UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA PÁGINA 1

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA – FDUFBA

CONTEÚDO DO CADERNO DE FILOSOFIA GERAL E DO DIREITO – 2009.1

Assuntos de Filosofia Geral e do Direito

CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ACERCA DA DISCIPLINA

- Abordagem pedagógica centrada na pesquisa;
- Os alunos são os protagonistas, devem ter autonomia no estudo;
- Tem-se uma oportunidade financiada pela sociedade, inclusive pelos mais pobres;
- Deve-se aceitar a responsabilidade, ou seja, é preciso compromisso acadêmico sério;
- Há leituras complexas e abundantes. Nelas, serão encontrados termos pouco conhecidos,
sendo, por isso, necessária a elaboração de glossários;
- Há um espaço para a crítica teórica sobre o Direito;
- Há maior aprendizado fazendo-se do que teorizando abstratamente;
- Buscar introdução às idéias dos filósofos: Sócrates, Platão, Aristóteles, Jean Jacques
Rousseau, Montesquieu, Descartes, Voltaire, Durkheim, Hans Kelsen, August Comte, entre
outros.

OS QUATRO GRANDES EIXOS NOS ESTUDOS:

1. EPISTEMOLOGIA;
2. EPISTEMOLOGIA JURÍDICA;
3. O POSITIVISMO JURÍDICO;
4. O PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO.

Leituras indicadas:
- Um discurso sobre as ciências, de Boaventura Santos;
- O nó górdio epistemológico, de Andrea Sampaini;
- As cegueiras do conhecimento: o erro e a ilusão, de Edgar Morin.

ETIMOLOGIA COGNASCI (CO-NASCIMENTO)

BATISMO;
ATO QUE IMPLICA VONTADE HUMANA;
TRANSFORMAÇÃO DOS INDIVÍDUOS E DOS OBJETOS;
FÍSICAS: Desmontá-los e estudá-los para a compreensão;
RELACIONAIS: Dar um sentido.
FORMAS DE CONHECIMENTO
a) SENSO COMUM
Exemplo: o fogo queima;
b) MITOLOGIA/RELIGIOSIDADE
Exemplo: o fogo é um presente dos deuses;
Fé (crença no indemonstrável);
c) FILOSOFIA
O que mais se assemelha a um conhecimento visível;
d) TEÓRICA
Contemplar o mundo. Toda técnica pressupõe uma teoria;
e) CIÊNCIA
Subproduto da modernidade. Passa a gozar de um prestígio exacerbado.

A FORMAÇÃO DA CIÊNCIA MODERNA

DA PROTO-CIÊNCIA AO PARADIGMA HEGEMÔNICO
a) ALQUIMIA OU MAGIA
A busca da pedra filosofal, por exemplo. Mostrava resquícios de mitologia;
b) EMPIRISMO (J. BACON)

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Radical afastamento das idéias preconcebidas. Deixar a mente esvaziar de preconceitos. A

experiência concreta é que deveria preencher a razão humana;
c) RACIONALISMO (RENÉ DESCARTES)
“Penso, logo existo”. Para ele, a idéia se antepõe a qualquer experiência;
d) KANT E O CONHECIMENTO
Projeta o criticismo, que duvida da hipótese de uma ciência que forma conceitos cabais. Cria
uma conciliação entre o empirismo e o racionalismo;
e) ISAAC NEWTON
Mostra que há uma possibilidade de cognição bastante distanciada da religiosidade, da
ideologia, da mitologia. Tem a sua atuação na Física, na Astronomia e na Matemática;
f) DARWIN
Consegue elevar a trabalho estável o que era um mero pressuposto. Teve atuação semelhante
à de Isaac Newton, contudo do ponto de vista das ciências biológicas.
2. O POSITIVISMO CIENTÍFICO E OS PRESSUPOSTOS EPISTEMOLÓGICOS.
Define o que é e o que não é cientificidade, estabelecendo comparações.
a) NEUTRALIDADE AXIOLÓGICA
Para produzir ciência o sujeito tem de se afastar dos valores. Distanciamento ideológico,
valorativo (de analisar se é bom ou ruim). Apenas descrever;
b) VERDADE COMO PRECISA
É possível atingir a verdade. Possibilitando a representação total, tem-se a verdade cabal.
Modelo matemático, o qual durante um certo tempo foi tido como universal;
c) REALIDADE COGNOSCÍVEL INDEPENDE DA LINGUAGEM – A linguagem é o Neo-
instrumento da mediação. Necessidade de reger com rigor/precisão no domínio lingüístico-
científico. Conceitos/Categorias/Axiomas. Linguagem técnico-formal.
OUTROS TÓPICOS ABORDADOS:
- Teoria do Conhecimento;
- Filosofia da Consciência – Sujeitos Cognoscente – Uma engrenagem pensante;
- Sujeito cognoscente;
- Objetos cognoscíveis – detêm “sentido em si;
- Estratégia do Positivismo:
- Causalidade;
- Imputação.
3. AS CIÊNCIAS SOCIAIS SE DESENVOLVEM TENDO O PARADIGMA HEGEMÔNICO
COMO REFERÊNCIA.
UNICAUSALISTA – Determinista;
EVOLUCIONISTA – Biologia investiga o comportamento.

