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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA – FDUFBA
CONTEÚDO DO CADERNO DE DIREITO PENAL II – 2010.1
DIREITO PENAL II
Conteúdo Programático
RECOMENDAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS
CONCEITO DE CRIME
FORMAL – Toda conduta humana comissiva ou omissiva que contraria a lei penal. Crítica ao
conceito formal: o homicídio cometido em legítima defesa, segundo esse conceito, seria crime
quando, em verdade, não é.
MATERIAL – Toda conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico-penal;
ANALÍTICO – Linha antiga – Crime = fato típico + antijuridicidade;
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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA PÁGINA 22
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FATO TÍPICO
INFRAÇÃO PENAL
Crime ou delito – CP, Leis extravagantes. Reclusão, detenção, penas restritivas de direito,
multa.
Contravenção – Decreto-lei 3.688/46. Prisão simples, multa.
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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA PÁGINA 33
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CRIME DOLOSO
DOLO – (Art. 18, I, do CP) A vontade de realizar o tipo objetivo, orientada pelo conhecimento
de seus elementares no caso concreto.
Elementar – É um integrante da descrição do tipo. No caso do art. 121, por exemplo, há dois
elementares: “matar” e “alguém”.
TEORIAS DO DOLO
ELEMENTOS DO DOLO
ESPÉCIES DE DOLO
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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA PÁGINA 44
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CRIME CULPOSO
TÓPICOS DE ESTUDO
1. Conceito dogmático;
2. Elementos do crime culposo:
a) inobservância do cuidado objetivamente devido;
b) produção de um resultado e nexo causal;
c) previsibilidade objetiva do resultado;
d) conexão interna entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado;
- A experiência da sociedade;
- A conduta média exigida pela cultura;
- Valores específicos da profissão.
- Não é tarefa fácil a construção do conceito de “homem médio”;
- A estrutura do tipo penal é construída por meio do crime doloso. Para a lei penal o crime é
sempre praticado dolosamente. A previsão do tipo culposo constitui exceção, sempre existirá
a necessidade de normatividade.
- CONDUTA DESCUIDADA – NEXO CAUSAL – RESULTADO NATURALÍSTICO
- É absolutamente necessário um nexo causal entre a conduta descuidada e o resultado
naturalístico;
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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA PÁGINA 55
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MODALIDADES DA CULPA
IMPERÍCIA
Ocorre uma inaptidão, momentânea ou não, do agente para o exercício de arte, profissão ou
ofício.
É a falta de capacidade, despreparo ou conhecimento técnico para o exercício de arte,
profissão ou ofício. Havendo a imperícia, pressupõe sempre a ausência de habilitação para o
exercício profissional. Havendo imperícia fora do âmbito profissional, logo a culpa é atribuída
ao agente a título de imprudência ou negligência.
Atenção: nem tudo que se realiza com descuido na área profissional é imperícia.
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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA PÁGINA 66
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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA PÁGINA 77
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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA PÁGINA 88
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DOLO – DOLO – Dolo na conduta e dolo no resultado. Por exemplo, o indivíduo chuta a
barriga da mulher que está grávida querendo lesioná-la e, ainda mais, acarreta o aborto. (Art.
129, §1º - aceleração de parto – ou §2º – aborto);
Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Lesão corporal de natureza grave
§ 1º Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de
trinta dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV - aceleração de parto:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
§ 2° Se resulta:
I - Incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incurável;
III perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
IV - deformidade permanente;
V - aborto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
Está prevista no artigo 13 do Código Penal. Para ela “causa” é todo fator, seja atividade
humana ou não, que contribuiu de alguma forma para a ocorrência do resultado.
Relação de causalidade
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime,
somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a
ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Tudo aquilo que contribuiu para o resultado tem a mesma importância. É atribuída a Julius
Glaser, sendo desenvolvida por Maximilian Von Buri. É a teoria do Código Penal Brasileiro em
vigor e de maior escolta na doutrina para determinar vinculação entre conduta e resultado.
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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA PÁGINA 99
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Temos que pensar no fato que entendemos como influenciador do resultado; devemos
suprimir mentalmente esse fato da cadeia causal; se a consequência da supressão, o
resultado vier a se modificar, é sinal de que o fato suprimido deve ser considerado como
causa.
Se a conduta não criar modificações na produção do resultado, não será considerada como
causa deste resultado quando suprimida hipoteticamente. É a posição do Código Penal, em
seu artigo 13.
Relação de causalidade
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime,
somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a
ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Superveniência de causa independente
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente
exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos
anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente
devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a
quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado;
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- Causa referência inaugura nexo causal. Surge uma causa superveniente inusitada e
imprevisível que rompe o nexo causal iniciado e passa a inaugurar um novo nexo causal. É
essa causa inusitada e imprevisível que acarreta o resultado ilícito.
Novo nexo causal
Resultado ilícito
Causa referência
Nexo causal
Inusitado / Imprevisível/
Superveniente
- “A” dá uma facada em “B”. A caminho do hospital, ainda vivo, “B” tem a ambulância que o
carregava colidida pelo carro de “Y” que estava embriagado. “A” responde por tentativa de
homicídio e “Y” por homicídio culposo.
- O motorista de um ônibus anda em alta velocidade e bate em um poste. Ninguém se lesiona
com o choque. Porém os fios do poste caem. Uma pessoa sai do ônibus, afoita e morre
eletrocutada. O motorista não responde por nada, neste caso.
Segundo o Código Penal, a omissão é juridicamente relevante nos casos em que o agente
podia ou devia agir, sendo que tal dever incumbe a quem: tenha por lei a obrigação de
cuidado, proteção ou vigilância; de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado; com seu comportamento anterior, criou o risco de ocorrência do resultado.
Crimes Omissivos Próprios – Qualquer pessoa pode praticá-lo. Nos crimes puros a omissão é
determinada pelo próprio núcleo do tipo que indica um não-atuar.
Crimes Omissivos Impróprios (ou comissivos por omissão) – São os que interessam ao tema
“relevância causal da omissão” porque eles têm resultado naturalístico. Quem pratica crime
omissivo impróprio só pode ser um “garante” ou “garantidor”. Ver artigo 13, §2º “a” ou “c” do
Código Penal Brasileiro.
O entendimento dominante é que o nexo causal não passa de uma ficção jurídica, neste caso,
e a conduta omissiva é considerada causa porque ao não impedir o resultado aconteceu.
Essa teoria existe desde a época da Grécia. O mais adequado seria “teorias da imputação
objetiva”, pois cada doutrinador tem variações na visão. A mais predominante é a de Roxin.
Luiz Greco comenta a visão de Roxin. Tem por escopo modificar a relação causal
absolutamente física por uma relação de caráter valorativo, ou normativo.
Recomendação de Leitura: “Um panorama da teoria da imputação objetiva”, Luiz Greco,
Editora Lumen Iuris.
1. Notas introdutórias;
1.1. Conceito formal de crime;
1.2. Localização da Imputação;
2. A Imputação objetiva;
2.1. Definição;
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2.2. Fundamento;
2.3 A criação ou aumento do risco;
2.3.1. Prognose póstuma objetiva;
2.3.2. Risco juridicamente relevante;
2.3.3. Diminuição do risco.
2.4. O risco “proibido”;
2.4.1. Fundamento;
2.4.2. A existência de normas de segurança;
2.4.3. Princípio da segurança;
2.4.4. O homem prudente;
2.5. A realização do risco.
- Conceito formal de crime para o Direito Penal – É uma conduta típica, antijurídica e culpável;
- A causalidade está compreendida no rol da tipicidade;
TIPICIDADE
Nexo de causalidade
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CONCURSO DE PESSOAS
Concurso de Agentes
1. Introdução;
2. Concurso Necessário e Concurso Eventual;
2.1. Crime monossubjetivo e plurissubjetivo;
3. Teorias sobre o concurso de agentes;
a) Pluralística;
b) Dualística;
c) Monista.
