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AULA 7 – PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NA

FASE DE FORMAÇÃO DO CONTRATO


A regra quase que absoluta na sociedade de consumo é a
contratação padronizada, ou seja, a maioria das vezes os
consumidores celebram contratos já pré-determinados (sem poder
discutir as cláusulas). São raras as hipóteses que o consumidor pode
negociar as cláusulas.

1. O FENÔMENO DA CONTRATAÇÃO PADRONIZADA


A contratação padronizada domina todos os setores
empresariais, inclusive em empresas públicas. Tornou-se uma
praxe das empresas e, na maioria das vezes, nem nos damos
contas dos direitos e deveres que assumimos.
A contratação padronizada é um método homogêneo e
massificado, chamada de contratos de adesão, que oferece
benefícios em rapidez, praticidade, segurança e economia.
Contudo, também possibilita a prática de uma série de abusos,
principalmente quando tratamos de uma relação desigual.
O consumidor adere ao contrato sem conhecer as
cláusulas, muitas vezes, pois já se foi conversado sobre as
linhas gerais anteriormente, escapando, contudo, algumas
questões importantes. O consumidor confia nas empresas que
pré-elaboram o contrato, portanto, que nem sempre é
correspondida.

2. OS CONTRATOS DE ADESÃO
Não é uma nova espécie (tipo) contratual. É uma compra
e venda, prestação de serviço, etc. É apenas um instrumento
impresso e elaborado unilateralmente, sendo que o consumidor
tem sua autonomia restrita, cabendo apenas aceitá-lo ou não.
Os contratos são homogêneos em seu conteúdo.
Na Alemanha, ele chama de: condições gerais dos
contratos; em Portugal: Cláusulas contratuais gerais; na França:
contrato por adesão. Hoje em dia, é tudo sinônimo.
São aqueles que resultam de uma adesão pelo adquirente
(consumidor) das cláusulas gerais estabelecidas
unilateralmente pelo proponente (fornecedor). Contudo,
podemos encontrar contratos de adesão fora da relação de
consumo, como no âmbito das empresas, nos escritórios
advocatícios, nas relações de trabalho, etc.
A principal diferença entre os contratos paritários (entre
iguais) e de adesão não está no ato de formação, pois ambas
são adesivas, a diferença está na fase pré-contratual, já que
não há negociação de cláusulas na de adesão, enquanto nos
paritários há essa possibilidade. Os contratos de adesão não
possuem uma fase pré-negocial decisiva (muitas vezes nem há
tratativas negociais, debate prévio). O que resta ao consumidor
é aceitar ou rejeitar as cláusulas em bloco.

3. CONCEITO DE CONTRATO DE ADESÃO


Art. 54 do CDC – as cláusulas gerais podem ser
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor ou pelas
autoridades competentes (contratos de seguro, a SUSEP é a
entidade competente a organizar esse mercado de seguros;
contratos bancários é o BACEN; mercado imobiliário é a CEF).
No caso de ser estabelecida por autoridade competente, seria
contrato de dupla adesão, pois, por exemplo, em contratos
bancários, um banco estaria aderindo a esse contrato pré-
estabelecido pelo BACEN, e o consumidor estaria aderindo ao
contrato também com o banco – é uma clara manifestação do
dirigismo contratual.
Apesar de favorecer a celeridade, segurança e
praticidade, ela favorece também a abusividade dos
fornecedores, pois eles estabelecem as cláusulas
unilateralmente e podem rever os contratos a partir da
execução deles, podendo aperfeiçoar as cláusulas que mais lhe
beneficiem, enquanto o consumidor não possui
conhecimento/condições para exigir o mais benéfico a si
próprio.

4. ART. 46 DO CDC
Tem por objetivo a proteção do consumidor na fase de
formação do contrato, buscando evitar o beneficio exagerado
ao fornecedor e a excessiva onerosidade ao consumidor pela
adesão de cláusulas unilaterais. É a concretização do princípio
da transparência (art. 4, caput), pois a informação dever clara e
correta sobre o produto e contrato de modo a permitir que o
consumidor faça uma boa escolha
O contrato deve ser feito entre partes bem informadas, se
não ocorrer isso, não haverá vinculação do consumidor com o
contrato. Assim, o CDC afastou as práticas abusivas de não-
informar (esconder os efeitos do contrato), evitando que o
consumidor fosse vinculado no escuro.
O fornecedor tem o dever de informar o consumidor do
conteúdo do contrato, portanto, sob pena de não vincular o
consumidor. Isso depende do caso concreto e o fornecedor é
que prova que deu todas as informações devidas, pelo princípio
da conservação do contrato (adotado pelo CDC), aproveitando
as cláusulas não abusivas desse contrato.
O princípio da conservação do contrato é no sentido de
que, mesmo que alguma cláusula ou algumas sejam abusivas e
nulas, isso não prejudica o resto do contrato.

5. ART. 47 DO CDC
Determina como será a interpretação dos contratos de
adesão. Uma vez que as cláusulas são elaboradas
unilateralmente pelos fornecedores, o contrato vai ser
interpretado de maneira mais favorável a parte que não teve a
chance de discutir as cláusulas e manifestar livremente sua
vontade.
Aplicam-se, ainda, todos os princípios de interpretação de
contrato, não só as cláusulas dispostas no CDC (ex.: art. 112 do
CC – a execução do contrato deve atender mais a vontade do
que a literalidade, ou seja, se estiver escrito uma coisa
diferente do que foi a intenção do contrato, se favorece a
intenção; 113, in fine, do CC – usos e costumes são relevantes
na interpretação de cláusulas contratuais; 114 do CC).
Ainda, uma cláusula não pode ser analisada de forma
isolada, ou seja, o contrato de consumo deve ser analisado
como um todo (assim como o CDC). As cláusulas ambíguas
devem ser interpretadas ao que pode ser exigível, pelo princípio
da conservação do contrato, e de forma mais favorável ao
consumidor também.
Não só as cláusulas ambíguas são interpretadas contra
aquele que redigiu o contrato, mas todo o contrato. O CC, no
art. 423, dispõe de algo semelhante. O art. 424 do CC pode ser
analisado com o art. 51, I do CDC. Se preserva mais a intenção
das partes do que a escrita, também.
Quando houver discussão de cláusulas (quando não se
tratar de adesão, portanto), ocorrendo negociação particular, a
cláusula que não foi previamente escrita vai valer em relação a
previamente estabelecida na adesão, prevalecendo e
derrogando (é parcial, não de todo o contrato) as cláusulas do
formulário padrão. Essas cláusulas discutidas podem estar no
mesmo documento, ou no documento em anexo.
Sempre se deve observar a boa-fé objetiva em todos os
casos – agir de acordo com um padrão de conduta voltada a
uma cooperação que varia de acordo com o tipo de relação
entre as partes. A boa-fé objetiva não cria apenas deveres
negativos, mas também positivos, para que ambas as partes
façam que o contrato seja cumprido conforme o pacto
(obtenham o resultado que tinham intenção, a partir da
cooperação mútua).

6. ART. 49 DO CDC
Uma das grandes inovações do CDC. Inicialmente foi
interpretado de forma equivocada, pois entendia-se que era
comodato (empréstimo da mercadoria), ou compra e venda a
contento, mas não, é um contrato perfeito e acabado.
Consagra o direito de arrependimento do consumidor e
estipula um prazo para tal (7 dias), sempre que o consumidor
comprar fora do estabelecimento comercial – por telefone ou a
domicílio são apenas exemplos, abrangendo, o artigo, todas as
vendas externas, como pela internet, por correspondência, etc.
O consumidor não pode se arrepender quando o contrato é
firmado no estabelecimento comercial do fornecedor.
Se for serviço, o prazo conta a partir da instalação do
serviço; se for produto, é desde o momento do recebimento do
produto.
É um direito unilateral (potestativo) do consumidor de
desfazer o contrato, a que o fornecedor fica submetido por lei,
não criando nenhuma obrigação em contrapartida. Esse
arrependimento não precisa ser justificado e, a partir do
momento em que o consumidor expressa o arrependimento, o
fornecedor só tem um caminho: aceitar a desistência. A
manifestação é ônus do consumidor e pode ser efetuado por
qualquer meio, mas que deve ser de possível comprovação.
Se o produto estiver defeituoso, por exemplo, pode-se
trocar a mercadoria e o prazo começa de novo, a partir do
recebimento da nova mercadoria. Se a coisa adquirida perecer,
for furtada, etc., não há como se arrepender (res perit domino).