DESENVOLVIMENTO DO CONHECIMENTO CIENTÍFICO

1. HISTORICIDADE E NÃO CUMULATIVIDADE;
2. THOMAS KUHN E A “ESTRUTURA DAS REVOLUÇÕES CIENTÍFICAS”;
3. O DESENVOLVIMENTO E A CONSOLIDAÇÃO DE UM PARADIGMA CIENTÍFICO;
4. CRISE PARADIGMÁTICA. CRISE DE CRESCIMENTO. CRISE DE
DEGENERESCÊNCIA;
5. TRANSIÇÃO PARADIGMÁTICA;
6. EMERGÊNCIA DO NOVO MODELO OU PARADIGMA CIENTÍFICO;
7. CIÊNCIAS SOCIAIS = PARADIGMA DOMINANTE;
8. CIÊNCIAS SOCIAIS E O PARADIGMA EMERGENTE.
OUTROS TÓPICOS ABORDADOS:
- Recomendação de Leitura: “Antígona”, de Sófocles;
- Normogênese – A norma jurídica origina-se de outra norma jurídica, anterior e superior;

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- Karl Popper;
- Thomas Kuhn;
- Estado/ Função Governamental;
- Constituição – Dirigente e programática;
- O que é ciência?
- Ciência Jurídica = regra + princípio jurídico;
- Imperatividade;
- Abstração;
- Bilateralidade;
- Positivismo Jurídico;
- Hierarquia Normativa;
- Norma Jurídica;
- Teoria do Ordenamento Jurídico;
- Norma Hipotética Fundamental.

EMERGÊNCIA DO NOVO MODELO DE PARADIGMA CIENTÍFICO

- AUTOCONHECIMENTO – Todo conhecimento é subjetivo, pois é construído no âmbito de
relações sociais semelhantes;
- CIENTÍFICO-NATURAL – A descrição ontológica de uma ciência natural.
- LOCAL E TOTAL:
- SENSO COMUM – A primeira ruptura epistemológica foi a de afastar do cenário cognitivo o
senso comum;
- Recomendação de Leitura: “Introdução Crítica ao Direito”, Michel Miaille;
- Recomendação de Leitura: “Teoria Pura do Direito”, de Hans Kelsen.

ANÁLISE DA OBRA “ANTÍGONA” COMO EMBASAMENTO AO ESTUDO DO

JUSNATURALISMO.
- LEITURA DA OBRA “ANTÍGONA”, DE SÓFOCLES;
- VOCABULÁRIO CLÁSSICO DA FILOSOFIA DO DIREITO;
- POLARIZAÇÃO ENTRE O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO, ELABORADO
PELAS TEORIAS DA JUSTIFICAÇÃO DO DIREITO;
- JUSNATURALISMO;
- JUSNATURALISMO MÁGICO-RELIGIOSO;
- JUSNATURALISMO COSMOLÓGICO;
- JUSNATURALISMO RACIONALISTA.
OUTROS TÓPICOS ABORDADOS
- Recomendações de Leitura: Verbete “Contratualismo”, in Dicionário de Política: Bobbio,
Pasquino, Meteulli; O positivismo jurídico, Norberto Bobbio, II Parte, Capítulos I a VII; Origem
da Filosofia do Direito, de Arnaldo Borges, Editora Prof. Sérgio Fabris; Curso de Filosofia do
Direito, de Guilherme de Almeida, Editora Atlas; Filosofia do Direito: dos gregos pré-socráticos
ao modernismo.
- Cosmos = natureza + universo;
- Estóicos;
- A fragmentação do Poder Eclesiástico Católico na modernidade;
- Os objetos possuem um sentido intrínseco (essência), a natureza das coisas. Elas podem ser
encontradas pela razão.