4. Causalidade física e psíquica;
5. Requisitos;
6. Autoria;
TEORIAS
OBJETIVA-FORMAL OBJETIVO-
MATERIAL
1. Pessoas que agem em conjunto no mesmo crime. Por exemplo, o caso Isabela Nardoni;
Crime Monossubjetivo
2.1. Aquele que pode ser praticado por uma só pessoa e eventualmente por mais de uma
pessoa. Por exemplo, roubo e homicídio.
Crime Plurissubjetivo
O tipo penal descreve que necessariamente será cometido por mais de um agente. Exemplo:
art. 288 – Quadrilha – no mínimo, 04 pessoas. Art. 137 – Rixa – o concurso é necessário.
Rixa
Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores:
Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa.
Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de
natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena
de detenção, de seis meses a dois anos.
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Quadrilha ou bando
Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha
ou bando, para o fim de cometer crimes:
Pena - reclusão, de um a três anos.
Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou
bando é armado.
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5. Requisitos
1) Pluralidade de participantes ou de condutas – Relevância de partícipe;
Participante – Gênero dos espécies – autor, co-autor e partícipe;
2) Vínculo subjetivo entre os participantes – Homogeneidade do elemento subjetivo – todos
agem dolosamente ou culposamente;
3) Identidade de infração para todos os participantes.
“É possível que a infração penal possa ser praticada por duas ou mais pessoas. Quando isso
ocorre, estamos diante do chamado concurso de pessoas, concurso de agentes, concurso de
delinquentes ou ainda co-autoria, co-delinquência ou participação. „Existe co-delinquência
quando mais de uma pessoa, ciente e voluntariamente, participa da mesma infração penal‟”;
Requisitos do concurso – Pluralidade de condutas; Relevância causal de cada uma das
ações; Liame subjetivo entre os agentes simultâneo e sucessivo; Identidade do fato.
Diversas teorias surgiram para explicar a natureza do concurso de agentes, que poderá ser
eventual ou necessário, sendo as principais:
I – Teoria Monista (Unitária ou Igualitária) – O crime, mesmo que cometido por várias pessoas
em concurso, é considerado único, permanecendo indivisível. Inexiste separação entre autor,
partícipe, cúmplice.
O Brasil adotou essa teoria (exceção dos arts. 124, 235, 317, 333, 342 e 343 do CP);
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AUTORIA
1. Autor; co-autor;
2. Autor intelectual;
3. Autoria mediata;
4. Autoria colateral;
5. Autoria incerta.
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PARTICIPAÇÃO
PARTICIPAÇÃO
INSTIGAÇÃO EM CUMPLICIDADE
SENTIDO AMPLO
INSTIGAÇÃO OMISSIVO
PROPRIAMENTE DITA
INDUÇÃO/ COMISSIVO
DETERMINAÇÃO
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INCITAÇÃO – Crime de Mera conduta. Seria uma ação de uma partícipe, mas pela sua
relevância passou a ser denominado crime de mera conduta.
INDUÇÃO/ DETERMINAÇÃO – O partícipe vai inocular, lançar na mente do autor uma ideia
nova, a qual não estava na mente. A instigação e a indução são consideradas espécies de
participação moral.
Favorecimento pessoal
Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública
autor de crime a que é cominada pena de reclusão:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
Favorecimento real
Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou
de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do
crime:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
Defende que o partícipe deve ser punido porque ele corrompe o autor, tornando-o culpável.
Adotada no Brasil.
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- Um candidato a prefeito solicita ao médico que não comunique que ele tem determinada
doença, à qual o médico tem obrigatoriedade de comunicar.
- A instigação e a determinação só podem ser de forma comissiva. Só o auxílio pode ser
omissivo.
- Participação Comissiva em Crimes Omissivos;
- Participação Omissiva em Crimes Comissivos.
- “Conivente” equivale a “não-garante”;
- A diferença entre o crime de autoria colateral e o crime de autoria incerta é porque naquele é
possível determinar quem foi responsável principal e neste não é possível. Porém, em ambos,
um não sabe a presença do outro.
CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS – Esse crime pode ser exemplificado como o art. 135 –
Omissão de Socorro. É possível tanto a autoria quanto à participação.
Omissão de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-
lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à
pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente
perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
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CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS – Concurso por omissão – Dever jurídico de agir. Autor
= garante. Por exemplo: Salva-vidas vê pessoa se afogando, mas deixa de ir salvá-la por
instigação de mulher. Ele é autor e ela é partícipe.
O garante é sempre autor. Art. 135 do CP.
1. Carlos, um jovem de 18 anos, apanhou por várias vezes, as chaves do automóvel de seu
pai para passear, embora não fosse devidamente habilitado. Foi sempre repreendido por este,
que não admitia tal atitude. Certo dia, na hora do jantar, Carlos apanhou as chaves do
automóvel sem que seu pai percebesse. Ele saiu dirigindo o veículo a 30 km/h, quando, uma
senhora muito idosa, querendo atravessar a rua, saiu de repente do meio de dois veículos
que estavam estacionados e surge diante do automóvel conduzido por Carlos. Ela, em razão
da colisão, foi atropelada, bateu com a cabeça no pára-choque de um carro que estava
estacionado, vindo a falecer. Analise a hipótese e fale de suas conseqüências jurídicas.
2. Ernandes, um jovem de 20 anos, sabendo dirigir com bastante destreza o automóvel, viu,
na manhã do dia 02 de outubro de 2009, seu pai sofrer uma queda em casa e quebrar uma
perna. Preocupado, colocou o seu pai no automóvel e, mesmo não possuindo carteira de
habilitação, levou-o ao hospital. Depois de seu pai ter recebido o tratamento devido, quando o
trazia para a casa, atravessou o semáforo que lhe estava favorável e, neste momento, surgiu
um caminhão pela sua direita que, desatendendo o dever objetivo de cuidado, desrespeitou a
sinalização, vindo a colidir com o veículo conduzido por Ernandes. Em razão a essa colisão, o
pai de Ernandes vem a falecer.
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4. João, pretendendo matar Pedro, arremessa contra ele o veículo que conduzia. Pedro,
gravemente ferido, é socorrido e levado para o hospital privado, aonde vem a ser internado na
Unidade de Tratamento Intensivo. Ocorreu, porém, que na segunda noite em que Pedro
estava internado na UTI, ele veio falecer em razão de um incêndio decorrente de um curto-
circuito em uma das máquinas.
Analise a situação pela perspectiva da Teoria da conditio sine qua non e pela teoria da
imputação objetiva do resultado, na ótica de Claus Roxin. É necessário fundamentar e
justificar a resposta.
- “Para a teoria da imputação objetiva, o resultado de uma conduta humana somente pode ser
objetivamente imputado ao seu autor quando tinha criado a um bem jurídico uma situação de
risco juridicamente proibido (não permitido) e tal risco tenha se concretizado em um resultado
típico. Em outros termos, somente é admissível a imputação objetiva do fato se o resultado
tiver sido causado pelo risco não-permitido criado pelo autor. Em síntese, determinado
resultado somente pode ser imputado a alguém como obra sua e não como mero produto do
azar. A teoria objetiva estrutura-se, basicamente, sobre um conceito fundamental: o risco
permitido. Permitindo o risco, isto é, sendo socialmente tolerado, não cabe a imputação; se
porém, o risco for proibido caberá, em princípio, a imputação objetiva do resultado”.
(BITENCOURT, p. 298);
- “Na verdade, a teoria da imputação objetiva surge com a finalidade de limitar o alcance da
chamada teoria da equivalência dos antecedentes causais, sem, contudo, abrir mão desta
última. Por intermédio dela, deixa-se de lado a observação de uma relação de causalidade
puramente material, para se valorar uma outra, de natureza jurídica, normativa”. (GRECO, p.
