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INTRODUO
1. INTRODUO
1: NOO DE DIP
DIP: regula situaes transnacionais de Direito Privado, em princpio. Com efeito,
mesmo relativamente a questes submetidas ao DIP Pblico pode ser necessrio determinar o
direito aplicvel (vg se existir uma clusula de arbitragem, atravs da qual as partes atribuem
jurisdio a um tribunal arbitral).
Normas
de
conflitos:
proposies
que,
perante
uma
situao
Com efeito, uma situao transnacional pode suscitar a resoluo de trs problemas:
Normas de conexo:
o
orientadas,
favorecendo
certo
resultado
material:
PLANOS,
Outras convenes
PROCESSOS
TCNICAS
DE
REGULAO
DAS
SITUAES
TRANSNACIONAIS
1: PLANOS DE REGULAO
aplicando-o
situaes
transnacionais,
2. REGULAO DIRECTA
A. Aplicao directa do Direito material comum:
Vantagens:
Desvantagens:
por
meio
de
solues
materiais
especiais
de
origem
Vantagens:
o
Desvantagens:
Propriedade intelectual
Testamento
Leis-modelo
Directivas comunitrias
Vantagens:
o
Tcnica
de
regulao
particularmente
adequada
situaes
Desvantagens:
o
(principalmente:
comrcio
internacional).
10
fosse,
as
Convenes
so
frequentemente
modificadas
LIMA
PINHEIRO:
divergentes,
no
deve-se
sendo
atender
possvel
evitar
soluo
solues
consagrada
no
atender
orientao
de
uma
particular
11
Em suma:
12
Uma breve incurso pelo Cdigo Civil (arts. 25 ss) permite-nos constatar que, ainda
hoje, o nosso DIP se encontra estruturado por categorias amplas de relaes jurdicas tpicas.
Este mtodo evoluiu para um mtodo analtico ou de especializao (vg conexo mais estreita),
subdividido em questes mais parcelares do que as categorias amplas supra.
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DIREITO DE CONFLITOS
PARTE GERAL
1. NATUREZA DO DIREITO DE CONFLITOS
1: RGOS DE APLICAO DO DIREITO DE CONFLITOS
O Direito de Conflitos aplicado pelas entidades que exercem funes jurisdicionais ou
administrativas.
Excepo.
Jurisdies internacionais:
Tribunais comunitrios:
TJCE
Tribunal de 1 instncia
Jurisdicionais:
Tribunais estaduais
Administrativos:
Notrios
Agentes diplomticos
rgos transnacionais:
o Tribunais
de
arbitragem
transnacional
(arbitragem
comercial
14
Fontes
transnacionais
(designadamente,
regulamentos
dos
centros
de
arbitragem e costume)
A opinio dominante, contudo, entende que o DIP Direito privado: Direito privado
especial regulador das situaes privadas transnacionais. Ora, como supra foi referido, h
situaes transnacionais que, apesar de conformadas por Direito pblico, devem ser resolvidas
pelo DIP (vg no caso de as partes estabelecerem uma clusula de arbitragem).
2. OBJECTO E FUNO DA NORMA DE CONFLITOS
1: TIPOS DE NORMAS DE CONFLITOS
Objecto da norma: realidade que a norma regula
Funo da norma: problema jurdico que a norma tem por misso resolver e o processo
por que o resolve
Para examinar o objecto e a funo das normas de conflitos, cumpre distinguir entre:
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ou
categorias
de
relaes
jurdicas,
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especiais
vigentes
na ordem jurdica
17
um
diferentemente,
ttulo
de
quando
aplicao
norma
na
de
ordem
conflitos
jurdica
unilateral
interna
remeta,
18
Desvantagens:
conduzem
desarmonia
internacional
de
solues,
1: uma lacuna.
Exemplifiquemos:
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20
2: integrao da lacuna.
casar
noutro
Estado
perante
os
respectivos
agentes
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posio assumida pelo DIP da lei designada: o que se verifica com o art. 47: a capacidade
para constituir ou dispor de direitos reais sobre imveis definida pela lei da situao da coisa
desde que essa lei assim o determine. Para LIMA PINHEIRO, uma norma de remisso
condicionada aquela que tem em conta a competncia da lei estrangeira segundo o
respectivo DIP.
