionais Federais. A prpria Lei de Diretrizes
e Bases no menciona regramentos sobre o assunto e at mesmo o Estatuto da
Igualdade Racial hesita em entrar no mrito e restringe-se em dizer que [o] poder
pblico adotar programas de ao afirmativa.63 No somente faltam diretrizes
do legislativo federal como a prpria entidade ministerial que supervisiona estas
autarquias de regime especial tem apresentado um fraco aparato normativo e
regulatrio. O caso que se pode considerar como de maior regulamentao da
questo de cotas em um plano normativo mais geral o Projeto de Lei do Senado
n. 180, trazendo determinaes no somente sobre a espcie e a natureza das cotas
que se instauraro, mas tambm seu quantitativo. Restaria determinar normas de
controle da eficcia de tais medidas para que, com o passar do tempo, o regramento
genrico pudesse ser objeto de nova reflexo.
Na defesa de um modelo prescritivo de sistema de cotas, tendo em vista o
quadro atual das universidades brasileiras, o que se pode concluir que no tem
sido promovido devidamente o valor da igualdade. Os sistemas de cotas universitrias brasileiras, considerando a hiptese de promoo de dilogos institucionais
e atendimento a fundamentos constitucionais-democrticos, apresentam, em geral,
um diagnstico que compromete a configurao de uma sociedade com cidados
livres e iguais. Enquanto no houver o estabelecimento de um parmetro apri-orstico que oriente a criao de critrios, conceitos e argumentos com maior grau de
coerncia em uma dinmica de deliberao que valorize os dilogos institucionais,
acredita-se que o sistema de cotas vigente permanea insuficiente para a promoo
de igualdade de condies e de oportunidades entre os cidados.
_____________________________________________________________________________
63
Lei n. 12.288 de 2010, Estatuto da Igualdade Racial, art. 15. O poder pblico adotar programas de ao
afirmativa.
281
282
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283
285
286
INTRODUO
Durante a Idade Contempornea (Ps-moderna ou Ps-industrial), especialmente a partir do sculo XX, o desenvolvimento do Direito foi marcado, nos
planos histrico, filosfico e terico, por dois grandes movimentos: um no plano
internacional a internacionalizao do direito e um no plano interno a constitucionalizao do direito.
No plano internacional, a afirmao do Direito Internacional, impulsionada
pelos fenmenos da globalizao econmica (cultural, social, jurdica, poltica) e
da integrao regional, representa um novo horizonte de possibilidades. Tais fenmenos vem promovendo um incrvel incremento dos meios de transporte e de
comunicao, bem como o acentuado o desenvolvimento e acmulo dos recursos
econmicos e financeiros, o que acarreta a progressiva internacionalizao do crime
objeto de estudo do Direito Penal Internacional e a incrementao das formas
criminosas, com destaque aos crimes econmicos objeto de estudo do Direito
Penal Econmico , surtindo reflexos na formulao terica do Direito Penal contemporneo, da falar-se, por exemplo, na sua expanso.
Paralelamente, no mbito do direito interno, desenvolveu-se o constitucionalismo e, segundo a sua formulao contempornea, a Constituio passa a funcionar como norma fundante e fundamental do Estado Democrtico (Constitucional)
de Direito. Ademais, tambm se presta como parmetro de validade para as demais
normas jurdicas, por fora de sua supremacia e fora normativa, exigindo interpretao da normatividade infraconstitucional em conformidade com a constitucional
(filtragem constitucional) a partir do vetor da dignidade da pessoa humana,
densificado pelos direitos fundamentais. Conseqentemente, tambm h reflexos
destas formulaes contemporneas da constitucionalizao do direito nas suas diversas reas, inclusive no Direito Penal: o marco para o Direito Penal Constitucional.
Com efeito, pela teoria do escalonamento hierrquico do ordenamento
jurdico, a normatividade interna infraconstitucional deve estar em conformidade
com a normatividade interna constitucional; caso contrrio, mister promover a sua
compatibilizao e harmonizao, sob pena de invalidao em seu grau mximo
(inconstitucionalidade) da normatividade interna infraconstitucional e preservao
da normatividade interna constitucional. A isso, em sntese, se d o nome de garantismo penal.
Por outro lado, deve-se destacar que o Direito Penal, numa concepo
popular, deveria ter por objetivo a soluo dos problemas da criminalidade, quando
na verdade no . De qualquer forma, surge a ideia da eficincia do Direito Penal
no combate aos crimes. Por tal razo, diuturnamente observa-se a edio de leis
para incriminar condutas completamente irrelevantes ao Direito Penal, bem como
a exasperao de penas to somente pelo clamor popular, muito influenciada pela
pssima mdia.
nesta tenso dialtica que o Direito Penal do sculo XXI (sobre) vive: garantismo e eficientismo.
1. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PENAL
Em linhas gerais, so duas as fases do constitucionalismo1: a fase pr-jurdica e a fase jurdica. A pr-jurdica se desenvolveu nas Idades Antiga (Antiguidade),
_____________________________________________________________________________
1
Conforme conceitua Luigi Ferrajoli, o constitucionalismo pode ser definido como um sistema de vnculos
substanciais. FERRAJOLI, Luigi. Sobre dos derechos fundamentales. In Teoria del neoconstitucionalismo.
Trotta: Madrid, 2007, p. 71
ARAGN REYES, Manuel. La Constitucin como paradigma. In Teoras del neoconstitucionalismo. Trotta:
Madrid, 2007, p. 30.
El trmino Constitucin es usado en lenguaje jurdico (y poltico) con una multiplicidad de significados...
(GUASTINI, Riccardo. Sobre el concepcto de Constitucin. In Teorias del neoconstitucionalismo. Trotta:
Madrid, 2007, p. 15. No mesmo sentido, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituio. 2 ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 1272-1273. A propsito, a Corte Constitucional italiana
decidiu que: La Corte costituzionale ha infatti affermato che la Costituzione ha s posto il principio della
pi stretta riserva di legge in materia penale, ma in nessun modo ha vincolato il legislatore al
perseguimento di specifici interessi: come ha sottolineato lo stesso massimo sostenitore della teoria in
esame, la Corte si sempre astenuta dal sindacare, salvo il limite della incompatibilit, loggetto prescelto
di tutela. Corte Constitucional, 5 de junho de 1978, n. 71, Giur. Cost., 1978, p. 602. MARINUCCI, Giorgio;
DOLCINI, Emilio. Corso di Diritto Penale. 2. ed., v. 1, Milano: Giuffr Editore, 1999, p. 353.
4
CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e Crime: uma perspectiva da criminalizao e da
descriminalizao. Universidade Catlica Portuguesa: Porto, 1995, p. 143; CARBONELL, Miguel. El
neoconstitucionalismo en su laberinto. In Teora del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007, p. 11.
5
CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Op. Cit., p. 19; GUASTINI, Riccardo. Op. Cit. p., 17-20.
6
Riccardo Guastini refere expresso cdigo constitucional, porm, tambm afirma que o termo no
expressa e seu significado usual, especialmente porque nem todas as normas sero materialmente
constitucionais. GUASTINI, Riccardo. Op. Cit., p. 19.
7
ARAGN REYES, Manuel. Op. Cit., p. 36-39.
8
Sobre sua aplicao especfica ao Direito Penal, Mirentxu Corcoy Bidasolo e Jos-Ignacio Gallego Soler
afirmam que esta questo implica na introduo no discurso poltico-criminal da necessidade de ponderar
a disponibilidade da vida e da integridade fsica com o eventual consentimento do ofendido a justificar a
eutansia. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; GALLEGO SOLER, Jos-Ignacio. Poltica criminal en el mbito de
la disponibilidad de la vida humana (eutanasia). In Poltica criminal y reforma penal. Vtor Gmez Martn
(org.). Edisofer s.l.: Madrid, 2007, p. 219.
9
COMANDUCCI, Paolo. Modelos e interpretacin de la Constitucin. In Teorias del neoconstitucionalismo.
Trotta: Madrid, 2007, p. 41-67.
3
287
288
BRICOLA, Franco. Legalit e Crisi: LArt. 25 commi 2 e 3 della Costituzione. In Rivisitato alla Fine degli Anni
70 Questione Criminale. 1980, p. 213; CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Op cit, p. 140-141. Em sentido
semelhante, DIAS, Jorge de Figueiredo. Os Novos Rumos da Poltica Criminal e o Direito Penal Portugus
do Futuro. Revista da Ordem dos Advogados n. 43, 1983, p. 13; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal e
Estado-de-Direito Material. Revista de Direito Penal. Rio de Janeiro, 1982, p. 43.
11
Da porque Riccardo Guastini referir-se Constituio como uma fonte diferenciada. GUASTINI, Riccardo.
Op. Cit. p. 21.
12
ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal. In Problemas fundamentais de direito penal. Trad. Ana
Paula dos Santos e Lus Natscheradetz. Lisboa: Vega, 1986, p. 33.
13
ANDRADE, Manuel da Costa. A dignidade Penal e a Carncia de Tutela Penal como referncia de uma doutrina teleolgica-racional do crime. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, 2, abr-jun, 1992, p. 5.
14
VIVS ANTN, Toms Salvador. Estado de Derecho y Derecho penal, Comentarios a la legislacin penal,
Derecho penal y Constitucin. Cobo del Rosal (Dir.) Bajo Fernndez (Coord.). Tomo I. Madrid: Edersa, 1982,
p. 22-23.
15
FIANDACA, Giovani; MUSCO, Enzo. Diritto penale: Parte generale. 2. ed. Bologna: Zanichelli, 1989, p. 3;
FIANDACA, Giovani. Il Bene Giuridico come problema teorico e come criterio di politica criminale. In Rivista
Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano, v. 25, n. 21, gen./mar., 1982, p. 50.
16
SILVESTRONI, Mariano H. Teora constitucional del delito. 2 ed., Buenos Aires: Del Puerto, 2007, p. 128129.
17
QUEIROZ, Paulo. Op. Cit., p. 112-113.
18
CARBONELL. Miguel. Op. Cit., p. 9.
289
290
Cf. Alfonso Figueroa, Las Tensiones de una Teora Cuando se Declara Positivista, Quiere Ser Crtica, pero
Parece Neoconstitucionalista, p 267.
A reserva de Cdigo Penal uma teoria que defende que toda e qualquer conduta incriminadora deve
estar prevista no Cdigo Penal, suprimindo-se, assim, as leis extravagantes, que no poderiam tratar de
tipos penais. Tal situao unificadora em torno do Cdigo Penal, com legalidade superestrita, combate a
inflao legislativa em matria penal e conduz ao amplo debate sobre a entrada e sada de tipos penais no
ordenamento. Cf. Luigi Ferrajoli, Pasado y Futuro el Estado de Derecho, p. 23.
27
Cf. Luigi Ferrajoli, Direito e Razo, p. 878 e seguintes.
28
Cf. Salo de Carvalho, a Sentena Criminal como instrumento de Descriminalizao, p. 885.
29
Cf. Marina Gascn, La Teoia General del Garantismo: rasgos pricipales, p. 23.
30
Cf. Alfonso Figueroa, Las Tensiones de uma Teora Cuando se Declara Positivista, Quiere Ser Crtica,
pero Parece Neoconstitucionalista, p 268.
31
Cf. Em entrevista concedida por Ferrajoli, a Alfonso Figueroa, o pai do garantismo concorda com o
papel da argumentaao juridica, sobretudo para justificar a deciso e fechar os poderes discricionrios do
juiz. (cf. Garantismo, p. 524) Ferrajoli, todavia, no trabalha a argumentao jurdica como um elemento
relacionvel em seus escritos.
32
Cf. Prieto Sanchs, Constitucionalismo y Garantismo, p. 50-53.
33
Na mesma entrevista referida, Ferrajoli nega o uso da derrotabilidade na teoria garantista.
34
Isso consequencia de uma teoria do direito que aposta no observador externo, que separa validez de
eficcia e defende a completa separao entre o direito e a moral, at quando o positivismo (inclusivo)
reviu tal concepo.
35
Cf. Alfonso Figueroa, Las Tensiones de una Teora Cuando se Declara Positivista, Quiere Ser Crtica, pero
Parece Neoconstitucionalista, p. 283.
26
38
291
obter equilbrio e mesmo coexistncia entre garantismo e neoconstitucionalismo, ainda que possam, ser considerados mundos constitucionalmente possveis a serem encontrados na ordem democrtica.
O sincretismo de teorias do direito o mais perigoso tipo de mistura, sendo
potente ferramenta para a perda de qualquer identidade jurdica. O sincretismo
hermenutico metodolgico, ou mesmo a cpia de leis advindas de modelos estrangeiros diversos entre si, so males menores, de soluo possvel, desde que se tenha
uma slida teoria do direito e uma Constituio avanada.
