Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Teoria Simplificada Da Posse - Rudolf Von Ihering
Teoria Simplificada Da Posse - Rudolf Von Ihering
i ^/\u\
DA POSSE
TEORIA SIMPLIFICADA
D A POSSE
yv Qr -v*
COORDENAO
Dilson Machado de Lima
TRADUO
Fernando Bragana
CAPA E DIAGRAMAO
Eduardo Queiroz - Saitec Editorao (031) 3497-7355
REVISO
Saitec Editorao
EDITORA
Livraria Lder e Editora Ltda.
Rua Paracatu, 277, Lj. 58 KAUF CENTER - Barro Preto
Belo Horizonte - MG - CEP 30.180.090
Tel./Fax: Editora (031) 3295-3690 / Livraria (031) 3337-5811
Copyright Dilson Machado de Lima Jnior - 2004
Licena editorial para Livraria Lder e Editora Ltda.
Todos os direitos reservados.
IMPRESSO
SOGRAFE
Nenhuma parte desta edio pode ser reproduzida, sejam quais forem os meios
ou formas, sem a expressa autorizao da Editora.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Sumrio
13
29
41
43
51
57
61
Captulo I
finir de fato as posies distintas de um e de outro, com uma exatido to perfeita que no lhe restaria seno aprender a linguagem
do jurista. Uma chama-se propriedade; a outra, posse.
Para negar-se a um o direito de guardar a coisa e para conceder-se a outro o direito de recuper-la, o leigo julgou compreender que a relao dessas duas pessoas relativamente coisa inteiramente distinta, e no lhe seria difcil expressar a diferena com
perfeita exatido. De fato, dir-se-, a coisa se acha em mais de
algum - eis a a posse -, diria o jurista. O conflito ser entre o noproprietrio que possui e o proprietrio que no possui.
O fato e o direito, tal a anttese a que se reduz a distino
entre a posse e a propriedade. A posse o poder de fato e a propriedade, o poder de direito sobre a coisa. Ambas podem achar-se
com o proprietrio, mas podem tambm separar-se, podendo acontecer isso de duas maneiras: ou o proprietrio transfere a outrem tosomente a posse, ficando com a propriedade; ou a posse lhe arrebatada contra sua vontade. No primeiro caso, a posse justa
(possessio justa), e o proprietrio mesmo deve respeit-la; no segundo, injusta (possessio injusta), e o proprietrio pode acabar
com ela por uma ao judicial. Ora, uma vez dotado com essa faculdade, fica-lhe garantido o direito de possuir.
A posse no tem, em sua personalidade, como na do possuidor injusto, o carter de uma relao de puro fato, mas o de uma
relao jurdica. A posse do proprietrio traz consigo o direito de
possuir (jus possidendi).
A importncia prtica que para ele apresenta esse direito
evidente. A utilizao econmica da propriedade tem por condio
a posse. A propriedade sem a posse seria um tesouro sem chave
para abri-lo, uma rvore frutfera sem a competente escada para
colher-lhes os frutos.
A utilizao econmica da propriedade consiste, segundo a
natureza das coisas, no uti,frui, consummere. O proprietrio pode
realiz-la por si mesmo (utilizao immediata ou real), ou ced-la,
quer por dinheiro (arredamento, venda, troca), quer gratuitamente
8
12
Captulo II
14
Captulo III
O possuidor, como tal, protegido contra todo o ataque (perturbao ou esbulho) sua relao possessria. Basta isso para
caracterizar o lugar que a posse ocupa no direito, como instituio
independente.
A idia fundamental de toda a teoria possessria do jus
possessionis, isto , o direito que tem todo o possuidor de prevalecer-se de sua relao possessria at que se encontre algum que
o despoje pela prova de seu jus possidendi. Pergunta-se, admirado, o que determinou aos romanos conceder a proteo jurdica a
esse puro fato que nada pode alegar em seu favor. A questo deu
muito o que fazer aos nossos juristas, e as opinies so muito discordes. A resposta no se pode achar seno na forma que o direito romano deu a esta proteo possessria. Resumi-la-ei em seguida, a largos traos.