7. GARANTIA LEGAL E CONVENCIONAL


O CDC estipula duas garantias: a legal e a convencional.
A garantia lega é prevista no art. 24 e os prazos estão no
art. 26 do CDC. A garantia legal de adequação do
produto/serviço quanto à sua segurança, adequação a seu fim,
etc. é mais ampla que o dos vícios redibitórios do CDC,
responsabilizando todos os fornecedores da cadeia de produção
(art. 3) – diz respeito ao prazo para reclamar dos vícios do
produto/serviço. Produtos duráveis são aqueles que não se
extinguem com o uso (roupas, eletrodomésticos, livro); e não
duráveis são aqueles que se extinguem com o uso (alimentos).
Serviços duráveis são os que têm continuidade (TV a cabo,
serviço de saúde).
O fornecedor pode atribuir, por liberalidade, uma garantia
maior, no contrato, e está previsto no art. 50. É complementar,
ou seja, ela se soma à garantia legal (se o fornecedor dá um
ano de garantia convencional, ele tem um ano e mais tantos
dias da garantia legal). Só conta o prazo de garantia legal
depois de passado o prazo da garantia contratual (primeiro a
contratual, depois a legal). A garantia contratual é mera
faculdade, enquanto a legal é obrigatória.
O prazo começa a correr o dia da entrega do produto ou
da prestação do serviço (fim da prestação).

8. PRÁTICAS ABUSIVAS
ART. 39, IX, XII; Art. 51, §1º.

CONTRATOS PELA INTERNET1


Se discute se as contratações pela internet são realmente
contratos (já que é muito automatizado e desumanizado),
muitos o consideram como: conduta social típica.
Negócio jurídico é um negócio destinado à criação,
modificação e extinção de uma relação jurídica – o contrato é o
maior exemplo disso. Manifestação da vontade – consentimento
– é o núcleo de um negócio jurídico. O contrato consegue se
adaptar às evoluções da ciência e da tecnologia, por isso
permanece como instituto jurídico altamente relevante.
CONTRATO PELA INTERNET - É contrato, tendo uma
manifestação de vontade do consumidor, só sendo evoluído em
relação aos contratos antigos – oferta e aceitação. Se analisa a
qualidade (consentimento qualificado) dessa manifestação de
vontade (não a simples adesão), ou seja, o consumidor deve ter
ciência (ser informado pelo fornecedor) de toda as cláusulas. A
conduta negocial do fornecedor deve ser a mais clara possível
de modo a não enganar o consumidor. A confiança (princípio)
guia muitas relações dos consumidores, pois o consumidor
confia no fato de o fornecedor vá prestar o serviço/entregar o
produto, se sentindo seguro na firmação do contrato. Mesmo

1 Santolim – pegar no guti


que os contratos pela internet sejam desumanizados, ainda há
o princípio da autonomia da vontade (mesmo que exista a crie
do contrato – relativização do princípio da vinculação
contratual).
Crises contratuais: 1ª crise da modernidade
(industrialização, contratos de adesão) – a saída do estado
liberal para um estado mais social relativizou o pacta sunt
servanda (dirigismo contratual) - minoração da manifestação da
vontade. 2ª crise (nova crise do contrato) da pós-modernidade
em que se tem contratos de adesão (minoração da vontade do
consumidor) e manifestação do princípio da confiança do
consumidor, onde se verifica que existe uma confiança muito
grande do consumidor em relação ao fornecedor e, hoje em dia,
os juízes valorizam essa questão em suas decisões (o
consumidor confia que, quando faz um plano de saúde, vai
poder usufruir de seus direitos quando precisar).
Na internet se verifica muito o princípio da confiança, pois
se tem a comodidade de ficar em casa e consumir, tendo a
confiança de que o pagamento feito irá fazer com que o
fornecedor entregue a mercadoria ou preste o serviço de forma
correta. O princípio da confiança é um princípio-mãe da boa-fé.
O CC/16 era muito individualista, trazendo o princípio da
pacta sunt servanda (autonomia da vontade, contrato fazendo
lei entre as partes), dizendo que as partes ficavam vinculadas
ao contratado, tendo que cumpri-lo até o final. Mas, viu-se que,
em relação de consumo, não há igualdade entre as partes
(assimetria informacional – o fornecedor detém mais
informações que o consumidor, deixando aquele em uma
posição privilegiada em relação a esse quando ao objeto da
relação) e, por isso, não pode mais permanecer o conceito
clássico de contrato (liberalismo). Quando do surgimento da
internet, se viu que o contrato de adesão era o modelo ideal
para ser aplicada ao meio virtual (é igual aos contratos de
adesão normais) – contudo não há órgão regulador específico,
sendo regulados por órgãos já existentes (como da telefonia,
etc.). Por isso, o art. 24 do CDC deve ser adaptado à internet
também. Hoje em dia se vê que os consumidores “obrigam” os
consumidores a lerem e aceitarem as cláusulas contratuais,
tendo que clicar que aceita os termos (ainda pode-se imprimir
tal contrato). O interesse social é valorizado (de que contratos
sejam celebrados) e por isso se permite a contratação de
adesão (pelos seus benefícios), sendo regulados para que não
haja abusos – A grande maioria (regra) dos contratos feitos pela
internet são por adesão. Também são chamados de
“contratação standardizada”/ contratações automatizadas.

Características da internet:
-É uma rede aberta (qualquer um pode ter acesso a ela).
-Interativa (usuário gera dados, navega e estabelece
relações (contratuais ou não).
-É internacional (permite que o usuário transponha as
barreiras nacionais).
-Multiplicidade de operadores.

O tempo virtual não segue o tempo do relógio, ou seja,


não precisa esperar chegar à tarde para que a loja abra e possa
adquirir um produto – é 24horas. A internet tem uma grande
quantidade de informações, o que gera insegurança, pois não
sabe se a informação é verdadeira (a quantidade não significa
qualidade). Inicialmente, a internet não surgiu como meio
econômico e sim troca de informações militares e industriais,
passando por faculdades para troca de pesquisas e só então
saindo para se tornar trocas comerciais (ou seja, é um meio de
informações). O mercado de consumo pela internet é recente.
Os contratos pela internet podem ser considerados entre
ausentes (email) e entre presentes (contratos celebrados
online; chat). Entre presentes e ausentes não quer dizer à
distância, o que diferencia presente e ausente é o encontro da
manifestação da vontade (quando é instantânea é entre
presentes, quando é diferida no tempo é entre ausentes).
Contratos pela internet são fora do estabelecimento
comercial, por isso são contratos à distância (mas tem gente
que considera o site como estabelecimento comercial, não
sendo à distância – para limitar o direito de arrependimento) –
mas na verdade, é a distância, pois o site é uma mera
representação.
Conduta social típica é, por exemplo, o transporte público.
Por isso dizem que as contratações na internet são isso. Assim
como nesses casos, não se verificam os planos da existência,
validade e eficácia (são desconsiderados), pois, os requisitos da
validade (como parte capaz) são desconsiderados, produzindo
efeitos jurídicos – crianças podem comprar pela internet.

Existem três formas de caracterizar o comércio


eletrônico (do mais amplo ao mais restrito):
-Englobariam todas as formas de comércio eletrônico (não
só com dinheiro).
-Estariam limitadas as relações de conteúdos comerciais -
trocas econômicas (com dinheiro).
-Só as relações de consumo. Dentro dessa terceira
categoria, há uma subdivisão (computador e internet servem
como):
-Apenas como meio de comunicação (análogo ao
telefone/fax).
-Computador como local de encontro de vontades já
aperfeiçoadas (é posto a serviço das partes) – como um
dos meios de o consumidor manifestar sua vontade pela
internet ou do fornecedor fornecer seu serviço pela
internet (livraria virtual).
-Se não fosse internet, não haveria como
consumidor firmar o contrato (comprar um software que
só existe virtualmente).

Formas de contratações virtuais2:


-Interpessoais – por email
-Interssistemicos – um consumidor contratando pelo
site (B2C).
-Interssistêmicas que só podem ser entre
fornecedores (B2B) – montadoras de veículos – quando há
um software automático que faz pedidos para outra
empresa para que a empresa não perca o seu estoque.