7: NORMAS DE RECONHECIMENTO
Norma de reconhecimento , para LIMA PINHEIRO, aquela que estabelece que
determinado resultado material ou que efeitos jurdicos se produziro na ordem jurdica do
foro caso se verifiquem noutro Direito (normas sobre o reconhecimento de efeitos de sentenas
estrangeiras).
, ainda assim, uma norma de remisso porque determina a aplicao do Direito
estrangeiro produo do efeito.
8: O DIP E OUTRAS DISCIPLINAS JURDICAS
O DIP na relao com outras disciplinas jurdicas:
Incidncia sobre:
O Direito da Nacionalidade
recentes,
como
Portugal:
Princpio
da
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Certeza
Previsibilidade
Igualdade
Igualdade de tratamento
Adequao
Equilbrio e ponderao
Liberdade
Tutela da confiana
Bem comum
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2: OS PRINCPIOS
Os princpios do Direito de Conflitos auxiliam o intrprete na interpretao e integrao
de lacunas.
LIMA PINHEIRO discorda da posio de BAPTISTA MACHADO segundo a qual os
princpios prevalecem sobre as normas de conflitos singularmente consideradas, uma vez que
defende a igual vinculatividade das normas de conflitos face s normas materiais. Distingue:
Princpio da confiana
Princpio da efectividade
Princpio da territorialidade
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aplicado
aquele
que
seja
escolhido
por
uma
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26
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DIP (situaes transnacionais). Por outras palavras, as normas de conflitos seriam situaes da
vida que se aplicam a normas materiais.
Ainda que as divergncias entre as duas Escolas sejam significativas, ambas concordam
que as normas de conflitos incidem sobre interesses particulares e no sobre os interesses do
Estado (foi h muito afastada a concepo de regularem conflitos de soberanias).
3: APLICAO NO TEMPO DO DIREITO DE CONFLITOS
No mbito da aplicao de normas de conflitos no tempo, LIMA PINHEIRO prope:
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art. 37 LAV
6. DO ELEMENTO DE CONEXO
1: INTERPRETAO E CONCRETIZAO DO ELEMENTO DE CONEXO
H dois momentos fundamentais na interpretao e aplicao do elemento de conexo:
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dupla
residncia
habitual
(conflito
positivo
na
Soluo:
30
Nacionalidade:
o
Interpretao do elemento de conexo nacionalidade: vnculo jurdicopoltico que une a pessoa ao Estado.
Domiclio:
o
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Residncia habitual:
o
o arts. 52 n 2, 53 n 2, 54, 56 n 2, 57 n 1 e 60 n 3
o
EUA
Canad
Suia
art. 22 RegROMA I
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Diferentemente,
ISABEL
DE
MAGALHES
COLLAO:
competente
art. 20
No cabe aplicao do art. 20, pelo que estamos perante uma lacuna.
Soluo:
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8. A DEVOLUO OU REENVIO
1: INTRODUO
O problema da devoluo coloca-se quando a norma de conflitos portuguesa remete
para uma ordem jurdica estrangeira e esta, por ter uma norma de conflitos diferente da nossa,
no se considere competente e remeta para outra lei.
Nestes termos, pergunta-se:
2: TIPOS DE DEVOLUO
A devoluo pode apresentar-se como:
Exemplo:
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A lei designada (L2) remete para uma lei estrangeira (L3) com
referncia global e esta, por sua vez, devolve para o Direito do
foro (o direito portugus, L1).
Exemplo:
A lei designada (L2) remete para uma lei estrangeira (L3) com
referncia global e esta tambm no se considera competente,
devolvendo para uma quarta lei (L4).
