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Daniel Sarmento
Professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ. Mestre e Doutor em Direito
Constitucional pela UERJ. Visiting Scholar da Yale Law School (2006). Procurador Regional
da Repblica.
1. Introduo
A viso tradicional sobre a liberdade de expresso1 a de um direito negativo, que se
esgota num dever de absteno do Estado. De acordo com ela, a liberdade de expresso
No presente estudo, trataremos da liberdade de expresso como gnero, ou direito-me para empregar as
palavras de Jonatas E.M. Machado (Liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no
Sistema Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 370-372) de forma a abranger todas as liberdades
comunicativas que lhe so correlatas, como liberdade de imprensa, liberdade de manifestao do pensamento,
direito informao, etc. No ignoramos, todavia, as distines relevantes entre estas diversas liberdades, nem
as suas repercusses sobre os respectivos regimes jurdicos. Sobre estas distines no sistema constitucional
brasileiro, veja-se Edilsom Farias. Liberdade de Expresso: Teoria e Proteo Constitucional. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, pp. 52-57.
constitui uma limitao para os poderes pblicos, erigida para que eles no tenham como
impedir nem coibir a manifestao de quaisquer opinies ou idias.
O propsito central do presente estudo mostrar que tal concepo no incorreta,
mas incompleta. Embora a dimenso preponderante da liberdade de expresso seja realmente
negativa, a garantia deste direito, sobretudo no quadro de uma sociedade profundamente
desigual, tambm reclama aes positivas do Estado, visando a assegurar a todos a
possibilidade real do seu exerccio e o enriquecimento do debate pblico2. claro que o
Estado deve ser limitado nesta esfera, para refrear os impulsos naturais dos governantes de
cercear a difuso de opinies ou informaes que contrariem os seus prprios interesses, ou
de silenciar aqueles que defendam idias impopulares. Mas o que se almeja sustentar neste
artigo que o regime do laissez-faire no suficiente para permitir a todos a efetiva fruio
desta to importante liberdade, e produz como conseqncias prticas o reforo do poder dos
ricos na esfera comunicativa, o empobrecimento dos debates pblicos e a manuteno de uma
estrutura social desigualitria e opressiva.
Sem embargo, no deve haver espao para inocncia no tratamento desta questo, pois
muita coisa importante est em jogo. No h como ignorar os riscos de intervenes estatais
que possam resultar no em pluralizao do debate pblico, mas em censura disfarada ou
favorecimento aos pontos de vista preferidos pelos governantes. Contudo, estes riscos de
abusos que sempre existem onde quer que o poder esteja envolvido no so razes
suficientes para que se adote um modelo de completo absentesmo estatal, descartando-se
liminarmente quaisquer iniciativas voltadas efetiva democratizao do espao comunicativo.
Deve-se, isto sim, pensar e desenvolver mecanismos para minimiz-los.
No Brasil, este tema reveste-se de uma relevncia extraordinria. Por um lado, no h
como negar os enormes avanos que obtivemos no campo da liberdade de expresso aps a
redemocratizao do pas e a promulgao da Constituio de 88. No h mais censura
pblica, a imprensa exerce sem maiores temores o seu papel de fiscalizao dos governos e os
artistas produzem as suas obras com liberdade. So vitrias importantssimas que no devem
2
Thomas I. Emerson, na obra mais clssica sobre liberdade de expresso nos Estados Unidos, tambm defendeu
esta posio. Nas suas palavras, o Estado tem tambm um papel afirmativo a desempenhar na manuteno da
liberdade de expresso na sociedade moderna. Ele deve proteger pessoas e grupos que tentem exercitar este
direito de interferncias privadas e no governamentais, seja atravs da fora, seja por outros mtodos. Ele
deve tambm adotar medidas positivas para promover e encorajar a liberdade de expresso, seja fornecendo os
meios, eliminando distores na mdia ou tornando as informaes acessveis (The System of Freedom of
Expression. New York: Random House, 1970, p. 04)
contemporneas
nem
precisa
ser
enfatizado,
permanecem
fortemente
oligopolizados, em que pese a expressa vedao constitucional (art. 220, 5, CF), o que gera
evidentes distores no funcionamento da nossa democracia4. Ademais, os pobres e excludos
em geral continuam sem voz na esfera pblica.
Tal situao, flagrantemente contrria aos valores da nossa Constituio, no ser
corrigida pelo mercado. O seu combate, pelo contrrio, reclama atuaes estatais positivas
que, obviamente, enfrentaro resistncia da parte daqueles que se beneficiam com o status
quo. Neste estudo, pretendemos oferecer alguns argumentos em favor da adoo pelo Estado
de uma postura mais ativista no campo comunicativo, voltada no para a represso de idias e
pontos de vista enjeitados pelos governantes ou pela maioria o que seria absolutamente
incompatvel com os princpios mais caros a um Estado Democrtico de Direito , mas para a
efetiva pluralizao do espao pblico, ou, para usar o expressivo lema do movimento
nacional das rdios comunitrias, para dar voz a quem no tem voz.
Assim, num primeiro momento, dedicaremos algumas pginas a um estudo do Direito
Comparado, analisando como outras democracias constitucionais avanadas Estados
Unidos, Alemanha e Frana vm enfrentando a mesma questo. Em seguida, discutiremos
as relaes entre esta viso ativista da liberdade de expresso com os principais valores que
fundamentam a proteo deste direito: democracia e autonomia individual. Passaremos, logo
aps, ao estudo do tema no mbito do Direito Constitucional positivo brasileiro. Nosso
objetivo neste item ser o de demonstrar como a Carta de 88, interpretada com os olhos
voltados para a realidade emprica do pas, requer esta leitura no abstentesta das nossas
liberdades comunicativas.
Cf. Lus Roberto Barroso. Liberdade de Expresso, Censura e Controle da Programao de Televiso na
Constituio de 1988. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, pp. 341-387.
4
No mesmo sentido, veja-se Fbio Konder Comparato. A Democratizao dos Meios de Comunicao de
Massa. In: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (Orgs.). Direito Constitucional: Estudos em
Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 149-166.
Embora a garantia da liberdade de expresso no Direito Constitucional norteamericano exista desde a edio da 1 Emenda, em 1791, foi s no comeo do sculo XX,
depois do final da 1 Guerra Mundial, que este direito comeou a ser efetivamente protegido
pelo Judicirio daquele pas5. Aps um incio titubeante, a jurisprudncia constitucional
americana foi expandindo e fortalecendo a proteo do free speech, que hoje certamente o
mais valorizado e protegido direito fundamental no sistema jurdico dos Estados Unidos6,
sendo considerado uma liberdade preferencial7, qual se atribuiu um peso superior na
ponderao com outros direitos, como privacidade8, reputao9 e igualdade10.
Cf. Geoffrey R. Stone et al. The First Amendment. New York: Aspen Publishers, 2003, pp. 03-18; e Daniel
Farber. The First Amendment. 2nd ed., New York: The Foundation Press, 2003, pp. 08-13.
6
Cf. Edward J. Eberle. Dignity and Liberty: Constitutional Visions in Germany and the United States. Westport:
Praeger, 2002, p. 190; e David A. Strauss. Freedom of Speech and the Common-Law Constitution. In: Lee C.
Bollinger & Geoffrey R. Stone. Eternally Vigilant: Free Speech in the Modern Era. Chicago: Chicago
University Press, 2002, p. 33.
7
Sobre a teoria das liberdades preferenciais no Direito norte-americano, veja-se Laurence H. Tribe. American
Constitutional Law. 2nd ed., New York: The Foundation Press, 1988, pp. 769-784.
8
Embora a jurisprudncia norte-americana tenha afirmado, desde o julgamento do caso Griswold vs.