O garantismo no um elemento do neoconstitucionalismo, mas outra
proposta de teoria do direito. A fuso do neoconstitucionalismo com o garantismo
tambm no parece possvel, j que so graves as incompatibilidades. Deve-se, portanto, optar por uma das teorias do direito. No purismo jurdico, pois aqui se
concebe como se rege o ordenamento, o funcionamento e at o significado de
direito, aceitando-se as mesclas metodolgicas e principiolgicas, unidas pela coerncia do sistema. J o sincretismo de teorias do direito parece invivel. Na verdade,
a nica maneira de conciliar os dois, partir do neoconstitucionalismo terico e
de antemo rejeitar as propostas pretendidas pelo neoconstitucionalismo filosfico
e metodolgico e conect-lo a um garantismo aumentado,45 que concederia uma
expanso de muitos dos elementos descartados por ele e que so e usados no neoconstitucionalismo (ponderao, argumentao, derrotabilidade, abertura dos princpios, etc..). Isso levaria, por sua vez a descaracterizar o garantismo, teoria grandiosa e idealizada por um homem s.
292
3. EFICIENTISMO PENAL
Um dos desdobramentos da ideia de eficincia do Direito Penal est no
tema inflao legislativa. Na verdade, esta problemtica se observa a partir da
m compreenso da finalidade da Poltica Criminal, que justamente combater os
fatores originrios do fenmeno criminoso.
Indica-se, como exemplo, que embora o ordenamento jurdico-constitucional tenha embasamento em princpios como presuno de inocncia e interveno mnima no Direito Penal, o que se v na prtica o surgimento de novos tipos
penais e o aumento da pena dos j existentes, em especial para atender aos anseios
da sociedade sempre estimulada pela mdia, o que, ao final, se converter em votos
nas eleies.
O fato que a produo legislativa no se preocupa com as desigualdades
ou dificuldades da prpria sociedade. Ao contrario, os temas centrais dos parlamentares so os que tratam de forma ainda mais dura e severa o indivduo e est
bastante distante de melhorar suas condies sociais. Afinal, o problema no deve
ser solucionado, sempre, pela Poltica Criminal, e sim pela Poltica Pblica. Da mesma
forma que no se pode acabar com a fome por meio da edio de leis, de igual forma no se pode por fim s condutas consideradas criminosas com a exasperao
de penas ou criao de novos tipos penais. Numa democracia, a lei funciona como
instrumento de modelao e expresso da sociedade, e no possui, jamais, a pretenso de criar ou modificar uma sociedade.
Desta m utilizao da Poltica Criminal que surgem os problemas de
inflao legislativa, temtica conhecida vulgarmente como a lei que no pega
_____________________________________________________________________________
45
Com o neoconstitucionalismo na sua manifestao plena o garantismo no teria quase nenhum trao
terico semelhante ao modelo concebido por Ferrajoli, por isso a incompatibilidade entre esses modelos
completa e permanente.
porque de tantas normas proibitivas cuja soluo deveria ser apresentada e poderia por outras reas do Direito, acabam disciplinadas pelo Direito Penal, ofendendo de forma ntida o princpio da interveno mnima.
No se espera outra funo dos parlamentares seno a de legislar. Porm,
legislar com responsabilidade e, principalmente, respeito Constituio. Entretanto,
alerta FRADE:46
1 Os parlamentares se dividem quanto funo da lei. Alguns acreditam
que sua funo seja a de disciplinar determinado fato concreto, outros
que se presta para a soluo de todos os problemas da sociedade.
2 A expectativa do Poder Legislador continua sendo a de legislar conforme determinados parmetros sempre no sentido de tornar a legislao
mais restritiva (aos direitos fundamentais).
3 So poucas as vises dentro do Poder Legislador de criminalidade decorrente da desigualdade ou decorrente de subcultura e processos adaptativos.
4 Uma constatao ainda mais assustadora: os livros (e qualquer outro
tipo de produo acadmica) no so as principais fontes de conhecimento
dos parlamentares, sendo a mdia a mais utilizada por eles. Revistas e publicaes especficas com o tema de criminalidade so pouco utilizadas
pelos parlamentares.
5 A tendncia dos parlamentares construir uma representao a partir
de suas experincias vivenciais, por isso se mostram interessados em cristalizar suas vises e garantir a perpetuao de sua credibilidade.
Para obteno de tais fatos em sua pesquisa emprica, FRADE47 demonstrou que mais de 80% dos parlamentares garantiram usar jornais e revistas como
fonte principal de conhecimento sobre Direito Penal enquanto menos de 40% garantiu ler publicaes especializadas sobre o tema.
Segundo os parlamentares, mais de 60% afirmam que criminalidade no
um tema prioritrio no Poder Legislador, pois mais 60% alegam dificuldade para
discutir o assunto. Entre as razes elencadas para tal situao so principais: falta
de vontade poltica, casusmo e despreparo.
Chama a ateno a franqueza dos parlamentares e a conseqncia desse
panorama de que o assunto no rende voto. Dessa forma, s abordado com influncia da mdia ou quando a sociedade cobra firmemente uma resposta. Esta
constatao revela a completa deturpao da concepo dos parlamentares sobre
a verdadeira funo do Direito Penal, e informa, ainda, que a Poltica Criminal acaba
funcionando como um instrumento para a promoo pessoal e de sua candidatura,
afastando-se cada vez mais da concepo ideal do Direito Penal enquanto instrumento de tutela dos direitos e das garantias constitucionalmente reconhecidas.
Em uma legislatura (52) o Senado obteve uma produo legislativa de 125
propostas enquanto a Cmara obteve produo de 524 propostas sob o aspecto
crime/criminalidade. Sob uma nova analise o sudeste, principalmente So Paulo (114
proposituras) e Rio de Janeiro (100 proposituras) lideram os projetos de lei sobre a
matria de crime/criminalidade. Mesmo considerando suas grandes bancadas no
legislativo federal o fato corrobora a presena da violncia como influncia naqueles
_____________________________________________________________________________
46
47
FRADE. Laura. O que o congresso nacional pensa sobre a criminalidade. Braslia: UNB, 2007 (tese).
Ibid.
293
294
CONCLUSES
Dois grandes movimentos marcaram a histria do direito neste perodo
de ps-modernidade: a afirmao histrica do direito internacional e a sedimentao do constitucionalismo, com reflexos imediatos na consolidao da teoria dos
direitos humanos e dos direitos fundamentais.
Da relao entre a projeo da normatividade interna infraconstitucional
e constitucional, em razo da supremacia e fora normativa da Constituio, eventual conflito entre as disposies dever ser solucionado a partir do filtro axiolgico
da Constituio vigente. Por conseguinte, as normas internas infraconstitucionais
devem guardar conformidade com a CRFB/88, sob pena de invalidao.
Pelo estudo do direito internacional, comunitrio e comparado, observase que so diversas as espcies de sano formuladas aos crimes econmicos: a
priso, o encerramento de empresa, a inabilitao profissional, a inabilitao para
solicitar subvenes, a inabilitao para participar de licitao, a inabilitao para
contratar com o Poder Pblico, a multa, etc. Constata-se, ainda, que as espcies de
sano no representam qualquer novidade porque alguma j se encontram cominadas na ordem jurdica, outras no passam de um resgate histrico aplicada a
nova realidade da sociedade contempornea.
Aps a inteligncia constitucional sobre as espcies de sano propostas
ao Direito Penal Econmico, pode-se observar que a efetivao de tais espcies depender, obrigatoriamente, de sua aferio sob o ponto de vista de sua validade
constitucional. Caso encontre algum bice sua aplicao, merecer interpretao
conforme a Constituio a fim de se extrair alguma forma interpretativa passvel
de compatibilizao ou harmonizao com a normativa constitucional porque, caso
contrrio, ser uma espcie de sano invlida. Em ateno s espcies de sano
pesquisadas, pode-se perceber que, em regra, sero vlidas, porm ser necessria a
sua interpretao conforme a fim de que se tornem eficazes. Excepcionalmente, tal
qual a pena de encerramento da empresa, ser uma espcie invlida.
Ademais, o que merece destaque que no h insuficincia ou ineficincia
do Direito o que acaba funcionando como fundamento para a criao de novos
tipos penais e o incremento das sanes , e sim falta de efetividade das normas jurdicas, que no so aplicadas com autoridade pelo Poder Pblico que, quase
sempre, transfere a incompetncia do Governo e a ineficincia do Estado populao , ou observadas com seriedade pela sociedade. Desta forma, apesar de se
reconhecer a gravidade e drasticidade com a qual a criminalidade avana na sociedade, o Estado, ao formular as suas polticas pblicas de atuao, deve observar
dois primados basilares do Estado democrtico de Direito: a supremacia da Constituio e sua fora normativa; caso contrrio, qualquer esforo ser imprestvel,
pois eivado do vcio mais severo dentro da teoria das nulidades: a inconstitucionalidade.
Ainda que deva ser lido e estudado o garantismo, no elemento do neoconstitucionalismo, mas teoria do direito concorrente, porque parte de pressupostos distintos e chega a concluses diversas. O garantismo penal, que recentemente alcanou novos rumos constitucionais ir produzir grandes efeitos nas geraes futuras. A proposta acabada do garantismo tem fundamento poltico, filosfico, preocupao lgica analtica e desdobramento nos campos penais, pro-
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297
PREMISSAS INAUGURAIS
Um estudo sobre a experincia jurdica contempornea no dispensa pautar a abertura dos sistemas jurdicos nacionais s influncias extranacionais. As
diversas dimenses do fenmeno da mundializao, da globalizao econmica
universalizao dos direitos humanos, tm promovido a ligao entre os sistemas
econmicos nacionais, a mimetizao de formas de vida e a consequente condensao de culturas e idiomas. Estaria tambm, com isso, ocorrendo uma aproximao
entre os grandes sistemas jurdicos modernos, tanto em relao sua forma quanto
no que diz respeito ao seu contedo e seus mecanismos de aplicao? E, para alm,
estariam se transformando os lugares de produo e aplicao do Direito ou estaria
ocorrendo uma simples confuso espacial e temporal? Quais os rumos para o Estado e a Constituio, indicados a partir de tais transformaes? Tendo presente
que a estrada que descortinamos imprescinde de um percurso que ainda no est
pavimentado, nem pode s-lo desde um processo de imposies prt--porter. Ou
seja, h que se ter presente a confluncia de riscos e benefcios, snteses intersocietais que ao lado de serem enriquecedoras, podem significar ou tambm
significam novas formas de colonialismo? Como diz o poeta, companheiro, o caminho
se faz ao caminhar e o destino , ainda, incerto.
_____________________________________________________________________________
[*] Jose Luis Bolzan de Morais mestre em Cincias Jurdicas pela PUC-RJ, doutor em Direito do Estado
(UFSC/Universit de Montpellier I), professor do PPGD/Unisinos e da UDC, consultor da Capes, CNPQ,
Fapergs, Fapesq e UFRN, pesquisador CNPq e procurador do Estado do Rio Grande do Sul. O texto
resultado da pesquisa desenvolvida junto CAPES, sob o ttulo: A Jurisprudencializao do Direito Constitucional (III Fase) - O sistema de justia e o princpio democrtico (participativo); Jnia Maria Lopes
Saldanha mestre em Integrao Latino-americana pela UFSM, doutora em Direito pela UNISINOS/
Universit de Toulousse, ps-doutoranda no Collge de France e professora do Programa de Ps-Graduao
da UNISINOS e da UFSM. O presente texto foi desenvolvido no mbito do projeto de pesquisa da CAPES:
A Atuao da Jurisdio Brasileira e Regional no Processo Multidimensional de Desenvolvimento Humano
no Contexto da Transnacionalizao do Direito: Os Desafios da Policronia e da Assincronia; Gustavo Oliveira
Vieira professor de Direito Internacional do Curso de Relaes Internacional da UFPEL em Pelotas - RS,
mestre em Direito pela UNISC e doutorando em Direito pela UNISINOS.
299
300
BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. As Crises de Estado e a Transformao Espao-Temporal dos Direitos
Humanos. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de. La Transicin Paradigmtica de La Teora Jurdica: el derecho ante La
globalizacin. Madrid: Dykinson, 2010.
3
Neste sentido, veja-se as indicaes aportadas por HABERLE, Peter. Diritto Costituzionale Nazionale, Unioni
Regionali fra Stati e Diritto Internazionale come Diritto Universale dellumanit: convergenze e divergenze.
Texto em verso italiana por J. Luther, de conferncia proferida na Cidade do Mxico e Bologna, em abril
de 2004. Mimeo.
2
Sobre algumas das distines terminolgicas, ver: ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre Modernidade e
Globalizao. Lies de filosofia do Direito. Traduo de Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar,
1999, p. 4-12.
5
ARON, Raymond. Paix et Guerre Entre les Nations. Paris : Calman-Lvi, 1962.
6
DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios por um Direito Mundial. Traduo de Fauzi Hassan Choukr. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 8.
7
DELMAS-MARTY, Mireille. Trs Desafios por um Direito Mundial. Traduo de Fauzi Hassan Choukr. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 8.
8
BECK, Ulrich. La Mirada Cosmopolita o la Guerra es la Paz. Bercelona: Paids, 2005.