Retorno directo: L1 L2 L1
Retorno indirecto: L1 L2 L3 L1
Transmisso de competncia: L1 L2 L3 L4
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Desvantagens:
36
37
Soluo adoptada:
Sistema vigente em Portugal (arts. 17, n 1 e 18, n 1): consagra uma regra
geral de referncia material mas aceita a devoluo em certos casos, maxime
como mecanismo de correco do resultado a que conduz no caso concreto a
aplicao da norma de conflitos do foro (quando seja exigido pela justia
conflitual princpio da harmonia internacional de solues e princpio do favor
negotii). um sistema hbrido, que no consagra em termos expressos qualquer
uma das teses supra.
4: REGRA GERAL
A regra geral da referncia material (remisso directa e imediata para o Direito
material da lei designada, L2) encontra-se consagrada no art. 16: a referncia das normas de
conflito a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em contrrio, a
aplicao do direito interno [leia-se, Direito material] dessa lei.
Daqui no resulta, contudo, qualquer adopo da tese da referncia material supra,
uma vez que se prev que preceito em contrrio a afaste. Exemplos: arts. 17, 18, 36, n 2
e 65, n 1 in fine.
BAPTISTA MACHADO justifica, assim, a consagrao, no art. 16, de uma regra
pragmtica que admite desvios, e no de um princpio geral.
Cumpre analisar as disposies especiais supra, nas quais o favor negotii actua como
fundamento autnomo de devoluo:
art. 65, n 1, in fine: aqui, a devoluo vem abrir uma quarta possibilidade
para salvar a validade formal de uma disposio por morte. Remete-se para o
que anteriormente foi dito.
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Quando o interessado tenha residncia habitual noutro Estado que aplica a lei
da sua nacionalidade (n 2, 2 parte, in fine): a lei da sua nacionalidade remete
para um Estado que no o da residncia habitual (vg por no consagrar os
elementos de conexo considerados relevantes nesta matria, como a
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Tutela
Curatela
Poder paternal
se a lei nacional indicada pela norma de conflitos devolver para a lei da situao dos
bens imveis e esta se considerar competente.
Sistematizando, eis os pressupostos de aplicao deste preceito:
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aplica o Direito material portugus se afirmarmos que L1 aceita o retorno. Para mais, se
aplicarmos L2, L2 considera-se competente, pelo que o retorno no seria necessrio (recorde-se
o princpio de paridade entre a lei do foro e a lei estrangeira).
FERRER CORREIA o nico que afasta a aplicao do art.18, n 1, no caso de nem
todas as leis estarem de harmonia quanto ao Direito material aplicvel. Para a restante
doutrina, basta que apenas L2 remeta para LPT.
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Quando o interessado tenha residncia habitual num Estado que aplica o Direito
material portugus: LPT (RM) L2 (RM) LPT.
Uma vez mais, este preceito radica na primazia da conexo lei da nacionalidade.
Apesar de a LPT no ser a mais relevante, a Lei da nacionalidade e a Lei da residncia habitual
esto de harmonia quanto aplicao da LPT.
No entanto, dificulta-se mais o retorno de competncia (art. 18, n 2) do que a
transmisso de competncia (art. 17, n 2), uma vez que, aqui, o retorno s se mantm em
dois casos, enquanto que a transmisso de competncia s cessa em duas hipteses. Em caso de
retorno, se o elemento de conexo lei da nacionalidade designar a lei portuguesa, entende-se
existir uma conexo forte com a ordem jurdica do foro.
Sucesso imobiliria de um francs com ltimo domiclio em Portugal, cujos
imveis se encontram situados no Brasil.
As normas de conflitos francesas sujeitam a sucesso imobiliria lei da situao
dos imveis.
As normas de conflitos brasileiras sujeitam a sucesso, em termos gerais, lei do
ltimo domiclio do de cujus.
Os tribunais franceses praticam devoluo simples e o Cdigo Civil brasileiro
consagra o princpio da referncia material.
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e 65, n 1, uma vez que se trata de uma questo relativa substncia da sucesso e no sua
forma.
4. LPT Lei nacionalidade LFr (DS) Lex rei sitae LBr (RM) Lei ltimo domiclio
LPT.
A Lei brasileira devolve a competncia LPT.