Connecticut, ocorrido em 1965, a existncia de um direito fundamental implcito privacidade, situado nas
zonas de penumbra do Bill of Rights, e expandido corajosamente as fronteiras deste direito para abarcar at a
liberdade da mulher de praticar o aborto (Roe vs. Wade), ela tende a atribuir um peso muito superior liberdade
de expresso em casos de colises. Para ilustrar esta afirmao, basta mencionar que, segundo a jurisprudncia
da Suprema Corte, a imprensa tem o direito de divulgar o nome de vtimas de estupro (Landmark
Communications Inc. vs. Virginia 435 U.S. 829 (1978)) e de expor ao pblico o contedo de conversas
telefnicas de particulares gravadas ilicitamente, sem autorizao judicial (Bartnicki vs. Vopper 121 S. Ct.
1753 (2001)). Veja-se, a propsito, Paul Gewirtz. Free Speech and Privacy. In: Supreme Court Review, 2001,
pp. 139-184.
9
No importante caso New York Times vs. Sullivan (376 U.S. 254 (1964)), ficou assentado no Direito
Constitucional norte-americano que, mesmo diante de afirmaes falsas que atinjam as suas reputaes, as
autoridades pblicas s podem obter indenizaes por danos se lograrem demonstrar que o responsvel agiu com
dolo real (actual malice) ou eventual (reckless disregard of whether it was false or not). E, posteriormente, este
mesmo standard foi estendido para indivduos que, embora no sendo autoridades pblicas, tenham uma posio
pblica de proeminncia, como tcnicos de time de futebol americano (Curtis Publishing Co. vs. Butts- 388 U.S.
130 (1967)) e advogados em casos rumorosos (Gertz vs. Robert Welch Inc. 418 U.S. 323 (1974)). Veja-se, a
propsito, Harry Kalven Jr. A Worthy Tradition: Freedom of Speech in America. New York: Harper e Row
Publishers, 1988, pp. 60-74; e Daniel A. Farber. Op. cit., pp. 79-102.
10
A jurisprudncia norte-americana firme no sentido de que as manifestaes mais abusivas de racismo so
protegidas pela liberdade de expresso. Neste sentido, veja-se as decises proferidas nos casos Brandemburg vs.
Ohio (395 U.S. 444), em que se afirmou a liberdade de expresso de membros da Ku Klux Klan de defenderem
as suas idias racistas, Collin vs. Smith (578 F.2d 1197), em que se decidiu que neo-nazistas tinham o direito de
realizar uma marcha, portando susticas, em vilarejo com forte presena de populao judaica, e R.A.V. vs. City
of Richmond (505 U.S. 377), em que se anulou a condenao de jovens que haviam queimado uma cruz no
quintal de famlia de afrodescendentes. Sobre o debate em torno do tratamento do hate speech nos Estados
Unidos, veja-se David Richards. Free Speech and the Politics of Identity. New York: Oxford University Press,
1999; Henry Louis Gates Jr. et al. Speaking of Hate, Speaking of Sex: Hate Speech, Civil Rights and Civil
Liberties. New York: New York University Press, 1994; Lee C. Bolinger. The Tolerant Society: Freedom of
Speech and Extemist Speech in America. New York: Oxford University Press, 1986; e Mari J. Matsuda et al.
De forma muito esquemtica, pode-se dizer que h no debate constitucional norteamericano duas grandes linhas ou tradies em relao ao papel do Estado em matria de
liberdade de expresso11. Uma libertria, que v o Estado como o grande adversrio deste
direito, e tem como ideal regulativo o modelo do mercado de idias, em que agentes
privados comunicar-se-iam uns com os outros livremente, sem qualquer interferncia estatal.
Esta corrente parte da premissa de que, ainda que o mercado possa ter as suas falhas, elas so
preferveis interveno do Estado, cuja atuao sempre tenderia a desfavorecer as idias que
fossem prejudiciais aos governantes ou contrrias s preferncias das maiorias12. A outra
linha a ativista13, que aceita e s vezes at reclama a interveno estatal na esfera
comunicativa, visando a suprir e corrigir os desvios e as falhas mercadolgicas, a fim de
assegurar as condies para um debate pblico mais plural, do qual tambm possam participar
aqueles que, por falta de dinheiro ou poder, no conseguiriam se fazer ouvir num sistema
baseado exclusivamente no mercado14. O seu ideal regulativo a democracia deliberativa.
De um modo geral, a tradio libertria tem quase sempre prevalecido na trajetria
histrica da 1 Emenda e ela que hoje impera no Direito Constitucional norte-americano. No
entanto, em alguns momentos, a viso ativista teve as suas vitrias, e a mais expressiva delas
foi a chamada fairness doctrine15, empregada at meados da dcada de 80 do sculo passado.
Words that Wound: Critical Race Theory, Assaultive Speech and the First Amendment. Boulder: Westview
Press, 1993.
11
Cf. Cass Sunstein. Democracy and the Problem of Free Speech. New York: The Free Press, 1993, pp. 17-51.
12
Veja-se, na linha libertria, Robert Post. Meiklejohns Mistake: Individual Autonomy and the Reform of
Public Discourse. In: Constitutional Domains. Cambridge: Harvard University Press, 1995, pp. 268-285; e
Frederick Schauer. Free Speech: A Philosophical Enquiry. Cambridge: Cambridge University Press, 1982, pp.
113-130.
13
Owen Fiss, em A Ironia da Liberdade de Expresso. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira
Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 28-31, e Gustavo Binenbojm, em Meios de Comunicao de Massa,
Pluralismo e Democracia Deliberativa: As Liberdades de Expresso e de Imprensa nos Estados Unidos e no
Brasil. In: http://www.mundojuridico.adv.br, acessado em 23 de abril de 2006, pp. 03-04, referiram-se
posio no debate norte-americano que aqui chamamos de ativista, como democrtica. Preferimos o rtulo
ativista para designar esta corrente que aceita intervenes estatais visando a fortalecer o debate pblico, uma
vez que h adeptos da teoria oposta a libertria , como Robert Post, que sustentam que ela est exatamente a
servio da democracia. Portanto, parece-nos que o antagonismo entre as posies melhor retratado quando se
rotula as respectivas correntes como libertria e ativista, e no como libertria e democrtica.
14
Confira-se, na linha ativista, Cass Sunstein, Op. cit.; e Owen Fiss. A Ironia da Liberdade de Expresso. Trad.
Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
15
Veja-se, a propsito, T. Barton Carter et al. The First Amendment and the Fifth State: Regulation of Electronic
Mass Media. New York: Foundation Press, 2003, pp. 194-218; Eric Barendt. Broadcasting Law. New York:
Oxford Univesity Press, 1993, pp. 157-165; Jerome A. Barron. What Does the Fairness Controversy Really
Mean?. In: Hasting Communications and Entertainment Law Journal, n. 12, 1989, pp. 205-244; Roland F. L.
Hall. The Fairness Doctrine and the First Amendment: Phoenix Rising. In: Mercer Law Review, n. 45, 1994,
pp. 705-771; e, no Brasil, Gustavo Binenbojm, Op. cit.
16
Destaque-se, contudo, que a jurisprudncia americana acabou entendendo que a referida norma no impunha a
adoo da fairness doctrine FCC, mas apenas autorizava a sua aplicao. Por isso, de acordo com o seu
entendimento, a FCC teria poderes para revogar esta doutrina livremente, o que acabou acontecendo, como se
ver logo em seguida. Cf. Jerome Barron, Op. cit., pp. 210-221.
17
Na verdade, s uma nica vez a FCC determinou que uma emissora inclusse na sua programao a cobertura
de um tema de interesse coletivo que ela havia omitido. H um consenso de que este aspecto da fairness doctrine
era completamente negligenciado na prtica. Cf. T. Barton Carter et al. Op. cit., pp. 199-200.
18
Note-se que no se tratava de reconhecimento de um amplo direito de resposta, tal como o previsto na
Constituio e na legislao brasileira, j que s cabia quando os ataques ocorressem no curso de discusses
sobre temas de interesse pblico. Isto se explica porque a rationale do instituto no era a defesa da honra e
reputao do indivduo atacado, mas o direito do pblico de ter acesso a diversos pontos de vista sobre questes
de interesse coletivo.