9
Entre eles: DEFARGES, Phelippe Moreau. A Mundializao: o fim das fronteiras. Lisboa: Instituto Piaget:
1997; DELMAS-MARTY, Mareille. Trs Desafios para um Direito Mundial. Traduo de Fauzi Hassan Choukr.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
301
sntese das transformaes sociais e polticas contemporneas. Por isso, adotarse- o vocbulo mundializao, por denotar mais amplitude, aambarcador dos
demais aspectos, por vezes contraditrios,10 mas tambm por referir-se ao movimento contrrio globalizao, no sentido de reconhecer na efetivao dos direitos
humanos um dos maiores desafios da contemporaneidade, sobretudo diante do
paradoxo do medo que domina as relaes mundializadas. Medo do outro visto
invariavelmente como inimigo e suspeito e medo das catstrofes indomveis e,
amide, ainda imprevisveis. As polticas estatais e internacionais impostas em nome
da segurana individual e coletiva dos direitos humanos, tambm respondem
grandemente pela violao desses mesmos direitos, seja pela adoo de mecanismos autoritrios de investigao e processo em mbito nacional, seja pela perseguio implacvel ao imigrante na tenso entre segurana e liberdade.
Tudo isso no significa, ao contrrio, reconhece, a dualidade destes processos, a qual pode ser identificada com o reconhecimento, em paralelo perspectiva global, a dimenso local das transformaes contemporneas a que nos referimos, permitindo falar-se em um globolocalismo que assume o tensionamento
entre a exploso e a fragmentao das formulas poltico-jurdico-econmicas e institucionais modernas.
Tomando tais indicaes referenciais, h que se avanar na temtica prpria dos direitos humanos assumidas desde o carter universal.
302
_____________________________________________________________________________
10
HELD, David; MCGREW, Anthony. Prs e Contras da Globalizao. Traduo de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2001.
Ver: BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Direitos humanos globais (universais)! De todos, em todos os
lugares. In: PIOVESAN, Flvia (Org.). Direitos Humanos, Globalizao Econmica e Integrao Regional. So
Paulo: Max Limonad, 2002, p. 519-542.
12
Dada a prominencia del fundamentalismo de mercado, ste ha generado tambin desigualdades
econmicas extremas dentro de los pases entre regiones y ha trado de nuevo el elemento de catstrofe
al ritmo cclico bsico de la economa capitalista, incluyendo lo que se converti en la crisis global ms
grave desde la dcada de 1930. HOBSBAWM, Eric. Cmo Cambiar El Mundo: Marx e o marxismo de 1840
a 2011. Traduccin de Silvia Furi. Barcelona: Crtica, 2011, p. 21.
11
303
304
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. So Paulo: Paz e Terra, 1992, p. 27 e 28.
21
CAPELLA, Juan-Ramn. La Globalizacin: ante una encrucijada poltico-jurdica. In: ESCAMILLA, M.;
SAAVEDRA, M. Derecho y Justicia en una Sociedad Global. Anales de la Ctedra Francisco Surez. Granada:
International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy/Universidad de Granada, 2005, p.
13.
22
Diz-se Estado Parte de tratado internacional quando o referido tratado internacional j est em vigor
em relao ao Estado, sendo, assim, diferente do nmero que assinaram o ato internacional. Acerca destas
diferenas, ver artigos 2-18 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969.
23
Conveno para a preveno e a represso do crime de genocdio (de 1948) com 141 Estados Partes; Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos com 167 Estados Partes; Pacto Internacional sobre Direitos Sociais,
Econmicos e Culturais (1966) com 160 Estados Partes; Conveno Internacional pela Eliminao de todas
as formas de Discriminao Racial (1966) com 174 Estados Partes; Conveno pela Eliminao de todas as
formas de Discriminao contra a Mulher (1979) com 186 Estados Partes; Conveno contra a Tortura e
outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos e Degradantes (1984) com 147; Conveno Internacional
de Proteo dos Direitos das Crianas (1989) com 193. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. United Nations
Treaty Collection. Disponvel em < http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en>.
Acesso em 8 mar. 2011.
24
A Conveno sobre a Proteo Internacional dos Direitos das Crianas ter mais de 50 reservas de variadas
ordens, que podem funcionar tanto como mecanismos par mediar um dilogo intercultural, abrir espao
para ajustes internos para aplicao, ou mesmo se tornar um tratado de direitos humanos a la carte, pelo
qual cada Estado assume o que bem entende, numa perspectiva voluntarista e clssica. Sobre o problema
das reservas aos tratados internacionais de direitos humanos, ver: DAUDT, Gabriel Pithan. Reservas aos
Tratados Internacionais de Direitos Humanos: o conflito entre a eficcia e a promoo dos direitos humanos.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006. Segundo Canado Trindade, [d]esenvolvimentos recentes a
esse respeito revelam que gradualmente se pasa a reconhecer que no pode o Estado permanecer como
rbitro nico e final do alcance e cumprimento de suas prprias obrigaes internacionais em todas as
matrias vinculadas a tais reservas. CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: SAFE, 1999, vol. I, p. 312.
Ademais, a insero do Estado na comunidade internacional, por meio da celebrao de Tratados que,
cada vez mais, impedem a oposio de reservas, amplia a recepo de clusulas pactuadas que so
frequentemente inconstitucionais. Sendo assim, resta proceder reviso constitucional para a devida
conformao (agora, de fato, da Constituio ao Tratado) ou, simplesmente, denunciar ao Tratado. No
resta dvida, a este ponto de interdependncia global e de necessidade de ampliao dos mercados,
sobre qual ser a resposta jurdico-poltica a esse problema. CONI, Srgio. A Internacionalizao do Poder
Constituinte. Porto Alegre: Safe, 2006, p. 72.
26
Ver: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As Crises do Estado e da Constituio e a Transformao Espao-Temporal
dos Direitos Humanos. Coleo Estado e Constituio. n. 1. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
27
Os avanos tcnicos e institucionais do sculo XX foram insuficientes para dar conta das demandas
existenciais mnimas. HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos: o breve sculo XX (1914-1991). Traduo de
Marcos Santarrita. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
28
Neste quadro, algumas situaes jurdicas presentes no sistema brasileiro, clamam por aprofundamentos e
dialogam com o debate aqui proposto. Entre elas, de se notar 1) o julgamento do Recurso Extraordinrio
466.343, de dezembro de 2008, que reconheceu a condio de supralegalidade dos tratados internacionais de
direitos humanos (sic) dos quais o Brasil parte e no tenham sido aprovados pelo qurum qualificado, ao
modo de emendas constitucionais caso em que teriam status constitucional como previsto pelo art. 5, 3
da CRFB/88--; 2) a recente entrada em vigor, no Brasil, da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969,
ocorrida no final do ano de 2009, que aduz que o Estado no pode alegar descumprimento a tratado internacional
do qual seja parte por contrariedade ao direito interno; e 3) a condenao do Brasil pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos no caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) versus Brasil, responsabilizando
internacionalmente o Estado brasileiro pelas violaes de direitos humanos no reparadas por conta do episdio
da Guerrilha do Araguaia e condenando a promover a investigao e julgamento daqueles envolvidos com o
caso, tipificado pela corte como crise de lesa-humanidade, no final do ano de 2010, aps o STF j ter se
pronunciado em sentido contrrio a respeito do tema, na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
n. 153, julgada no mesmo ano.
305
306
zao dos princpios constitucionais de Estados em torno de axiomas comuns, que indicam a influncia direta do direito internacional na elaborao, quando originria, e na alterao, quando derivada, das constituies
nacionais;34
e) a harmonizao e a uniformizao do direito pela via do direito internacional privado (Conflict of Laws), que lida com situaes jurdicas multiconectadas, tambm uma realidade em progresso, na medida em que continentes ajustam formas iguais para responder a conflitos de leis no espao
com conexes internacionais, impulsionada principalmente pela demanda
por segurana jurdica em favor dos investimentos internacionais, mas tambm por tudo que envolve a internacionalizao da vida;
f) a internacionalizao dos juzes nacionais, de Delmas-Marty35 por meio
de um triplo movimento: primeiro relativo ao exerccio do que se pode
denominar de competncia extraterritorial, a sugerir uma competncia
universal em matria de violao dos direitos humanos, como se deu com
o caso Pinochet e o juiz Garzn na Espanha. Um paradoxo pode fazer-se
presente, por exemplo, quando a jurisdio de um Estado assume essa
condio mas, em exerccio de verdadeiro unilateralismo, reprovvel sob
a perspectiva do direito internacional. O segundo diz respeito emancipao dos juzes pelo aumento, crescente, da incluso de razes de decidir, de texto de direito internacional e da jurisprudncia estrangeira. Os
juzes, com isso, liberam-se de aplicar apenas o direito interno. Porm, ante
a impreciso que ainda domina esse mbito, resta reforada a margem
nacional de apreciao. O terceiro movimento concerne ao fenmeno da
emulao dos juzes provocada pelas jurisdies dos tribunais internacionais, como em matria penal quanto s disposies de imprescritibilidade, anistia e imunidades.
Tambm sob o aspecto interestatal/interconstitucional:
g) A rede36 de interconstitucionalidade, que combina a concepo de Manuel Castells sobre sociedade em rede e a teoria da interconstitucionalidade
de Canotilho, como a teoria da interculturalidade constitucional, sob a
perspectiva de que ocorre uma comunicao interconstitucional,37
h) podendo ser includa, aqui, a proposta de Marcelo Neves acerca do transconstitucionalismo, sustentada em uma perspectiva sistmica, luhmanniana, na defesa da tese da constituio transversal, alm do Estado, que
ocorre em vrios planos normativos (internacional, supranacional, estatal,
_____________________________________________________________________________
34
CONI, Srgio. A Internacionalizao do Poder Constituinte. Porto Alegre: Safe, 2006, p. 70-71.
DELMAS-MARTY, Mireille. Les Forces Imaginantes du Droit (III): La refondation des pouvoirs. Paris: Seuil, 2007.
A ideia de rede um dos conceitos mais importantes a serem estudados ao se levar em conta que a
mundializao um processo de interao entre indivduos e grupos. As redes requerem certo grau de
longevidade e fortalecimento institucional. De qualquer sorte, os autores afirmam no querer passar a
idia banal de que tudo est ligado a tudo. OSTERHAMMEL, Jrgen; PETERSSON, Niels P. Globalization. A
short history. Princeton: Princeton University, 2005, p. 22 e 23.
37
CANOTILHO, J. J. Gomes. Brancosos e a Interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a
historicidade constitucional. Lisboa: Almedina, 2006.CANOTILHO, J. J. Gomes. A Governance do terceiro
capitalismo e a Constituio Social. In: ______; STRECK, Lenio L.(Coords.). Entre discursos e culturas jurdicas.
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reflexes sobre a interlocuo entre Castells e Canotilho In: CONPEDI. Anais do XVI Simpsio Internacional
de Iniciao Cientfica da USP. So Paulo: USP, 2008, p. 1539-1554.
35
36
307
extra-estatal, etc.), ou seja, um sistema de nveis mltiplos, e, pluridimensional dos direitos humanos, que implica no reconhecimento de diversas
ordens jurdicas entrelaadas.38
i) o constitucionalismo multinvel39 para problematizar o novo contexto
do constitucionalismo europeu, na relao entre o ordenamento jurdico
estatal e o ordenamento comunitrio que se sobrepe, projetando o
constitucionalismo a novos nveis at ento vazios ou ocupados pelo
direito internacional voluntarista.
308
_____________________________________________________________________________
38
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009. Trata-se do entendimento
da superao do constitucionalismo provinciano ou paroquial, em que o Estado no mais locus privilegiado
como outrora para a soluo dos problemas constitucionais.
39
Nesse sentido, ver: AMIRANTE, Carlo. Costituzionalismo e Costituzione nel nuovo contesto europeo. Torino:
Giappichelli, 2003. AMIRANTE, Carlo. Principles, Values, Rights, Duties, Social Needs and the Interpretation
of the Constitution. The hegemony of multi-level governance and the crisis of constitutionalism in a
globalised world. In: NERGELIUS, Joakim et al. Challenges of Multi-Level Constitutionalism. 21st World
Congress Law and Politics in Search of Balance. Sweden: 12-18 august. 2003, p. 171-190.
40
Tal nova ordem tem em Kant um de seus precursores. Para ele, o direito cosmopolita, ou cosmopoltico,
se funda na idia racional de uma comunidade pacfica perptua de todos os povos da Terra (mesmo
quando no sejam amigos), entre os quais podem ser estabelecidas relaes, no um princpio de direito.
a natureza encerrou todos os homens juntos, por meio da forma redonda que deu ao seu domiclio comum
(globus terraqueus, num espao determinado(KANT, Emmanuel. Doutrina do Direito. Traduo de Edson
Bini. 3. ed. So Paulo: cone, 1993, p. 201). Em Paz Perptua, segunda seo, artigo 3, Kant propugna
que o direito cosmopolita deve ser limitado s condies da hospitalidade universal, no como
filantropia, mas pelo direito de visita de um estrangeiro, ou melhor, o direito de posse comunitria da
superfcie da terra (KANT, Immanuel. Paz Perptua. Traduo de Marco Zingano. Porto Alegre: L&PM,
2010, p. 37). Dessa forma, o direito cosmopolita como um complemento necessrio do cdigo no escrito,
tanto do direito de Estado como do direito internacional, para um direito pblico dos homens em geral
(...). KANT, Immanuel. Paz Perptua. Traduo de Marco Zingano. Porto Alegre: L&PM, 2010, p. 41.