O conhecimento exato da forma particular dada ao interdito
possessrio no processo romano no apresenta interesse para as
pessoas estranhas ao direito. Bastar dizer que era uma ordem
(interdictum) emanada do pretor instncia de uma parte e dirigida
a outra, ordem que no tinha fora contra esta ltima seno quando
concorriam as condies a que ela se achava subordinada.
Em todas as ordens pretoriais desse gnero, o magistrado
que as ditava no tratava de investigar se essas condies eram
15
justas ou no. Era isso objeto de ulterior instruo pelo juiz, e que
no se verificava seno no caso de no se haver dado cumprimento
ordem. A ordem no era, pois, absoluta; era ordenada sob a
reserva de que as condies a que se subordinava deviam ser
estabelecidas. Essa forma, empregada pelo pretor para um grande
nmero de relaes, tinha uma relao muito especial na posse.
Tais eram os interdicta possessria, que os romanos classificavam
em trs espcies. Para obrigar o ru a obedecer imediatamente
sem processo ulterior, cominavam-se-lhe penas severas, dado o
caso que sucumbisse, podendo-se afirmar que, sempre que o direito do autor fosse incontestvel, a ordem lograria seu fim. De ordinrio, no se chegava a um processo ulterior seno quando a relao possessria era duvidosa; e nesse caso, se o autor sucumbisse,
a pena recaa sobre ele. Podia, pois, custar caro intentar ou sustentar levianamente uma questo possessria.
Mas, perguntar o indivduo estranho ao direito, como poderia haver discusso acerca de qual dos dois possua, se a experincia de posse prova-se primeira vista? Aqui se apresenta a teoria possessria particular do direito romano, que exige uma qualificao especial para que a posse participe da proteo jurdica, e
que, em sua conseqncia, distinga duas espcies de posse - a
posse juridicamente protegida e a posse juridicamente desprovida de proteo. Na nossa linguagem atual, a primeira chama-se
posse jurdica - civil (os romanos chamavam-na simplesmente
possessio, ou possidere ad interdictae, em oposio aopossidere
ad usucapionem, do bonae fideipossessor). A segunda recebe o
nome de posse natural ou deteno-posse. Os romanos servemse, neste caso, de vrias expresses que no tm interesse para as
pessoas estranhas ao direito, e entre as quais me limitarei a citar
possessio naturalis e detentio, por haver nelas a origem das expresses modernas.
A posse viciosa (vitiosa possessio) ocupava o lugar intermdio entre essas duas posses; expressava a relao do possuidor
injusto (possessor injustus) para com o justo (justus). Aquele
16
do juiz, e nas quais a demanda de um juiz indicava-se especialmente como particularidade do processo que se devia seguir (leges
actio per judieis postulationem), o romano estava convencido da
legitimidade da justia privada. Evidencia-se disso que, das trs
formas mais importantes do processo antigo, o cumprimento do
ato de justia privada nas formas prescritas pela lei era a condio
prvia da introduo da instncia judicial. Essas mesmas formas
tiraram da os seus nomes (leges actio per vindicationem, per
manus injectionem, per pignoris capionem).
A proteo possessria relaciona-se igualmente com esta antiga idia romana. No proibido, nem mesmo ao possuidor natural,
ao detentor, manter-se em posse usando da violncia, salvo uma restrio relativa, que mais adiante mencionarei, a propsito da deteno, a saber: que no se poderia agir por esse modo para com aquele
de quem se tinha a posse. No h nisto seno uma conseqncia do
princpio completamente geral de que a violncia pode ser repelida
com a violncia (vim vi repeliere licet), em sua aplicao especial
com a relao possessria. E preciso, porm, distinguir com cuidado
o emprego da violncia com o fim de defender por si mesmo a posse
para manter a relao existente, d emprego da violncia com o fim
de fazer-se justia, como, por exemplo, com o fim de recuperar a
posse perdida de fato. Este ltimo o privilgio do possuidor jurdico (civil). Somente ele pode vencer pelo caminho do direito destinado a garanti-lo. Se o possuidor natural o intenta, ver-se- repelido.
preciso que em seu lugar haja aquele por quem ele possui. Do mesmo modo, o injusto possessor repelido quando age contra o justus
possessor, porque, sob o ponto de vista de suas relaes recprocas,
no ao primeiro, mas ao ltimo, que corresponde o direito de justia privada.