LF: LPT (se a aco fosse intentada em Frana, aplicar-se-ia o Direito material
portugus)
LB: LPT (se a aco fosse intentada no Brasil, aplicar-se-ia o Direito material portugus)
LPT: LPT (se a aco fosse intentada em Portugal, aplicar-se-ia o Direito material
portugus)
H harmonia: LPT
No se aplica o art. 17 porque o retorno em causa para a lei do foro (LPT), e no
para outra legislao.
Segundo o art. 18, n 1, se o Direito de L2 (LFr) devolver para LPT, este o Direito
material aplicvel. Ora a Lei francesa pratica devoluo simples, aplicando a LPT. Todavia,
como se trata de matria de estatuto pessoal, a LPT s se aplica se o interessado (o de cujus)
tiver residncia habitual em Portugal (art. 18, n 2). o caso, pelo que se aceita a devoluo e
competente a LPT.
9: LIMITES DEVOLUO
Segundo o art. 19, n 1, cessa o disposto nos dois artigos anteriores, quando da
aplicao deles resulte a invalidade ou ineficcia de um negcio jurdico que seria vlido ou
eficaz segundo a regra fixada no art. 16, ou a ilegitimidade de um estado que de outro modo
seria legtimo. Se L2 for mais favorvel validade ou eficcia do negcio ou legitimidade de
um estado, prevalece, pois, o favor negotii sobre a devoluo e sobre a harmonia internacional,
na medida em que se pretende facilitar e desenvolver o comrcio internacional. LIMA PINHEIRO
considera exagerada esta primazia, sacrificando-se a harmonia internacional de solues.
FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO defendem a interpretao restrita deste
preceito, aplicvel apenas s situaes j constitudas e em contacto com a ordem jurdica
portuguesa ao tempo da sua constituio, de forma a tutelar a confiana depositada pelas
partes. LIMA PINHEIRO discorda deste entendimento, uma vez que a interpretao tem que
respeitar o sentido possvel do texto legal. A interpretao restritiva proposta aproxima-se de
uma verdadeira reduo teleolgica, pelo que de afastar.
No h reenvio quando as partes hajam escolhido uma lei material estrangeira (art.
19, n 2): vg art. 34 (pessoas colectivas internacionais) e art. 41 (obrigaes voluntrias). No
se trata de fazer cessar ou paralisar a devoluo, mas sim da pura no aplicao dos arts. 17
e 18, por fora da ideia de que a conexo escolha das partes adversa ao reenvio (FERRER
CORREIA).
A referncia considera-se material (arts. 36, 50 e 65, para MARQUES DOS SANTOS).
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H reenvio para a lei portuguesa, porque o DIP de L2 (LBr) devolve a competncia para
o direito interno portugus, pelo que este que se aplica (art. 18, n 1). Mas, tratando-se de
matria compreendida no estatuto pessoal ( o caso), e uma vez que o interessado tem
residncia habitual em Portugal, aplica-se o art. 18, n 2 e LPT , ainda assim, aplicvel.
Contudo, o casamento seria vlido luz da Lei brasileira, mas no luz de LPT. Aplicase, pois, o art. 19: o reenvio no admitido por fora do princpio do favor negotii (que se
sobrepe ao princpio da harmonia jurdica internacional). Verificam-se todos os pressupostos
de aplicao desta norma: a ponderao da aplicao do art. 18, a invalidade do negcio,
resultante dessa mesma aplicao, e a validade deste se o art. 16 (regra geral) fosse de
aplicar. Cessando o disposto no art. 18, aplica-se a referncia material, nos termos gerais (art.
16), devendo os tribunais portugueses aplicar o Direito material brasileiro.
FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO, numa interpretao restritiva deste
preceito (para LIMA PINHEIRO, uma verdadeira reduo teleolgica), defendem a sua aplicao
apenas s situaes j constitudas e em contacto com a ordem jurdica portuguesa ao tempo
da sua constituio, de forma a tutelar a confiana depositada pelas partes. Nestes termos,
apenas seria aplicado quando a situao em causa (aqui, o casamento) fosse constituda ou
celebrada perante as autoridades pblicas, em Portugal estas deveriam recusar a celebrao
do negcio jurdico. Seguindo este entendimento, e sendo o casamento a celebrar futuramente
em Portugal, no cabe aplicao do art. 19, mas sim do art. 18, n 1 e n 2.