_____________________________________________________________________________
41
Artigo 5, 2 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil Os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
42
A leitura doutrinria aponta entendimento variado: para alguns da a) supraconstitucionalidade dos
tratados internacionais de direitos humanos (MELLO, Celso D. de Albuquerque. O 2 da Constituio
Federal. In: TORRES, Ricado Lobo [Org.]. Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
p. 25-26), outros pela b) constitucionalidade dos mesmos (BOLZAN DE MORAIS, Jos Luiz. As Crises do
Judicirio e o Acesso Justia. In: AGRA, Walber de Moura (Coord.). Comentrios Reforma do Poder
Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 3-54.; PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito
Constitucional Internacional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006; CANADO TRINDADE, Antnio Augusto.
Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos direitos humanos nos planos
internacional e nacional [1998]. In O Direito Internacional em um Mundo em Transformao. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 714-716; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos Humanos, Constituio e os Tratados
Internacionais: estudo analtico da situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira. So Paulo:
Juarez Freitas, 2002), sendo o terceiro posicionamento, que ficou assentado como majoritrio no STF,
pela c) supralegalidade, conforme RE 466353, pautada pelo voto do Ministro Gilmar Mendes, e o entendimento anterior pela d) equiparao s leis ordinrias.
43
Artigo 5, 3 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil Os tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. SARLET,
Ingo Wolfgang. A Reforma do Judicirio e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos: algumas notas
sobre o novo 3 do art. 5 da Constituio. In: Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 1, n. 4,
Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, 2006, p. 183-200.
44
Sobre esse tema veja-se: SALDANHA, Jnia Maria Lopes Saldanha. Bloco de constitucionalidade em
matria de garantias processuais na Amrica Latina: Ultrapassando o perfil funcional e estrutural
hipermoderno de processo rumo construo de um direito processual internacional dos direitos
humanos. In: STRECK, Lenio Luiz; ROCHA; Leonel Severo; CALLEGARI; Andr Lus (Orgs.). Constituio,
Sistemas Sociais e Hermenutica, Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010, v. 7. SALDANHA, J. M. L. ; BOLZAN DE MORAIS, J. L. Constitution,
Human Rights and Republic: a Necessary Dialogue Between Gadamers Philosophical Hermeneutics and
Boaventura de Sousa Santoss Diatopic Hermeneutics. Nevada Law Journal, v. 10-3, p. 667-682, 2010.
309
310
praestatal no teria vocao a uma linguagem comum ou, como refere DelmasMarty, uma sabedoria comum?
Nesse mbito, a Constituio da Repblica do Chile, por exemplo, expressa,
no artigo 5, o reconhecimento da abertura da soberania em favor do respeito aos
direitos humanos. Segundo a Constituio chilena, o exerccio da soberania reconhece como limitao o respeito aos direitos essenciais que emanam da natureza
humana. dever dos rgos do Estado respeitar e promover tais direitos, garantidos
por esta Constituio, assim como pelos tratados internacionais ratificados pelo
Chile e que se encontrem vigentes.
Tal condio confirmada num en passant por algumas constituies latino-americanas. Pela Constituio Poltica do Peru de 1993, os direitos constitucionalmente reconhecidos se interpretam em conformidade com a Declarao Universal de Direitos Humanos e com os tratados de Direitos Humanos ratificados. A Constituio da Guatemala de 1985, em seu artigo 46, detm que os tratados de direitos
humanos que a Guatemala se torna parte tm preeminncia sobre o direito interno.
A Constituio da Nicargua de 1985, em seu artigo 46, dispem que os di-reitos
consagrados pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela Decla-rao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, pelos Pactos de Direitos Hu-manos
das Naes Unidas e pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos integram,
para fim de proteo, a enumerao constitucional de direitos. Agregam-se aos
exemplos enumerados a Constituio Colombiana de 1991, artigo 93; a Constituio
do Paraguai, artigo 141 e 137; a Constituio de Honduras de 1982, artigo 18; a Constituio de El Salvador de 1983, artigo 144.
Na Constituio da Argentina, artigo 75 (23) entende o rol de tratados internacionais de direitos humanos ali mencionados como complementares aos direitos e garantias consignados pela mesma. Na Constituio venezuelana, de 2000,
em seu artigo 23, expressamente reconhece o status constitucional dos tratados
internacionais de direitos humanos e prevalecem sobre a ordem interna. Assim
como a recente reforma constitucional mexicana para alterar uma srie de artigos
com o intuito de ampliar a abordagem e o reconhecimento dos direitos humanos
garantidos na constituio e nos tratados internacionais.45
Na Europa, salienta-se nalguns pases o entendimento pela supralegalidade
dos tratados internacionais de direitos humanos, como nas Constituies da Alemanha (em seu artigo 25), Frana (artigo 55) e Grcia (artigo 28). Como tambm o
caso, na frica, do artigo 21 (2) da Constituio de Angola, segundo a qual as normas constitucionais e legais reativas aos direitos fundamentais devem ser
interpretadas e integradas de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos
do Homem, da Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos e dos demais
instrumentos internacionais de que Angola seja parte, aduzindo que (art. 21, 3)
na apreciao dos litgios pelos tribunais angolanos aplicam-se esses instrumentos
internacionais, ainda que no sejam invocados pelas partes.
Com isso, percebe-se que os tratados internacionais de direitos humanos
so reconhecidos na ordem interna de seus Estados Partes, mais frequentemente
em patamar constitucional ou supralegal. Ambas as condies possveis no Brasil,
conforme entendimento majoritrio (6 ministros) do STF no RE 466.343, ainda que
parte importante (5 ministros) tenha se manifestado pela constitucionalidade de
_____________________________________________________________________________
45
MEXICO. Secretara de Relaciones Exteriores, Informacin para las representaciones de Mxico en el
exterior, n. 173, 9 de abril de 2010. Direccin General de Derechos Humanos y Democracia. Boletin
Informativo. Disponvel em <http://portal.sre.gob.mx/montreal/pdf/Bolderhum.pdf>.
todos os tradados internacionais de direitos humanos que o Brasil parte, j advogado h dcadas por parte substancial da doutrina brasileira. A referida jurisprudncia alterou um entendimento que vinha de dcadas, que equiparava os tratados
internacionais de direitos humanos a leis ordinrias, e por apenas um voto o parecer
pela constitucionalidade no prevaleceu.
De modo que vige atualmente uma dupla possibilidade em relao aos
tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil parte: a) so supralegais
quando o Brasil se tornou parte e sua aprovao no Congresso Nacional no se
deu nos moldes exigidos atualmente; b) so constitucionais quando aprovadas por
maioria qualificada (trs quintos dos membros), e em dois turnos de votao, como
foi o caso da Conveno sobre Pessoas com Deficincia, primeiro tratado internacional de direitos humanos internalizado em patamar constitucional, ps Emenda
Constitucional 45/2004. Resta responder se aqueles tratados no submetidos ao
procedimento das ementas constitucionais, pois internalizados anteriormente
EC/45 que criou tal sistema, sero novamente submetidos apreciao, ou se
mantero como tratados internacionais de direitos humanos de segundo escalo.
De modo que se impe a constitucionalidade dos tratados internacionais
de direitos humanos que o Brasil parte, no apenas parte destes, conforme
reiterado por parte importante da doutrina que subscrevemos.46
A internacionalizao do direito pela via dos direitos humanos tam-bm
se reflete em mudanas materiais e formais no direito interno. A internalizao de
atos internacionais de direitos humanos diz respeito aplicao das fontes de Direito Internacional dos Direitos Humanos. o caso da implementao, na ordem
interna, pelas vias legislativa, executiva e judiciria, principalmente no mbito da
Unio, pois as obrigaes recaem primordialmente sobre as competncias o Estado
(federal, quando o sistema for federativo, mas todos entes federados) e poderes
so vinculados. Diz respeito s obrigaes do Estado em face de algum ato internacional do qual tenha manifestado vontade de participar ou que por consequncia
destes esteja obrigado. Inclui-se todos os mecanismos de implementao, direta e
indireta, de declaraes, tratados internacionais que o Estado seja parte ou em
funo de jurisprudncia internacional que tenha implicaes ao Estado.
Tudo isso gera uma qualificao substancial no direito interno, cuja incidncia impacta o constitucionalismo e a lgica do Estado Nacional.
V - ESTADO CONSTITUCIONAL NA/DIANTE DA INTERNACIONALIZAO
DO DIREITO: DESAFIOS DO CENRIO PS-NACIONAL
O nvel de abertura em que se encontram os sistemas nacionais, no caso
em tela, do jurdico, admite ou requer uma nova adjetivao, adequada realidade
em curso, que os termos transnacional ou cosmpolita extrapolam.O adjetivo psnacional, empregado por Habermas47, d o tom, de forma mais precisa, da ex_____________________________________________________________________________
46
Conforme j referido: BOLZAN DE MORAIS, Jos Luiz. As Crises do Judicirio e o Acesso Justia. In:
AGRA, Walber de Moura (Coord.). Comentrios Reforma do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense,
2005, p. 3-54.; PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006; TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto
proteo dos direitos humanos nos planos internacional e nacional [1998]. In O Direito Internacional em
um Mundo em Transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 714-716; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira.
Direitos Humanos, Constituio e os Tratados Internacionais: estudo analtico da situao e aplicao do
tratado na ordem jurdica brasileira. So Paulo: Juarez Freitas, 2002.
47
HABERMAS, Jrgen. A Constelao Ps-Nacional: ensaios polticos. Traduo de Mrcio Seligmann-Silva.
Rio de Janeiro: Littera Mundi, 2001. HABERMAS, Jrgen. Identidades Nacionales y Postnacionales. Traduo
de Manuel Jimnez Redondo. 2. ed. Madri: Tecnos, 2002; A Incluso do Outro: estudos sobre teoria poltica.
Traduo de George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002; Ms All Del Estado Nacional.
Traduo de Manuel Jimnez Redondo. Cidade do Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000.
311
312
_____________________________________________________________________________
48
Com a expanso do constitucionalismo, pode-se supor a coexistncia entre Estado Nacional e Estado
Constitucional, mesmo reconhecendo-se o descompasso entre o prestgio terico e o desprestgio prtico
tomando emprestada a suposio de Dalmo Dallari (DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituio e Constituinte.
3. ed. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 73-75), experimentado pelo constitucionalismo no reconhecido curto
Sculo XX, inclusive se confrontado com o seu reforo no contexto do dito neoconstitucionalismo. Acerca
do debate em torno do ou dos neoconstitucionalismo(s) h uma vasta e diversificada bibliografia, sobre
a qual no iremos nos ater neste momento.
49
VIEIRA, Oscar Vilhena. Realinhamento constitucional. In: SUNDFELD, Oscar e VIEIRA, Oscar Vilhena
(Orgs.). Direito Global. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 17-49.
50
BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Crises do Estado, Democracia Poltica e Possibilidades de Consolidao
da Proposta Constitucional. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; STRECK, Lenio L.(Coords.). Entre discursos e
culturas jurdicas. Boletim a Faculdade de Direito, Stvdia Ivridica, n. 89, Coimbra: Coimbra, 2006, p. 23 e 24.
51
CARDUCCI, Michele. Integrao por Intermdio das Constituies? Revista de Direito Administrativo &
Constitucional, Belo Horizonte, ano 11, n. 43, p. 47-55, jan.-mar. 2011.
52
In the course of the last century International Law has undergone an extraordinary development,
which gradually took the shape of an historical process of its humanization. Traditional International Law,
in force at the beginning of the XXth century, was characterized by unlimited State voluntarism, reflected
in the permissiveness of recourse to war, secret diplomacy and the celebration of unequal treaties, the
maintenance of colonies and protectorates and zones of influence. Against this oligarchical and unjust
order arose principles such as those of the prohibition of war of aggression and of the use and threat of
force, and of the non-recognition of situations generated by these latter, of the juridical equality of
States, and of the peaceful settlement of international disputes. Moreover, the struggle against inequalities
started, with the abolition of the capitulations, the establishment of the system of protection of minorities
under the League of Nations, and the early international labour conventions of the international Labour
Organization() The process of democratization of International Law was then launched. CANADO
TRINDADE, Antnio Augusto. International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium. Leiden/Boston:
Martinus Nijhoff, 2010, p. 635.
313
314
Em matria de tratados internacionais de direitos humanos, esta preocupao quanto legitimidade deve ser revisitada, tendo em vista que a abertura
do sistema normativo recepo integrativa de textos legais que visam assegurar
direitos humanos pode/deve representar um incremento qualitativo dos direitos
tutelados e promovidos pelo Estado, em favor das pessoas. Portanto, no h perdas
em razo da infiltrao de contedos mesmo que com legitimidade questionvel,
mas ganhos em termos de cidadania pela incluso de novas garantias e direitos
que passam a integrar o elenco de direitos fundamentais.