239);
- “Na verdade, a teoria da imputação objetiva, embora muito independente, encontra
resistências, visto que algumas de suas soluções podem e continuam a ser dadas por outros
segmentos teóricos. Contudo, de acordo com o que foi exposto, podemos fazer algumas
conclusões, a saber:
a) A imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva;
b) A imputação objetiva pode dizer respeito ao resultado ou ao comportamento do agente;
c) O termo mais apropriado seria o de teoria da não-imputação, uma vez que a teoria visa,
com as suas vertentes, evitar a imputação objetiva (do resultado ou do comportamento) do
tipo penal a alguém;
d) A teoria da imputação foi criada, inicialmente, para se contrapor aos dogmas da teoria da
equivalência, erigindo uma relação de causalidade jurídica ou normativa, ao lado daquela
outra de natureza material;
e) Uma vez concluída pela não-imputação objetiva, afasta-se o fato típico.” (GRECO, p. 248);
- “Se não se conseguir vislumbrar o liame subjetivo, isto é, o vínculo psicológico que une os
agentes para a prática da mesma infração penal, então cada qual responderá, isoladamente,
por sua conduta”.
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- “Somente quando duas ou mais pessoas, unidas pelo liame subjetivo, levarem a efeito
condutas relevantes dirigidas ao cometimento de uma mesma infração penal é que
poderemos falar em concurso de pessoas”;
- “A teoria monista, também conhecida como unitária, adotada pelo nosso Código Penal, aduz
que todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a este cominadas na
medida de sua culpabilidade. Para a teoria monista existe um crime único, atribuído a todos
aqueles que para ele concorreram, autores ou partícipes. Embora o crime seja praticado por
diversas pessoas, permanece único e indivisível”;
- “A co-autoria é autoria; sua particularidade consiste em que o domínio do fato unitário é
comum a várias pessoas. Co-autor é quem possuindo as qualidades pessoais de autor é
portador da decisão comum a respeito do fato e em virtude disso toma parte na execução do
delito”;
- “Alguns autores afirmam que a co-autoria se baseia no princípio da divisão de trabalho”;
- “Autor direto é aquele que tem o domínio do fato, na forma do domínio da ação, pela pessoal
ou dolosa realização da conduta típica. Por realização pessoal se deve entender a execução
de própria mão da ação típica; por realização dolosa se exprimem consciência e vontade a
respeito dos elementos objetivos do tipo”;
- “Autor mediato é o que comete o fato punível „por meio de outra pessoa‟, ou seja, realiza o
tipo legal de um delito comissivo doloso de modo tal que, ao levar a cabo a ação típica, faz
om que atue para ele um “intermediário” na forma de um instrumento”. “[...] para que se possa
falar em autoria indireta ou mediata, será preciso que o agente detenha o controle da
situação, isto é, que tenha o domínio do fato. Nosso Código Penal prevê expressamente
quatro casos de autoria mediata, a saber:
a) erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP);
b) coação moral irresistível (art. 22, primeira parte do CP);
c) obediência hierárquica (art. 22, segunda parte do CP);
d) caso de instrumento impunível em virtude de condição ou qualidade pessoal (art. 62, III,
segunda parte do CP)”;
- “Crime próprio é aquele que só pode ser praticado por um grupo determinado de pessoas
que gozem de condição especial exigida pelo tipo penal”;
- “Há dois tipos penais que, embora também exigindo certas qualidades ou condições
especiais, vão mais adiante. Para a sua caracterização é preciso que o sujeito ativo, expresso
no tipo penal, pratique a conduta pessoalmente. Em razão desse fato é que tais infrações
penais são conhecidas como de mão própria ou de atuação pessoal, visto possuírem essa
natureza personalíssima”;
- “Como regra, não se admite autoria mediata nos crimes de mão própria. No entanto, como
toda regra, poderá sofrer exceções, como no caso apontado por Greco, em que será possível
a autoria mediata em um crime de falso testemunho praticado mediante coação irresistível”;
- “Da autoria colateral surge uma outra. Sabe-se quais são os possíveis autores, mas não se
consegue concluir, com a certeza exigida pelo Direito Penal, quem foi o produtor do resultado.
Daí se dizer que a autoria é incerta”;
- “Quando não se conhece a autoria, ou seja, quando não se faz ideia de quem teria causado
ou mesmo tentado praticar a infração penal, surge uma outra espécie de autoria, chamada
agora de desconhecida”;
- “O artigo 31 do Código Penal afirma que o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio,
salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis se o crime não chega, pelo menos,
a ser tentado. Isso quer dizer que a conduta do partícipe somente será objeto de apreciação
se autor, que exerce o papel principal, ingressar, no iter criminis, na fase dos atos de
execução. Caso não dê início à execução à execução do crime para o qual foi induzido,
instigado ou auxiliado pelo partícipe, este último por nada poderá ser responsabilizado,
ressalvadas as disposições expressas em contrário, contidas na lei”.
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Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições
de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
“A”, funcionário público (atualmente usa-se o termo “servidor público”) entra em acordo com B
(não-funcionário público) para furtar computadores. “A” abre a porta à noite e “B” recolhe os
produtos do roubo, colocando-os no carro.
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ITER CRIMINIS
Quadrilha ou bando
Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha
ou bando, para o fim de cometer crimes:
Pena - reclusão, de um a três anos.
Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou
bando é armado.
[...]
Petrechos para falsificação de moeda
Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou
gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
“A” entra em acordo com o pistoleiro “B” para matar “C”. Então, “B” fica de tocaia esperando o
carro de “C” passar, já com a arma apontada. Porém, assim que “C” passa, “B” não o mata
por ver uma imagem de sua devoção no carro da vítima.
“A” e “B” decidem incendiar a casa de C (a qual tem dois andares) para mata-lo. “A” e “B”
começam a espalhar o combustível no primeiro andar e “C” vê o ato, chamando a polícia que
chega a tempo de prender “A” e “B” antes de riscarem o fósforo para iniciar o fogo.
“A” e “B”, casados, saem de casa. Ao retornar, veem “C”, desconhecido, dentro do quarto
prestes a abrir o armário.
Frank vincula alguns atos preparatórios como executórios devido à sua correlação na
adequação típica.
d) CONSUMAÇÃO – Artigo 14, I, do Código Penal. É aquele crime no qual o autor realiza
todos os elementos da descrição típica.
Por exemplo, extorsão mediante sequestro. Se o indivíduo sequestrar a vítima o crime foi
consumado. Se ele chegar a receber a quantia será o exaurimento do crime.
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TENTATIVA
É a execução iniciada de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade
do agente; seus elementos são o início da execução e a não-consumação por circunstâncias
alheias à vontade do agente. A tentativa situa-se no iter criminis a partir da prática de um ato
de execução.
Um rapaz empurra a namorada do 5º andar com o intuito de matá-la. Porém ela cai em cima
de uma árvore, se machuca, mas não morre. O ato não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
“A” atira 6 vezes em sua mulher, “B”, mas erra todos os tiros. “A” imagina que houve
consumação, mas “B” sai ilesa (tentativa branca, no caso). Então “A” foge com seu carro em
alta velocidade e bate num outro carro com 5 pessoas. Ele e as 5 pessoas do carro morrem.
A tentativa sempre é dolosa. O crime se diz tentado quando o agente não o consuma por
circunstância alheias à sua vontade. A vontade do agente era consumar a infração, atingir o
bem jurídico protegido na extensão pretendida, todavia, é interrompido, mas não por vontade
própria. Essa vontade qualifica-se como dolosa, porque a intenção do agente era consumar a
infração penal ou produzir o resultado criminoso, situação verificada somente nos crimes
dolosos. A vontade, nos crimes dolosos, está direcionada ao resultado criminoso. A punição
dos crimes dolosos justifica-se pelo desvalor da conduta, tanto que a tentativa é punível.