Sem embargo, uma das crticas freqentes que se endereava fairness doctrine era a
de que ela seria ineficiente e at contraproducente para o fim a que se destinava, de promoo
de um debate pblico plural e robusto21. Os opositores desta poltica pblica afirmavam que,
na prtica, a sua aplicao levava as emissoras a evitarem polmicas, para no incorrerem na
obrigao de assegurar tempo para exposio de todos os pontos de vista relevantes, nem
tampouco no nus decorrente do exerccio dos direitos de resposta pelos supostos ofendidos.
19
O resultado, segundo estes crticos, seria uma cobertura andina e sem sal dos temas de
interesse coletivo, e o esfriamento (chilling effect), ao invs do robustecimento do espao
pblico.
Ademais, outro argumento invocado contra a fairness doctrine era o de que a sua
fiscalizao e implementao competiam a um rgo do Estado, composto por pessoas que
tambm tinham a sua agenda e os seus interesses polticos, e no por hipotticos guardies
platnicos neutros em relao aos conflitos deflagrados no espao comunicativo. Por isso,
diziam os crticos, seria prefervel confiar na mo invisvel do mercado do que na conduta de
agentes do Estado para regulao do contedo das programaes de rdio e televiso22.
Vale registrar que deciso da Suprema Corte posterior a Red Lion circunscreveu a sua
rationale a casos relacionados s emissoras de rdio e televiso, negando a sua aplicao
imprensa escrita e outras formas de comunicao. Assim, em Miami Herald Publishing Co.
vs. Tornillo23, julgado em 1974, o Tribunal, por unanimidade, invalidou uma lei do Estado da
Flrida que institura o direito de resposta em favor de candidatos a cargos pblicos que
fossem atacados pela imprensa escrita, por consider-la incompatvel com a liberdade de
expresso. Para a Corte americana, a norma em questo interferia na liberdade do editor do
jornal de publicar o que quisesse. Ademais, ela afirmou que a aplicao da referida regra
levaria os jornais a evitarem controvrsias, o que diminuiria o vigor do debate pblico. Ficou
claro aps este julgamento que existiam dois regimes constitucionais diversos para os meios
de comunicao nos Estados Unidos: um mais refratrio a qualquer interferncia estatal, para
a imprensa escrita, e outro mais tolerante em relao a estas ingerncias, aplicvel s rdios e
televises24.
O fato que a partir do comeo da dcada de 80, com a posse de Ronald Reagan na
Presidncia da Repblica e a ascenso ao poder da ideologia neoliberal, avessa regulao
estatal do setor privado, surge uma forte tendncia ao abandono da fairness doctrine. Neste
novo contexto, a prpria FCC publica, em 1985, um relatrio intitulado Fairness Report, em
que afirma que a doutrina no mais se justificava. No relatrio, a agncia norte-americana
22
relevantes sobre temas de interesse pblico tivessem qualquer direito de acesso mdia
eletrnica30. Isto ficou muito claro na deciso do caso CBS vs. Democratic National
Comitee31, julgado em 1973, em que a Suprema Corte se manifestou no sentido de que no
haveria qualquer violao liberdade de expresso do Comit Nacional do Partido Democrata
e de uma organizao pacifista, pelo fato da rede de televiso CBS ter se recusado, com a
complacncia da FCC, a veicular matria paga em que tais entidades criticavam a Guerra do
Vietnam. A Corte, por 7 votos a 2, negou a existncia de direito de acesso s rdios e
televises, entendendo que deveria ser protegida no caso a discricionariedade editorial da
emissora, garantida pela 1 Emenda.
Neste mesmo julgamento, o Tribunal norte-americano afirmou que embora o Estado
pudesse, atravs da FCC, atuar positivamente no sentido de robustecer e pluralizar o debate
pblico no mbito do rdio e da televiso, ele no estava constitucionalmente obrigado a agir
desta forma. Assim, a idia de uma dimenso positiva da liberdade de expresso, relacionada
ao dever do Estado de agir a servio da democracia e do pluralismo, foi rechaada pela
deciso, que preferiu manter-se fiel viso mais convencional, que concebe esta liberdade
exclusivamente como um direito de defesa contra os poderes pblicos32.
Esta viso libertria da Corte americana chegou ao paroxismo no julgamento do caso
Buckley vs. Valeo33, decidido em 1976, no qual ela declarou inconstitucional uma lei federal
que estabelecera valores mximos para gastos em campanhas eleitorais pelos candidatos. Para
o Tribunal, limitar os gastos de campanha implicaria em restringir a liberdade de expresso
dos candidatos, cerceando o seu poder de comunicar-se com o pblico. Confrontada com o
argumento de que a norma em questo objetivava promover a igualdade, tornando o poder
econmico menos relevante para o resultado das eleies, a Suprema Corte respondeu que o
conceito de que o Estado possa restringir a expresso de alguns elementos da sociedade
visando a promover relativamente a voz de outros absolutamente estranho 1 Emenda34.
Parece at desnecessrio frisar que esta concepo verdadeiramente plutocrtica da
liberdade de expresso tem efeitos perversos sobre o processo democrtico, favorecendo
30
Cf. John E. Nowak & Ronald D. Rotunda. Constitutional Law. 5th ed., St. Paul: West Publishing Co., 1995, pp.
1030-1032.
31
412 U.S. 94 (1973).
32
Cf. Owen Fiss. Op. cit., p. 113.
33
424 U.S. 1 (1976).
34
Traduo livre.
10
35
Esta deciso mereceu crtica at do grande filsofo liberal John Rawls, que normalmente no se envolvia em
discusses estritamente jurdicas (Political Liberalism. Cambridge: Harvard University Press, 1993, pp. 362363).
36
Cass Sunstein. The Partial Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1993, pp. 197-231.
37
Owen Fiss. Free Speech and Social Structure. In: Eric Barendt (Ed.). Media Law. Op. Cit., pp. 219-239.
38
verdade, contudo, que a preocupao com a democracia e o pluralismo no desaparecerem completamente
da jurisprudncia americana sobre a 1 Emenda. No caso Turner Broadcasting System Inc. vs. Federal
Communications Commission (512 U.S. 622 (1994)), por exemplo, esta tendncia se manifestou, quando o
Tribunal considerou constitucional, por 5 votos a 4, uma lei federal que obrigava as operadoras de TV a cabo a
transmitirem os sinais de canais locais, sob o argumento de que se trataria de medida necessria para manuteno
do pluralismo na mdia eletrnica. Para discusso deste caso, veja-se Geoffrey R. Stone et al. The First
Amendment. New York: Aspen Publishers, 2nd ed., 2003, pp. 509-519.
39
Jerome Barron. Access to the Press: A New First Amendment Right. In: Harvard Law Review, n. 80, 1967,
p. 1641.
40
Esta viso se expressa, por exemplo, na doutrina da State Action, vigente no Direito Constitucional americano,
segundo a qual a Constituio e os direitos fundamentais aplicam-se apenas ao Estado e no s relaes privadas.
Sobre a doutrina em questo, veja-se Laurence H. Tribe. American Constitutional Law. 2nd ed., Mineola: The
Foundation Press, 1988, pp. 1688-1720; Juan Mara Bilbao Ubillos. Los Derechos Fundamentales en la
Frontera entre lo Publico y lo Privado. Madrid: McGraw-Hill, 1997; e Daniel Sarmento. Direito Fundamentais
e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 226-238.
11
Cf. Peter E. Quint. Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory. In: Maryland Law
Review, n. 48, 1989, p. 251.