Aula 10 – A proteção do consumidor que


contrata pela internet no âmbito do
MERCOSUL e das Américas (OEA). (CIDIP VII)
Através da internet, as pessoas podem comunicar-se entre si.
Assim, consumidor pode se comunicar com o fornecedor, diminuindo
as distâncias internacionalmente. Aí, o direito passa a se preocupar
em regular essas relações jurídicas internacionais.
Então, discute-se a harmonização da legislação nesse âmbito
dentro do MERCOSUL. Discute-se qual legislação irá regular algum
conflito que surja entre consumidor e fornecedor de países diferentes
(são relações transfonteiriças).

2 Pegar no guti o texto.


Mercado comum do sul – Tratado de assunção, onde estavam
Brasil, Paraguai, Uruguai e Argentina: é um acordo quadro, ou seja,
não se esgota em si mesmo, pois o próprio prevê a firmação de novos
acordos para regular o mercado no sul da América. Tratado de ouro
preto (1994) conferiu personalidade jurídica internacional ao
MERCOSUL. Chile e Bolívia, em 1996, se tornaram associados ao
Mercosul e, mais recentemente, a Venezuela.
Ainda hoje, o MERCOSUL é considerado uma união aduaneira
incompleta pois, ainda que tenha estabelecido uma tarifa externa
comum, os países membros estabeleceram uma série de exceções a
essa tarifa externa. O MERCOSUL está entre a zona de livre comércio
e a união aduaneira completa.
“El protagonista olvidado” foi a expressão criada por Jean
Michel Arrighi, ao dizer que o consumidor é o protagonista da relação
de consumo, mas não há proteção dele.

A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO MERCOSUL


Um dos objetivos da integração econômica foi a proteção sem
fronteiras do consumidor, por isso, a proteção do consumidor é ampla
(tanto em contratos tradicionais, como pela internet).
Já no preâmbulo do tratado de assunção diz que terá como
objetivos as melhorias das condições de vida dos nacionais
(consumidor deve ser protegido por ser direito fundamental). A partir
de 1994 (protocolo de ouro preto), o MERCOSUL passou a tomar
medidas para buscar seus objetivos – pela personificação.
Legislar sobre consumidor não era uma competência originária
do MERCOSUL e, por isso, a proteção do consumidor é uma
competência implícita.
Uma das conseqüências dessa discussão da harmonização da
defesa do consumidor pelo MERCOSUL foi a elaboração do protocolo
de defesa do consumidor. Esse protocolo foi uma tentativa de
harmonizar o direito dos consumidores, teoricamente, mas, na
prática, se tornou uma tentativa de unificar. Por isso que o protocolo
não conseguiu ser aprovada (harmonização = patamar mínimo de
proteção ao consumidor com base nas legislações dos países
membros; unificação = estabelecer um nível único de proteção que
todos os países membros) – como o Brasil já possuía um código de
defesa do consumidor muito atuante, não podia baixar seu nível de
proteção.
Em 1997, o comitê técnico 7 foi destinado a discutir e
regulamentar os direitos do consumidor elaborou um corpo completo
de leis e dispositivos que foi denominado de regulamento comum de
defesa do consumidor, que levou em conta uma série de disposições
do CDC brasileiro. Ele foi aprovado como documento de pautas
básicas (harmonização mínima para uma proteção do consumidor nos
4 países). Tinha como objetivo propor um novo CDC que seria igual
para todos os países, mas, como também baixaria o nível de proteção
do Brasil, não fosse aplicado. Contudo, no Paraguai e no Uruguai,
passou-se a contar com uma lei específica internamente (não existia
normas protetivas ao consumidor) em razão dessa tentativa de
unificação do direito do consumidor no âmbito do MERCOSUL (isso foi
um impulso para esses países proteger seus consumidores).
Brasilcom, idec, procom entre outras entidades, foram atuantes
para impedirem que o Brasil assinasse o protocolo (iria baixar o nível
de proteção), por isso o MERCOSUL não conta com um corpo único de
legislação para proteção do consumidor, contudo, é visível a atuação
do protocolo na legislação interna dos países (como no Paraguai e
Uruguai).

O consumidor eletrônico (pela internet) não é protegido em


nenhuma legislação interna dos países membros do MERCOSUL (não
há legislação específica). Ou seja, não existe a figura do consumidor
comunitário (só consumidor brasileiro, paraguaio, uruguaio,
argentino), só encontrando proteção dos direitos em seu país. Por
isso, também não existe a figura do consumidor eletrônico
comunitário.
Mesmo que Brasil e Argentina já tenham contado com projetos
de lei para proteção do consumidor eletrônico, nenhuma foi
aprovada, sendo protegido pela legislação consumerista comum,
conforme jurisprudência. Entretanto, há uma idéia de positivação da
proteção do consumidor eletrônico para que ele ganhe uma efetiva
proteção.
O MERCOSUL ainda não discutiu a proteção do consumidor
eletrônico, por isso, deve-se ver como funciona a proteção nacional
dos países membros e associados.
Na constituição da Argentina, encontramos menção ao
direito do consumidor no art. 42 (1994) – é bem efetivo ao
conferir a proteção do consumidor em nível constitucional. Em
nível infraconstitucional, há a lei 24.240 (1993) – junto com o
CDC é considerada a lei mais avançada dos países membros do
MERCOSUL, contudo, a proteção lá não é tão efetiva quanto
aqui. A inserção posterior da constituição em relação ao
consumidor foi benéfica, pois agora se interpreta
constitucionalmente a Lei infraconstitucional.
Ainda, na Argentina, tem-se um projeto de Lei de
comércio eletrônico (protegendo o consumidor pela internet),
que diferencia o usuário (que utilizava a internet para fins
comerciais) do consumidor (pessoa física), estabelece o ônus da
prova, responsabilização do fornecedor, etc.
No Brasil, já se sabe que a Constituição incluiu a proteção
do consumidor como direito fundamental e obrigou o legislador
ordinário regular a proteção do consumidor. Diz-se que a
internet é meio de comunicação análogo ao telefone, e, por
isso, se aplica o CDC, o CC, às relações da internet assim como
as relações de consumo normais. O Brasil exerce uma grande
influência jurídica/econômica/social aos outros países da
América. Assim, O CDC é perfeitamente aplicável às relações da
internet. Contudo, criou-se projetos de leis que previam
regulamentação do consumo pela internet, mas estão todos
arquivados, tendo como motivos o fato de serem muito
preocupados com a parte tecnológica (informática) da internet.
No Chile (associado ao MERCOSUL), em sua constituição,
não há nada sobre direitos do consumidor, mas conta com
legislação infraconstitucional para proteção do consumidor – Lei
19.496/97, sofrendo alteração pela Lei 19.955/04 (foi
influenciada pelas leis brasileiras, argentinas e discussões pela
aprovação do protocolo de defesa do consumidor no
MERCOSUL, não sendo tão protetiva e abrangente, vez que
exclui serviços de saúde, instituições financeiras e transporte
aéreo). Essa alteração de 2004 incluiu a figura da contratação
pela internet.
Paraguai – há na constituição, nos arts. 27, 38 (reforma de
1992) e 72, reconhece o tratamento diferenciado dos
consumidores (sua vulnerabilidade). O Paraguai aprovou a Lei
1.334/98 específica para proteção do consumidor, sendo que
alguns dispositivos poderiam ser aplicados ao comércio
eletrônico, assim como o Brasil. Também tem um âmbito de
proteção menor que o Brasileiro (por exemplo, não prevê a
figura do consumidor por equiparação).
Uruguai foi o último país membro do MERCOSUL a
regulamentar os direitos do consumidor. A constituição de 1997
nada dispõe. Em 2000, a lei 17.250 protegeu especificamente o
consumidor. Esse atraso é um dos motivos que mais
prejudicaram o MERCOSUL em unificar ou harmonizar a
proteção do consumidor.
Bolívia – também não há previsão constitucional
específica sobre consumidor, assim como não possui legislação
infraconstitucional – é o país com menor grau de proteção,
entre membros e associados. Contudo, há um projeto de lei de
defesa do consumidor de 1999. Ainda, a Bolívia possui um
projeto de lei nacional sobre informática (aspecto tecnológico
da internet), que tem como objetivo desenvolver a parte
estrutural da informática.
Venezuela – na constituição não há previsão sobre
proteção ao consumidor, mas, em 2004, o país aprovou a lei
37.930, que dispõe sobre defesa, proteção e salvaguarda dos
interesses do consumidor. Em relação ao comércio eletrônico,
essa lei nada refere, aplicando-se, de forma subsidiaria, a lei
consumerista.