O risco indesejvel, e talvez inevitvel, o de uma ocidentalizao do mundo, com a tendente condensao de culturas cuja preponderncia tende a fazer
com que a robustez econmica seja o critrio primeiro. Alis, talvez ocidentalizao
no seja o termo mais preciso, pois regies como a Amrica Latina e a frica mais
absorvem e mimetizam processos de americanizao e europeizao do que efetivamente contribuem de forma dialgica para a construo de um direito cada
vez mais adequado a uma sociedade que se globaliza. Uma internacionalizao,
portanto, que em grande parte das vezes tem endereo de sada e de chegada. A
europeizao das instituies pblicas no mbito do direito dos povos pode ocorrer
tanto por uma imposio colonizadora quanto pelas sofisticadas tcnicas jurdicopolticas desenvolvidas no velho continente e implementadas voluntariamente
como as referncias principais a serem seguidas, ainda que mais aambarcadas
fora do perodo colonial do que pela vontade soberana dos povos. De toda forma,
foi a tradio que se instituiu, com todos os seus anacronismos nsitos, cuja importao ou transposio de contedos gera dificuldades e distores na implementao pela no naturalizao cultural.
Trata-se de uma transformao conteudstica do Estado, por onde as suas
crises afetam tanto o lugar do constitucionalismo, que passa do mbito nacional
para o regional e, eventualmente, projeta um mbito mundial/cosmopolita, como
a forma do mesmo de documentos legislados nacionalmente para patos construdos
negocialmente em escala internacional sob o formato de tratados, como o caso
dos tratados internacionais de direitos humanos, alm de promover rearranjos formais e substanciais e novos desenhos e prticas jurdico constitucionais, inclusive
sob a perspectiva de interaes dialgicas entre ordens e espaos normativos. De
toda forma, a luta pelo Estado de Direito e dos direitos humanos continua.58
CONSIDERAES FINAIS
A partir do quadro desenhado caricaturalmente acima, possvel afirmarse que pela via dos tratados internacionais de direitos humanos, h uma tendente
aproximao gramatical de direitos que passam a ser reconhecidos institucionalmente por uma gama considervel de Estados Nacionais, com a acomodao
progressiva do sentido de dignidade da pessoa humana para os mais diversos Estados e culturas jurdicas, que, por outro lado, no significa, de qualquer forma,
uma homogeneidade, unvoca e no contraditada, quanto aos valores jurdicos incorporados aos direitos humanos.
_____________________________________________________________________________
58
No se trata de una tarea simplemente erudita, sino de una perspectiva necessria, puesto que la
evolucin del constitucionalismo hasta nuestros das muestra que el progreso de los derechos humanos
de las insituciones que los reconocen y protegen, a pesar de acontecimientos deplorables que los vulneran
en diversos pases, sigue presente. La lucha por el Estado de Derecho y de los derechos humanos contina.
VERD, Pablo Lucas. Materiales para un Museo de Antigedades y Curiosidades Constitucionales. Madrid:
Dykinson, 2011, p. 12.
315
RESUMO
Discute a autonomia dos Municpios brasileiros frente ao princpio
da participao das vontades parciais na formao vontade geral.
Ressalta que a Constituio brasileira elevou o Municpio categoria
de membro da Federao e atribuiu ao Senado Federal a representao dos entes federativos. Aponta falhos os mecanismos de escolha de seus membros e que a Constituio no enumera competncias prprias que expressem sua misso representativa nem garante
a participao dos Municpios neste rgo. Questiona como o Senado
poderia contribuir para que os Municpios tomem parte nas decises
estabelecidas em nvel federal. Demonstra que os senadores tendem
a representar aqueles que neles votaram e o Senado a servir como
rgo revisor de matrias no afetas ao pacto federativo. Conclui
pela necessidade de revisar o pacto federativo brasileiro no sentido
de aperfeioar a autonomia dos Municpios.
PALAVRAS-CHAVE
Autonomia municipal Representatividade Senado Federal.
ABSTRACT
It discusses the autonomy of the brazilian municipalities before the
principle of partial participation in the formation of wills the general
will. It emphasizes that the brazilian Constitution elevated the
_____________________________________________________________________________
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1. INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu que, diante do modelo federal
do Estado brasileiro, os Municpios assumiram a condio de ente federativo. Logo,
no Brasil, h de falar em uma estrutura federativa tripartite em que Unio, Estados,
o Distrito Federal e Municpios tm reconhecidas e asseguradas suas autonomias,
gozando de poder de organizao poltico-administrativo.
Estas unidades federativas teriam no Senado Federal sua representao,
corroborando um federalismo simtrico, de forma a no existir tratamento desigual
entre os membros federativos. Assim, cada Estado-membro conta com trs senadores que so os responsveis por defender os interesses daquele ente federativo
que representa.
Porm, apesar da existncia de garantias constitucionais e de os Municpios
demonstrarem em sua estrutura capacidade de autolegislao e auto-administrao, a capacidade de autogoverno municipal ainda no se mostra plena, pois tal
ente federativo no possui instrumentos eficazes para ocupar a posio comuna
que lhe foi destinada, no participando efetivamente das decises governamentais
atinentes diretamente Federao brasileira.
Os Municpios acabam no representados ativamente diante do Estado
Federal brasileiro. Os senadores, que, a princpio, representariam todas as entidades
locais que compe o Estado-membro no tm atuado satisfatoriamente na persecuo dos interesses do Municpio. Levanta-se, assim, a problemtica da representao municipal diante da Federao brasileira e a inexistncia de rgos ou indivduos
com competncia para defender os interesses de cada Municpio, no contemplando expressamente as vontades parciais locais.
2. FEDERALISMO, AUTONOMIA, CAPACIDADE POLTICA E PARTICIPAO
DAS VONTADES PARCIAIS NA FORMAO DA VONTADE GERAL
O modelo federativo de Estado surgiu a partir da conjuntura histrica das
primitivas colnias inglesas que conquistaram sua independncia enquanto Estados
com nsia de se estabelecerem em um regime poltico unificado sem, contudo,
perderem suas liberdades e soberanias. Isso ocorreu, primeiramente, com as treze
ex-colnias que, confederadas, formavam o ncleo inicial dos Estados Unidos da Amrica do Norte.
As colnias inglesas se constituram em subgrupos que se formaram a partir de pequenas comunidades assentadas ao longo da costa do oceano Atlntico.
Embora essas colnias apresentassem particularidades quanto sua organizao
poltica, suas histrias, tradies e ordenaes jurdicas comungavam de pontos
comuns de forma a ser possvel a formao, no seio dessa coletividade, de uma
unidade heterognea.
Mesmo com esse peso das caractersticas comuns, como bem destacou
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1948, p. 12), as colnias nunca realizaram a
sua unidade e s, verdadeiramente, reconheceram a utilidade dela, quando das
controvrsias com a me-ptria, obrigando-as a se congregarem para uma reao
conjunta, sem dvida de maiores probabilidades de resultados prticos. A partir
disso, as treze colnias se transmutaram em treze Estados, cada qual com o seu
representante diante dos outros, mas completamente independentes entre si. Por
essa aliana, os Estados se obrigavam a prestar mtuo auxlio contra toda violncia,
ou ataque [...]. Retinham, todos, a sua soberania, a sua liberdade, a sua independncia e todo o poder, jurisdio ou direito (BANDEIRA DE MELLO, 1948, p. 1213).
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O que se estabeleceu, portanto, foi uma situao intermediria entre a independncia total entre os Estados e a unio absoluta destes; a finalidade era
junt-los, mas de modo que eles perdessem a menor parcela possvel de suas regalias (BANDEIRA DE MELLO, 1948, p. 14). A criao da Carta dos Estados Unidos1
objetivou, neste sentido, justamente repartir as competncias entre o governo geral
e os governos locais, de forma a evitar que a Unio fosse dotada de excesso de poder, bem como que os Estados mais poderosos se sobrepusessem sob os Estados
mais fracos.
A partir dessa conjuntura inicial que se torna possvel identificar as caractersticas comuns do federalismo, como bem salienta Arajo (1995, p. 39) sendo a
principal delas a autonomia das vontades parciais e da vontade central:
O federalismo uma forma de poder caracterizada pela unio de
poderes menores ou poderes fracionrios para formar uma
entidade superior, um poder maior, com alcances especficos e
exclusivos, ao qual todos aqueles entes reunidos estejam subordinados e com o qual exeram polticas comuns. Os poderes menores, ou entes federados, no abdicam, no modelo federativo
tradicional, de suas prerrogativas e de sua prpria composio
de foras. Pode-se dizer, portanto, que o Estado assim formado,
ou seja, o Estado federal, um Estado composto por subunidades,
os Estados membros, que no se anulam diante do poder maior,
mas, ao contrrio, devem constituir seus sustentculo e ser fonte
de vida e seu vigor (ALMEIDA, 2008, p. 122).
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Em 1946, a nova Constituio trouxe o Municpio ao cenrio nacional, retirando-o da situao de abandono decorrente do Estado centralizador configurado
em 1937 e optou por uma descentralizao espacial do poder, com a distribuio de
competncia entre Unio, Estados e Municpios. Tal Constituio vigorou at a promulgao dos Atos Institucionais que iniciaram uma nova estruturao poltico-administrativa que culminou na Constituio de 1967 e na Emenda Constitucional de
1969, as quais instauraram um novo perodo de centralizao e de interveno nas
esferas de governo. Como conseqncia ocorre uma nova limitao da trplice autonomia municipal (PONTES, 2008, p. 15). Nesse momento
o municpio teve sua autonomia praticamente nulificada [...]. A
Unio passou a tomar algumas reas municipais como territrio
de segurana nacional e, assim sendo, impossibilitou as eleies
diretas para prefeitos, passando a nomear o representante do poder executivo, atravs dos governadores. Com a abertura da crise poltica [...] foi totalmente extinta a federao no Brasil, assim
considerada em termos jurdico-constitucionais (FERRERI, 1995, p. 31)
Ao consagrar o Municpio como ente da Federao, permitindo que
atuasse como sujeito integrante da organizao poltico-administrativo ao lado da
Unio, Estados-membros e Distrito Federal, a Constituio de 1988 fundou uma
peculiaridade exclusiva do sistema poltico brasileiro. Atualmente no Brasil no h
mais que se falar em estrutura binria e sim de trs esferas de governo diferentes
que compartilham o mesmo territrio e povo a federal, a estadual e a municipal
(TAVARES, 2008. p. 1019). Ao implantar esse novo modelo federalista, a Constituio
de 1988, objetivou impor limites ao poder central com intuito de evitar a volta de
distores decorrentes dos perodos anteriores.
A partir dessa nova roupagem dada ao modelo federativo brasileiro,
rumou-se em sentido de uma maior proteo as capacidades aos entes da Federao, dotando-lhes de autonomia e garantindo sua capacidade de auto-organizao, autogoverno e auto-administrao; Todos os entes possuem suas prprias
competncias, existindo ainda aquelas que so comuns e concorrentes aos entes
e, ainda, a possibilidade de delegao de competncia a entes especficos a depender da matria que venha a ser discutida. Essa distribuio de competncia, como
bem enfatiza Ester Bueno Soares (1995), serve como mecanismo de harmonia entre
os Poderes em modelo de repartio horizontal e de maior independncia e autonomia aos Estados-membros e aos Municpios.
Em sntese panormica e generalista, possvel apontar que constituem
caracteres particulares da formao da Federao no Brasil, o Municpio reter, desde
o Brasil Colnia, caractersticas de um governo local, a imensido territorial ter
obrigado descentralizao governamental para atendimento aos interesses locais
e a histria do federalismo brasileiro ter revelado o desequilbrio das foras orgnico-polticas do Pas com forte inclinao para o governo central.
4. PRINCPIO FEDERATIVO DA PARTICIPAO DAS VONTADES
PARTICIAIS NA VONTADE GERAL E REPRESENTAO MUNICIPAL EM
MBITO NACIONAL
A integrao dos Municpios em carter autnomo ao sistema federativo
demonstra uma excelente forma de descentralizao do poder. Michel Temer (1999,
p. 32) destaca que uma das caractersticas primordiais do Estado federativo, a des-
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vontade parcial da unidade federada na formao da vontade federal. Sendo o Senado federal a casa de representao dos Estados-membros da Federao, tem
por finalidade a defesa dos interesses desses entes federados, bem como do princpio federativo, sempre coibindo com rigor as tenses centralizadoras do Governo
federal. Cumpre ao Senado federal, segundo a teoria federalista, apreciar toda a
matria legislativa que diga respeito confirmao ou conformao do sistema
de autonomia, sempre buscando preservar os interesses autonomistas estaduais.
Porm, no quadro dessa representao o Senado Federal vem atuando
na ausncia de competncias legislativas especificamente delimitadas de acordo
com sua funo, ou melhor, sua finalidade constitucional. Como destaca Jos Luis
Quadros Magalhes (2002, p. 220) necessrio que as matrias natureza fiscal e
oramentria, por exemplo, que so de interesses dos Estados , sejam, seno
deliberadas exclusivamente, pelo menos iniciadas obrigatoriamente pelo Senado
para que esta Casa tambm tenha a prerrogativa de deliberar definitivamente sobre
a matria no final do processo legislativo. J as matrias de interesses populares
gerais deveriam ser apreciadas pela Cmara dos Deputados.