18
Captulo IV
Relaes
possessrias
no protegidas
Captulo V
O nosso direito atual o ps fora de uso em um grande nmero de casos. De fato, a organizao da propriedade no se baseia
tanto no direito da propriedade e na ao reivindicatria como na
segurana da posse, que, na verdade, no se baseia, por sua vez,
menos na ao possessria do direito privado do que a pena do
direito criminal.
O ponto de vista que acabamos de expor, figurando-nos proteo possessria como uma facilidade para proteger a propriedade, exprime perfeitamente a idia romana relativa significao da
posse. o que se depreende da proposio acima enunciada onde a propriedade impossvel a posse tambm o -, proposio esta que de outro modo no teria sentido. Ela no se explica
seno pelo fato e que a posse considera-se como a exterioridade
da propriedade que o direito deve proteger.
Onde no se pode conceber juridicamente a propriedade no
pode haver questo acerca da presuno de propriedade, que constitui a base da proteo possessria. No julgo necessrio reproduzir aqui as demais razes que para fundamentar esta opinio expus com detida anlise em outra obra (Grund ds Besitzchutzes O fundamento dos interdictos possessrios, 1896).
Se para ser protegido como possuidor basta demonstrar sua
posse, esta proteo aproveita tanto ao proprietrio como ao noproprietrio. A proteo possessria, estabelecida para o proprietrio, beneficia desse modo uma pessoa para quem no foi ela
instituda. Semelhante conseqncia inevitvel. O direito deve
aceit-la, sobretudo, para conseguir seu fim de facilitar a posse da
propriedade. Para evitar essa conseqncia, seria preciso abrir mo
da questo de direito, devendo acontecer isso no processo
possessrio. O carter essencial deste que a questo de direito
fique anulada para as partes.
1
25
28
Captulo VI
A posse um direito
A nova doutrina referiu-se primeira, na soluo dessa questo de h muito abandonada, mas, por uma fatalidade que persegue a posse, semelhante doutrina, que, segundo sua definio do
direito, deveria reconhecer-lhe a natureza de tal, negou-a.
Para julgar se a posse um direito ou um fato, fundo-me na
definio do direito que expus em outra parte. Os direitos so os
interesses juridicamente protegidos. Esta definio tem sido objeto
de contradio. Se a reproduzo aqui, no somente para expor ao
pblico a quem esta obra se dirige, na contingncia de formar-se
uma idia da natureza jurdica da posse, como tambm porque acredito que presentemente a minha noo do direito pode revestir-se
de um valor para o economista.
As objees que se produziram contra a minha definio so
infundadas. No exato que para definir o direito me sirva da noo mesma que trato de definir. Sem dvida, a palavra direito apresenta-se na expresso "juridicamente protegidos", porm com uma
significao muito diferente. No primeiro caso, significa o direito no
sentido subjetivo e no segundo, no sentido objetivo; estas duas
noes so fundamentalmente diferentes entre si. Ponha-se em lugar de juridicamente protegidos legalmente protegidos, e tudo
ficar bem. Se me vali da primeira expresso, porque a lei a
nica fonte do direito no sentido objetivo; necessrio recorrer-se
ao direito consuetudinrio, que no pode ser compreendido na expresso legalmente protegidos.
Acreditou-se que se podia criticar o elemento do interesse
(que eu oponho como elemento substancial ao elemento formal
da prestao do direito), dizendo que, conforme as circunstncias,
um direito pode no ter o menor interesse para o possuidor legal e,
no obstante, ser protegido como tal. Assim se raciocina, por exemplo, na crtica feita recentemente por Kuntze .
2
2 Op. cir.,LV, 7 0 e 7 1
3 Zur Besitzlhere. Fr und wider Rudolf von Jhering. Leipzig, 1890, p. 77 et seq
Essa crtica funda-se em uma confuso entre o interesse concreto e o interesse abstrato, confuso esta que no se me poder
atribuir, porque indiquei-lhe suficientemente a diferena. preciso
ter-se lido muito por alto meu livro para atribuir-me uma opinio
contra a qual eu mesmo estou to prevenido.