A contratação eletonica não é um novo tipo contratual (já estão


tipificados no código civil) – apenas o meio é diferente. Portanto,
aplica-se todos os princípios contratuais do CC, e, quando forem
relação de consumo, será aplicado o CDC, pois esse código protege o
consumidor em todos os contratos. Espaço negocial eletrônico =
distancia física entre as partes; não simultaneidade da oferta e
aceitação; imaterialidade do meio; e execução à distância. Traz uma
idéia de um tempo virtual (mais acelerado pelo desenvolvimento
tecnológico) – não possui delimitação territorial.
O direito de arrependimento (previsto no art. 49 do CDC) deve
ser amplamente aplicado pelas contratações via internet. A utilização
dos princípios é o melhor caminho para os aplicadores do direito em
contratos celebrados pela internet. Na argentina está previsto o
contrato eletrônico, dispondo, também, de um prazo de
arrependimento. Embora não haja uma legislação específica do
comercio eletrônico no Brasil, basta procurar na jurisprudência que irá
se encontrar julgados que protegem o consumidor eletrônico.
WWW.cnj.org.br – CIF (centro de estudos – jornadas) –
enunciados 167 e 173.

PORTANTO - Todos os países membros e associados possuem a


proteção do consumidor, exceto Bolívia, sendo influenciados pelo
Brasil. Não há mais “El protagonista olvidado”, pois agora ele é, cada
vez mais, protegido. O Brasil representa um parâmetro a ser
alcançado pelos demais países do bloco, pois é o país que está mais
próximo da proteção internacional do consumidor.
Defende-se que deve ser modificado o CDC ou criada nova lei
para proteger o consumidor eletrônico, para que os consumidores que
utilizem a internet saibam que legislação será aplicada para a
proteção de sua relação jurídica eletrônica. Visa-se o estabelecimento
de normas mínimas (pautas básicas) de proteção ao consumidor para
que o estado membro possa ampliá-los.
AULA 11 - A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR
NA FASE DE EXECUÇÃO DO CONTRATO E
NA FASE PÓS-CONTRATUAL

1. OS DOIS MOMENTOS DO CDC


No primeiro momento de defesa do consumidor, é o
momento em que o CDC cria novos direitos aos
consumidores, que decorrem novos deveres para os
fornecedores de bens e serviços – tem como objetivo
proteger o consumidor na fase pré-contratual e na formação
do vinculo do contrato (análise da publicidade, da oferta, da
informação, dos contratos de adesão).
No segundo momento, o CDC cria normas proibindo
expressamente cláusulas abusivas nos contratos de
consumo, fazendo a proteção a posteriori do consumidor
quando da execução do contrato. Controle judicial e análise
dos contratos, sendo consideradas como não escritas as
cláusulas abusivas, já na fase de execução dos contratos.
Isso se dá pois o consumidor, muitas vezes, não tem o
alcance de que efeitos essas cláusulas vão gerar na prática
(execução do contrato ao longo do tempo). Ou seja, a
abusividade dessas cláusulas só se verifica no momento da
execução do contrato – se essas cláusulas não forem
rechaçadas, todo o esforço feito pelo CDC no primeiro
momento ficará prejudicado (ele continuaria desamparado).

2. DISTINÇÃO ENTRE CLÁUSULAS ABUSIVAS


E CAUSAS DE REVISÃO DO CONTRATO
Tanto a cláusula abusiva quanto a cláusula que pode ensejar
a revisão do contrato se manifestam na fase de execução do
contrato, mas tem fundamentos diferentes.
As segundas (cláusulas que ensejam a revisão do contrato)
são supervenientes (art. 6, V) à formação do contrato
(posteriores) – é quando acontece algo que ocasiona o
desequilíbrio da relação contratual, gerando seu revisionamento
(ex.: contratos de leasing vinculados ao dólar e, quando houve
uma grande desvalorização do real, foi totalmente
desequilibrada a relação, ensejando sua revisão).
Já as cláusulas abusivas estão presentes no contrato no
momento de sua perfectibilização (é preciso ser analisada as
práticas abusivas – art. 6, IV, parte final do CDC), ou seja, são
práticas abusivas (deve ser considerado abusivo tudo o que
afronte a principilogia do CDC – Art. 7, caput).
As práticas abusivas são ilícitos que não precisam causar
efetivamente dano ao consumidor (ex.: art. 39, 40 e 41 do CDC
– não é rol exaustivo) – são tanto contratuais como
extracontratuais, sendo, as cláusulas abusivas, apenas
contratuais. O CDC tem como objetivo manter o equilíbrio da
relação de consumo sempre.

3. A ABUSIVIDADE – QUAL O FUNDAMENTO?


Há dois caminhos diferentes que podem ser seguidos:
-Subjetivo (Cavalieri Filho) – é o abuso de direito a
sua característica principal é o uso subjetivo (malicioso) de
um poder concedido ao agente (fornecedor), desvio da
finalidade.
-Objetivo (Cláudia Lima Marques) – É a boa-fé objetiva
– verifica a conduta do indivíduo objetivamente, ou seja, o
prejuízo sofrido objetivamente pelo consumidor, o
desequilíbrio da cláusula e a falta de comutatividade da
cláusula de consumo (não interessa o dolo, malícia do
fornecedor, apenas sua conduta que causa prejuízo).
Só pode ser abusivo o que excedeu os limites (não havia
limites na era da pacta sunt servanda, e foi o CDC que
trouxe essa limitação). A intervenção do estado nas relações
jurídicas privadas e a limitação da autonomia da vontade se
dá pelo CDC que buscou limitar as condutas objetivamente
(por isso, boa-fé objetiva) e, por isso, a visão mais certa é a
objetiva, pois fica difícil provar e analisar caso a caso se o
fornecedor teve malícia em causar prejuízo.

4. ABUSO DE DIREITO x CLÁUSULA


ABUSIVA (visão subjetiva)
Art. 187 do CC – abuso do direito é ato ilícito por critério
exclusivamente subjetivo, diferente do art. 186 do CC. O 187
dispõe sobre abuso de direito em todos os ramos do direito
civil. O que o caracteriza é o anormal exercício do direito, se
afastando da ética ou da finalidade econômica ou social do
direito, abarcando, inclusive, as cláusulas abusivas.
Boa-fé está contida no conceito de abuso de direito,
portanto, diferente da visão objetiva.
Fim econômico do direito é o proveito material ou a
vantagem que o seu titular possui, ou a perda que suportará
pelo seu não-exercício. O contrato de consumo é uma
relação econômica e a questão jurídica do contrato é o
envólucro, que serve para dar segurança jurídica ao fim
econômico proposto pelo contrato. Podem ocorrer excessos
nesse fim economico, que são as cláusulas abusivas (o fim
econômico não pode ser maior para o fornecedor do que
para o consumidor). Também é preciso serem observados os
bons costumes, a finalidade social do contrato.
Haverá abuso de direito, embora amparado pela lei, for
praticado com interesse deliberado de prejudicar alguém.
Contudo, é difícil de se perceber a intenção de uma empresa
em prejudicar.
Há uma subdivisão da teoria subjetiva:
-Teoria do abuso de direito objetiva – art. 187 do CC, onde
estariam previstas todas as hipóteses de cláusulas abusivas
do CDC. É o uso anormal, ou anti-funcional do direito,
estando presente na conduta de prejudicar alguém.
-Teoria do abuso de direito subjetiva – art. 186 do CC.

5. A BOA-FÉ E CLÁUSULA ABUSIVA (visão


objetiva)
A diretiva 93/12/CE – regulamenta as cláusulas abusivas
em toda a união européia. Em seu artigo 3, dispôs que a
cláusula abusiva deve ser interpretada conforme a boa-fé, ou
seja, uma conduta objetiva. É o grande exemplo que o Brasil
seguiu.
Cláusulas abusivas não se confundem com abuso de
direito (art. 187 do cc), para Nelson Nery, pois, cláusulas
abusivas são sinônimos de cláusulas opressivas; excessivas;
onerosas; vexatórias, ou seja, aquela notadamente
desfavorável à parte mais fraca da relação (consumidor) –
art. 4, I do CDC. Ou seja, também há o reconhecimento da
vulnerabilidade do consumidor nesse caso. Não só em
contratos de consumo há cláusula abusivas, mas sempre que
houver parte mais fraca em relação a outra pode haver
cláusula abusiva nesses contratos (cláusulas notadamente
desfavoráveis ao empregado). A existência de cláusula
abusiva no contrato de consumo torna inválida aquela
relação contratual, pois quebra o equilíbrio econômico entre
as partes (o fornecedor tende a tirar as vantagens do
consumidor e impô-lo ônus). As cláusulas abusivas, como
demonstrado, não são exclusivas do contrato de consumo e
também não são exclusivas dos contratos de adesão (basta
que haja uma parte mais fraca para que abra caminho para a
fixação de cláusulas abusivas).