A, britnico com residncia habitual em Londres, deixou todos os seus bens imveis
situados em Frana a favor de instituies francesas. Os filhos, que viviam em Lisboa,
requereram em Portugal a reduo do testamento, invocando violao do direito
legtima.
As normas de conflitos francesas e inglesas sujeitam a sucesso imobiliria lei do
lugar da situao da coisa.
Os tribunais ingleses praticam dupla devoluo, e os tribunais franceses praticam
devoluo simples.
Em Inglaterra no se protege a legtima, enquanto que em Frana esta protegida.
1. A situao transnacional: as ordens jurdicas em contacto so a ordem jurdica do
Reino Unido, portuguesa e francesa.
2. A questo jurdica em apreo a sucesso imobiliria de bens do de cujus.
3. As normas de conflitos potencialmente aplicveis so os arts. 62 e 31, n 1: a
sucesso por morte regulada pela lei pessoal do autor da sucesso; a lei pessoal , neste caso,
a da nacionalidade, nos termos gerais. No se trata de aplicar potencialmente os arts. 36, n 2
e 65, n 1, uma vez que se trata de uma questo relativa substncia da sucesso e no sua
forma.
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4. LPT Lei da nacionalidade LIng (DD) Lex rei sitae LFr (DS) Lex rei sitae LFr.
O Reino Unido um ordenamento jurdico complexo, no qual no vigora direito
interlocal nem DIP unificado. Considera-se lei pessoal do interessado (o de cujus) a lei da sua
residncia habitual dentro do Estado da sua nacionalidade (art. 20, n 2, 2 parte), ou seja,
Inglaterra (Londres). Assim, por fora dessa norma, LPT remete para a Lei inglesa.
Aplica-se o art. 17, n 1, uma vez que o DIP de L2 (LIng) remete para outra legislao e
esta considera-se competente. Os tribunais portugueses devem aplicar a Lei francesa. Assim,
temos que:
LING LF (se a aco fosse intentada em Inglaterra, aplicar-se-ia o Direito material
francs)
LF LF (se a aco fosse intentada em Frana, aplicar-se-ia o Direito material francs)
LP LF (se a aco fosse intentada em Portugal, aplicar-se-ia o Direito material
francs)
No h lugar aplicao dos n 2 e 3 do mesmo artigo.
Cumpre ponderar a aplicao do art. 19: no se admite o reenvio quando, ponderado e
aceite nos termos do art. 17, de cuja aplicao resulta a invalidade do negcio jurdico em
causa, se conclua que esse negcio seria vlido se fosse aplicvel o art. 16. Cessa o reenvio,
no se aplica o art. 17, e retornamos regra geral do art. 16: o Direito material a aplicar o
Direito ingls.
Remete-se para o que supra foi dito quanto interpretao restritiva sugerida por
FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO.
9. AS NORMAS AUTOLIMITADAS OU DE APLICAO NECESSRIA
1: NOTA TERMINOLGICA
Cumpre estabelecer as seguintes diferenciaes terminolgicas:
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Outras caractersticas que podem ser apontadas: heterogeneidade (referindose a vrios ramos do Direito Privado e do Direito Pblico) e variabilidade no
tempo e no espao.
Dada a sua especialidade, estas normas prevalecem sobre as normas de conflitos gerais,
segundo LIMA PINHEIRO.
2: AS NORMAS AUTOLIMITADAS
As normas autolimitadas so as normas cuja aplicao resulta de normas de conexo
especiais.
Ainda que a designao de normas autolimitadas seja insuficiente, ser esse o
conceito adoptado, falta de melhor, e ainda que este tipo de normas materiais no
autolimite a sua esfera de aplicao no espao.
52
colocado
no
estabelecimento
desta
autolimitao
por
via
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54
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aplicao o Regulamento ROMA I). Segundo o art. 3 ConvROMA (norma de conflitos geral), que
consagra o princpio da liberdade de escolha, o contrato rege-se pela lei escolhida
expressamente pelas partes (n 1). Nestes termos, se a aco for intentada em Portugal, os
tribunais portugueses devem aplicar a Lei da Ilha de Mann.