Em minha definio, referia-me ao interesse abstrato, que
decisivo para o legislador no estabelecimento de todos os tipos jurdicos sem exceo. Eu disse expressamente que a medida desse
interesse varia segundo o horizonte dos interesses do povo e da poca; que a opinio sobre a questo de saber se certos interesses so
dignos de proteo e dela necessitam modifica-se com a evoluo
das apreciaes do povo. Certos interesses aos quais, em uma frase
inteira da civilizao, nega-se a proteo jurdica foram por ela admitidos com o progresso da civilizao; outros a perderam.
A questo de saber se em um caso particular existe o interesse que o legislador julga digno de ser protegido e que, segundo ele,
necessita s-lo (interesse concreto) no tem importncia alguma
em tese geral; a prova dos fatos aos quais a lei se refere ao nascimento do direito bastante para que o autor deva consignar o
interesse que tem em fazer valer seu direito, sem que o ru seja
admitido a prevalecer-se de falta desse interesse.
Um cego pode se prevalecer de uma servido de vistas; o
homem completamente desprovido de todo sentimento de honra pode
intentar uma ao de injrias; o comandante pode pedir a restrio
do livro emprestado por certo tempo, ainda mesmo que o comodatrio
tenha o maior interesse em conserv-lo por mais algum tempo e no
tenha aquele, por acaso, interesse algum em v-lo.
A clebre deciso de Ciro que, a despeito dos direitos de
propriedade, fundava a questo dos mandatos adjudicando o maior
ao mais elevado e o menor ao mais baixo, est em flagrante contradio com os princpios superiores mais incontestveis do direito.
4
31
o momento que protegida, reveste do carter de relao jurdica, o que vale tanto como direito.
Windscheid quis evitar a necessidade dessa concluso dizendo que a posse engendra muitas "conseqncias jurdicas", porm
no constitui um direito; ao contrrio, seria preciso qualificar tambm como direitos as convenes e os testamentos . Ele confunde,
neste caso, o fato gerador do direito com o seu efeito. Um fato
no um direito; a aquisio da posse vale a esse respeito tanto
como a concluso de um contrato ou a confeco de um testamento. Quando, porm, como nos trs casos citados, a lei concede a
um fato conseqncias jurdicas favorveis para uma pessoa determinada, que coloca na situao de assegur-las por meio de uma
ao, provoca precisamente a produo do conjunto das condies legais que chamamos direito.
Ao fato da concluso do contrato a lei liga a conseqncia
jurdica de que o credor pode reclamar do devedor a execuo
do contrato; ao fato da confeco do testamento a lei liga a conseqncia jurdica de que o herdeiro institudo pode reclamar de
terceiros a restituio dos bens da sucesso, e dos devedores desta o pagamento de suas dividas; ao fato do nascimento da posse a
lei liga a conseqncia jurdica de que o possuidor pode exigir de
terceiros o respeito para a sua situao possessria. Nos dois primeiros casos, chamamos a conseqncia jurdica direito do credor
ou de sucesso.
Que motivo h para negar-se o nome de direito ao terceiro?
Se nega-se o direito de posse somente porque redunda como conseqncia de um fato, preciso tambm negar o direito do credor
e o de sucesso, porque a relao entre o fato gerador do direito e
a conseqncia jurdica exatamente a mesma, e, com efeito, no
h um s direito que no pressuponha um fato gerador de direito.
Todos os direitos, sem exceo, aparecem como conseqncias
jurdicas, isto , como conseqncias juridicamente protegidas em
5
5 Pandekten, 1, 150.
33
favor daqueles a quem devem eles aproveitar. No tenho inconveniente em conceder a quem destruir esta definio o direito de dizer
que a posse no um direito - se ele renunciar-se a isso, porque
admite a natureza jurdica da posse.
No h duvida de que um fato pode tambm engendrar conseqncias jurdicas que no constituam direitos, tais so os fatos
de extino (por exemplo, a derelictiio, a entrega, o pagamento) e
os fatos modificados do direito (por exemplo, a mora, a culpa, o
dolo nas relaes contractuais). Mas onde quer que os direitos
engendrem conseqncias que a lei garante ao interessado por meio
de uma ao especial, exclusivamente destinada para esse fim, tais
fatos classificamo-los (como geradores de direito) como direitos.