6. A LISTA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS DO


ART. 51 DO CDC
Não é uma lista exaustiva (expressão “entre outras” do
caput do art. 51). A doutrina diz que é uma lista guia, que
serve para o juiz identificar as cláusulas abusivas no caso
concreto. É uma lista de tipos abertos. Ao mesmo tempo que
concede ao juiz uma maior liberdade, essa lista permite um
controle que acompanha a criatividade daqueles que vão
pré-determinar as cláusulas do contrato (fornecedor).

7. SISTEMATIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS


ABUSIVAS
Quanto à sistematização dessa lista:
-Cláudia – divide em Cláusulas Abusivas Anexas,
principais, acessórias, etc.
-Cavalieri Filho - Duas cláusulas gerais que
regulamentam todas as outras – cláusula de não indenizar
e cláusula limitativa de indenização.

8. CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR


O art. 51, I do CDC traz a expressa proibição da cláusula
de não indenizar (também conhecida como cláusula
limitativa de responsabilidade). Ou seja, o agente que
causou o dano não pode se furtar à indenização. É uma
cláusula acessória destinada a afastar a indenização por
ausência de cumprimento do contrato. Também é chamada
de cláusula exonerativa da responsabilidade.
Ele se reconhece responsável, mas não arca com a
indenização, o que é abusivo e inválido, portanto. Outro
termo é a cláusula de irresponsabilidade.
A cláusula de não indenizar não afasta a obrigação nem a
responsabilidade, só as eventuais conseqüências da
inexecução. Praticado fato ou ato ilícito a responsabilidade
existe, não há como ser afastada.
Fornecedor não pode se eximir de pagar ao consumidor
uma indenização que sofrer um dano decorrente do contrato
de consumo, portanto.
O campo de incidência dessa cláusula é muito limitado,
podendo ser válido apenas na responsabilidade contratual e,
mesmo dentro dela, há grandes limitações (na
responsabilidade extracontratual, ou seja, dano decorrente
de ato ilícito, não há como ocorrer a não indenização). Nos
contratos de consumo não pode haver essa cláusula
(expressa proibição), mas em contratos entre iguais poderá
existir.
Art. 6, VI do CDC traz como direito básico do consumidor
obter a reparação integral do dano sofrido, por isso não pode
haver a cláusula de não indenizar.
Art. 12, art. 20, art. 24 e art. 25 do CDC – essa repetição é
deixar claro que a cláusula de não indenizar é proibida,
sendo que a cláusula geral é o art. 51, I do CDC. O Art. 51, III,
trata da transferência - Transferir a responsabilidade a
terceiros também é proibido (todas as empresas
relacionadas são solidariamente responsáveis – art. 7, §1º,
c/c art. 25, I, do CDC).
Isso não quer dizer que a empresa não possa criar um
seguro, através do pagamento do prêmio, para que a
empresa seguradora arque com a indenização – não é
transferência de responsabilidade.
O art. 51, XVI também está relacionado com essa
proibição da cláusula de não indenização.

9. CLÁUSULA LIMITATIVA DE INDENIZAÇÃO


A sua proibição também encontra amparo no art. 6, VI do
CDC. Ficam afastadas as cláusulas limitativas de
indenização. Há um dever de reparação geral dos danos
sofridos pelo consumidor, por isso a indenização tarifada
(responsabilidade civil tarifada) é proibida em acidentes de
consumo. Portanto, deve ser considerado todo e qualquer
dano que deve ser reparado (e não só o patrimonial, por
exemplo).
Também pode ser chamada de cláusula de indenização
tarifada – é expressamente proibida pelo CDC também (art.
51, I do CDC).

10.LIMITAÇÃO DE INDENIZAÇÃO PARA


PESSOA JURÍDICA
Lá no final do art. 51, I, in fine do CDC – autoriza uma
limitação na responsabilidade se o consumidor for pessoa
jurídica, mas essa limitação tem de ser justificada. É a única
exceção à proibição da limitação da indenização.

11.CLÁUSULA DE NÃO-INDENIZAR X
CLÁUSULA LIMITATIVA DE DIREITO
Cláusula limitativa de direito – art. 54, §4º do CDC – O
CDC expressamente vedou a cláusula limitativa de
indenização, mas não proibiu que o fornecedor
estabelecesse cláusula limitativa de direito (por exemplo –
prazo de garantia
-Cláusula de não-indenizar – é excluir ou restringir o dever
de indenização de uma obrigação assumida pelo fornecedor.
-Cláusula limitativa de direito – restringir a própria
obrigação a ser assumida a obrigação (ninguém é obrigado a
assumir uma obrigação maior que possa querer). Contudo,
devem ser redigidas com destaque para se resguardarem no
direito de informar.

12.ART. 51, IV DO CDC


Cláusula que estabeleçam vantagem exagerada ao
fornecedor. Diz respeito a todas as obrigações assumidas em
contrato de consumo. Essa cláusula, junto com o art. 51, I, é
uma regra geral proibitória de todos os abusos contratuais.
No art. 51, §1º, ele definiu em três incisos as cláusulas
abusivas por vantagem exagerada.
É o instituto da lesão contratual – é um vício que está
presente desde o momento da celebração do contrato e a
lesão ocorre quando são estipuladas condições altamente
desfavoráveis a uma das partes (consumidor), e altamente
favoráveis à outra (fornecedor), tornando o contrato
desequilibrado desde o seu início.
O CDC, ao proibir cláusulas abusivas, está evitando as
lesões decorrentes do contrato.
Guarda semelhança com a lesão do CC 157 (ambos são
vício de origem), mas também é diferente, pois para esse
código, deve haver a premente necessidade (de alteração da
cláusula), ou inexperiência (no momento da firmação do
contrato) para que seja reconhecida a cláusula abusiva, o
que não é necessário no CDC, em que basta a
desproporcionalidade excessiva, em prejuízo do consumidor.
VANTAGEM EXAGERADA: conceito jurídico indeterminado
(propositadamente, a ser determinado no caso concreto) e o
art. 51, §1º procurou estabelecer alguns casos em que há a
vantagem/prejuízo exagerados – tais casos são
presumivelmente abusivas.

Art. 51, VII e Art. 6, VII – amplo acesso a justiça – a


cláusula é abusiva.
Art. 51, XV – cláusula abusiva. O art. 101 facilita o acesso
a justiça do consumidor (foro do domicílio do consumidor).
Foi lendo os artigos.

AULA 13 – RESPONSABILIDADE CIVIL DAS


RELAÇÕES DE CONSUMO

1. ACIDENTES DE CONSUMO
O CDC determinou uma revolução na responsabilização
contratual, com o surgimento da boa-fé objetiva, enquanto
antigamente (CC-16) só havia a boa-fé subjetiva fundada na
culpa. Os artigos 12 e 14. O CDC são os mais importantes nessa
parte da matéria. O CDC também inaugurou a teoria do risco do
empreendimento, transferindo o risco da atividade para o
fornecedor.
2. O RISCO EMPRESARIAL
Antes do CDC, o risco era assumido pelo consumidor, após o
CDC, tal risco foi transferido para o empresário – teoria do risco do
empreendimento, que também foi adotado pelo CC/02 (art. 927,
§único do CC). Todo fornecedor tem o dever de responder por
eventuais defeitos e vícios do produto independente de culpa.
Assim, isso está de acordo com os princípios estruturantes do CDC
(da boa-fé, da segurança, da transparência, etc.).
Art. 3 do CDC conceitua fornecedor, estabelecendo toda a
cadeia de fornecimento e todos aqueles que integrarem essa
cadeia serão solidariamente responsáveis. Tanto comerciante,
como fabricante, como distribuidor, antes do CDC, iriam tentar se
isentar de responsabilidade, agora, todos respondem.
O fornecedor passa a ser o garante de produtos e serviços
oferecidos no mercado, respondendo pela qualidade e segurança
deles. Cabe ao fornecedor, através do preço dos seus produtos,
distribuir e socializar os custos do dano (justiça distributiva) – ex.:
se o produto possui um alto risco para o consumidor, esse risco vai
refletir no seu preço.