LPT: LIM
O Reino Unido um ordenamento jurdico complexo, pelo que se aplica o disposto no
art. 19 ConvROMA: a Ilha de Mann considerada como um pas, e o seu Direito material ser
assim exclusivamente aplicado.
A referncia, no mbito desta Conveno, sempre material, excluindo-se o reenvio
(art. 15 ConvROMA).
6. Segundo o art. 60, n 7 do DL Direito Real de Habitao Peridica, o qual consagra
uma norma de conflitos unilateral especial ad hoc, as disposies desse diploma aplicam-se a
todos os contratos dessa ndole em empreendimentos que tenham por objecto imveis sitos em
Portugal. o caso, uma vez que o condomnio se situa no Algarve. Por fora desta norma, LPT
ser de aplicar, e no a Lei da Ilha de Mann.
7. Dir-se-ia que, em caso de conflito entre as duas fontes, prevaleceria a Conveno de
ROMA, uma vez que se trata de fonte internacional de DIP. Todavia, esta Conveno ressalva
(art. 7, n 2 e 20 ConvROMA) a aplicao de normas de aplicao necessria como aquela
consagrada no art. 60, n 7 DL DRHP. Com efeito, o n 7 desse diploma faz com que todas as
normas desse mesmo diploma sejam consideradas autolimitadas, incluindo o referido art. 16,
n 1 DL DRHP.
Os tribunais portugueses devem aplicar LPT.
Subhiptese: e se as partes tivessem escolhido a aplicao do Direito portugus?
E se o condomnio se situasse em Marrocos? Poder ainda assim aplicar-se o DL
DRHP?
Segundo o art. 3 ConvROMA (norma de conflitos geral), a lei a aplicar pelos tribunais
onde a aco for intentada LPT, na medida em que foi essa a lei escolhida pelas partes.
Nestes termos, dir-se-ia que o art. 16 DL DRHP, quanto resoluo do contrato, teria
aplicao, uma vez que integra a ordem jurdica portuguesa.
Todavia, MARQUES DOS SANTOS sustenta que uma norma de aplicao imediata (como
esse art. 16 DL DRHP) s pode ser aplicada quando a norma de conflitos o permitir (aqui, seria
o art. 60, n 7 DL DRHP). Nada sendo dito, ou no permitindo a norma em causa essa aplicao
( o caso!), o Direito portugus ainda aplicvel (j que foi o Direito escolhido pelas partes),
mas o DL DRHP no tem aplicao (at porque o imvel se encontra sito em Marrocos, no
cabendo aplicar o art. 60, n 7 desse diploma): recorremos s regras do Direito das Obrigaes
geral. A autolimitao no espao significa que no se pode aplicar uma norma que no quer ser
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aplicada: ora o art. 16 DL DRHP, por fora do art. 60, n 7 desse diploma, no quer ser
aplicado, uma vez que o imvel no se encontra sito em Portugal.
Contra este entendimento, a maioria da doutrina entende que o art. 16 DL DRHP teria
aqui aplicao, e no as regras gerais do Direito das Obrigaes, por fora da atribuio de
competncia LPT pelo art. 3 ConvROMA.
O que distingue as duas teses que MARQUES DOS SANTOS no estabelece a fronteira
entre mbito de aplicao possvel (ou susceptvel de aplicao necessria) e mbito de
aplicao necessria, enquanto que o resto da doutrina (por todos, LIMA PINHEIRO) assim o faz.
O art. 16 DL DRHP uma norma susceptvel e aplicao necessria, pelo que prevaleceria
sobre as regras gerais do Direito das Obrigaes.
A e B, alemes, casados h 10 anos, vivem em Portugal h 5 anos. Recentemente, A
decide vender, sem o consentimento de B, a casa de morada de famlia (situada em
Portugal). Na aco intentada por B contra A, este vem dizer que vendeu a casa
legitimamente, na medida em que se aplica o Direito alemo, que no contm regra
equivalente do art. 1682-A, n 2 CC portugus.