- Nos atos preparatórios o agente não pode começar o crime, enquanto na fase de execução
o agente deve parar se quiser desistir.
- Elementos da tentativa:
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- Há tentativas que são punidas com pena igual à do delito consumado, por exemplo, o artigo
352 do Código Penal, evasão mediante violência contra a pessoa; ou disposição do Código
Eleitoral que indica pena igual à ação de votar ou tentar votar duas vezes.
E se a interrupção do crime, antes da consumação, se verificar por circunstâncias ditadas
pela vontade do agente? Nessa hipótese estaremos diante da desistência voluntária ou do
arrependimento eficaz, institutos previstos no art. 15 do CP.
Arrependimento posterior
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O arrependimento posterior pode ser reconhecido tanto nos delitos consumados quanto nos
delitos tentados, desde que sobrevenha um dano à vítima.
O arrependimento posterior cabe nos crimes culposos também.
Atenção que, no arrependimento EFICAZ, só tem cabimento antes da consumação do crime.
Pode ocorrer por ineficácia absoluta do meio ou do objeto. O agente emprega meios
absolutamente inadequados e ineficazes para a prática do crime. Se o meio for relativamente
ineficaz não se afasta a punição pela tentativa.
Nas palavras de Magalhães Noronha, “o meio é relativamente ineficaz quando, normalmente
apto para o resultado, falha no caso concreto...”.
Na segunda hipótese, o objeto material – pessoa ou coisa – que sofre a conduta é que é
impróprio, como no caso de atirar para matar contra a pessoa que já estava morta.
Atenção: Se o agente dispara, para matar, visando atingir a vítima que se encontraria na
cama, dormindo, mas naquele momento a vítima ali não se encontrava, estaremos diante de
uma tentativa branca.
Nas palavras de Magalhães Noronha: “há impropriedade relativa do objeto quando o bem
jurídico existe, mas por circunstâncias fortuitas não é lesado”.
Situação que deve ser também considerada: É o caso do denominado “flagrante provocado”
ou “flagrante preparado”. Não haverá crime, reconhecendo-se o artigo 17, quando a
preparação tornar impossível a consumação do crime. Nesse sentido, a Súmula 145 do STF:
“Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação”.
Diferentemente é a hipótese do flagrante esperado, em regra não se reconhece o crime
impossível, posto que o delito pode consumar-se de forma diversa a esperada pela polícia.
Somente se reconhecerá o crime impossível na hipótese de flagrante esperado se a ação
policial tornar absolutamente inviável a consumação.
ELEMENTOS DA TENTATIVA
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ESPÉCIES DE TENTATIVA
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por
outra espécie de pena, se cabível.
PUNIBILIDADE DA TENTATIVA
A tentativa é sempre punível, ainda que seja uma tentativa branca. Há, nesse sentido, duas
teorias, a teoria subjetiva e a teoria objetiva.
TEORIA SUBJETIVA – A pena da tentativa deve ser a mesma pena do crime consumado
porque o dolo de ambos é o mesmo. Não é aceita no Brasil. Somente no Código Penal Militar
há uma aplicação dessa teoria. O exemplo é a tentativa que causa resultado tão grave que o
agente não pode mais viver uma vida comum, como em tiros dados na vítima e ela fica
tetraplégica, sendo estes tiros disparados por um militar. (Art. 30, Parágrafo Único do CPM,
conforme indicado abaixo):
TEORIA OBJETIVA – A tentativa deve ter pena diferente – e menor – do que o crime
consumado. Está expresso na parágrafo único do artigo 14.
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CULPOSO – Na tentativa, há intenção sem resultado (pelo menos aquele desejado); no crime
culposo, ao contrário, há resultado sem intenção.
PRETERDOLOSO – Costuma-se afirmar que nos crimes preterintencionais há dolo no
antecedente e culpa no consequente. Logo, como a tentativa fica aquém do resultado
desejado, é impossível haver.
OMISSIVO PRÓPRIO – É um crime de mera conduta. Unissubsistente (ele não pode ser
fracionado). Não cabe tentativa.
Atenção que no omissivo impróprio cabe tentativa. Por exemplo, o policial vê o assalto e não
exerce sua função, mas um transeunte age e evita o resultado.
As contravenções penais, embora tecnicamente admitam a tentativa, a lei da contravenção
penal, no art. 4, impede que a tentativa de contravenção seja punida.
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16. Quais são as duas teorias que procuram explicar a punibilidade da tentativa?
A teoria SUBJETIVA fundamenta a punibilidade da tentativa na vontade do autor contrária ao
Direito. Para essa teoria o elemento moral, a vontade do agente é decisiva, porque esta é
completa, perfeita. Na teoria OBJETIVA, a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo
a que é exposto o bem jurídico, a repressão se justifica uma vez iniciado o crime.
17. Por que os crimes culposos não admitem tentativa?
Na tentativa há intenção sem resultado (pelo menos aquele desejado); no crime culposo, ao
contrário, há resultado sem intenção.
18. Explique porque os crimes preterdolosos não admitem tentativa.
Costuma-se afirmar que o resultado preterdoloso vai além do pretendido pelo agente. Logo,
como a tentativa fica aquém do resultado desejado, conclui-se ser ela impossível nos delitos
preterintencionais.
19. Por que os crimes omissivos próprios admitem tentativa e os omissivos impróprios –
comissivos por omissão – admitem?
O crime omissivo próprio não admite tentativa, pois não exige um resultado naturalístico
produzido pela omissão. Já os omissivos impróprios ou comissivos por omissão, que
produzem resultado naturalístico, admitem tentativa, naturalmente.
20. Diferencie crimes unissubsistentes dos plurissubsistentes e explique o porquê daquele
admitir a impossibilidade de tentativa e este, por sua vez, admití-la.
O crime unissubsistente constitui-se um ato único. O processo executivo unitário, que não
admite fracionamento, coincide temporalmente com a consumação, sendo impossível,
consequentemente, a tentativa (injúria verbal). Contrariamente, no crime plurissubsistente sua
execução pode desdobrar-se em vários atos sucessivos, podem ter fase executória
fracionada, admitem conatus.
21. Por que o crime habitual não admite tentativa?
Porque ele caracteriza a prática reiterada de certos atos que, isoladamente, constituem um
indiferente penal (v. g. charlatanismo, curandeirismo, etc.). Conclusão: ou há reiteração e o
crime consumou-se ou não há reiteração e não se pode falar em crime.
22. Qual a consequência (pena) do flagrante provocado?
Segundo a Súmula nº 145 do STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela
polícia torna impossível sua consumação”.
23. Quando ocorre a desistência voluntária?
Na desistência voluntária o agente breca a sua atitude delituosa. Por voluntária se entende
aquela que não à força, moral ou material, ou melhor, que seja intrínseca e não alheia à sua
vontade. Se ecige a suficiência da não obstação por causas exteriores ou independentes do
agente.
24. Quando ocorre o arrependimento posterior?
É uma derivação do arrependimento eficaz, que, porém, aparece após a consumação típica.
O leque de abrangência típica é bem amplo, pois apenas se excluem os delitos em que haja
elementos de violência ou grave ameaça.
25. O que é crime putativo?
Crime putativo ou imaginário ou erroneamente suposto é aquele em que o agente pressupõe
por erro que está realizando conduta típica quando, na verdade, o fato não constitui crime
algum.
26. O que é crime impossível?
Crime putativo ou imaginário difere do crime impossível. Acerca deste, pode-se dizer que
ocorre por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto. O Código
Penal, neste caso, acolheu a teoria objetiva pura, que prega a inexistência da tentativa e,
portanto, não existe punição.