3. A SISTEMÁTIA DO CDC
O CDC divide a responsabilidade entre o fato (art. 12-14 do
CDC) e o vício (art. 18-20 do CDC) do produto ou do serviço.
A palavra chave para diferenciar fato de vício é DEFEITO.
FATO => Para caracterizar uma responsabilidade civil pelo
fato (mais grave), o defeito tem que gerar um acidente de
consumo, estando ligado, portanto, a falta de segurança do
produto ou serviço.
VÍCIO => Para caracterizar o vício (menos grave) é um
defeito que implica na quantidade ou qualidade do produto ou do
serviço, gera apenas um mau funcionamento ou não
funcionamento do produto ou do serviço.
Tanto fato como vício decorrem de defeito, mas, no fato, o
defeito é tão grave que atinge a pessoa na sua integridade física
ou moral. É importante considerar o consumidor por equiparação,
em caso de vítima de acidente de consumo (ou seja, mesmo não
sendo consumidor, se a pessoa sofreu dano em razão de uma
relação de consumo, ela é equiparada ao consumidor). Um
exemplo: se o carro fica sem freios, mas ele consegue parar e não
ocorre acidente, é vício do produto, mas se não consegue parar e
gera acidente, é fato do produto.

4. DISTINÇÃO ENTRE DEFEITO E VÍCIO


Ambos são falhas no que concerne à segurança. O CDC não
pressupõe produtos e serviços 100 seguros, ou seja, o CDC não
exige responsabilidade integral. O fornecedor assume o risco na
medida da existência de um defeito, ou seja, um produto pode ser
perigoso, mas só irá haver responsabilidade quando houver
defeito.
O defeito é uma falha mais grave capaz de ensejar um
acidente de consumo e o vício são falhas menos graves
concernentes mais à qualidade e quantidade do produto.

5. O FATO DO PRODUTO (existência de defeito)


Art. 12 do CDC – é o acontecimento externo que causa um
dano material e/ou moral ao consumidor e que decorre de um
defeito do produto. O fato gerador é o defeito no produto e não
dolo ou culpa, pois é responsabilidade objetiva. Esse defeito
pode ser em todas as esferas da cadeia produtiva (produção,
montagem, comercialização, etc.). Esse defeito tem que
ameaçar a segurança (integridade física ou moral) do
consumidor.
O fundamento deixa de ser a relação entre consumidor e
fornecedor e passa a ser a existência de dano que o produto
comercializado tem (por isso a importância do consumidor
equiparado). O fato gerador da responsabilização é o defeito do
produto, bastando o nexo causal com o fornecedor para caber
responsabilização.

6. O QUE É DEFEITO?
Art.12, §1º do CDC – é a falta de capacidade do fabricante
de eliminar os riscos de um produto sem prejudicar sua
utilidade. Produto é defeituoso quando ele não oferece a
segurança de que o consumidor legitimamente espera, ou seja,
que ele não fere as expectativas legítimas (ex.: eu tenho a
expectativa legítima de que um creme hidratante não vá
queimar minha pele, já, em relação ao revólver não pode ser
esperado que eu não venha a morrer caso atire contra mim
mesmo).
O risco, por si só, não gera o dever de indenizar – por
exemplo, bungie jump, que tem um risco (é perigoso, mas não
gera, por si só, dever de indenizar). Esses produtos e serviços
só tem o dever de informar que seus produtos/serviços
possuem determinado risco e aí, não haveria responsabilidade,
contudo, se houver falta de informação, aí há surge o dever de
indenizar caso haja algum fato do produto.

7. DEVER DE SEGURANÇA
A violação é do dever jurídico de segurança, e cada vez
que for violado, dará ensejo a responsabilidade civil pelo fato do
produto. Quanto maior o risco do produto, maior o dever de
segurança do fornecedor. Art. 12, §1º do CDC é uma cláusula
geral, com conceitos jurídicos indeterminados, para que esse
dever de segurança fosse aplicado ao maior número de casos
concretos possíveis.
Cria, portanto, um dever de produzir sem defeito. A
segurança também está prevista em outros dispositivos do
código, como no art. 4. A segurança tem de estar de acordo
com o risco do produto, sendo sempre considerada a
expectativa legítima do consumidor.
O direito só atua quando o patamar de insegurança
ultrapassar a previsibilidade, portanto.
Dois elementos a serem considerados nesse dever de
segurança, portanto:
-Desconformidade com a expectativa legítima do
consumidor.
-Capacidade de causar acidente de consumo.

Dever de segurança relativo: o CDC só exige a segurança


dentro dos padrões de expectativas legítimas do consumidor.
Art. 12, §2º há hipóteses em que o fornecedor não será
responsabilidade (exceções, por isso esse dever de segurança
não é absoluto). Ex.: um carro blindado, se espera que o carro
possa proteger contra os disparos, enquanto um carro normal,
não se pode esperar isso; ou um carro com abs deve ser mais
seguro que um carro sem abs. Esse conteúdo da segurança
deve ser dado pelo juiz analisado cada caso concreto.
O dever de segurança também é chamado de garantia de
idoneidade do produto e não está restrito ao dever contratual
de compra e venda, mas acompanha o produto durante toda
vida útil do produto, ou seja, mesmo que o consumidor revenda
o produto, esse dever de segurança acompanha o produto (ex.:
recall, todos os carros são chamados para trocarem as peças,
mesmo os que foram revendidos).

AULA 17/11-CONTINUAÇÃO

8. O NEXO CAUSAL ENTRE O DEFEITO E O DANO


O fato de falarmos que a responsabilidade é objetiva, não
exclui a necessidade de se mostrar o nexo causal entre o
defeito e o dano. Defeito é o fato do produto e o dano causado
pelo acidente – não é preciso que a vítima prove o defeito do
produto, mas da ocorrência do acidente do consumo. Ou seja, a
responsabilidade civil do fornecedor é objetiva, mas não é
baseada no risco integral, pois, nesse caso, não seria necessário
a prova do acidente (o CDC não prevê que os produtos sejam
totalmente seguros). O ônus da prova desse acidente do
consumo é do consumidor.
Basta haver uma verossimilhança das alegações do
consumidor de que houve o acidente do consumo – “prova de
primeira instância, ou de aparência”. Assim, a carga de prova
do consumidor não é grande, ou seja, há uma presunção da
existência do defeito do produto pelo CDC (houve o acidente, se
presume o defeito), cabendo ao fornecedor provar a ausência
de responsabilidade – excludentes de responsabilidade (§3º do
art. 12).
Isso ocorre, pois é impossível ao consumidor fazer prova
da existência do produto, pois ele não tem conhecimentos
técnicos. É muito mais fácil ao fornecedor provar que não houve
defeito.
Deve haver um nexo de causalidade entre o defeito e o
dano, portanto. Se o consumidor nem por um juízo de
verossimilhança consegue provar o acidente, não há
responsabilidade do fornecedor.

9. O RISCO INERENTE E O DEVER DE INFORMAR


Existe um risco inerente ao produto e a ele está ligado o
dever de segurança e o dever de informar. Caso o produto não
seja seguro, o fornecedor tem o dever de informar os riscos do
produto. A perigosidade ou falta de segurança absoluta dos
produtos é elemento ligado ao defeito, mas o CDC não proibiu a
comercialização desses produtos perigosos no mercaco (ex.:
armas de fogo, bunggie jump, cigarro).
Importante distinguir o risco inerente do risco adquirido,
que está ligado à existência de um defeito. Se eu me dou tiro,
não há defeito na arma de fogo (risco inerente), cabendo ao
fornecedor informar o risco apenas, contudo, se eu dou um tiro
no alvo e o tiro sai pela culatra que me causa dano, é risco
adquirido, produto com defeito e periculosidade adquirida.
As características do risco inerente são: 1) Normalidade e
2) Previsibilidade. Por esse risco, o fornecedor não é
responsável. O dever de informar é a informação qualificada
(que deixa o consumidor ciente dos riscos de estar adquirindo o
produto) e, se não houver essa informação, há o dever de
indenizar o consumidor por acidente de consumo (art. 9, c/c art.
6, III, ambos do CDC).
As características do risco adquirido são: 1) Anormalidade
e 2) Imprevisibilidade. Ou seja, o risco por defeito torna o
produto mais perigoso do que se espera dele, sendo o
fornecedor responsável pelo fato que dele advier. A
responsabilidade do fornecedor decorre do dever de produzir
sem defeito (diferente do risco inerente, que a responsabilidade
decorre do dever de informar o risco).