42
7 BVerfGE 198. Excertos da deciso traduzida para o ingls podem ser encontrados em Donald P. Kommers.
The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2nd ed., Durham: Duke University Press,
1997, pp. 361-367; e em Norman Dorsen et al. Comparative Constitutionalism: Cases and Materials. St. Paul:
West Group, 2003, pp. 824-829.
43
Cf. Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus
Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 302.
44
Cf. Edward J. Eberle. Dignity and Liberty: Constitutional Visions in Germany and in the United States.
Westport: Praeger, 2002, pp. 197-200.
12
45
No teremos aqui como desenvolver o tema da dimenso objetiva, que extremamente complexo e cheio de
nuances. Pedimos vnia ao leitor para remet-lo a outro texto de nossa autoria: Dimenso Objetiva dos Direitos
Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Org.). Direitos Fundamentais e
Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, pp. 251-314. Sobre a dimenso objetiva na
Alemanha, veja-se Dieter Grimm. Human Rights and Judicial Review in Germany. In: David M. Beatty (Ed.).
Human Rights and Judicial Review: A Comparative Perspective. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1994,
pp. 267-295; Robert Alexy. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Trad. Ernesto Garzn Valds, 2002, pp. 507-510; e David Capitant. Les Effets Juridiques des
Droits Fondamentaux em Allemagne. Paris: L.G.D.J., 2001, pp. 181-203.
46
25 BVerfGE 256 (1969).
13
Mas foi em controvrsias a propsito do regime jurdico das televises que esta
jurisprudncia ativista se revelou com maior nitidez. Com efeito, desde o incio da dcada de
60, a Corte Constitucional alem tem proferido diversas decises enfatizando o dever do
Estado de agir no sentido de assegurar o pluralismo comunicativo no campo da mdia
eletrnica, que no pode depender exclusivamente das foras do mercado48. Estas decises
desempenharam um papel central na definio do tratamento dado naquele pas s rdios e
televises.
Cumpre destacar, a propsito, que at o incio da dcada de 60, as emissoras de
televiso na Alemanha eram pblicas e controladas pelos Estados49, embora independentes
em relao aos respectivos governos, sendo geridas por comisses plurais, compostas por
pessoas representativas dos mais variados setores da sociedade, que decidiam sobre a sua
programao50. No final da dcada de 50, foi aprovada uma lei instituindo uma emissora
federal de televiso, que no previa mecanismos similares de garantia de pluralismo e
independncia em relao ao governo na gesto da entidade. Esta lei foi questionada na Corte
47
Traduo livre de excerto em verso inglesa do julgamento, obtida em Donald Kommers. Op. cit., pp. 373374.
48
Veja-se, em detalhe, em Peter Humphreys. The Goal of Pluralism and the Ownership Rules for Private
Broadcasting in Germany: Re-Regulation or De-Regulation?. In: Cardozo Arts and Entertainment Law Journal,
n. 16, 1998, pp. 527-555.
49
A opo por atribuir aos Estados e no Unio os servios de rdio e televiso resultou da vontade de
descentralizar o controle destes meios de comunicao, para minimizar riscos de abuso como os ocorridos
durante o nazismo, em que a mdia foi posta a servio daquela terrvel ideologia oficial. Cf. Eric Barendt.
Broadcasting Law, Op. cit., p. 19.
50
Cf. Michel Rossinelli. La Libert de la Radio-Telvision em Droit Compare. Paris: ditions Publisud, 1991,
pp. 53-54.
14
Constitucional tanto por razes concernentes ao federalismo que no nos interessam aqui
como por violao liberdade de expresso. Ao proferir seu julgamento, no caso que ficou
conhecido como Televiso I51, o Tribunal enfatizou inicialmente o papel central que a
televiso desempenha na formao da opinio pblica. Em seguida, destacou que por razes
tcnicas ligadas escassez das ondas eletromagnticas, bem como em face do elevado custo
de explorao, o nmero de emissoras de televiso era muito reduzido. Por isso, para
assegurar os objetivos da liberdade de expresso, seria necessrio garantir o pluralismo
interno nas emissoras de televiso, o que a lei em questo no fizera. De acordo com o
Tribunal,
Outra deciso importante do Tribunal alemo nesta rea foi o caso Televiso III53,
julgado em 1981, em que se discutiu a constitucionalidade de uma lei do Estado de Saarland
que, pela primeira vez na Alemanha, admitira a explorao da mdia eletrnica por emissoras
privadas. Entendeu-se, naquele julgamento, que a abertura da radiodifuso para entidades
comerciais privadas no violava a Constituio alem, desde que fossem previstos
mecanismos que obrigassem as emissoras a manter o pluralismo nas suas programaes,
visando a proporcionar ao pblico um amplo acesso a informaes e pontos de vista
diversificados. A Corte enfatizou na deciso, mais uma vez, os deveres positivos do Estado de
estabelecer mecanismos organizacionais, substantivos e procedimentais assecuratrios do
pluralismo no espao comunicativo, e de zelar pela sua observncia.
51
15
54
55
16
56
Em 1971 o Conselho Constitucional proferiu a deciso n. 71-44 DC, que at hoje considerada a mais
importante da sua histria, na qual afirmou que poderia exercer o controle de constitucionalidade das leis
tomando como parmetro no s os preceitos do texto constitucional francs, mas tambm aqueles referidos na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, no Prembulo da Constituio de 1946 e nos
princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica. Esta deciso conferiu uma importncia muito
maior atividade do Conselho Constitucional, sobretudo no que toca proteo de direitos fundamentais. Vejase, a propsito, o comentrio da deciso em Louis Favoreau et Lic Philip. Ls Grandes Dcisions du Conseil
Constitutionnel. 10e ed., Paris: Dalloz, 1999, pp. 255-271.
57
Na Frana, no h controle a posteriori de constitucionalidade das leis, mas apenas controle preventivo,
monopolizado pelo Conselho Constitucional, que pode ser provocado por iniciativa do Presidente da Repblica,
Primeiro-Ministro, Presidente da Assemblia Nacional, Presidente do Senado ou por sessenta deputados ou
sessenta senadores. Sobre o funcionamento do controle de constitucionalidade na Frana, veja-se George
Burdeau, Francis Hamom et Michel Troper. Droit Constitutiionnel. 25e d., Paris: L.G.D.J., 1997, pp. 688-708.
58
Veja-se, a propsito, Patrick Wachsmann. La Libert DExpression. In: Rmy Cabrillac et al. Liberts et
Droits Fondamentaux. 10e ed., Paris: Dalloz, 2004, pp. 361-388. Neste texto, o autor, em tom crtico, fornece
exemplos de restries que no seriam aceitas em outros pases com proteo mais firme da liberdade de
expresso, como a proibio pelo Judicirio da publicao de livro que criticava o fato do falecido Presidente
Franois Miterrand ter escondido do pblico o seu cncer durante o exerccio do seu mandato, sob a alegao de
que ofenderia a imagem do finado tema cujo debate envolvia inquestionvel interesse pblico.
59
Cf. Eric Barendt. Freedom of Speech. 2nd ed., Oxford: Oxford University Press, 2005, pp. 67-69.
17
sociocultural, que estes meios de comunicao, pela sua influncia considervel, podem
atingir60. Neste julgamento, o Conselho julgou vlidas as exigncias estabelecidas naquela
lei, entre as quais a submisso das televises privadas a um regime de concesso de servio
pblico61.
Em 1984, outra deciso extremamente importante foi proferida pelo Conselho
Constitucional no mesmo tom. Tratava-se de argio de inconstitucionalidade de lei que
reformulara o regime jurdico da imprensa escrita, e que, dentre outras medidas, institura
limites para a propriedade ou controle de jornais e revistas, visando a evitar uma concentrao
excessiva de poder comunicativo, e estabelecera regras sobre a transparncia, para o pblico,
dos meios de financiamento destes veculos, para permitir que os leitores tivessem como
avaliar os eventuais interesses econmicos subjacentes a cada publicao. O Conselho
manteve estas medidas, embora tenha derrubado outros aspectos perifricos da lei, e, em
longa deciso para os padres franceses, proclamou que a livre comunicao de
pensamentos e opinies, garantida pelo art. 11 da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789 no seria efetiva se o pblico ao qual se dirigem os peridicos no tivesse
sua disposio um nmero suficiente de publicaes de tendncias e caractersticas
diferentes, porque, em definitivo, o objetivo a ser realizado proporcionar aos leitores, que
so os principais destinatrios da liberdade proclamada no art. 11 da Declarao de 1789, a
possibilidade de exercerem o seu direito de escolha62.