Na maioria dos direitos, a confuso do fato gerador com o
prprio direito excluda pela diversidade mesma dos nomes que a
linguagem lhes d; por exemplo, o contrato e o crdito, o testamento e o direito sucessrio. Na linguagem dos romanos, porm, havia
tambm expresses que tinham os dois significados; por exemplo,
nexum, obligatio, e tal precisamente o caso da posse. Do mesmo modo que ao nexum e obligatio, como ato (fato gerador de
direito), ligava-se e referia-se o direito do credor (conseqncia
jurdica), designado pelo mesmo nome, assim a posse como estado de fato liga-se e refere-se posse como direito.
Os j uristas romanos tiveram plena conscincia desse duplo
aspecto da posse. No primeiro caso, distinguem a posse como
causa facti, ou por meio de expresses anlogas, por exemplo,
corporis,facti est; no segundo, designam-na como jus possessionis,
jura possessionis, sendo, portanto, difcil compreender como puderam ser empregadas expresses da primeira categoria para sustentar que a posse, no pensar dos juristas romanos, no um direito. Essa assero desmentida pelo reconhecimento formal da posse
como direito, e h to pouca contradio entre essas duas expresses que, muito ao contrrio, tornam manifesto o exato reconhecimento, por parte dos juristas romanos, da natureza jurdica da posse. Na posse, a relao entre o fato gerador e o direito to par-
ticular que, afora um caso somente, que teremos ocasio de mencionar, no se a encontra em lugar nenhum.
Em todos os demais direitos - e podem-se citar como principais a propriedade e a obrigao -, o direito separa-se desde o
momento em que nasceu o fato que o engendrou, por exemplo, da
tradio, da ocupao de contrato, do delito - o fato corresponde
imediatamente ao passado e apenas persistem as suas conseqncias. Na posse, pelo contrrio, a manuteno da relao de fato a
condio do direito proteo - o possuidor no tem um direito
seno enquanto ou quando possui. Em outros termos, em todos
os demais direitos o fato a condio transitria do direito; na
posse, a condio permanente.
Da nasce a diferena da prova. Nos primeiros, olha-se para
o passado; neste, para o presente; naqueles no se prova seno o
nascimento do direito a que a sua existncia se refere como conseqncia necessria. preciso provar-se neste a existncia do
direito, e por isso no basta provar que a posse nasceu em tal ou
qual momento, porque no se ficaria por isso autorizado a concluir
que ela existe atualmente, mas preciso provar-se que a posse
existia na mesma ocasio em que se cometeu o atentado.
deste modo, como na posse, que o direito e o fato se completam - o direito nasce com o fato e desaparece com ele: um no
existe sem que exista o outro. Acontece o mesmo com o direito de
personalidade que compartilhou a sorte do da posse, pelo que alguns jurisconsultos quiseram to equivocadamente, como fizeram
com a posse, negar-lhe o carter de um direito. Assim como a
posse acha-se unida existncia do estado de fato destinado a
proteg-la, assim tambm o direito de personalidade est ligado
existncia da pessoa; nasce e morre com ela - neste caso, o fato e
o direito tambm concordam-se completamente.
No se chegaria a desconhecer a natureza jurdica da posse
se no se achassem inconciliveis com eles os dois fatos jurdicos
que se seguem. O primeiro que mesmo o possuidor injusto
protegido. Como pode a injustia gerar o direito? Haver maior
35
38
Captulo VII
39
Captulo VIII
A simples proximidade local (no espao) da pessoa com relao coisa no cria a posse; preciso para isso a vontade
(animas) que estabelece um lao entre elas. A aquisio da posse,
segundo a teoria dos juristas romanos, no pode ser procurada
seno mediante um ato especial da vontade da pessoa, dirigida
para esse fim (ato de apreenso). Somente para as pessoas incapazes de vontade (menores, loucos, etc.) bastante o ato do tutor.
O direito romano no conhecia a aquisio dapossessio ipso jure,
nem mesmo no caso de sucesso. O herdeiro devia comear por
adquirir a posse, ao passo que adquiria a propriedade pela s adio da herana.
Segundo a teoria reinante, esta vontade deve tentar possuir
a coisa como ou maneira de uma coisa prpria (animus
domini). A falta de semelhante vontade que, em certos casos,
ao que parece, deve-se conceituar como posse no no sentido
jurdico, mas no natural (deteno, mera posse).