Mas o principal problema em questo se funda na existncia efetiva de
uma representao municipal em esfera federal. A efetiva participao municipal
no processo decisrio federal vai depender das caractersticas do sistema poltico
e o sistema poltico brasileiro apresenta grandes dificuldades quanto possibilidade
de representao dos entes federativos, mormente dos Municpios. O sistema federal brasileiro, apesar da modificao empreendida pela Constituio de 1988,
ainda se encontra arraigado pela predominncia dos interesses da Unio e dos Estados-membros, sendo que o rgo que teoricamente seria responsvel representar
os Estados apresenta vrias falhas na sua atuao.
Enquanto isso, os Municpios, que no possuem representantes imediatos
no Senado, ficam merc apenas das representaes oriundas do voto popular,
as quais representam os muncipes e no propriamente os Municpios enquanto
membro da Federao, pessoa jurdica de Direito Pblico interno. Dessa forma os
Municpios no gozariam plenamente das caractersticas de um membro da Federao em decorrncia da ausncia de representante no Congresso Nacional, o
que implicaria sua no participao na formao da vontade federal (CASTRO, 2001,
p. 56-59).
O Senado Federal se tornou mero revisor dos projetos da Cmara dos
Deputados, caso que somente no tem a palavra final na deliberao de projetos
de lei quando no for a Casa iniciadora das discusses, o que s ocorre quando a
proposta do projeto for de iniciativa de Senador ou de comisso do Senado. Alm
disso, via de regra, um rgo formado por polticos conservadores.3
_____________________________________________________________________________
3
O aspecto conservador do Senado Federal muito mais marcante do que sua natureza de Casa Legislativa
que tem a responsabilidade de manter o equilbrio federal. O mandato dos Senadores de oito anos, o
dobro do mandato dos Deputados Federais, no existindo, ainda, a possibilidade de renovao de todos
os seus membros de uma s vez, pois a eleio ocorre a cada quatro anos, renovando-se um tero e dois
teros dos seus membros alternadamente. O Senado brasileiro, alm de casa de representao dos Estados
membros e do Distrito Federal tem cumprido a funo de casa legislativa revisora de natureza moderadora
conservadora em visvel posio de barrar provveis mudanas bruscas na legislao e na Constituio
decorrentes de uma alterao radical na composio da Cmara dos Deputados. Desta forma, uma mudana
radical na composio da Cmara de Deputados ser amortecida pelos senadores eleitos quatro anos
atrs, que podem ser na proporo de um tero ou dois teros de todo o Senado. Esta caracterstica
bastante conservadora capaz de prejudicar a vontade popular expressa em um momento poltico
especfico, frustrando a populao com o papel desempenhado pelo Legislativo. O Senado participa da
votao em todo processo legislativo, no havendo separao de competncias legislativas segundo a
vocao da casa e esta caracterstica conservadora ser ainda mais acentuada
329
A superao desse problema pode ocorrer de maneira simples, partindose da reduo do mandato para quatro anos e a renovao de todos os seus membros, simultaneamente com a Cmara de Deputados, o que eliminaria este carter
conservador e manteria o equilbrio federal no parlamento. Outro avano pode ser
alcanado corrigindo-se o processo legislativo e estabelecendo-se competncias
diversas para as duas casas legislativas e determinando para o Senado competncias
legislativas especficas, que envolvam diretamente interesses dos entes federados,
como a matria tributria. Dinor Grotti (1995) defende a substituio do Senado
por um Conselho Federativo, que cuidaria apenas e com a profundidade necessria
de matrias legislativas ligadas Federao brasileira.
330
5 CONSIDERAES FINAIS
As duas metas do movimento federalista, liberdade dos autogovernos e
das diversidades culturais das varias entidades mantidas na ordem federal e
eficincia teoricamente, mais facilmente alcanados por meio de aes governamentais centralizadas criaram no Brasil a necessidade de um balanceamento
entre o poder central e os governos locais. O Estado Federal funde essas duas metas
ao imprimir descentralizao poltica o caminho para a plena participao do povo
na vida poltica na administrao dos interesses locais entregue a cidados da localidade, responsveis pelo direto contato com os seus concidados, todos igualmente
interessados na melhor soluo dos problemas da comunidade. A forma de repartio das competncias o ncleo dessa fuso e no Brasil, manifestou-se preferncia pela tcnica de ampliao do campo da legislao comum que se distribuiria
entre a legislao federal de normas gerais e a legislao estadual e municipal de
complementao dessas normas.
Mas apesar dessa opo, o Brasil no conseguiu equilibrar as relaes federativas, persistindo uma excessiva concentrao de poderes da Unio Federal.
Tanto que as matrias de sua competncia foram significativamente ampliadas,
pouco restando para os Estados no que se refere sua capacidade legislativa, continuando seus poderes remanescentes esvaziados de contedo e de significado
prtico.
A ausncia de variaes na definio das funes e competncias dos Municpios, pela via constitucional ou por delegao dos Estados, cria expectativas
irrealizveis na maior parte dos governos locais. O princpio federativo foi reforado
pelo fortalecimento financeiro dos Estados e Municpios, mas no conseguiu completar a engenharia institucional necessria para dar organicidade a um processo
de descentralizao que precisa atender a um pas de vasta extenso territorial.
No processo de criao de novos Municpios no Brasil, a criao de muitos Municpios em poucas unidades da Federao em tempo muito exguo,acarretou menos
recursos aos antigos Municpios e mais governantes locais, significando maior
presso por gastos pblicos nos Estados e na Unio.
Ao Municpio deve ser repassada a ao administrativa rotineira, referente
aos servios que devem ser prestados diretamente ao cidado, como sade, educao, segurana e obras locais. Alm disso, em razo de especificidade do municipalismo brasileiro, no se justifica que Municpios to diferentes fiquem sujeitos
ao mesmo arcabouo jurdico na medida em que hoje, as regras que definem a autonomia municipal so idnticas para Municpios pouco populosos e pouco desenvolvidos economicamente e para as grandes metrpoles. A importncia da descentralizao passa pela necessidade de conhecimento profundo das singularidades
regionais.
As competncias comuns estabelecem a atuao conjunta dos entes federativos na soluo e no desenvolvimento de polticas sociais fundamentais. Assim,
Unio Estados-Membros e Municpios devem cooperar e desenvolver atividades
conjuntas para atender melhor a populao em suas necessidades mais prementes.
Mesmo tendo a excelente idia de tornar obrigao comum dos entes federativos
a atuao em setores sociais vitais para a populao, o constituinte de 1988 no estabeleceu regras precisas sobre como o interrelacionamento governamental deve
ocorrer, prorrogando tal estipulao para lei complementar. O debate sobre as
formas de cooperao intergovernamental e alternativas institucionais locais na
estrutura federativa nunca fizeram parte da agenda poltica, sendo marginalmente
discutidos nos espaos de deciso poltica.
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332
O Novo Constitucionalismo
Latino-americano
Fbio Corra Souza de Oliveira
Camila Beatriz Sardo Gomes [*]
RESUMO
O texto investiga o que se denomina de novo constitucionalismo latino-americano, experincia que rene as Constituies da Colmbia (1991),
da Venezuela (1999), do Equador (2008) e da Bolvia (2009). Neste
sentido, inventaria traos comuns entre as referidas Cartas Constitucionais e elenca singularidades trazidas por esta nova vaga de Constituies. Caminha na pergunta sobre a possibilidade de se construir
ou perceber o que se pode chamar de Direito Constitucional Comum
Latino-americano.
PALAVRAS-CHAVE
Constitucionalismo Amrica Latina Direito Comparado.
ABSTRACT
This paper consists on the analysis of the approximate or common
characteristics between the Constitutions of Latin America, especially
the Constitutions of Colombia, Venezuela, Ecuador and Bolivia, which
present significant changes relating modern constitutional context.
This is the analysis of a phenomenon that can be understood as the
new Latin American constitutionalism, with important practical
consequences for society and with a relevant change of political and
social perspective. Although this constitutional process of rupture
develop in neighboring lands, the Brazilian legal community has not
yet looked with due importance to the study of this subject, that has
a lot to add to our constitutionalism.
KEYWORDS
Constitutionalism Latin America Comparative Law.
_____________________________________________________________________________
[*] Fbio Corra Souza de Oliveira coordenador da pesquisa Novas Constituies da Amrica Latina,
sediada na Escola de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO),
professor de Direito Constitucional da UNIRIO e de Direito Administrativo da Universidade Federal do Rio
de Janeiro (UFRJ), coordenador do Mestrado/Doutorado em Direito da Universidade Estcio de S
(UNESA), mestre e doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ-CAPES),
pesquisador visitante e ps-graduado - lato Sensu - na Faculdade de Direito de Coimbra (2004 - CAPES),
ps-doutor na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC - CNPQ), pesquisador
do CNPq; Camila Beatriz Sardo Gomes graduanda em Direito na UNIRIO, bolsista de iniciao cientfica
da FAPERJ do projeto Novas Constituies da Amrica Latina.
333
334
1 Introduo
H uma novidade no constitucionalismo mundial, uma nova vaga de Constituies, as quais partilham caractersticas aproximadas ou comuns, desde o momento constituinte at os textos normativos e os contextos fticos. Esta recente
safra constitucional, formuladora de uma virada paradigmtica, composta pela
Constituio da Colmbia, de 1991, pela Constituio da Venezuela, do ano de 1999,
pela Constituio do Equador, que data de 2008, e pela Carta Constitucional da Bolvia, de 2009. Este processo constitucional vem sendo denominado de el nuevo
constitucionalismo latinoamericano (Roberto Viciano Pastor, Rubn Martnez Dalmau).
uma constitucionalidade que, no melhor sentido, faz juz ao adjetivo novo,
porque vai alm da mera substituio de uma Constituio por outra, com alguma
mudana secundria, sem afetar fundamentalmente a histria/memria constitucional. Ao invs, um novo constitucionalismo porquanto de diferente contedo
de base, tradutor de uma alterao essencial, de alicerce, uma ruptura de arqutipo
poltico-jurdico. Realmente, um marco, divisor de guas. Prope-se a fechar uma
porta e abrir outra. Modificao de rumos. As Constituies da Colmbia, Venezuela,
Equador e Bolvia so Constituies Revolucionrias, configurando o desenho tpico,
prottipo do exerccio constituinte, um constitucionalismo de rompimento. Uma
revolucin constituyente, como bem retratam Roberto Viciano Pastor e Rubn Martnez Dalmau.1
Ou seja: as Constituies em pauta so revolucionrias em duplo sentido,
interligados. So decorrentes de movimentos emancipatrios, com uma radicalidade democrtica sem precedentes, em meio a um cenrio conturbado, dramtico,
de embates agudos, com o levante de novos autores, antes marginalizados, desqualificados (em rechazo das elites e sua pretenso de perpetuidade). Da nascerem
Constituies que projetam, normativamente, uma reviravolta; no apenas sinalizam caminhos que convidam aventura do ineditismo, como tambm fornecem
instrumentos para a andana compartilhada, dialgica, onde as direes so apontadas e trilhadas participativamente.
Este constitucionalismo latino-americano novo porque ostenta, por
exemplo, deflagrao da constituinte pelo prprio povo, assemblia exclusiva, referendo para aprovao do texto. novo porque prev, por exemplo, iniciativa popular de emenda constitucional, revocatoria del mandato, mandato (e mesmo eleio direta) para o Tribunal Constitucional (e Judicirio), autoconvocao (por iniciativa ciudadana) de plebiscito e referendo, imperiosidade de manifestao popular
direta para reforma da Constituio, quebra do paradigma antropocntrico. Estes
entre vrios outros arranjos da mais alta significncia, alguns mencionados adiante.
Refundao.
Como sabido, a constituinte brasileira no envergou os mesmos caracteres.
Foi convocada por emenda, isto , pelo poder constitudo; assembleia congressual,
na qual tomaram assento parlamentares que no foram eleitos no pleito destinado
a form-la (senadores com mandato em curso); desconheceu o referendo. No houve ruptura, traumas, e sim continusmo. Aconteceu, na expresso de Boris Fausto,
uma transio transada, conservadora. E a Carta traz esta contingncia. Enfocando
a faceta processualstica, o dfice de mecanismos de democracia direta flagrante.
_____________________________________________________________________________
1
VICIANO PASTOR, Roberto; MARTNEZ DALMAU, Rubn. Los processos constituyentes latino-americanos
y el nuevo paradigma constitucional. In: Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla, n. 25, p. 7-29,
2010, p. 17.
335
336
Art. 1: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada,
con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
inters general.