Percebe-se no Direito Constitucional francs o predomnio da viso de que o principal
titular da liberdade de expresso o pblico, e no aquele que se exprime. Em outras palavras
a preocupao central na Frana com os interesses dos receptores e no com aqueles dos
emissores das mensagens, sobretudo quando estes pertencem mdia institucional. E, a partir
desta compreenso, a jurisprudncia reconhece a legitimidade e at a necessidade da atuao
do Estado na rea comunicativa, destinada correo das falhas do mercado e efetiva
60
18
Cf. Idem, ibidem, pp. 609-611; e Jean Rivero. Les Liberts Publiques. Tome 2. 6e ed., Paris: PUF, 1997, pp.
216-217.
64
Ambas as decises foram obtidas no stio http://www.conseil-constitutionnel.fr, acessado em 29 de abril de
2006.
65
Cf. Michel Rossinelli, Op. cit., pp. 112-115; e Eric Barendt. Broadcasting Law, Op. cit., pp. 96-120.
66
H um intenso debate, sobretudo no cenrio norte-americano, sobre qual seria o objetivo mais importante da
liberdade de expresso: proteo da autonomia individual (cf. Ronald Dworkin. Why Speech Must be Free?.
In: Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press,
1996, pp. 195-213; Edwin Baker. Scope of the First Amendment Freedom of Speech. In: UCLA Law Review,
n. 25, 1978, pp. 964-1040; Martin H. Redish. The Value of Free Speech. University of Pennsylvania Law
Review, n. 130, pp. 591-629; e Thomas Scanlon. A theory of Freedom of Expression. In: Ronald Dworkin
(Ed.). The Philosophy of Law. Oxford: Oxford Univesity Press, 1977, pp. 153-171), ou promoo da democracia
(cf. Alexander Meiklejohn. Political Freedom. Westport: Greenwood Press, 1960; Owen Fiss. A Ironia da
Liberdade de Expresso, Op. Cit.; Cass Sunstein. Democracy and the Problem of Free Speech, Op. cit.; e Robert
Bork. Neutral Principles and Some First Amendment Problems. In: Indiana Law Journal, n. 47, 1971, pp.
20-28).
Como ficar claro ao longo do texto, na nossa opinio estes dois objetivos so igualmente importantes, e,
desde que corretamente compreendidos, reforam-se mutuamente, em que pese a eventual possibilidade de
tenses. Veja-se, na mesma linha, Carlos Santiago Nino. Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos
Aires: Editoreal Astrea, 2002, pp. 262-263; e Laurence H. Tribe. American Constitutional Law, Op. cit., pp. 785789.
19
compatvel, como, mais que isto, reclama uma postura no abstentesta do Estado, sobretudo
no quadro de uma sociedade extremamente desigual como a brasileira, em que o poder
comunicativo est concentrado em pouqussimas mos.
67
Cf. Norberto Bobbio. Teoria Geral da Poltica. Trad. Daniela Beccacia Versiani. Rio de Janeiro: Ed. Campus,
2000, pp. 428-454.
68
Cf. Robert Dahl. Sobre a Democracia. Trad. Beatriz Sidou. Braslia: Ed. UnB, 2001, pp. 49-55.
69
Sobre a importncia da participao direta do cidado para dinamizao da democracia, veja-se Paulo
Bonavides. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. So Paulo: Malheiros, 2001.
70
Cf. Jnatas E.M. Machado. Liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no
Sistema Social, Op. cit., pp. 255-268.
71
Utiliza-se aqui e ao longo de todo o texto a palavra imprensa na sua acepo ampla, para abarcar todos os
veculos de comunicao e no apenas os impressos.
20
Esta ligao ntima entre liberdade de expresso e democracia estreita-se ainda mais
quando se adota um modelo deliberativo de democracia72. No modelo normativo da
democracia deliberativa, as decises pblicas no devem ser o resultado do confronto entre
indivduos e grupos antagnicos, cada um perseguindo os seus prprios interesses particulares
ou corporativos, mas sim o fruto de um dilogo, voltado para o entendimento, entre cidados
que se reconhecem como livres e iguais, e que buscam uma soluo para o seu desacordo que
atenda ao bem comum, e que possa ser racionalmente aceita por todos73. A democracia
deliberativa enfatiza o papel do debate pblico para o equacionamento das divergncias,
partindo da premissa de que os seus partcipes, como seres racionais, devem ser capazes de
rever as posies que tinham originalmente, convencidos pelos argumentos ouvidos ao longo
da discusso. No se afirma que este processo realmente ocorra em qualquer sociedade
humana atual. Na verdade, como descrio da realidade, talvez seja mais acurado o modelo
elitista de democracia74, que a caracteriza como um sistema poltico em que grupos diferentes
da elite disputam de tempos em tempos o apoio de massas relativamente alienadas, para
depois governarem sozinhos no interregno. Sem embargo, a democracia deliberativa no
pretende ser uma descrio da realidade, mas uma idia regulativa, que deve ser considerada
no desenho das instituies pblicas e no aperfeioamento das prticas sociais.
Ora, uma democracia baseada no dilogo tem de incorporar uma proteo robusta
liberdade de expresso75, pois, para ela, a comunicao livre entre os cidados o que confere
legitimidade ordem jurdica76. E, mas que isso, uma concepo como esta tem
necessariamente de envolver um forte compromisso com a promoo da igualdade
comunicativa entre os partcipes deste dilogo, para que todos realmente possam falar e ser
72
Sobre a democracia deliberativa, veja-se Jrgen Habermas. Direito e Democracia entre Facticidade e
Validade, v. II. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro, 1997, pp. 09-56; James Bohman & Willian
Rehg (Ed.). Deliberative Democracy. Cambridge: The MIT Press, 1997; Seyla Benhabib. Democracy and
Difference. Princeton: Princeton University Press, 1996; Carlos Santiago Nino. La Constitucin de la
Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 2003; e Cludio Pereira de Souza Neto. Teoria Constitucional e
Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
73
Cf. Cludio Pereira de Souza Neto, Op. cit., pp. 79-85.
74
Cf. Joseph Schumpeter. Socialismo, Capitalismo e Democracia. Trad. Ruy Jungman. Rio de Janeiro: Fundo de
Cultura, 1961; e Richard A. Posner. Law, Pragmatism and Democracy. Cambridge: Harvard University Press,
2003, pp. 97-212.
75
Cf. Simone Chambers & Anne Costain (Ed.). Deliberation, Democracy and the Media. Lanham: Rowman &
Littlefield Publishers, 2000; e Paulo Murilo Calazans. A Liberdade de Expresso como a Expresso da
Liberdade. In: Jos Ribas Vieira (Org.). Temas de Constitucionalismo e Democracia. Rio de Janeiro: Renovar,
2003.
76
Cf. Seyla Benhabib. Toward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy. In: Seyla Benhabib (Ed.). Op.
cit., p. 69.
21
Para Frederick Schauer, a justificada desconfiana em relao capacidade do Estado de agir com
neutralidade e iseno na esfera comunicativa seria a principal razo para conferir-se uma proteo reforada
liberdade de expresso (Free Speech: A Philosophical Enquiry, Op. cit., p. 86).
78
Cf. Cass Sunstein. Why Societies Need Dissent. Cambridge: Harvard University Press, 2003.