10. OS RESPONSÁVEIS
Art. 3 do CDC está conceituado fornecedor de uma forma
abrangente, abarcando todos os integrantes da cadeia de
fornecimento. No art. 12, contudo, não está incluído o
comerciante. Há três modalidades de responsáveis:
-Real
É o fabricante, produtor e construtor
-Presumido
Importador
-Aparente
Comerciante

O CDC (art. 12) só responsabilizou o responsável REAL E


PRESUMIDO por fato do produto, em via principal. O
comerciante (APARENTE) ficou excluído, pois, na sociedade de
consumo em massa, o comerciante não tem controle e não
interfere no processo de produção, por isso não seria
responsabilizado.

11. A SOLIDARIEDADE – RESP. 554876


Havendo mais de um fabricante ou produtor, todos vão
ser responsabilizados solidariamente. Art. 7, § único; art. 18;
art. 25, §§ 1º e 2º, todos do CDC.
Por exemplo – um é produtor da matéria prima, outro de
um acessório – todos são responsáveis pelo defeito e cabe ação
de regresso contra aquele que efetivamente deu causa ao
defeito (ex.: montadoras de veículos que tem defeito na peça –
cabe ação de regresso contra quem produziu a peça).

12. A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO


COMERCIANTE – ART. 13 CDC
Pelo art. 12, o comerciante não é diretamente responsável
pelo fato do produto. Ele só é responsável nos casos do art. 13.
Quando ele não dá a conservação, por exemplo, que deveria ter
dado ao produto perecível, ele responde subsidiariamente - a
conduta do comerciante concorre para a ocorrência do acidente
de consumo.
Quando o produto leva a marca do próprio comerciante,
não se sabe exatamente quem o produziu, então, nesse caso, o
comerciante é o responsável, mas pode haver ação de regresso,
pois o comerciante sabe quem é o seu produtor.
A inclusão do comerciante subsidiariamente foi para
favorecer e reforçar a posição do consumidor, pois aumentou a
cadeia de co-obrigados. Comerciante, portanto, por fato do
produto, é responsável subsidiariamente, enquanto os outros da
cadeia são solidários.
O fabricante tem o dever de colocar produtos no mercado
sem defeitos e, também, tem o dever de impedir que aqueles
que comercializem seus produtos prejudiquem sua qualidade
original.

13. O FATO DO SERVIÇO – RESP


419059/686486/640196/762075
Tudo que vimos quanto ao fato do produto, podemos
aplicar ao fato do serviço. Está no art. 14 do CDC – a definição
legal do defeito do serviço é muito semelhante ao defeito do
produto.
Os defeitos no serviço podem ser: 1) concepção; 2)
prestação; 3) comercialização. Na comercialização ocorre na
falha do dever de informação sobre os riscos daquele serviço
(ou informações inadequadas ou insuficientes).
A diferença para fato do produto são os agentes
responsáveis, pois, no art. 14, é o fornecedor de serviços que
responde. Contudo, não foi com o objetivo de restringir, mas
abranger toda a cadeia de produção – o fornecedor inclui todos
os agentes da cadeia produtiva, então, o comerciante é
solidariamente responsável quando não prestar declarações
suficientes (e não subsidiariamente).
Às vezes o próprio fabricante é quem fornece o serviço
(ex.: marceneiro que faz os móveis e coloca na tua casa;
eletricista que faz as luminárias e as instala, etc.). Os serviços
podem ser apenas serviços e outras vezes o serviço vem
acompanhado de fornecimento de produto (leva o carro na
mecânica e ele arruma o carro e troca a peça) – nesses casos,
todos são responsáveis, inclusive o comerciante.
Por isso, no campo do fornecimento de serviços, a
incidência do CDC é muito grande, incluindo a área privada
(ensino, hotéis, seguro, hospitais, salões de beleza, etc..). Art.
22 do CDC inclui expressamente os serviços públicos também
(água, luz, esgoto, etc.).

14. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE DO


FORNECEDOR
Excludentes tanto de produtos quanto de serviços – Art.
12, §3º e Art. 14, § 3º do CDC. É preciso provar o nexo causal
(ligação entre a existência do defeito e o dano) e essa regra é
universal (não existe produto 100% seguro) – inexistindo a
relação de causa e efeito, ocorre a exoneração de
responsabilidade do fornecedor.
Quando o fornecedor do produto/serviço provar que não
colocou o produto/serviço no mercado (produto falseta com
defeito, o fornecedor do original não responde; gato da NET);
Quando o fornecedor provar inexistência de defeito no
produto/serviço (ex.: má utilização do consumidor) – ônus da
prova cabe ao fornecedor – ai não haveria nexo de causalidade
entre o fato e o defeito (que inexiste); Quando o fornecedor
provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro
(equiparável a caso fortuito ou força maior) – ex.: motorista
causa acidente de trânsito por embriaguez.
Quando o consumidor também deu causa (mas não
exclusivamente), não se pode falar em concorrência de culpa,
mas em concorrência de causas (ex.: 971845 do Ministro
Humberto Gomes de Barros). Concorrência de causas é
admitida no CDC, desde que o defeito não tenha sido o fato
preponderante para a realização do acidente – isso gera uma
diminuição na indenização.
Para haver culpa exclusiva de terceiro ou do consumidor,
não pode haver defeito no produto, portanto. O comerciante
não é terceiro, terceiro é aquele que não está de nenhuma
forma ligada a cadeia de fornecimento. Pelos atos de seus
prepostos, o fornecedor é solidariamente responsável – art. 34
do CDC.

15. O RISCO DO DESENVOLVIMENTO


RISCO DO DESENVOLVIMENTO é o risco que não pode ser
cientificamente conhecido no momento do lançamento do
produto no mercado vindo a ser descoberto somente após a
utilização do produto ou do serviço (ex.: alavanca dos FOX –
tinham-se feitos todos os testes e o produto foi colocado em
circulação, com a utilização do produto se verificou que causava
dano – daí veio o Recall).
Outro exemplo é os remédios que, com o avanço das
pesquisas, verifica-se que há efeitos colaterais que podem
causar dano (ex.: Talidomida).
O CDC não incluiu a responsabilização por risco do
desenvolvimento entre as causas de exoneração da
responsabilidade do fornecedor – então ele é responsável pelo
risco do desenvolvimento – não é produto de melhor qualidade.
A maioria dos riscos do desenvolvimento são defeitos na
concepção e o fornecedor responde indep.

16. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA


Art. 12, §3º e art. 14, §4º - a prova de qualquer causa de
exclusão da responsabilidade cabe ao fornecedor. Não é igual
ao art. 6, VIII. Aquela é uma inversão ope legis, diferente dessa
que é ops iudicis.
A inversão exime o consumidor de prova, transferindo a
esse ônus ao fornecedor. O consumidor afirma e cabe ao
fornecedor provar que não. O que a lei inverte é a prova do
defeito do produto ou do serviço (prova negativa – fornecedor
tem que provar que o defeito inexiste).
Para o consumidor é impossível produzir uma prova
técnica pois ele não tem conhecimento do processo de
produção do produto.

17. A RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS


LIBERAIS (Art. 14, §4º CDC)
A única exceção do CDC à responsabilidade objetiva, pois
as dos profissionais liberais é responsabilidade subjetiva (deve
haver prova de culpa).
Profissional liberal é aquele que exerce a profissão
autonomamente e sem subordinação – não é necessário curso
superior (manicure, massagista, são todos profissionais
liberais). Eles foram excluídos da responsabilidade objetivo, pois
eles prestam serviços pessoalmente.
O art. 14, §4º não se aplica a pessoas jurídicas
fornecedoras de serviços como sociedades de advogados.

18. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO (Art. 17 CDC)


O conceito do consumidor fica ampliado pois não tem o
requisito de ser o destinatário final – não precisa haver uma
relação contratual para que a vítima do acidente de consumo
seja indenizada como consumidora. Ex.: explosão de botijão de
gás, todos os atingidos são consumidores. Não precisa haver
contrato para que haja responsabilidade por acidente de
consumo.

19. O DIREITO DE REGRESSO


Art. 13, §único – aquele que paga a indenização nem
sempre é o único causador do dano, por isso o CDC assegura
direito de regresso a cada um dos responsáveis pelo evento
danoso. O Art. 13 é aplicável a qualquer caso de solidariedade,
não só quando é responsabilidade subsidiária (por isso esse
dispositivo está em lugar equivocado – o direito de regresso não
é só do comerciante).
No art. 88 do CDC existe uma proibição de denunciação
da lide. O comerciante não pode ser demandado e denunciar a
lide ao fabricante (ele vai ser responsabilizado e após irá entrar
com ação de regresso contra o fabricante).