27. Quando ocorre o crime provocado (ou flagrante provocado)? Diferencie-o do flagrante
forjado.
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crime de injúria. Mesmo que estejam sozinhos dentro de uma sala, não há necessidade de
que alguém tenha escusado e consequentemente tomado conhecimento do fato para se
constituir crime de injúria.
ANTIJURIDICIDADE
- Diz-se que uma conduta é antijurídica quando ela é contrária ao ordenamento jurídico.
- A antijuridicidade está inserida está inserida em todos os âmbitos do direito: p. ex. civil,
administrativo, penal, etc.
- Uma conduta é antijurídica enquanto não ocorrer uma causa de justificação.
- Tanto se pode usar a expressão antijuricidade quanto ilicitude. Só não as confunda com
“injusto penal” (pois esta é típica e antijurídica).
- Cuidado com a atecnia de alguns autores no uso da expressão “injusto”. Na Espanha,
“injusto” é sinônimo de ilicitude, então alguns doutrinadores acabam por fazer uma tradução
errônea.
- As causas de justificação trazem em si um preceito permissivo e autorizativo.
- O Estado reconhece que não é onipresente. Por isso, confere aos cidadãos a prerrogativa
de ação de legítima defesa.
Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício
regular de direito.
Excesso punível
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Constrangimento ilegal
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio,
a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a
fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. [...]
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do
paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente
perigo de vida;
Violação de domicílio
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou
astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de
direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. [...]
§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia
ou em suas dependências:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais,
para efetuar prisão ou outra diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime
está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.
[...]
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Dois vizinhos moram num prédio popular, ambos “pirracentos”. Um deles, policial militar,
aprecia música clássica e o outro, cidadão comum, pagode baiano. Cansado com o barulho
ensurdecedor do vizinho pagodeiro ouvindo o “rebolation”, o vizinho policial invade a casa
dele, algema-o e leva-o à força até a Delegacia, alegando estrito cumprimento do dever legal.
Está correta a atitude do policial?
“A” e “B”, dois traficantes, disputam determinada área numa mesma favela. “A”, no fim de
semana, sai em passeio pelo matagal que há por trás da favela. Ao longe, atrás de uma moita
vê a cabeça de “B” e decide mata-lo, atirando de longe. Ao atirar percebe que “B” caiu morto e
aproxima-se para conferir. Aí vê que o corpo dele estava estendido no chão devido ao tiro que
transpassou o cérebro e vê uma garota deitada, apavorada e nua, a qual estava prestes a ser
estuprada por “B”. Poderá “A” alegar legítima defesa de terceiro?
ESTADO DE NECESSIDADE
1. João e Renato estavam passando ao lado da casa de Elias. Percebem que esta está em
chamas e ouvem o grito de Elias suplicante por socorro. João logo se mobiliza para salvá-lo,
arrombando a porta da casa, adentrando e salvando o amigo.
a) Pode se dizer que houve o crime de invasão de domicílio por parte de João?
b) E Renato, que nada fez para impedir o resultado provável – morte de Elias nas chamas –
deverá se penalizado?
2. Caio entra em acordo com Gilmar para que, juntos, assassinem Aurélio (primo de Caio).
Gilmar não consente com Caio, então, se esquece do seu intuito maléfico. No entanto, dias
depois Gilmar briga com Aurélio e acaba por mata-lo. Caio deve responder criminalmente?
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4. César vê um ladrão no interior de seu veículo, prestes a subtrair seu aparelho de som.
Logo, tenta fazer com que o ladrão saia de seu carro, atingindo-o com socos. O ladrão revida
os golpes e, já cansado com o embate, César saca seu revólver e dispara cinco tiros no tórax
do ladrão. Houve um caso de legítima defesa por parte de César?
7. Judith, irmã de Andressa, sugere a Cláudia que esta sequestre Andressa para a cobrança
de extorsão. Cláudia pratica o ato auxiliada por Catarina, funcionária pública que mantém
Andressa presa no subsolo da repartição pública. Discorra sobre a responsabilidade penal de
cada um dos envolvidos.
8. Amanda, casada com Anderson, funcionário público, percebe que o marido está trazendo
para casa os computadores da repartição da qual trabalha. Assim, ela solicita ao marido que
não fizesse mais aquilo, mas também não conta nada à polícia. Assim que a polícia descobre
os atos de Anderson, Amanda diz que não tem nenhum envolvimento com a história. Deverá
ela ser penalizada?
9. Alex esfaqueia sua esposa, mas sua irmã, Alessandra, impede que ele a mate.
Aconselhado por sua irmã, ele leva a esposa ao Hospital, demonstrando desespero e
arrependimento pelos atos praticados. Sua esposa, no entanto, falece em virtude dos
ferimentos. Qual deverá ser a punição de Alex?
10. O sargento Afrânio, sob determinação expressa de seu superior hierárquico, o Cel. Cintra,
coloca no automóvel de seu primo uma quantidade considerável de cocaína para que ele seja
pego em flagrante por tráfico de drogas. Deverá Afrônio ser penalizado criminalmente?
11. Soraia, mãe de Michael, incita o filho a furtar produtos cosméticos numa loja. O pai, que
almejava a guarda do menor, conta tal fato à polícia, que efetua prisão em flagrante de
Soraia. Deverá ela denunciar o marido por ele não estar cumprindo o dever legal de protege-
la ao denunciá-lo à autoridade policial?
12. Renato pretende matar o seu sobrinho, Adalberto. Vê o garoto e segue-o até a escola.
Após o jovem sair do Colégio, mira e atira, derrubando o corpo da vítima. Contudo, logo
descobre que, na verdade, se tratava de um anãozinho, funcionário público daquele colégio
estadual. Como deve ser a penalização de Renato?
13. Quais são os seis requisitos para a configuração do excludente de ilicitude denominado
“Estado de Necessidade”?
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algumas destas pisam sobre as ferragens e acabam por machucar as outras. Aclare a
situação à luz do direito penal.
15. Teodoro é flagrado por policiais cometendo um assalto à mão armada. Logo, os policiais
vão prendê-lo em flagrante, mas Teodoro reage com socos e pauladas. Há, na oportunidade,
legítima defesa por parte de Teodoro?
16. A filha de Ananias é estuprada pelo maníaco Charles. Este é preso por policiais e, após o
trânsito em julgado da sentença criminal, Ananias, que era policial, mata Charles a
coronhadas na cadeia. Pode Ananias alegar Legítima Defesa ou Estrito Cumprimento do
Dever Legal?
18. Benedito desfere oito tiros em direção a Marcelo, pretendendo mata-lo. Contudo ele erra
os sete tiros e somente um “passa de raspão”, ocasionando lesões corporais em Marcelo.
Contudo, ao ver o rapaz sangrando devido à hemofilia, Benedito leva-o para o Hospital, onde
é atendido e salvo da morte. Há, no caso, ocorrência de arrependimento posterior?
O Código Penal Brasileiro adota a teoria unitária, que não leva em consideração a
ponderação dos bens jurídicos em colisão.
TEORIA UNITÁRIA – Construção doutrinária (justificante 2) = O bem sacrificado ≤ bem
protegido (Estado de necessidade).
TEORIA DIFERENCIADORA – Estado de necessidade Justificante ou Exculpante.
Leva em consideração a ponderação dos bens jurídicos em colisão.
Será uma justificante quando o bem sacrificado é menor que o bem protegido – Artigo 43 do
CPM.
Será uma exculpante quando o bem sacrificado é maior ou igual ao bem protegido – Artigo 39
do CPM.