79
Saliente-se, porm, que o modelo de democracia grego estava muito longe de ser verdadeiramente
democrtico, na medida em que exclua completamente da esfera pblica mulheres, escravos e estrangeiros.
Veja-se, a propsito, Fustel de Coulanges. A Cidade Antiga. Trad. Fernando de Aguilar. 8 ed., Lisboa: Livraria
Clssica, 1954, pp. 154-175.
80
Cf. Jrgen Habermas. The Structural Transformation of the Public Sphere. Trad. Thomas Burger. Cambridge:
The MIT Press, 1991, pp. 181-235.
22
81
Cf. Gerard Leclerc. A Sociedade de Comunicao: Uma abordagem sociolgica e crtica. Trad. Sylvie
Canape. Lisboa: Instituto Piaget, 1999; e Noemi Mendes Siqueira Ferrigolo. Liberdade de Expresso Direito
na Sociedade da Informao: Mdia, Globalizao e Regulao. So Paulo: Ed. Pillares, 2005, pp. 63-71.
82
Sem embargo, seria desonestidade intelectual no reconhecer que a popularizao da Internet tem dado uma
contribuio importante para a pluralizao do discurso pblico. Como infinitamente mais barato manter um
site na Internet do que um jornal, uma rdio ou emissora de TV, tornou-se mais fcil a difuso de idias.
Todavia, ainda no possvel comparar a influncia da Internet com a da televiso, por exemplo, na formao da
opinio pblica, sobretudo num pas como o Brasil, em que a imensa maioria da populao no possui
computador, mas no h domiclio, por mais humilde que seja, sem o seu aparelho de televiso. Sobre a relao
entre a difuso da Internet e a liberdade de expresso, veja-se Cass Sunstein. Republic.com. Cambridge: Harvard
University Press, 2001.
23
Veja-se, neste sentido, a crtica radical de Noam Chomsky. Media Control. 2nd ed., New York: Seven Stories
Press, 2002.
84
Cf. Owen Fiss. Free Speech and Social Structure. In: Iowa Law Review, n. 71, 1986, pp. 1405-1425.
24
Cf. Stephen L. Carter. Technology, Democracy, and the Manipulation of Consent. In: Eric Barendt (Ed.).
Media Law. New York: New York University Press, 1993, pp. 151-177.
86
Cf. Pierre Bourdieu. Sur La Tlvision. Paris: Liber, 1996.
25
87
Cf. Thomas Scanlon. A Theory of Freedom of Expression. In: Ronald Dworkin (Ed.). The Philosophy of
Law. Oxford: Oxford University Press, 1977, pp. 153-172; Martin Redish. The Value of Free Speech. In:
University of Pennsilvania Law Review, n. 130, 1982, pp. 591-629; e Thomas I. Emerson. The System of
Freedom of Speech. New York: Vintage Books, 1970, p. 06.
88
Cf. Edilsom Farias. Liberdade de Expresso e Comunicao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 6667.
89
Um exemplo claro deste engano fornecido pelo magistrio de Owen Fiss um defensor da teoria de que o
nico fundamento da liberdade de expresso seria a promoo do autogoverno coletivo. Para Fiss, a nfase na
autonomia individual em matria de liberdade de expresso redundaria numa proteo focada exclusivamente
nos emissores da comunicao e resumir-se-ia a uma limitao ao poder do Estado. Cf. Owen Fiss. A Ironia da
Liberdade de Expresso, Op. cit., pp. 27-31.
26
Liberdade negativa, para Berlin, a ausncia de impedimentos para a ao humana e liberdade positiva a real
possibilidade de agir. O filsofo liberal defendeu uma concepo negativa da liberdade, manifestando o temor de
que a promoo da liberdade positiva pudesse servir de instrumento para o arbtrio estatal e aniquilao da
autonomia individual. Veja-se, a propsito, Isaiah Berlin. Dois Conceitos de Liberdade. In: Estudos sobre a
Humanidade. Trad. Rosaura Eichenberg. Rio de Janeiro: Companhia das Letras, 2002, pp. 226-272.
91
Ronald Dworkin. Why Speech Must be Free. In: Freedoms Law: The Moral Reading of the American
Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 200.
27
92
Veja-se John Rawls. Liberalismo Poltico. Trad. Sergio Ren Manero Baez. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1995, pp. 299-305; Charles Taylor. Whats Wrong with Negative Liberty. In: Alan Ryan (Ed.).
The Idea of Freedom. New York: Oxford University Press, 1979, pp. 175-193; Jeremy Waldron. Homelessness
and the Issue of Freedom. In: Robert Goodin & Philip Pettit. Contemporary Political Philosophy: An
Anthology. Oxford: Blackwell Publishers, 1997, pp. 446-462.
93
Cf. Amartya Sen. Desenvolvimento como Liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das
Letras, 2000, pp. 135-172.
94
Cf. Dieter Grimm The Protective Function of the State. In: Georg Nolte (Ed.). European and American
Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2005, pp. 137-155; Jos Carlos Vieira de Andrade. Os
Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998, pp. 161-169; e Ingo
Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 5 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp.
211-217.
28
burguesa dos direitos fundamentais, que os tinha como meros limites atuao do Estado95.
Reconhece-se que mesmo os direitos individuais clssicos, como a liberdade de expresso,
dependem da atuao do Estado, tanto para proteg-los de ameaas provenientes de terceiros,
como para assegurar os pressupostos materiais que tornem faticamente possvel o seu
exerccio. No fosse assim, tais direitos tornar-se-iam promessas vs para os mais fracos,
numa sociedade marcada por relaes sociais to assimtricas e opressivas. O seu papel
emancipatrio seria esvaziado e eles acabariam prestando-se funo inglria de
instrumentos de legitimao do status quo.
Enfim, a autonomia individual um valor essencial no regime da liberdade de
expresso. Este valor, corretamente compreendido, aponta no para uma leitura absentesta da
liberdade comunicativa, mas para o reconhecimento da necessidade de interveno estatal que
vise a pluralizar as vozes na arena pblica e a assegurar a possibilidade real de expresso aos
integrantes das camadas subordinadas da sociedade.
95
Cf. Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 1767.
29
Veja-se, a propsito, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Op. cit., pp. 73-228; e
Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, Op. cit., pp. 173-220.
97
Cf. Edilsom Farias. Op. cit., pp. 79-80.
30
Neste ponto, a atuao dos meios de comunicao social tem uma importncia central,
pois, insista-se, so eles o principal forum da esfera pblica, onde travam-se os debates que
efetivamente influenciam a opinio pblica na sociedade moderna. Por isso, a regulao
destes meios de comunicao deve visar promoo do pluralismo, que dificilmente ser
alcanado sem a interveno estatal, ainda mais vista da estrutura oligopolizada da grande
mdia brasileira.
Na mesma linha, vale destacar a expressa consagrao no texto constitucional de um
direito de acesso informaes por parte do cidado art. 5, XIV. Ora, o mais importante
instrumento de realizao deste direito na sociedade contempornea a atividade da mdia,
que, neste sentido, tem uma verdadeira misso constitucional de proporcionar cidadania
informaes adequadas e verdadeiras sobre os temas de interesse pblico98. A instituio
deste direito fundamental revela com eloqncia que a disciplina constitucional dos meios de
comunicao no Brasil no se volta apenas proteo dos emissores das manifestaes,
priorizando, ao revs, os direitos dos receptores. Esta constatao acrescenta um argumento
adicional para o reconhecimento do poder/dever do Estado de regular a atuao dos veculos
de comunicao social, no para, repita-se, censurar idias que lhe desagradem, mas sim para
assegurar o amplo acesso do cidado informaes e pontos de vista diversificados sobre
temas de interesse da coletividade.