5
Esta noo do princpio da prevalncia do interesse pblico sobre o privado vem sendo alvo, no Brasil,
de uma propalada incurso doutrinria no mpeto da sua desconstruo, vez que sustenta que nem sempre
o interesse pblico ir vencer o particular. Ora bem: a rigor, a aludida noo do princpio que acabou se
firmando no Brasil, ainda mesmo antes de 1988, no foi esta e nem poderia ser. Ainda mais levando em
considerao a conceituao contempornea de princpio, espcie do gnero norma, a qual conserva a
possibilidade de inverso da polaridade (predomnio do interesse individual sobre o comunitrio),
indicando, no mximo, uma presuno, uma prevalncia prima facie. Todavia, mesmo este mximo pode
ser criticado, porquanto nem sempre haver uma suposio de ganho do interesse pblico frente ao
privado. Por vezes, a pressuposio ser precisamente a inversa. Ou mesmo no eclodir nenhuma
presuno. De toda sorte, a melhor posio aquela que compreende que o interesse individual deve
estar contemplado pelo interesse coletivo e vice-versa, de maneira a no existir, idealmente, conflito.
mazia dos direitos inalienveis da pessoa e tem como propsito garantir os direitos
fundamentais.6 A organizao territorial compartimentada em entidades territoriales, entre as quais esto os territrios indgenas. Estes, como entidade territorial, gozam de autonomia de gesto, a qual inclui autogoverno, competncia tributria e participao nas rendas nacionais.7 H, portanto, uma posio protagonista
das comunidades indgenas que a ordem constitucional brasileira no contempla.
O sistema colombiano, seguindo a tradio que predomina na Amrica,
presidencialista. As ramas del Poder Pblico, conforme a diviso tripartite clssica,
so Legislativo, Executivo e Judicirio. Sem embargo de reconhecer outros rgos,
alm daqueles que compem cada Rama, autnomos e independentes, para o exerccio de las dems funciones del Estado, a exemplo da Contralora General de la
Repblica.8
O art. 2 da Carta de 1999 dispe que a Venezuela se constitui em Estado
Democrtico e Social de Direito e de Justia.9 Diferentemente da Colmbia, a Venezuela adota a forma federal descentralizada de Estado.10 A separao de Poderes
no se d pelo modelo tripartite, vez que, alm dos trs clssicos, inclui o Poder
Ciudadano e o Electoral.11 O Poder Cidado composto pelo Consejo Moral Republicano integrado por el Defensor o Defensora del Pueblo, el Fiscal o Fiscala General y el
Contralor o Contralora General de la Repblica.12
A Carta equatoriana, de forma semelhante, estabeleceu un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.13 Atente-se que o Estado definido como
_____________________________________________________________________________
6
Art. 5: El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona y
ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad. Art. 2: Son fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo.
7
Art. 286: Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indgenas.
La ley podr darles el carcter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los trminos
de la Constitucin y de la ley. Art. 287: Las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus
intereses, y dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. En tal virtud tendrn los siguientes derechos: 1. Gobernarse
por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer
los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales.
8
Art. 113: Son Ramas del Poder Pblico, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Adems de los rganos que
las integran existen otros, autnomos e independientes, para el cumplimiento de las dems funciones del
Estado. Los diferentes rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para
la realizacin de sus fines. Acerca da Controladoria Geral da Repblica, art. 267-274.
9
Art. 2: Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la
igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos
humanos, la tica y el pluralismo poltico.
10
Art. 4: La Repblica Bolivariana de Venezuela es un Estado federal descentralizado en los trminos consagrados
en esta Constitucin, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperacin, solidaridad, concurrencia y
corresponsabilidad.
11
Art. 136: El Poder Pblico se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El
Poder Pblico Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las
ramas del Poder Pblico tiene sus funciones propias, pero los rganos a los que incumbe su ejercicio
colaborarn entre s en la realizacin de los fines del Estado.
12
Art. 273: Los rganos del Poder Ciudadano son la Defensora del Pueblo, el Ministerio Pblico y la Contralora
General de la Repblica, uno o una de cuyos titulares ser designado o designada por el Consejo Moral
Republicano como su Presidente o Presidenta por perodos de un ao, pudiendo ser reelecto o reelecta. El
Poder Ciudadano es independiente y sus rganos gozan de autonoma funcional, financiera y administrativa.
A tal efecto, dentro del presupuesto general del Estado se le asignar una partida anual variable. Su
organizacin y funcionamiento se establecer en ley orgnica.
13
Art. 1: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de repblica y se gobierna
de manera descentralizada. La soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad,
y se ejerce a travs de los rganos del poder pblico y de las formas de participacin directa previstas en la
Constitucin. Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio
inalienable, irrenunciable e imprescriptible.
337
338
plurinacional, o que pode ser considerado uma acentuada mudana de compreenso (rompendo com a idia tradicional de Estado-Nao), tendo em vista que a
Constituio reconhece, logo no prembulo, que el pueblo soberano del Equador
formado por mujeres y hombres de distintos pueblos, o que traduz a valorizao notadamente de las nacionalidades indgenas,14 que gozam de proteo,15 um mbito
de autonomia, do qual ilustra a justia indgena.16
Equador uma repblica e se organiza de maneira unitria, embora descentralizada. Vale aqui uma nota acerca do regime republicano: no h monarquia
na Amrica Latina. No h e no houve, enquanto Estados Soberanos, exceo feita ao Brasil. O Brasil foi o nico pas da Amrica Latina que, aps a independncia,
adotou a monarquia, conquanto constitucional.
O Estado boliviano tambm unitrio descentralizado e no federal. A caracterstica mais marcante ser, a exemplo do Equador, descrito como plurinacional.17 O carter plurinacional tambm aqui averbado em funo da afirmao das
comunidades indgenas, a prpria Carta se referindo a naes indgenas. s naes e povos indgenas18 assegurada livre determinao, que consiste en su derecho a la autonoma, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidacin de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitucin
y la ley.19 Nesta esteira, a diviso territorial conhece os territrios indgenas originrios campesinos. Conforme prev a Lei Magna, todos los idiomas de las naciones
y pueblos indgena originario campesinos (aymara, quechua, por ex.) so, ao lado
do castelhano, idiomas oficiais do Estado.20 fim e funo essencial do Estado consolidar as identidades plurinacionais, fomentar el respeto mutuo y el dilogo intracultural, intercultural y plurilngue.21 A Constituio da Bolvia bem prxima a do
Equador no que tange elevao a um outro patamar poltico-social das comunidades indgenas, inclusive com ditames similares. A Carta boliviana parece at superar a equatoriana no destaque aos indgenas, em um rol detalhado e longo de disposies, que passa, alm do j exposto, pela sade, educao e jurisdio.
Por fim, registre-se: a Bolvia Estado Social, tendo o prembulo pronunciado que o modelo neoliberal foi deixado no passado.
_____________________________________________________________________________
14
Art. 6: Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarn de los derechos establecidos en la
Constitucin. La nacionalidad ecuatoriana es el vnculo jurdico poltico de las personas con el Estado, sin perjuicio
de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indgenas que coexisten en el Ecuador plurinacional. Art. 56:
Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indgenas, el pueblo afroecuatoriano, el pueblo montubio y las
comunas forman parte del Estado ecuatoriano, nico e indivisible.
15
Confira-se, por ex., o art. 57.
16
Art. 171: Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas ejercern funciones
jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su mbito territorial, com
garanta de participacin y decisin de las mujeres. Las autoridades aplicarn normas y procedimientos propios
para la solucin de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitucin y a los derechos humanos
reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizar que las decisiones de la jurisdiccin indgena
sean respetadas por las instituciones y autoridades pblicas. Dichas decisiones estarn sujetas al control de
constitucionalidad. La ley establecer los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena
y la jurisdiccin ordinaria.
17
Art. 1: Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre,
independiente, soberano, democrtico, intercultural, descentralizado y con autonomas. Bolivia se funda en la
pluralidad y el pluralismo poltico, econmico, jurdico, cultural y lingstico, dentro del proceso integrador del
pas.
18
Art. 30, I: Es nacin y pueblo indgena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad
cultural, idioma, tradicin histrica, instituciones, territorialidad y cosmovisin, cuya existencia es anterior a la
invasin colonial espaola. O art. 30 traz um minucioso elenco de direitos das naes e povos indgenas.
19
Art. 2.
20
Art. 5, II: El Gobierno plurinacional y los gobiernos departamentales deben utilizar al menos dos idiomas oficiales.
Uno de ellos debe ser el castellano, y el otro se decidir tomando en cuenta el uso, la conveniencia, las circunstancias,
las necesidades y preferencias de la poblacin en su totalidad o del territorio en cuestin. Los dems gobiernos
autnomos deben utilizar los idiomas propios de su territorio, y uno de ellos debe ser el castellano.
21
Art. 9.
339
340
_____________________________________________________________________________
26
Art. 27, II: Las extranjeras y los extranjeros residentes en Bolivia tienen derecho a sufragar en las elecciones
municipales, conforme a la ley, aplicando principios de reciprocidad internacional.
27
Art. 170: Un nmero de ciudadanos equivalente a la dcima parte del censo electoral, podr solicitar ante
la organizacin electoral la convocacin de un referendo para la derogatoria de una ley. La ley quedar
derogada si as lo determina la mitad ms uno de los votantes que concurran al acto de consulta, siempre y
cuando participe en ste una cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral. No procede el
referendo respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la Ley de Presupuesto, ni de
las referentes a materias fiscales o tributarias.
28
Art. 377: Debern someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando
se refieran a los derechos reconocidos en el Captulo 1 del Ttulo II y a sus garantas, a los procedimientos de
participacin popular, o al Congreso, si as lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgacin
del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se
entender derogada por el voto negativo de la mayora de los sufragantes, siempre que en la votacin hubiere
participado al menos la cuarta parte del censo electoral. O Captulo I do Ttulo II exatamente aquele que
dispe os direitos fundamentais.
29
Art. 71: Las materias de especial trascendencia nacional podrn ser sometidas a referendo consultivo por
iniciativa del Presidente o Presidenta de la Repblica en Consejo de Ministros; por acuerdo de la Asamblea
Nacional, aprobado por el voto de la mayora de sus integrantes; o a solicitud de un nmero no menor del
diez por ciento de los electores y electoras inscritos en el registro civil y electoral. Tambin podrn ser
sometidas a referendo consultivo las materias de especial trascendencia parroquial, municipal y estadal. La
iniciativa le corresponde a la Junta Parroquial, al Concejo Municipal, o al Consejo Legislativo, por acuerdo de
las dos terceras partes de sus integrantes; al Alcalde o Alcaldesa, o al Gobernador o Gobernadora de Estado,
o a un nmero no menor del diez por ciento del total de inscritos e inscritas en la circunscripcin
correspondiente, que lo soliciten.
30
Art. 74: Sern sometidas a referendo, para ser abrogadas total o parcialmente, las leyes cuya abrogacin
fuere solicitada por iniciativa de un nmero no menor del diez por ciento de los electores o electoras inscritos
o inscritas en el registro civil y electoral o por el Presidente o Presidenta de la Repblica en Consejo de Ministros.
Tambin podrn ser sometidos a referendo abrogatorio los decretos con fuerza de ley que dicte el Presidente
o Presidenta de la Repblica en uso de la atribucin prescrita en el numeral 8 del artculo 236 de esta
Constitucin, cuando fuere solicitado por un nmero no menor del cinco por ciento de los electores o electoras
inscritos o inscritas en el registro civil y electoral. Para la validez del referendo abrogatorio ser indispensable
la concurrencia del cuarenta por ciento de los electores y electoras inscritos en el registro civil y electoral. No
podrn ser sometidas a referendo abrogatorio las leyes de presupuesto, las que establezcan o modifiquen
impuestos, las de crdito pblico y las de amnista, as como aquellas que protejan, garanticen o desarrollen
los derechos humanos y las que aprueben tratados internacionales. No podr hacerse ms de un referendo
abrogatorio en un perodo constitucional para la misma materia.
341
342
Art. 341: Las enmiendas a la Constitucin se tramitarn en la forma siguiente: 1. La iniciativa podr partir
del quince por ciento de los ciudadanos y ciudadanas inscritas en el Registro Civil y Electoral; o de un treinta
por ciento de los integrantes de la Asamblea Nacional o del Presidente o Presidenta de la Repblica en Consejo
de Ministros. 2. Cuando la iniciativa parta de la Asamblea Nacional, la enmienda requerir la aprobacin de
sta por la mayora de sus integrantes y se discutir, segn el procedimiento establecido en esta Constitucin
para la formacin de leyes. 3. El Poder Electoral someter a referendo las enmiendas a los treinta das siguientes
a su recepcin formal. 4. Se considerarn aprobadas las enmiendas de acuerdo con lo establecido en esta
Constitucin y la ley respecto al referendo aprobatorio. 5. Las enmiendas sern numeradas consecutivamente
y se publicarn a continuacin de la Constitucin sin alterar el texto de sta, pero anotando al pie del artculo
o artculos enmendados la referencia de nmero y fecha de la enmienda que lo modific.
38
Art. 204: La iniciativa de las leyes corresponde: () A los electores y electoras en un nmero no menor
del cero coma uno por ciento de los inscritos e inscritas en el registro electoral permanente.
39
Art. 103: La iniciativa popular normativa se ejercer para proponer la creacin, reforma o derogatoria de
normas jurdicas ante la Funcin Legislativa o cualquier otro rgano con competencia normativa. Deber
contar con el respaldo de un nmero no inferior al cero punto veinte y cinco por ciento de las personas
inscritas en el registro electoral de la jurisdiccin correspondiente. Quienes propongan la iniciativa popular
participarn, mediante representantes, en el debate del proyecto en el rgano correspondiente, que tendr
un plazo de ciento ochenta das para tratar la propuesta; si no lo hace, la propuesta entrar en vigencia.