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica
o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua
vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio,
cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o
dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
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2. Inevitabilidade da conduta tomada – Tinha que tomar uma medida eficaz para tutelar sua
vida, não tinha outra alternativa;
3. Não-provocação voluntária do perigo – O agente que provocou intencionalmente o estado
de perigo não pode alegar estado de necessidade;
4. Inexibilidade do sacrifício do bem ameaçado – Não é uma justificante, mas afasta a
culpabilidade porque a conduta diversa não poderia ser exigida do agente.
5. Direito próprio ou alheio – O estado de necessidade se dirige para a proteção do direito
próprio ou alheio.
REQUISITO SUBJETIVO – A consciência de que, havendo uma situação de perigo, a pessoa
proteja o bem jurídico seu ou de terceiro;
Bem Jurídico Disponível – Todo bem jurídico individual, exceto a vida.
- Art. 24, §1º - Norma relativa, pois quem tem o dever legal de enfrentar o perigo deve ter
possibilidade de sobrevivência.
- §2º - Refere-se a uma situação em que não ocorreu o estado de necessidade, mas que se
permite uma redução da pena.
LEGÍTIMA DEFESA
Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
1. Agressão injusta, atual ou iminente – Será sempre uma conduta humana. Quando uma
pessoa reage a uma agressão de um animal age em estado de necessidade e não em
legítima defesa. Essa agressão injusta não é só do direito penal, pode ser em qualquer ramo
do direito.
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Essa agressão injusta pode ser comissiva ou omissiva. Essa agressão deve ser injusta, ou
seja, não pode ser aceita pelo ordenamento jurídico. Se a agressão for justa, não admite
legítima defesa.
Essa agressão deve ser atual ou iminente. É a agressão que está acontecendo ou prestes a
acontecer.
- Não existe legítima defesa de agressão passada;
- Não existe legítima defesa de uma promessa de mal futuro;
Agressão injusta dá margem a uma reação. Essa reação é a que chamamos de legítima
defesa.
Essa reação deve ser imediata à agressão.
2. Direito Próprio ou Alheio – Existe a legítima defesa própria e a legítima defesa de terceiros.
Posso agir para proteger interesse meu ou de terceira pessoa, mesmo sem vínculo afetivo
com essa terceira pessoa.
3. Meios Necessário usados moderadamente – São os meios necessários para interromper
uma agressão injusta ou evitar uma agressão injusta que está prestes a acontecer.
“José dá uma „lapada‟ com a bainha de uma facão na bunda de Ananias. Este, sentindo sua
masculinidade ferida, desfere um soco em José. Irritado e sobre o efeito de álcool, ele se
levanta e agride Ananias com golpes do facão, cortando-o e decepando o seu braço”.
Estrito cumprimento – Utilizar os meios absolutamente necessários para cumprir o seu dever
legal. Por exemplo, um PM consegue prender um traficante e algema-o. Ele está agindo em
estrito cumprimento do dever legal.
“do dever legal” – Diz respeito a uma lei em sentido formal. Remete às pessoas que exercem
uma função pública, cargo público.
Mas há situações em que a pessoa, mesmo sem investidura em cargo ou função, age em
estrito cumprimento do dever legal – os pais biológicos ou adotivos, por exemplo.
Se refere a qualquer direito (penal, civil), mas ele deve estar dentro do limite da razoabilidade.
“Seu direito vai até onde começa o direito do próximo”.
- Intervenções médico-cirúrgicas – Alia-se exercício regular do direito e estado de
necessidade.
- Art. 146, §3º, inc. I;
Constrangimento ilegal
Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio,
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- Caso das testemunhas de Jeová – Eles não consentem com a transfusão de sangue,
mesmo em casos de extrema necessidade. Cabe aos médicos decidirem se acatam ou não
as exigências.
- Atividades desportivas (controladas pelo Estado) – Podem acontecer lesões. Toda lesão que
ocorra nos limites da atividade desportiva não será considerada antijurídica em razão de
exercício regular do Direito.
RACISMO – Inafiançável e imprescritível
Súmula Jurisprudencial do STF sobre difamação, injúria – Só é crime nos casos de ânimo
exaltado.
Comentário machista também é injúria.
OFENDÍCULAS (offendiculas)
Consentimento
Tipicidade Antijuridicidade
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Exemplo: “Valdeílson compra um Corsa em 2008. Sua namorada, Vanda, o toma emprestado.
Contudo, ao receber o carro de volta ele percebe no chão do banco traseiro um forte indício
de que Vanda havia traído-o com seu melhor amigo. Valdeílson, então, profundamente
magoado, solicita a Flávio, seu primo, que este queime o carro. Flávio, então, com o
consentimento de Valdeílson, incinera o carro”.
CULPABILIDADE
EVOLUÇÃO DO CONCEITO
Conceito Formal de Culpabilidade – Resulta de uma construção.
1. Conceito Psicológico – Final do Século XIX. Os doutrinadores imaginam que é o vínculo
psicológico que ligava o autor do delito ao resultado do delito. Dolo e culpa eram espécies de
culpabilidade (dolo = culpabilidade mais intensa; culpa = menos intensa). Muitas críticas foram
dirigidas. Por exemplo, como explicar a culpa inconsciente?
2. Conceito Psicológico Normativo – Fase de transição. Representado por Frank,
Goldschimidt, Freudthal. Eles ainda não tiveram o entendimento de que dolo e culpa
compõem a culpabilidade. Trouxeram o novo elemento da reprovação e o novo elemento
inexigibilidade de conduta diversa.
3. Conceito Normativo Puro – Construção da escola finalista. Idealizado por Hans Welzel.
A culpabilidade é um juízo de reprovação que incide sobre a conduta típica e antijurídica
realizada por um indivíduo. Indivíduo esse que poderia agir conforme o direito e, entretanto,
com base em seu livre-arbítrio ou em sua autodeterminação, preferiu não fazê-lo. A
culpabilidade é a culpabilidade da vontade. Welzel ainda inseriu duas mudanças: Ele retirou o
dolo e culpa da culpabilidade e colocou-os no fato típico.
Ele estabeleceu quais são os três elementos da culpabilidade, que valem até hoje:
Imputabilidade; Potencial ou possível consciência da Ilicitude; Exigibilidade de Conduta
Diversa.
Este é o conceito FORMAL. O conteúdo material da culpabilidade é altamente instável.
ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois
terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou
por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
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Inimputabilidade
EMBRIAGUEZ COMPLETA – Art. 28 CP. Aquela decorrente de caso fortuito ou força maior.
“Embriaguez completa” deve ser interpretada no sentido amplo, ou seja, não só decorrente do
consumo de álcool, mas de substâncias de efeito análogo.
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou
substância de efeitos análogos.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez
completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo
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Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: [...]
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência
de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
- O semi-imputável do art. 26, parágrafo único, vai ter uma pena reduzida. Vai cumprir a pena
num presídio normal. Se ele precisar de um tratamento no decorrer desta, o Juiz de
Execuções Penais o internará numa clínica de tratamento (medida de segurança).
- Antes da reforma de 1984 existia o duplo binário. Passou-se ao sistema vicariante. Ou pena
ou medida de segurança a partir de 1984 (foi a última reforma do Código Penal).
Exemplo: Carlos, médico de Ingrid, recomenda a ela determinado medicamento para que
possa dormir. Ingrid, confiando nele, toma o remédio e percebe-se persistentemente tonta. Ao
ler a bula vê que o remédio causa sintomas da embriaguez. Assim, ela não sabia que o
remédio causaria essa sensação.
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Carvalho, policial, “garante”, se embriaga por caso fortuito e deixa de agir ao ver uma senhora
sendo assaltada nas proximidades do posto policial. Há, no caso, omissão do dever legal de
agir.