Outro dado normativo importante a expressa consagrao do direito de resposta no
texto constitucional. Com esta explicitao em sede constitucional, evitou-se no Brasil
qualquer alegao, como a que prosperou nos Estados Unidos no j citado caso Miami Herald
Publishing Co. vs. Tornillo, de que a existncia do direito de resposta violaria a liberdade de
expresso, por obrigar os titulares dos meios de comunicao a veicularem mensagens com
que no concordam.
Sem embargo, o direito de resposta tem sido concebido no Brasil em termos
estritamente privatsticos, como uma forma de proteo de pessoas que tenham sido ofendidas
em sua honra e reputao, em razo da divulgao pela mdia de fatos inverdicos. No h
como aprofundar a questo aqui, mas pensamos ser possvel, com base em interpretao
sistemtica da Constituio, adotar uma concepo mais ampla do instituto, que permita o
98
Veja-se, a propsito, o estudo de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. Direito de Informao e
Liberdade de Expresso. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
31
99
Em Portugal, Vital Moreira, em obra monogrfica dedicada ao tema, tambm sustentou que a defesa do
pluralismo comunicativo uma das finalidades do direito de resposta (cf. O Direito de Resposta na
Comunicao Social. Coimbra: Ed. Coimbra, 1994, pp. 24-33).
100
No mesmo sentido, Gustavo Binenbojm, Op. cit., pp. 13-14. Veja-se tambm Fbio Konder Comparato. Op.
cit., pp. 165-166, que, no entanto, parece situar a idia do direito de resposta coletivo no plano propositivo, como
uma mudana bem-vinda na disciplina do instituto. No essa nossa idia. Defendemos que o direito de resposta
coletivo voltado tambm ao controle do pluralismo interno dos meios de comunicao j pode ser inferido da
Constituio, desde que devidamente interpretada.
32
que trazer baila todas as posies a propsito do assunto, j que ele no forum, mas apenas
partcipe do dilogo.
Cabe tambm realar que o constituinte foi expresso ao proibir a existncia de
monoplios ou oligoplios entre os meios de comunicao social (art. 220, 5, CF).
Infelizmente, nem preciso ressaltar que este preceito que confirma o inequvoco
compromisso constitucional com o pluralismo externo no mbito da mdia completamente
desprovido de eficcia social no pas. A concentrao em nveis escandalosos aqui a regra,
que tem a sua mais importante expresso nas organizaes Globo.
Alm desta concentrao no plano nacional, tambm muito comum que os
proprietrios dos jornais de maior circulao em determinadas regies do pas sejam tambm
os donos das principais emissoras de rdio e das transmissoras locais de televiso, o que lhes
confere um monoplio quase absoluto sobre a comunicao social naquela rea geogrfica.
So, normalmente, lderes polticos, que obtiveram suas concesses para explorao da mdia
eletrnica por meio de barganhas no republicanas com o Poder Executivo101, e que se valem
do seu poder miditico para promover os prprios interesses nas respectivas reas de
influncia. Eles perpetuam, em pleno sculo XXI, o nosso tradicional coronelismo vestindo-o
com trajes ps-modernos: o coronelismo eletrnico102, que tenta manter os seus currais
valendo-se de lavagem cerebral. Neste contexto, preciso verdadeira m-f para caracterizar
o regime quase feudal da mdia brasileira como qualquer coisa prxima a um mercado aberto
de idias.
E a presso dos interessados na manuteno do atual status quo muitos deles
polticos integrantes da bancada eletrnica no Congresso103 tem inviabilizado a
regulamentao e aplicao da vedao constitucional ao monoplio e oligoplio na mdia,
101
O episdio mais conhecido foi a famosa farra das concesses de rdio e televiso no governo Sarney,
quando foram emitidas mais de 1.000 delas para parlamentares, seus laranjas e compadres, visando a assegurar a
aprovao de emenda que conferia mais um ano de mandato ao ento Presidente.
102
Cf. Vencio A. de Lima. As Bases do Novo Coronelismo Eletrnico. Obtido no site
http://www.observatorio.ultimosegundo.ig.com.br, acessado em 10 de maio de 2006.
103
Em representao encaminhada Procuradoria-Geral da Repblica no ano de 2005 por um grupo de
jornalistas encabeado por Alberto Dines, consta o relato de que 51 deputados federais e 28 senadores seriam
abertamente os titulares de concesses de televiso e rdio, em que pese a expressa proibio constitucional de
que parlamentares sejam proprietrios ou controladores de empresas que mantenham contratos com os poderes
pblicos (art. 54, inciso II, a, CF).
33
104
Paulo Lopo Saraiva, em irnica observao, sugeriu a instituio no Brasil de um habeas mdia visando a
libertar os meios de comunicao dos crceres das elites. (A Comunicao Social na Constituio Federal
de 1988. In: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (Orgs.). Direito Constitucional: Estudos em
Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 414).
105
Cf. Gustavo Binenbojm, Op. cit., p. 15.
106
Sobre o regime de servio pblico da radiodifuso no Brasil, veja-se Vera Maria de Oliveira Nusdeo Lopes. O
Direito Informao e as Concesses de Rdio e Televiso. So Paulo: RT, 1997.
107
Cf. Eric Barendt. Broadcasting Law, Op. cit., pp. 75-95.
34
quando explorados por particulares, tm por finalidade servir ao pblico, e no aos seus
concessionrios ou permissionrios privados.
Vale observar que a diferena de regime constitucional entre a mdia audiovisual e a
mdia impressa resulta de vrios fatores. Um deles mas no o mais importante a escassez
das ondas eletromagnticas usadas como suporte para a radiodifuso. Mas h outras razes
para esta distino, dentre as quais o poder muito maior e mais pervasivo que a mdia
audiovisual exerce, na prtica, sobre a sociedade, por vrios motivos, dentre os quais: (a) o
fato destes veculos, sobretudo a televiso, atingirem hoje a um pblico muito mais amplo,
durante um tempo de exposio tambm muito maior; (b) a constatao de que boa parte deste
pblico composta por crianas e adolescentes; e (c) a forma mais passiva com que a maioria
dos espectadores entra em contato com as mensagens transmitidas nestes meios, em relao
quela mais proativa envolvida no ato de leitura. A estes elementos cabe ainda agregar o fato
de que, como a explorao da mdia audiovisual muito mais cara do que a da imprensa
escrita, manifesta-se aqui uma tendncia ainda maior de concentrao de poder comunicativo,
por um nmero muito pequeno de pessoas. Por estas razes, entendemos que o regime
constitucional de explorao de rdio e televiso extensivo a outras mdias audiovisuais,
como a TV a cabo, baseadas em novas tecnologias em que no se coloca a questo da
escassez das ondas eletromagnticas108. Esta tem sido, em linhas gerais, a orientao adotada
pela legislao brasileira109.
claro que a submisso da mdia audiovisual ao regime dos servios pblicos no
significa a no incidncia sobre a atividade que desempenham dos valores constitucionais
inerentes liberdade de expresso. Mas significa, sim, que por uma interpretao sistemtica
do texto maior, que vise a harmonizar estes plos em aparente tenso, deve-se compreender
que o foco principal da liberdade de expresso no que tange radiodifuso so os direitos
comunicativos do pblico de ter amplo acesso a informaes e a pontos de vista
diversificados sobre temas de interesse geral, e no a liberdade negativa dos titulares das
emissoras, de transmitirem o que bem entenderem.
108
No mesmo sentido, veja-se Lus Roberto Barroso. Constituio, Comunicao Social e as Novas Plataformas
Tecnolgicas. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 83-116.
109
Cf. Marcos Alberto SantAnna Bitelli. O Direito da Comunicao e da Comunicao Social. So Paulo: RT,
2004, pp. 106-131.