1. A situao transnacional: as ordens jurdicas em contacto so a ordem jurdica
alem e portuguesa.
2. A questo jurdica em causa a legitimidade da venda de bens dos cnjuges, na
constncia do matrimnio.
3. As normas de conflitos potencialmente aplicveis so os arts. 52 e 1682-A,n 2.
4. As relaes entre os cnjuges, maxime nas relaes patrimoniais ( o caso), so
reguladas pela Lei nacional comum (art. 52, n 1). Aqui, os cnjuges tm a mesma
nacionalidade, pelo que se aplica a lei alem.
LPT: LA
MARQUES DOS SANTOS entende que o art. 1682-A, n 2 constitui um exemplo de uma
norma de aplicao imediata, qual devemos recorrer sempre que a casa de morada de famlia
se situe em Portugal. Di-lo por via interpretativa, partindo da ratio da norma material,
identificando nesta sede uma norma de conflitos implcita, unilateral ad hoc.
LIMA PINHEIRO no corrobora deste entendimento, uma vez que repudia a criao de
normas de conflitos implcitas pela via interpretativa, como o caso. As que eventualmente
podero ser identificadas, so implcitas por via do costume, a partir da anlise de princpios de
aplicao no espao ou por via da integrao de lacunas. Com efeito, em princpio vigorar
sempre uma norma de conflitos geral, pelo que a concluso por uma norma de conflitos
unilateral especial ad hoc s poder ser extrada por interpretao restritiva ou reduo
teleolgica, como supra j foi explanado.
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Problemas:
Teoria
do
estatuto
obrigacional
(tradicional):
as
normas
imperativas
o Para LIMA PINHEIRO e MARQUES DOS SANTOS, deve ser adoptada uma
regra de reconhecimento que d um ttulo e legitime a relevncia,
no Estado do foro, das normas de aplicao imediata estrangeiras, de
acordo com as condies e dentro dos limites fixados pelo Estado do
foro.
De iure condendo, LIMA PINHEIRO d preferncia criao de normas de remisso
condicionada a certas categorias de normas imperativas vigentes em Estados que apresentam
58
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normas de Estados estrangeiros, desde que tenham uma conexo especial, respeitando-se a
vontade dessas normas.
LIMA PINHEIRO defende que se a norma for de um terceiro Estado (e no da lex causae,
o caso!), e na falta de regra expressa, deve ser-lhe atribuda relevncia atravs de uma
norma de remisso condicionada implcita, mediante o processo de bilateralizao que j
conhecemos. Para tal, cumpre aferir da existncia de uma lacuna, para que assim se possa
generalizar a previso da norma de conflitos unilateral especial.
O art. 60, n 7 e 8 DL DRHP contm normas unilaterais ou bilaterais imperfeitas. A
generalizao da sua previso (alargando-a e bilateralizando-a) permitiria extrair a seguinte
norma: aos contratos de direitos reais de habitao peridica aplica-se a lei do lugar do
imvel. Esta regra seria de remisso condicionada, para LIMA PINHEIRO, uma vez que est
condicionada existncia de normas de contedo e funo idnticas s normas do Direito do
foro (aqui, face s normas suas de DRHP).
Aplicar-se-ia a Lei sua, uma vez que o imvel se encontra a situado, por via deste
raciocnio. Assim se assegura a harmonia jurdica internacional.
11. FRAUDE LEI
1: NOO
A fraude lei consiste na utilizao de um tipo negocial no proibido para contornar
uma proibio legal. Desta feita, as partes conseguem alcanar o resultado que a norma
proibitiva visava evitar.
Em Portugal, o instituto da fraude lei constitui um instrumento da justia da conexo
e um limite tico autonomia privada na modelao do contedo concreto dos elementos de
conexo.