“Carla, filha de um militar, recebe pensão devido à morte do pai, algo legal segundo a
legislação militar. No entanto, com a sua morte sua neta continua recebendo a quantia
referente à pensão, algo ilegal, pois é exigível a conduta de avisar do falecimento da mãe
para que haja o corte do fornecimento. Como a neta era uma advogada, óbvio que ela estava
consciente da ilicitude, até mesmo porque poderia buscar informações para saber se tinha
direito ou não à quantia. Há, aqui, um crime”.
Coação Física
Um atirador estava dando tiros com repetição quando vem uma pessoa e bate no braço dele
a fim de que ele atinja um amigo e isso acontece. Trata-se de hipótese de coação irresistível
física.
A coação física não serve para compor o rol de exculpantes legais. A coação física atinge a
tipicidade.
Coação Moral
A ameaça não pode ser vaga ou ameaça imprecisa.
É indiferente que essa ameaça seja ligada ao coagido ou pessoas ligadas afetivamente ou
não a ele.
Se a coação for irresistível, está-se diante de uma autoria mediata. Caso a coação for
irresistível, há concurso de agentes.
2. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
Se refere necessariamente a relações de direito público. Também está prevista no art. 22 do
CP. Quando o superior hierárquico dá ao subordinado uma ordem não manifestamente ilegal.
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ATENÇÃO: Também existe no CP Militar, no art. 38. No caso, a ordem não deve ser
manifestamente criminosa.
A ilegalidade é mais ampla do que o criminoso.
3. ERRO DE PROIBIÇÃO
Há erro de proibição quando o indivíduo realiza uma conduta pensando, erroneamente, que
ela está em conformidade com o direito.
4. DISCRIMINANTES PUTATIVAS
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EXCULPANTES SUPRALEGAIS
Juarez Cirino dos Santos é o único autor brasileiro que trata desse tema.
Exculpantes são causas que excluem a imputabilidade.
Estas exculpantes não estão previstas em lei:
- Fato de consciência;
- Provocação da situação de legítima defesa;
- Desobediência civil;
- Conflito de deveres.
FATO DE CONSCIÊNCIA
Art. 5º, VI, da Constituição Federal de 1988 – Garante ao indivíduo a liberdade de crença e de
consciência.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo
assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
Imagine uma criança correndo perigo de vida, sendo necessária uma transfusão de sangue.
Os pais não admitem, devido a motivos religiosos. Se os médicos não realizarem a transfusão
porque alegam não terem recebido a aceitação dos pais da criança, os médicos responderão
por homicídio e os pais também.
Se os pais não permitirem e, mesmo assim, os médicos fizerem, os pais não responderão por
crime nenhum, pois houve a ação alternativa do médico. O médico também não responderá
por crime nenhum.
Se os pais não permitirem e uma tia consegue um curador judicial que autorize a transfusão e
os médicos a realizem, os pais não responderão por crime nenhum. Essa exculpante, no
caso, verifica-se em relação à atitude dos pais.
Uma mulher tem uma gravidez abdominal e corre um grande risco de vida, o qual é quase
certo. O médico se nega a realizar o aborto. Caso outro médico não se mobilize para fazê-lo,
este primeiro responderá por crime quando a mulher falecer.
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Se o provocador pode desviar a ação de defesa do agredido (como, por exemplo, fugindo do
local), não haverá exculpação. No caso, ao provocador, há exculpação.
Se o provocador não pôde desviar a ação de defesa provocada, estão seria possível admitir a
exculpação do agressor por ações inevitáveis de defesa, porque o Estado não pode exigir de
ninguém a renúncia ao direito de viver, nem criar situações sem saída em que as alternativas
são ou deixar-se matar ou sofrer pena rigorosa.
Se o provocado age de tal forma que, se o provocador não reagisse, poderia morrer ou sair
gravemente ferido, ou seja, não pode se desviar, os fatos típicos do provocador haverão
exculpação (mas a agressão injusta por parte dele, não).
DESOBEDIÊNCIA CIVIL
Tem por objeto ações ou demonstrações públicas de bloqueios, ocupações, etc, realizadas
em defesa do bem comum, ou em prol de questões vitais da população, ou mesmo em lutas
coletivas por direitos fundamentais, desde que não constituem ações violentas (à pessoa ou à
coisa), contra a ordem vigente, e que sejam limitadas no tempo.
CONFLITO DE DEVERES
Um indivíduo conduz um trem em alta velocidade e percebe que está prestes a sair dos
trilhos. À direita, à frente, ele vê, de um lado, cinco homens trabalhando e, do outro, uma
Igreja lotada. O maquinista decide jogar o trem contra os trabalhadores, para haver um mal
“menor”.
PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE
Considerado grande novidade, mas, desde o século XVIII (1799), um médico francês, Jean
Paul Marat, começou a fazer críticas ao Direito Penal, afirmando que se o Direito Penal é
desigual não pode haver a mesma pena para todos, o mesmo tratamento para todos. A
culpabilidade deve ser dividida entre a sociedade e o autor do fato, por isso o termo co-
culpabilidade.
Não se pode exigir que todos atendam a lei da mesma forma, em razão da desigualdade.
Há quem admita que a co-culpabilidade é uma causa de atenuação de pena, sustentando que
deve haver um nexo causal entre a falta de oportunidade quando o indivíduo esteve na
sociedade e o crime por ele cometido. Sustentam que esse princípio se aplica em grande
parte em relação aos crimes patrimoniais.
A co-culpabilidade tem aplicação residual. Primeiro analisa-se se a pessoa não agiu em
estado de necessidade e segundo, se havia inexigibilidade de conduta adversa.
A co-culpabilidade já se encontra prevista na maioria dos códigos da América Latina.
No Brasil, de certa forma, existe alguma previsão normativa análoga ao princípio da co-
culpabilidade.
Art. 60, caput e parágrafo único – Esse artigo é uma forma parecida como princípio da co-
culpabilidade. Lei 9.605/1998, art. 14, I.
No atual momento, o entendimento majoritário é que esse princípio se aplica de acordo com o
artigo 66 do CP.
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TEORIA DO ERRO
1. ERRO DE TIPO:
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ERRO
DE TIPO
ESSENCIAL ACIDENTAL
(ART. 20,
CAPUT)
2. DESCRIMINANTES PUTATIVAS
2.1. Incidente sobre situação de fato – erro de tipo permissivo – art. 20, §1º;
2.2. Incidente sobre os elementos objetivos de uma justificante – erro de proibição indireto –
art. 21, caput, 2ª parte.
3. ERRO DE PROIBIÇÃO
3.1. A ignorância da lei – art. 21, caput e art. 65, II, do CP;
3.2. Erro de proibição: Direto (art. 21, parágrafo único do CP); Indireto;
4. ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO – Art. 20, §2º.
Erro de tipo essencial é aquele que recai sobre os elementos de um tipo legal. Já o erro de
tipo acidental recai sobre dados acessórios do tipo legal ou sobre a forma de execução da
conduta.
João coloca o seu Código Penal, idêntico ao da sua professora, próximo ao Código Penal
dela, em cima da mesa. Ao ausentar-se, sem querer, acaba levando o da professora.
No erro de tipo escusável, afasta-se o dolo e a culpa. Por conseguinte, afasta-se a tipicidade.
No erro de tipo inescusável responde-se por crime culposo (se houver o crime correspondente
na forma culposa). Ler o artigo 20, caput. Afasta-se, neste caso, só o dolo.
No exemplo de João e o livro: Se os livros são idênticos, mas há uma diferença de que um
tem o nome da professora e outro tem o nome dele e ele nem chega a conferir esse nome na
segunda capa, houve descuido por parte dele.
DESCRIMINANTES PUTATIVAS
São quatro descriminantes putativas. As quatro do artigo 23 do CP com a inclusão do termo
“putativo” ao final.