35
Portanto, a adoo deste regime de servio pblico confere aos poderes pblicos uma
maior latitude para a imposio de obrigaes positivas s emissoras de rdio e televiso,
como as ligadas cobertura de temas de interesse social e apresentao balanceada dos
diversos pontos de vista relevantes sobre tais assuntos. Sem embargo, certo que estes
poderes mais amplos no podem ser usados pelo Estado para censurar idias ou informaes
que incomodem ao governo ou s maiorias. A invocao do interesse pblico no deve servir
de pretexto para silenciar dissidentes, favorecer pontos de vista preferidos pelos governantes
ou para impedir a difuso de concepes no ortodoxas sobre temas controvertidos, que
desafiem os mores da sociedade. Pelo contrrio, o poder regulatrio do Estado deve ser
exercido sempre para promover, e no para asfixiar a diversidade e o pluralismo de opinies
na esfera pblica.
Adite-se, finalmente, que o texto constitucional aludiu ao princpio da
complementariedade dos sistemas privado, pblico110 e estatal de radiodifuso (art. 223).
No obstante, o sistema privado sempre teve absoluto predomnio no Brasil, e a ausncia de
uma mdia pblica independente tanto em relao ao governo como em face dos interesses
econmicos privados pode ser apontada como uma das causas para a debilidade do
pluralismo na comunicao social brasileira111.
Em suma, podemos afirmar que na nossa ordem constitucional, o Estado deve atuar
para promover tanto o pluralismo externo como o pluralismo interno no mbito da
comunicao social. Quanto ao pluralismo externo, trata-se no s de combater a formao
de monoplios e oligoplios no mbito da comunicao de massas to poderosos e
perniciosos no Brasil como tambm de desenvolver uma mdia pblica, e ainda fomentar o
surgimento de veculos alternativos, destinados a setores que no tm acesso aos canais
tradicionais da comunicao social, abrindo espao para novas vozes no espao pblico. Um
bom exemplo, no Brasil, o das rdios comunitrias, operadas por entidades sem fins
lucrativos quase sempre em comunidades carentes, cujas atividades devem ser consideradas
110
No sistema pblico, o servio de radiodifuso explorado por entidade pblica, mas os seus dirigentes so
eleitos democraticamente e desfrutam de independncia em relao ao governo.
111
Cf. Edilsom Farias. Op. cit., pp. 218-219; e Joo Bosco Arajo Fontes Junior. Liberdades e Limites na
Atividade de Rdio e Televiso. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, pp. 118-119.
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de mxima importncia pela contribuio que podem dar para a efetiva promoo dos valores
que nutrem a liberdade de expresso112.
J no que tange ao pluralismo interno, parece-nos necessrio que o Estado intervenha
buscando assegurar que os meios de comunicao de massa se dediquem efetivamente ao
tratamento de temas de interesse pblico, e que proporcionem sua audincia uma cobertura
adequada dos diversos pontos de vista existentes, tal como era exigido pela fairness doctrine
nos Estados Unidos. Alis, a ausncia de pluralismo externo no mercado comunicativo
brasileiro um fator extra que justifica a interveno estatal visando promoo do
pluralismo interno nos veculos de comunicao social. Na nossa opinio, esta atuao, mais
que uma faculdade, constitui um verdadeiro dever do Estado, que pode ser inferido
diretamente da Constituio.
Sem embargo, esta atividade estatal deve ser cercada de muitos cuidados, para evitar
que ela possa servir de instrumento para uma censura velada ou para imposio dos pontos de
vista dos governantes no debate pblico. A interveno do Estado, no que tange promoo
do pluralismo interno, deve ser sempre a posteriori, e deve estar submetida a amplo controle
social e jurisdicional.
Por outro lado, os agentes estatais encarregados da fiscalizao do pluralismo externo
e interno da mdia devem gozar de plena independncia em relao ao governo. O modelo que
nos parece mais apropriado o de uma agncia reguladora113, composta por representantes
112
As rdios comunitrias esto reguladas no Brasil pela Lei. 9.612/98. Todavia, cumpre notar que tem havido
srias falhas na atuao do Poder Pblico nesta seara. A lentido do Estado na outorga das licenas e a
imposio de exigncias burocrticas praticamente intransponveis para as pessoas pobres e humildes que
normalmente exploram estas rdios tm arrastado muitos destes veculos para situaes de irregularidade. Neste
contexto, as pessoas que se envolvem na explorao de rdios comunitrias geralmente lideranas sociais em
reas carentes , apesar de desempenharem um papel extremamente relevante na democratizao da
comunicao social, ficam sujeitas no s ao exerccio do poder de polcia do Estado sempre mais duro contra
os despossudos do que contra os poderosos como tambm aos rigores de uma legislao penal draconiana e
desproporcional. Na prtica, ao invs de estimular as rdios comunitrias, como seria o seu dever constitucional,
o Estado as tem coibido, atuando em consonncia com os interesses da grande mdia. Veja-se, a propsito Paulo
Fernando Silveira. Rdios Comunitrias. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
113
Houve forte reao, capitaneada pelos principais meios de comunicao de massa, contra a proposta
formulada inicialmente pela Associao Nacional dos Jornalistas ANJ, e depois encampada pelo governo
federal em 2004, de criao de agncia reguladora no setor. Sem entrar na discusso sobre os termos especficos
da proposta, nem sobre as reais intenes do governo Lula neste tpico, a concepo, amplamente divulgada na
ocasio, de que existiria uma frontal e insupervel incompatibilidade entre o funcionamento de um ente
regulador e a garantia constitucional da liberdade de expresso, parece-nos absolutamente equivocada. Em
praticamente todos os pases da Europa Ocidental, que tm forte compromisso com a democracia e com as
liberdades pblicas, existem agncias com este papel em relao imprensa audiovisual, o que ocorre at mesmo
nos Estados Unidos, como visto. Tudo depende, no nosso ponto de vista, dos poderes conferidos agncia, dos
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indicados por segmentos representativos dos mais variados setores da sociedade114, inclusive
entidades associadas defesa da prpria liberdade de expresso, cuja atuao seja limitada
por regras substantivas claras, que a impeam no s de exercer, direta ou indiretamente,
qualquer tipo de censura, como tambm de favorecer os pontos de vista preferidos pelo
governo ou por quaisquer interesses privados115
116
5. Concluso
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freados, para no inibirem a difuso de idias e informaes na esfera pblica. Por outro, sem
a sua interveno, h a tendncia de a arena pblica tornar-se refm dos interesses dos donos
dos veculos de comunicao social, fenmeno que se torna ainda mais perigoso num quadro
de oligopolizao da mdia, como o que se apresenta no Brasil.
Se tivssemos que fazer um balano do desempenho da liberdade de expresso no
Brasil desde 1988, nossa concluso tambm seria ambgua. A dimenso negativa da liberdade
de expresso vai bem: no h censura, crticas e protestos contra o governo so tolerados e
ningum mais vai para a cadeia pelo que pensa ou defende. Neste ponto, no h como negar
que o pas avanou muito. No entanto, a dimenso positiva da liberdade de expresso vai
muito mal. Os pobres e excludos continuam sem voz e os meios de comunicao de massa
permanecem escandalosamente concentrados nas mos de um reduzidssimo nmero de
pessoas, que mantm, em regra, relaes promscuas com os governantes.
A nossa tese a de que a Constituio de 88, devidamente interpretada, d o norte para
o enfrentamento desta grave patologia da esfera pblica brasileira. Com efeito, infere-se da
Carta de 88 o dever constitucional do Estado de agir para tornar efetivos a democracia e a
autonomia comunicativa de todos os cidados, atravs da promoo e do controle do
pluralismo externo e interno dos meios de comunicao social. Mas ele deve faz-lo de forma
cuidadosa, com estrito respeito aos valores liberais da Constituio, sem ameaar as
importantes conquistas obtidas em relao dimenso defensiva da liberdade de expresso. A
misso, como mostram os exemplos do Direito Comparado, complexa e delicada, mas no
impossvel. E j passou da hora do Brasil comear a cumpr-la.
Salvador,
n.
16,
maio-junho-julho-agosto,
2007.
Disponvel
no
site:
http://www.direitopublico.com.br.
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