Essa doutrina falsa - a verdadeira explicao da diferena
est no na natureza particular da vontade de possuir, a qual no
tende nunca apreenso da coisa, mas na disposio legal que,
conforme a diversidade da relao (causapossessionis), faz nascer ora a posse, ora a deteno ou a apreenso. A simples decla41
42
Captulo IX
homem amadurecido nas roupas que usara quando criana; a roupa rasgar-se-ia naturalmente por todos os lados.
Para no se ver isso, s h um meio: fechar os olhos. E foi o
que fez a teoria romanista, com tanto cuidado que, segundo ela, h
poder fsico sobre a coisa mesmo nos casos em que um homem
com os olhos bem abertos no poderia descobrir dela nem a mais
leva aparncia. O erro cometido por semelhante teoria podemos
resumi-lo em breves palavras: deu um valor absoluto a um ponto
de vista que de uma verdade relativa, isto , limitada em certos
casos, e esqueceu-se de que esta verdade relativa no tem em si
mesma a sua razo de ser, mas que derivada; isto , que o ponto
de vista do poder fsico no tem uma significao para a posse,
justamente porque esse poder exigido em certos casos para sua
utilizao econmica. Tomando, finalmente, por base e encaminhando em sua faculdade a noo da posse para a existncia de uma
noo conforme com esse fim, entre a pessoa e a coisa, obteremos
duas formas de relao possessria:
1. sobre as coisas que se podem guardar e defender- relao de poder (fsico) sobre a coisa;
2. sobre as coisas livres ou abertas ~ no h relao de poder.
O outro ponto pelo qual eu quero mostrar s pessoas estranhas ao direito a exatido e o valor de minha noo de posse a
possibilidade que ela oferece e que s ela pode oferecer a terceiros para reconhecerem se h realmente posse. Esse ponto passou
completamente despercebido pela teoria romanista, e ele, se no
tem um grande interesse no direito privado, tem, contudo, uma importncia grandiosa em matria criminal.
Suponhamos dois objetos que se acham reunidos em um
mesmo lugar: pssaros seguros por um lao num bosque ou num
solar em construo, os materiais, e ao lado uma cigarreira com
cigarros. O mais nfimo dos homens sabe que ser culpado de um
furto se tirar os pssaros ou alguns materiais, mas nada tem que
temer se tirar os cigarros. O homem honrado deixa em seu lugar os
46
Captulo X
sobre a coisa, mas o exerccio, a exterioridade do direito, manifesta-se aqui com tal clareza que impossvel desconhec-la. Os atos
de exerccios isolados que o possuidor legal de uma servido verifica nas propriedades de outrem de modo nenhum podem ser olhados como uma relao de poder. Nem os prprios partidrios da
teoria de poder fsico o tentaram jamais. mera circunstncia de
que o poder fsico sobre o terreno serviente reconhecido no proprietrio far-se- imediatamente esta oposio: o poder no foi
conferido por antecipao; no se pode dispor dele, e o possuidor
do direito deve-se contentar com alguma coisa menos. No se notou aqui que esse menos pode ser equivalente ao todo.
Quando uma pessoa concedeu a outra uma servido de pasto em uma divisa, os atos que um e outro realizam so exatamente
os mesmos: ambos enviam seus gados ao pasto, e ningum poder
saber, sem estar de antemo preparado, qual o proprietrio e
qual o que age em virtude do direito de servido, e, no obstante, a
mesma relao constitui nele o poder fsico sobre a coisa e no outro
o exerccio de um direito sobre a coisa alheia. A arbitrariedade que
se comete estabelecendo o ponto de vista do poder fsico verificase, assim, claramente.
Uma noo genrica deve ser concebida de tal sorte que
seja exata para todas as espcies que o gnero compreende; a
noo de posse deve compreender a posse das coisas e a dos
direitos. A cincia romanista no cumpriu essa condio; debalde
se procura nela uma noo genrica que abarque as duas espcies
de posse. Limita-se a justap-las; a posse das coisas o poder
fsico a dos direitos exerccio de um direito.