- Estado de Necessidade Putativo;
- Legítima Defesa Putativa;
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Esses casos serão tratados como erro de tipo permissivo. Ver art. 20, §1º.
No erro de proibição a pessoa supõe que a sua conduta está em conformidade com o direito,
embora não esteja.
Carlos, idoso, é empurrado por um jovem no cinema, de nome Anderson. Então, horas
depois, ao término do filme, com a sua banguela, dá bangueladas na cabeça de Anderson
quando ele estava de costas, desprevenido. Carlos imaginava que estava sob legítima
defesa.
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Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: [...]
II - o desconhecimento da lei;
Tobias, pai do traficante Fernandinho – mas sem saber que o filho traficava –, guarda para o
filho, no interior de sua residência, vários sacos de pó branco. O filho dele havia dito que
tratava-se de gesso, pois afirmara que estava trabalhando de gesseiro. Contudo, tratava-se
de cocaína.
Renato, pai de César, sabendo que o filho traficava, guarda cocaína que o seu filho solicita a
ele, pois não sabia que isso é crime. Aqui a situação é distinta da primeira.
1ª Hipótese – Imagine a hipótese de dois militares, “A” (capitão e padrinho de “B”) e “B” (cabo
que confia plenamente em “A”). “A” fala com “B” para que atirasse contra “C”, como forma de
brincadeira, pois a arma estava descarregada. “B” atira e “C” morre. Então, no caso, “B” foi
induzido a erro. Neste caso “A” age dolosamente. “A” sabia que a arma estava carregada.
2ª Hipótese – Neste caso, “B” desconfiava que “A” não gostava de “C”, porque eles brigaram.
Mesmo assim não confere a arma e atira. Ambos respondem por homicídio (“A” dolosamente
e “B” culposamente).
3ª Hipótese – “B” não sabia da animosidade de “A” com “C”. A não sabia se a arma estava
carregada ou não, não tinha certeza. No caso, pode-se considerar que “A” agiu culposamente
ou com dolo eventual, a depender da linha de pensamento seguida por quem julga.
4ª Hipótese – “A” não sabia que a arma carregada, mas afirmou a “B” que a arma não estava
carregada. “B” sabia da animosidade entre “A” e “C”, mas mesmo assim atira. “A” responde
culposamente ou dolosamente e “B” responde culposamente.
5ª Hipótese – “A” afirma a “B” que a arma está descarregada, mas ele sabia que a arma
estava carregada. “B”, além de saber da relação de animosidade de “A” e “C”, verifica a arma
e confere que está carregada. Não há vínculo psicológico entre os dois. Ambos respondem
por dolo.
6ª Hipótese – “A” não tinha certeza se a arma estava carregada. “B” sabia da animosidade de
“A” com “C”. “B” verifica a arma e percebe que está carregada e, mesmo assim, atira. “A”
responde por culpa ou dolo eventual. “B” responde por dolo direto.
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ERRO ACIDENTAL
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de
execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia
ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado
o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20
deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o
agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
- Incide sobre dados acidentais do delito ou sobre a forma de sua execução. Neste tipo de
erro o agente age com consciência do seu ato. O erro acidental não exclui o dolo;
- Normalmente em concurso eles colocam expressões em latim;
- Erro sobre a pessoa ocorre quando há um equívoco na representação em face da qual o
sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se daquele que ele pretendia ofender. Ele pretende
atingir uma pessoa certa, vindo a atingir uma pessoa inocente pensando tratar-se da primeira.
Só é admissível nos crimes dolosos.
“A” tem um irmãozinho gêmeo chamado “B”. Nesse sentido, “C” pretende matar “B”. Ao atirar,
contudo, mata “A” porque pensava que seria “B”. Nesse caso, “A” é a vítima efetiva e “B” é a
vítima virtual.
João pretende matar Erasmo, mas devido à escuridão vê um vulto e, pensando ser Erasmo,
atira. Depois percebe que havia matado o próprio pai. Ele responde como se tivesse matado a
vítima virtual, homicídio doloso.
ABERRATIO ICTUS
Ocorre erro da execução quando o sujeito, pretendendo atingir uma pessoa vem atingir uma
outra por uma aberração no ataque.
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“A” pretende matar “B” (que é hemofílico). No entanto, pensando que era “B”, atira e causa
lesão corporal em “C”. No entanto, na mesma situação “B” teria morrido. Então ele responde
por homicídio de “B”. Não faz diferença se “A” sabia ou não da hemofilia no caso de dolo para
causar morte (mas se fosse de lesão corporal, sim).
“A” atira em “B”, a vítima virtual, e acerta de raspão “C”. “B” morre e “C” tem lesão corporal.
Nesse caso, “A” responde por homicídio doloso e lesão corporal culposa. Ele tinha
desconhecimento da possibilidade de atingir “C”. Por outro lado, se “A” tivesse conhecimento
da possibilidade de atingir “C”, responderia por dolo eventual.
Quando há para a vítima virtual um dolo direto e para a vítima efetiva um dolo eventual, nós
dizemos que o agente teve um desígnio autônomo para cada delito.
O agente quer atingir um bem jurídico e acaba atingindo, culposamente, um bem jurídico de
natureza diversa. Será punido sempre a título de culpa (se houver aquele crime punido na
forma culposa).
1ª Hipótese – O agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa: João joga uma bomba
caseira numa loja e acaba atingindo André, que acaba morrendo em virtude da explosão do
artefato. Foi um resultado diverso do pretendido. Ele responde por homicídio culposo da
pessoa.
2ª Hipótese – Ele queria atingir a pessoa, mas acabou atingindo a loja. Há, no caso,
discussão doutrinária. Alguns disseram que ele responderia por tentativa de homicídio em
relação à pessoa. Quanto à loja, como não há dano culposo (art. 163), ele não responde por
nada.
Dano
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
3ª Hipótese – Queria atingir “B” e a loja. Matou “B”, no caso, é homicídio doloso. No caso da
loja, houve culpa, no caso, segundo o art. 163, não há dano culposo.
4ª Hipótese – Ele quer estourar a loja, mas atinge também a pessoa. Por ter atingido a loja,
ele responde parcialmente por dano. Por ter agido de forma a atingir a pessoa, houve crime
culposo.
CONCURSO DE CRIMES
No cometimento de vários delitos há concurso de crimes. Zé, sozinho, pode praticar mais de
um delito. Uma quadrilha também pode. Concurso de crimes é o cometimento de dois ou mais
delitos. Podem ser das formais mais diversificadas possíveis: crime doloso e culposo, crime
tentado e consumado.
SISTEMA DO CÚMULO MATERIAL – As penas devem ser somadas;
SISTEMA DO CUMULO JURÍDICO – A pena a ser aplicada deve ser maior do que a
cominada a cada um dos delitos sem, no entanto, chegar à soma delas.
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SISTEMA DA ABSORÇÃO – Considera que a pena do delito mais grave absorve a pena do
delito menos grave.
SISTEMA DA EXASPERAÇÃO – Recomenda a aplicação da pena mais grave aumentada de
determinada quantidade em decorrência dos demais crimes.
Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais
grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas
aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas
aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos,
consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível
pela regra do art. 69 deste Código.
Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições
de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem
os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-
se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave,
se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
terços.
CONCURSO MATERIAL
O indivíduo pratica duas ou mais condutas e realiza dois ou mais crimes. Conduta não se
confunde com ato.
Um indivíduo entra em uma casa para furtar e encontra uma empregada dormindo. Assim, ele
estupra a mulher. Foram dois crimes, as penas vão se somar.
Um indivíduo entra numa casa e furta doze computadores. Não houve doze crimes, mas um
furto de doze computadores. Uma conduta com vários atos.
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Se cometer um crime com pena de reclusão e um crime com pena de detenção, o réu deve
cumprir primeiro a pena de reclusão e depois a de detenção.
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