2: TIPOS DE FRAUDE LEI
Tipos de fraude lei:
3: ELEMENTOS DE FRAUDE
Elementos de fraude:
Elemento objectivo
60
4: SANES DA FRAUDE
Existem duas solues:
A fraude lei estrangeira tambm deve ser sancionada. FERRER CORREIA e BAPTISTA
MACHADO no diferenciam essa fraude fraude lei do foro. J ISABEL DE MAGALHES
COLLAO no s diferencia as duas fraudes, como considera que a fraude lei do foro
sempre sancionada, enquanto que a fraude lei estrangeira s sancionada se:
12. QUALIFICAO
1: NOO
A qualificao permite determinar qual a norma material a que se reconduz o Direito
aplicvel. Por outras palavras, permite-nos determinar se certa realidade jurdica se reconduz a
uma ou outra norma de conflitos. S depois desta operao deveremos ponderar o reenvio ou a
ordem pblica internacional.
A qualificao suscita dois problemas:
2: OPERAES DE QUALIFICAO
A doutrina portuguesa distingue as seguintes operaes de qualificao:
1. Interpretao:
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1 momento da qualificao INTERPRETAO: interpretao do conceitoquadro da regra de conflitos em que parece ser possvel subsumir as normas
materiais j caracterizadas.
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LPT: LI
LI: LI
H divergncia na qualificao, uma vez que as normas materiais dos ordenamentos em
contacto se subsumem a regras de conflitos de foro diferentes (art. 57 vs art. 3 ConvROMA).
Apesar de existir divergncias de qualificao, h uma das normas que se subsume a uma regra
de conflitos que remete para o seu Direito (a Lei Italiana remete para si). Logo, essa a lei
competente.
A, cidado dos EUA, pede em Portugal a condenao de B, portugus, no
pagamento de dvida contratual deste. As partes tinham convencionado a aplicao da lei
do Tennessee. Segundo o Direito desse estado, a aco para o exerccio do direito de
crdito de A deveria ter sido intentada no prazo de 6 anos.
B alega a prescrio do direito de A.
As normas so de natureza processual.
1. Os ordenamentos jurdicos em contacto so o ordenamento jurdico complexo dos
EUA e Portugal.
2. A questo jurdica em apreo a prescrio da aco para o exerccio do direito de
crdito.
3. As normas materiais potencialmente aplicveis so: a norma do art. 309, segundo a
qual o prazo prescricional ordinrio em Portugal de 20 anos; e a norma do estado do
Tennessee segundo a qual o prazo seria de 6 anos.
4. Caracterizao das normas materiais: a norma da lei do Tennessee uma norma
processual, enquanto que a norma portuguesa uma norma substantiva.
5. As normas de conflitos potencialmente aplicveis ao caso so os arts. 40 (a
prescrio regulada pela lei aplicvel ao direito, ou seja, pela lei do Tennessee) e 3
ConvROMA.
LPT: LT
Mas a lei do Tennessee Direito Processual que no cabe na previso do art. 40. No
h normas de conflito sobre normas processuais. Alguns autores (vg LIMA PINHEIRO) defendem
mesmo a existncia, em Portugal, de uma norma de conflitos implcita que considera que a lei
processual portuguesa se aplica sempre que a aco corra no nosso pas.
Se concluirmos pela existncia de uma norma de conflitos implcita, poderemos ter
que:
LPT: LPT
Todavia, cremos que a subsuno no tem que ser um mero corolrio lgico ou uma
consequncia automtica da caracterizao. Tem que existir uma correspondncia funcional
entre uma, e outra. Aqui, o contedo e funo do instituto previsto na lei do Tennessee
funcionalmente semelhante ao contedo do instituto portugus da prescrio. Logo, possvel
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reconduzir a questo em apreo aos arts. 40 e 3 ConvROMA, dos quais resulta a aplicao da
lei do Tennessee pelos tribunais portugueses. Assim, o direito de aco j se encontra prescrito
e j no pode ser exercido em tempo til.
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mbito espacial:
mbito temporal:
Autonomia privada
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Excepcionalidade
Relatividade
Actualidade
Regulamento 2201/2003
2: PRINCPIOS GERAIS
H sistemas que no admitem o reconhecimento de sentenas estrangeiras. Dentro
daqueles que o admitem, h dois sistemas possveis:
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