Indubitavelmente, a noo genrica desabrocha quando acomoda a transio da posse das coisas na dos direitos dizendo que,
assim como a posse das coisas acarreta o exerccio da propriedade, a posse dos direitos implica o exerccio de um direito. Todavia,
esse ponto de vista s lhe serve como uma espcie de ponte para
passar de uma espcie a outra, quando precisamente a se reconhecesse que do ponto de vista do exerccio o direito contm a
54
idia fundamental de toda a teoria possessria, isto , a idia genrica da posse. Sob esse aspecto, a posse dos direitos do mais
alto valor cientfico; perante ela no lhe resta outro recurso seno o
de transportar a noo do exerccio, ou, na minha linguagem, da
exterioridade do direito, que no se pode discutir, para a posse das
coisas, ou, antes, coloc-las uma ao lado da outra, como duas formaes separadas, que no tm entre si de comum seno o nome
de posse, sem ter lao intrnseco algum, ou, em outros termos, renunciar o estabelecimento de uma noo genrica.
Se o ponto de vista do poder fosse completamente exato
para a posse das coisas, o que no verdade, conforme j vimos,
ser necessrio prescindir-se dele e substitu-lo por outro, tendose em conta que ele no serve para explicar a posse dos direitos.
H somente um que tem esse mrito: o da exterioridade do direito
a que me referi. A posse das coisas a exterioridade da propriedade; a dos direitos a exterioridade dos direitos sobre a coisa alheia.
A esta vantagem de reunir as duas espcies de posse em uma mesma noo comum ajuntam-se outras, que no resultam da noo
do poder fsico, a saber:
Primeira. O ponto de vista da exterioridade do direito cria
um lao ntimo entre o fato e o direito; no se acha este junto daquele, do mesmo modo que no poder fsico, como elemento estranho e sem relao, mas se apresenta como um elemento proporcionado pela noo do direito mesmo. A realidade, o gozo, o exerccio do direito e a proteo que a lei concede a este estado de
coisas acham a sua justificao na circunstncia de que na maioria
dos casos coincidem com o direito.
Segunda. Se o estado de puro fato fosse protegido como
tal, deveria s-lo tambm onde ele no pudesse ser considerado
como o exerccio de um direito. J vimos que o direito romano,
neste caso, nega a proteo possessria, e isso s se pode explicar
pela noo da exterioridade do direito.
Em resumo, o direito romano protege, na posse, a
exterioridade do direito; criou esta proteo em favor daquele que
tem o direito, mas para procur-la tinha de permitir que participasse dela tambm aquele que no tivesse direito, favor este que somente tem um aspecto passageiro e que o possuidor legal pode
suportar facilmente, porque tem na ao originada no direito o meio
de dar um fim, em qualquer tempo, posse sem direito. Para aquele que no tem direito, a proteo possessria somente provisria; para o outro, contra o qual ningum pode ir pelo caminho do
direito para esbulh-lo da posse, a proteo definitiva.
A teoria possessria vigente desconheceu esse fim legislativo
da proteo possessria, e em sua construo da teoria da posse
tomou por ponto de partida no aquele que tem o direito, mas o
que no o tem. Desta sorte, colocou-se num terreno no qual impossvel harmoniz-la com o aspecto da posse no direito romano.
56
Captulo XI
Transformao da posse no
desenvolvimento do direito moderno
que, apreciando com exatido a importncia do elemento do interesse na questo da posse, reconhecida esta em todo o indivduo
que numa relao de posse derivada obtinha uma coisa em seu
prprio interesse (relao possessria interessada) e, particularmente, ao colono e ao inquilino, no conservando a noo da posse seno para aquele a quem a coisa foi entregue em vista somente
do interesse do dominus possessionis (relao possessria por
procurao). O projeto do Cdigo Civil alemo deu mais um passo, concedendo a ao possessria a todo detentor, o que, a meu
ver, no deve ser aprovado.
Outro tanto pode-se dizer da inovao, to fora de propsito sob o ponto de vista da linguagem, como errnea de fato, pela
qual se admite, conforme a insustentvel teoria romanista sobre o
animus domini, a distino terica entre posse (Besitz) e deteno (Inhabung).