(última aula – 24/11)

AULA 15 – RESPONSABILIDADE CIVIL


PELOS VÍCIOS DO PRODUTO E DO
SERVIÇO

1. Distinção entre vício e defeito


O fato gerador de responsabilidade civil pelo fato do
produto é o defeito que compromete a segurança do
consumidor, ou seja, não corresponde à expectativa do
consumidor que o produto é seguro.
Já o fato gerador de responsabilidade pelo vício do
produto é o vício, que seria um defeito menos grave
(problema intrínseco ao produto) que não gera
conseqüências externas ao produto.
Defeito é mais grave que causa dano à integridade
física/moral/patrimonial do consumidor.
Vício é menos grave que não gera dano ao consumidor, só
tendo um mau funcionamento causado por problemas
inerentes ao produto e ao serviço – vício in re ipsa (inerentes
ao produto e ao serviço).
2. Responsabilidade objetiva
Embora o CDC não tenha incluído nos arts. 18 e 20 a
responsabilização independente de culpa (como no art. 12 e
14), é certo que a responsabilidade civil por vício do produto
e do serviço é objetiva também (art. 23 do CDC). Ou seja,
independente de culpa, o fornecedor responde por um vício
do produto ou do serviço (o desconhecimento do vício não
exime de responsabilidade o fornecedor). Quando se compra
uma geladeira que não gela, por exemplo, o fornecedor
responde por isso.
Só poderá ser afastada: culpa exclusiva do terceiro; caso
fortuito; mau uso – fato extrínseco, posterior a entrega do
produto.

3. Distinção entre vício redibitório


(ocultos) e vício do produto (ocultos +
aparentes)
Arts. 441 a 446 do CC – vícios redibitórios – São vícios
ocultos e dizem respeito a problemas ocultos do bem,
enquanto os vícios de quantidade e de qualidade previstos
no CDC tanto podem ser ocultos e aparentes.
Para a caracterização do vício redibitório: é necessário
que o bem tenha sido recebido em uma relação contratual; é
necessário que o defeito seja grave e contemporâneo à fase
de formação do contrato.
Já para o vício do CDC - não é preciso que seja oculto,
nem que seja grave, nem que haja uma relação contratual
entre o que utiliza o produto, podendo surgir depois da
formação do contrato – É mais abrangente que o CC,
portanto.
Quanto aos vícios do CDC - não sendo o vício reparado em
30 dias, o consumidor pode: substituir; restituição do valor;
abatimento proporcional do preço; complementação da
medida (vício de quantidade); re-execução do serviço.

4. Os responsáveis
Diferente do que acontece com o fato do produto/serviço,
o legislador não deixou de fora o comerciante (não terá
apenas uma responsabilidade subsidiária), ou seja, ele é
igualmente e solidariamente responsável com os demais
produtores da cadeia de consumo pelo vícios de qualidade
ou quantidade do produto/serviço (art. 18, 19 do CDC – e ver
a cadeia de fornecimento no art. 3 do CDC).
Consumidor pode exercer seu direito contra quem achar
mais conveniente (diferente quando for fato, que ele deve
procurar o produtor, inicialmente), podendo, portanto,
demandar já de início contra o comerciante (que vai arcar
com a indenização e tem direito de regresso contra o
fornecedor, se não for o responsável).
Exceções – quando responde exclusivamente o
comerciante:
-Art. 18, §5º - responsabilidade exclusiva do
comerciante, a não ser quando identificado o produtor
(ex.: pede água de coco, mas ela vem com areia)
produtos in natura;
-Vício de quantidade decorrente de produtos pesados
em balança desregulada (ex.: 1kg de feijão que não é
1kg). Responsabilidade exclusiva do comerciante.

5. Vício de qualidade
O art. 18 prevê dois tipos de vícios – de qualidade e
quantidade.
Art. 18, caput. Vícios de qualidade - que tornam os
produtos duráveis ou não duráveis impróprios para a
utilização ou diminuem seu valor (geladeira que não gela,
motor que não funciona, etc.).
Doutrinariamente, recomenda-se a solidariedade entre
fabricantes e comerciantes pela responsabilização por vícios
de qualidade. Só se pode inserir no mercado produtos que
tenham a qualidade para atingir os fins a que se destinam,
caso contrário, isso é fato gerador de responsabilização.
Art. 18, §6º - Traz exemplos de vícios de qualidade (rol
exemplificativo).

6. Mecanismos preparatórios (art. 18, §1º,


I, II e III)
Na prática, não são muito efetivos até que o consumidor
entre no poder judiciário, quando o Magistrado determinará
a escolha por alguma dessas opções pelo consumidor.

7. Vício de quantidade
Produtos embalados com a quantidade não estando de
acordo com aquilo descrito no frasco – art. 19 do CDC.

8. Vício do serviço (art. 20)


Medidas reparatórias dos vícios do serviço estão nos
incisos I, II e III do Art. 20 do CDC.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
1. Distinção 3

Art. 189 do CC – definição da prescrição (prazos do art.


205 e 206 do CC). Os prazos decadenciais estão junto a cada
instituto (não há regra geral) – ex.: Art. 45, § único; 119,
§único do CC.
Prescrição – lesão a um direito subjetivo (ex.: acidente de
trânsito por falta de freios – dessa violação nasce um prazo,
quando se pode reaver a indenização, responsabilizando o
causador do acidente). Se essa pretensão não for exercida
no prazo legal (determinada pelo estado), ocorre a
prescrição. É a convalescência de uma lesão do direito pela
inércia do lesado em não exercer a pretensão dentro do
prazo prescricional. O efeito da prescrição é uma exceção
que, quando exercida, neutraliza a pretensão, sem extinguir
o direito material. Só a partir da lesão/ofensa de um direito é
que passa a correr o prazo prescricional (a partir da data do
fato é que começa a correr a prescrição).
Decadência – faculdade jurídica (direito potestativo); (ex.:
tu fez um contrato que permite que, em 60 dias, tu possa
escolher as laranjas que vai receber). O exercício do direito
potestativo está, por lei, determinado por um prazo fatal (o
direito tem um prazo para ser exercido). É o caso do art. 18
e incisos I, II e III do CDC. O fundamento da decadência é não
ter exercido o direito potestativo dentro do prazo estipulado
por lei.

2. Sistemática do CDC

3 RT 300 – Agnelo Amorim Filho.


3. Prescrição
A responsabilidade civil por fato do produto ou do serviço
é passível de prescrição, com prazo de 5 anos, conforme o
art. 27 do CDC. Esse prazo começa a contar do momento em
que se sabe o autor do dano.

4. Causas que suspendem ou interrompem


a prescrição
Suspensivas – impedem que a prescrição comece a correr
ou suspendem o seu andamento (e quando voltar, conta-se o
prazo que já andou antes da suspensão).
Interrupção – o prazo transcorrido extingue-se (ou seja,
quando voltar o prazo, começa a contar do zero de novo –
mais cinco anos) – Art. 198, 199 e 202 do CC.
A reclamação formulada perante o fornecedor – art. 26,
§2º do CDC é causa suspensiva de prescrição.

5. A prescrição no seguro
Cavalieri entende como seguro é contrato de consumo,
teria que ser a regra do art. 27 do CDC, contudo isso não é o
entendimento adotado pela jurisprudência.
Adota-se o art. 206, §1º, II do CC. – Prescrição de um ano.

6. Decadência
Ocorre DECADÊNCIA quando se tratar de vício do produto
e do serviço (e não do fato, pois aqui é prescrição).
Art. 18, §1º e Art. 20 são os direitos potestativos do
consumidor que podem ser exercidos no prazo do art. 26, I e
II do CDC que vale tanto para vício oculto como para vício
aparente (o que diferencia é o início do prazo).
Quando for vício aparente, o prazo se inicia da entrega do
produto ou término da prestação do serviço (art. 26, §1º).
Quando for vício oculto, o prazo só começa a ocorrer
quando evidenciado o problema (a prova é dificílima).
Produtos/Serviços duráveis – 90 dias (móveis, roupas) e
não duráveis – 30 dias (alimentos e medicamentos).
O CDC prevê duas hipóteses de suspensão do prazo
decadencial (art. 26, §2º, I e III) – que também vale como
causa de suspensão da prescrição.