Cuando se trate de un proyecto de ley, la Presidenta o Presidente de la Repblica podr enmendar el proyecto
pero no vetarlo totalmente. Para la presentacin de propuestas de reforma constitucional se requerir el
respaldo de un nmero no inferior al uno por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. En el
caso de que la Funcin Legislativa no trate la propuesta en el plazo de un ao, los proponentes podrn solicitar
al Consejo Nacional Electoral que convoque a consulta popular, sin necesidad de presentar el ocho por ciento
de respaldo de los inscritos en el registro electoral. Mientras se tramite una propuesta ciudadana de reforma
constitucional no podr presentarse otra.
40
Art. 411, II: La reforma parcial de la Constitucin podr iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al
menos el veinte por ciento del electorado; ()
41
Art. 40: Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico.
Para hacer efectivo este derecho puede: () 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma
que establecen la Constitucin y la ley.
343
o art. 434: Los miembros de la Corte Constitucional se designarn por uma comisin
calificadora que estar integrada por dos personas nombradas por cada una de las
funciones, Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. La seleccin
de los miembros se realizar de entre las candidaturas presentadas por las funciones
anteriores, a travs de um proceso de concurso pblico, con veedura y posibilidad
de impugnacin ciudadana. En la integracin de la Corte se procurar la paridad
entre hombres y mujeres.
Conforme a Constituio da Bolvia, o Tribunal Constitucional Plurinacional
composto mediante sufrgio universal. Alguns requisitos so solicitados: a
candidatura no indistintamente aberta.47 Garante-se a representao indgena
no Tribunal.
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Art. 199, I: Para optar a la magistratura del Tribunal Constitucional Plurinacional se requerir, adems de
los requisitos generales para el acceso al servicio pblico, haber cumplido treinta y cinco aos y tener
especializacin o experincia acreditada de por lo menos ocho aos en las disciplinas de Derecho
Constitucional, Administrativo o Derechos Humanos. Para la calificacin de mritos se tomar en cuenta el
haber ejercido la calidad de autoridad originaria bajo su sistema de justicia.
48
O art. 71 inaugura o captulo stimo, do Ttulo II, captulo nomeado Derechos de la naturaleza. Antes,
no art. 10: La naturaleza ser sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitucin. O art. 10 faz
parte tambm do Ttulo II e, alm da redao transcrita, prev direitos humanos. Ou seja, em uma
perspectiva de integrao, contempla a um s tempo direitos humanos e direitos no-humanos.
49
Art. 74: Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrn derecho a beneficiarse del ambiente
y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir.
Como assenta Lus Roberto Barroso, nenhuma lei, qualquer que seja sua hierarquia, editada para no
ser cumprida. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio brasileira. 3.ed. atual. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 58.
51
O rgimen del buen vivir, previsto j desde o prembulo a ressaltar a inafastvel inter-relao
ecossistmica, constitui, como reala Martnez Dalmau, piedra angular de todo el proyecto ecuatoriano.
MARTNEZ DALMAU, Rubn. El nuevo constitucionalismo latino-americano y el proyecto de Constitucin
de Ecuador de 2008. In: Alter Justitia: Estudios sobre Teora e Justicia Constitucional, ano 8, n. 2, p. 13-28,
2008, p. 24. A idia de bem viver tambm norteia explicitamente a Constituio da Bolvia, suma qamaa.
Por ex., art. 8: El Estado asume y promueve como principios tico-morales de la sociedad plural: ama
qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrn), suma qamaa (vivir bien),
andereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj an (camino o vida
noble).
52
Grifo acrescentado.
53
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
54
Ilustrativamente. DEVALL, Bill; DRENGSON, Alan (Orgs.). The ecology of wisdom: writings by Arne Naess.
Berkeley, EUA: Counterpoint, 2010; DRENGSON, Alan; INOUE, Yuichi (Orgs.). The Deep Ecology Movement:
an introductory anthology. Berkeley: North Atlantic Books, 1995; SINGER, Peter. Libertao animal. Porto
Alegre, So Paulo: Lugano, 2006; REGAN, Tom. Jaulas vazias: encarando o desafio dos direitos animais.
Porto Alegre: Lugano, 2006. Do primeiro autor deste texto, em parceria com Daniel Braga Loureno (autor
do livro Direito dos Animais), Em prol do Direito dos Animais: inventrio, titularidade e categorias. In:
Jurispoiesis (Revista do PPGD/UNESA). Ano 12, n 12, p. 113-157, 2009; e Direitos humanos e direitos nohumanos, captulo de livro coletivo, Lumen Juris, no prelo.
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merman, James Lovelock. Calha pontuar que o primeiro autor deste estudo coordena, na Faculdade de Direito da UFRJ, o Centro de Direito dos Animais, Ecologia
Profunda. Na doutrina brasileira: Laerte Levai, Daniel Braga Loureno, Sonia Felipe,
Carlos Naconecy, Fernanda Medeiros, Danielle Tet Rodrigues, e.g.
Nas palavras de Alberto Acosta, Presidente da Assemblia Nacional Constituinte do Equador e Professor da Faculdade Latino-Americana de Cincias Sociais
(FLASCO): (...) la Naturaleza tiene que ser asumida como sujeto de derechos. (...)
un sujeto propio con derechos legales y con legitimidad procesal.Vendr el da en
que el derecho de la Naturaleza sea, por conciencia de todos y todas, cumplido,
respetado y exigido. Y ojala no sea tarde. Todava estamos a tiempo para que nuestras leyes reconozcan el derecho de un ro a fluir, prohban los actos que desestabilicen el clima de la Tierra, e impongan el respeto al valor intrnseco de todo ser
viviente. Es la hora de frenar la desbocada mercantilizacin de la Naturaleza, como
fue otrora prohibir la compra y venta de los seres humanos.
Em 2010 foi publicada, na Bolvia, a Ley Madre Tierra, que igualmente incorpora direitos natureza e, nesta esteira, deveres (humanos) perante ela. E define
no art. 3: La Madre Tierra es el sistema viviente dinmico conformado por la comunidad indivisible de todos los sistemas de vida y los seres vivos, interrelacionados,
interdependientes y complementarios, que comparten un destino comn. Ecologia
no-antropocntrica.55 No mesmo ano, o Presidente Evo Morales, em discurso na
ONU, conclamou adoo de uma Declaracin Universal de Derechos de la Madre
Tierra.
Depois da discusso trazida baila pelo caso Sierra Club v. Morton, julgado
pela Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1972,56 especialmente capitaneada pelo
artigo Should trees have standing? Toward legal rights for natural objects, de
Christopher Stone, Professor da University of Southern California School of Law,57
onde sustentou a natureza como titular de direitos e, assim, o seu direito de postular
em juzo (na hiptese, o parque, as rvores), perspectiva que no venceu na Suprema Corte, mas que recebeu trs votos favorveis (quatro contrrios), o leading
case no mundo, admitindo a natureza em juzo (direitos da natureza), do Equador,
ocorrido em maro deste ano (2011). A Corte Provincial de Justia de Loja reconheceu o Rio Vilcabamba como detentor de valor prprio, sujeito de direito, que
estava tendo o seu ecossistema prejudicado por detritos despejados em funo da
construo de uma carretera. No julgado asseverado, porquanto a Constituio
no um diploma retrico, que dever dos juzes conferir efetividade aos direitos
da natureza. Marque-se bem: tratou-se de accin de proteccin constitucional a
favor de la Naturaleza e no de interesses/direitos humanos afetados pela degradao do rio, conquanto configurada tal repercusso, o que normal dada a interconexo, a teia da vida (Capra).
Em outra ao judicial, em prol dos derechos del mar, datada de novembro
de 2010, a argumentao na petio inicial bem clara: (...) Teniendo en cuenta
que las peticiones esgrimidas en otros tribunales de otras jurisdicciones se remiten a
_____________________________________________________________________________
55
Como dito, no se empreende aqui aprofundamento doutrinrio acerca da matria. Contudo, cumpre
anotar que se deve ter cuidado com nomenclaturas que costumam circular indistintamente. Biocentrismo,
ecocentrismo, geocentrismo so expresses que traduzem teses diferentes. Bem como importa
compreender a relao entre o Direito dos Animais e a Ecologia Profunda, aspectos de concordncia e
que suscitam tenso, conforme as variadas elaboraes que se pem. este precisamente o campo do
Centro de Direito dos Animais, Ecologia Profunda/FDUFRJ, onde se trabalha a compatibilidade das
doutrinas, percebidas como as duas faces de uma mesma identidade que confronta o antropocentrismo.
56
Sierra Club v. Morton, 405 U.S. 727 (1972).
57
STONE, Christopher. Should trees have standing? Toward legal rights for natural objects. 45 Southern
California Law Review, 450, 1972.
A primeira ao que se tem notcia no Brasil, tendo animais como sujeitos de direito, foi um Habeas Corpus
em favor de pssaros, em 1972, no conhecido pelo STF. De 2005 para c, foram ajuizados trs Habeas Corpus
em benefcio de chimpanzs . O primeiro deles, de 2005, leading case, foi recebido pelo Judicirio da Bahia,
mas extinto em razo do falecimento da paciente, Sua, trancafiada no zoolgico de Salvador.
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O texto completo do art. 423: La integracin, en especial con los pases de Latinoamrica y el Caribe ser un
objetivo estratgico del Estado. En todas las instancias y procesos de integracin, el Estado ecuatoriano se
comprometer a: 1. Impulsar la integracin econmica, equitativa, solidaria y complementaria; la unidad
productiva, financiera y monetaria; la adopcin de una poltica econmica internacional comn; el fomento de
polticas de compensacin para superar las asimetras regionales; y el comercio regional, con nfasis en bienes
de alto valor agregado. 2. Promover estrategias conjuntas de manejo sustentable del patrimnio natural, en
especial la regulacin de la actividad extractiva; la cooperacin y complementacin energtica sustentable; la
conservacin de la biodiversidad, los ecosistemas y el agua; la investigacin, el desarrollo cientfico y el
intercambio de conocimiento y tecnologa; y la implementacin de estrategias coordinadas de soberana
alimentaria. 3. Fortalecer la armonizacin de las legislaciones nacionales con nfasis en los derechos y regmenes
laboral, migratorio, fronterizo, ambiental, social, educativo, cultural y de salud pblica, de acuerdo con los
principios de progresividad y de no regresividad. 4. Proteger y promover la diversidad cultural, el ejercicio de la
interculturalidad, la conservacin del patrimonio cultural y la memoria comn de Amrica Latina y del Caribe,
as como la creacin de redes de comunicacin y de un mercado comn para las industrias culturales. 5. Propiciar
la creacin de la ciudadana latinoamericana y caribea; la libre circulacin de las personas en la regin; la
implementacin de polticas que garanticen los derechos humanos de las poblaciones de frontera y de los
refugiados; y la proteccin comn de los latinoamericanos y caribenhos en los pases de trnsito y destino
migratorio. 6. Impulsar una poltica comn de defensa que consolide una alianza estratgica para fortalecer la
soberana de los pases y de la regin. 7. Favorecer la consolidacin de organizaciones de carcter supranacional
conformadas por Estados de Amrica Latina y del Caribe, as como la suscripcin de tratados y otros instrumentos
internacionales de integracin regional.
No sentido de minimizar esta lacuna, OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Morte e vida da Constituio
Dirigente, cit., p. 424-439.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Renovar, 1996.
DEVALL, Bill; DRENGSON, Alan (Orgs.). The ecology of wisdom: writings by Arne
Naess. Berkeley, EUA: Counterpoint, 2010.
DRENGSON, Alan; INOUE, Yuichi (Orgs.). The Deep Ecology Movement: an introductory anthology. Berkeley: North Atlantic Books, 1995.
MARTNEZ DALMAU, Rubn. El nuevo constitucionalismo latino-americano y el
proyecto de Constitucin de Ecuador de 2008. In: Alter Justitia: Estudios sobre Teora
e Justicia Constitucional, ano 8, n. 2, 2008.
OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Morte e vida da Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de; LOURENO, Daniel Braga. Em prol do Direito dos
Animais: inventrio, titularidade e categorias. In: Jurispoiesis, Revista do Mestrado
e Doutorado em Direito da Universidade Estcio de S. Ano 12, n. 12, p. 113-157, 2009.
REGAN, Tom. Jaulas vazias: encarando o desafio dos direitos animais. Porto Alegre:
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STRECK, Lenio Luiz. A concretizao de direitos e a validade da tese da Constituio
Dirigente em pases de modernidade tardia. In: Dilogos Constitucionais: Brasil/Portugal. (Orgs. Antnio Jos Avels Nunes e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho)
Rio de Janeiro: Renovar, p. 301-371, 2004.
VICIANO PASTOR, Roberto; MARTNEZ DALMAU, Rubn. Los processos constituyentes latino-americanos y el nuevo paradigma constitucional. In: Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla, n. 25, p. 7-29, 2010.
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