A posse dos direitos - Esta posse alcanou no desenvolvimento do direito moderno uma extenso extraordinria. Precederam-lhe nesse caminho o direito cannico e a jurisprudncia dos tribunais eclesisticos, que aplicaram a posse a todos os direitos
regalianos, dignidades, funes, benefcios e dzimos da Igreja, sendo o seu exemplo seguido pela legislao e jurisprudncia dos tribunais seculares, a tal ponto que no h uma s relao de direito pblico ou privado que no fosse posta em relao com a idia de posse,
desde o momento em que esta se podia aplicar de alguma maneira.
A idia diretriz era a seguinte: todo indivduo que se acha no
gozo pacfico de um direito qualquer, ao qual corresponde um exerccio prolongado, e de qualquer espcie que seja o direito, monoplio, privilgio, direito patrimonial ou da famlia, etc., etc, consistente em um estado de fato, em atos daquele que tem o direito, ou
em prestaes do obrigado, tais como o pagamento de rendas,
prestaes, etc, etc, deve ser protegido provisoriamente nesse
gozo quando lhe seja disputado, at que a no-existncia do direito
se justifique judicialmente.
58
Correspondendo a esta idia que, mesmo no caso de oposio validade do casamento ou da legitimidade de um filho, concedia-se uma ao para se proteger a quase-posse da qualidade
de esposo ou de filho. Ainda mais, seguindo esse caminho, o direito
aos ttulos de nobreza, e at o ttulo de doutor, chegaram a ser
objeto da quase-posse. No caso em que a autoridade administrativa proibia continuar ostentando esses ttulos, o interessado tinha o
direito de ir ajuzo, e o juiz protegia-o em sua quase-posse at
deciso definitiva.
O prprio funcionrio era protegido contra o governo com
relao reteno de soldos, penses, proibio de receber
emolumentos, at que se decidisse da parte de quem era o direito,
e, nos tempos germnicos, as administraes territoriais em litgio
sobre o exerccio de seus direitos fiscais respectivos pleiteavam a
proteo de sua quase-posse perante os tribunais do imprio. As
aes por dvidas pessoais, em que a suspenso do pagamento dos
interesses pudesse ocasionar tambm o ponto de vista da proteo
da quase-posse, foram s nicas a que nunca se aplicou.
A determinao exata da extenso que pode reclamar a idia
da quase-posse em o nosso direito e no nosso processo, completamente modificados em todos os sentidos, um problema a resolver.
No posso admitir que nenhum direito do futuro chegue a abandonla completamente; ela boa demais para ele; a legislao no pode
tratar seno de traar suas linhas exatas. Pouco nos importa que se
queira ou no servir-se nisso da palavra posse jurdica; o jurisconsulto
saber o que deve decidir e que termos deve empregar quando a lei
protege provisoriamente um estado de fato, cuja legitimidade ainda
no est demonstrada. Na realidade, haver sempre posse de coisas
e de direitos; o nome pouco vale para o caso.
Captulo XII
A literatura
Esta riqussima por aumentar-se constantemente; no passa um ano em que no se publiquem dissertaes e livros acerca da
posse. Para as pessoas estranhas ao direito, a citao das obras,
mesmo das mais importantes, no apresenta interesse algum. Limitar-me-ei a assinalar duas obras, cada uma das quais fez poca a
seu modo.
A primeira a de Savigny, Tratado da posse, cuja primeira
edio publicou-se em 1803 e a segunda, em 1865. Esta ltima foi
publicada depois da morte do autor por Ruddorff. Este livro abriu
novos horizontes, influindo no somente na teoria da posse, cortto
tambm no desenvolvimento de toda a cincia romanista. E tanto
mais de se notar o fato, porquanto era a primeira obra de um jovem
de vinte e quatro anos. Por minha parte no posso conceder-lhe
mais do que a importncia passageira de um brilhante meteoro.
Sob o ponto de vista da histria do assunto, ter sempre o mrito
de haver excitado e favorecido poderosamente a investigao cientfica no terreno da teoria possessria.
Quanto aos seus resultados reais para a cincia, consideroos muito medocres. A meu ver, Savigny no fez justia nem ao
direito romano nem importncia prtica da posse porque, de um
lado, as suas idias preconcebidas impediam-no de ter a imparcialidade necessria parra reconhecer exatamente o direito romano e
porque, por outro lado, quando empreendeu seu trabalho estava
desprovido de toda noo relativa prtica, defeito que devia ser
61
n.*a__ /
i_
f
fornecedor
3
Cgt9mr,_
62