FILOSOFIA DA CONSCIÊNCIA
- PARADIGMA FILOSÓFICO DA MODERNIDADE;
- RELAÇÃO SUJEITO-OBJETO;

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- POSITIVISMO JURÍDICO ENQUANTO EXPRESSÃO DO PARADIGMA DOMINANTE NOS

ESTUDOS JURÍDICOS;
- O QUE É POSITIVISMO JURÍDICO, SEGUNDO NORBERTO BOBBIO;
- A DIMENSÃO METODOLÓGICA DO POSITIVISMO JURÍDICO;

- Uma das características fundamentais da modernidade foi a criação da ciência;

- O positivismo científico é o marco da ciência experimentada criticamente;
- Teologia/Filosofia e Jurisprudência/Filosofia;
- August Comte e a produção de uma filosofia não-metafísica. Queria transformá-la numa
ciência como a Biologia, a Física e a Química;
- Tensão entre Direito e Ciência;
- Tensão entre Eugenia e Direito;
- Ciência da Legislação: a sistematização legislativa do Direito Nacional Racional;
- Escola Histórica – Anti-moderna. Sede na Alemanha. Principal Pensador: SAVIGNY. Segundo
ele, “o Direito deve ser a expressão do “Volksgeist”, ou seja, dos interesses do povo;
- Obra de Ihering;
- Teoria Geral do Direito;
- Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen (1543);
- O direito positivo é aquele que está posto pela vontade através de normas. O direito natural é
o pressuposto pela razão através de princípios;
- Direito Posto;
- Método do Positivimo;
- Teoria de Formação do Direito (normogênese);
- Obstáculos epistemológicos à Ciência do Direito;
- O materialismo é a base do Marxismo.
- Recomendações de Leitura: Kant e a Crítica da Razão Moral e Direito (págs. 427-452), de
Ronaldo Porto Macedo; Verbete “Coordenador” in Curso de Filosofia Política, de Ronaldo Porto
Macedo Júnior, Editora Atlas.

ABORDAGEM AVALORATIVA DO DIREITO

1. MÉTODO CIENTÍFICO E JUÍZOS DE FATO:
- Juízo de fato ≠ Juízo de Valor;
- Atividade reprodutiva. Não há criação, há apenas reprodução de idéias ulteriores, sob ponto
de vista do movimento paradigmático positivista;
- Hans Kelsen propunha uma melhor adequação do estudo do Direito ao estudo epistemológico
do paradigma dominante.
- Depuração sociológica – fática;
- Depuração axiológica – filosofia do direito.
2. CRITÉRIO DE JURIDICIDADE ADOTADO PELO POSITIVISMO NORMATIVISTA: Kelsen
define a validade formal como a “adequação da norma produzida aos critérios formadores da
produção normativa”.
- Assim, o formalismo jurídico aborda: Órgão, competência material e procedimento legal.
Ademais, para o positivismo, não importa a valoração da norma – se ela é justa ou injusta.
- Comentário: É impossível almejar uma ciência asséptica.
3. OUTRAS ABORDAGENS FUNDADAS NO MÉTODO CIENTÍFICO POSITIVISTA:
a) REALISMO JURÍDICO – O critério de juridicidade a ser avaliado é o de eficácia (aplicação
da norma jurídica pelo juiz) e não a validade formal;
b) SOCIOLOGISMO JURÍDICO – O critério adotado é o de faticidade, de identificar o que
expressa a norma jurídica no mundo real;

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Fato Social – Coercitividade, Generalidade e Exterioridade – Se há esses três elementos, diz-

se que há norma jurídica.

TEORIA DAS FONTES DO DIREITO

- RACIONALIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO-JURÍDICO DO ESTADO MODERNO;
- Dominação legal-racional (Max Weber);
- Legitimação através da normogênese;
- EXCLUSIVIDADE DA LEI;
- PREPONDERÂNCIA DA LEI;
- A FORMULAÇÃO DE FRANÇOIS GENY;
4.1. FONTES MATERIAIS;
4.2. FONTES FORMAIS;
4.2.1. FONTES FORMAIS ESTATAIS:
- LEI (LEGISLAÇÃO);
- JURISPRUDÊNCIA.
4.2.2 FONTES NÃO-ESTATAIS:
- COSTUME JURÍDICO;
- DOUTRINA;
- PODER NORMATIVO.
- A RECAPTURA DO DIREITO PELO ESTADO: DELEGAÇÃO E RECEPÇÃO.
OUTROS TÓPICOS ABORDADOS:
- Hans Kelsen formula “postulado”;
- Exegese;
- “Um texto pode ser transformado em entendimento distinto. Não há lei com interpretação
consensual”;
- Interna corporis e Externa corporis;
- “Juízo de admissibilidade da norma jurídica produzida anteriormente ou fora do ordenamento
vigente”;
- Estatolatria.

A FUNÇÃO INTERPRETATIVA DA JURISPRUDÊNCIA

1. JURISPRUDÊNCIA – SENTIDO ADOTADO;
2. ATIVIDADE COGNOSCITIVA E REPRODUTIVA;
3. FUNÇÃO DA TEORIA DO DIREITO;
4. INTERPRETAÇÃO TEXTUAL E EXTRATEXTUAL;
5. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO;
6. LIMITES DA CONCEPÇÃO INTERPRETATIVA POSITIVISTA.
FUNÇÃO DA TEORIA DO DIREITO:
Determinar a interpretação. Alguns predicados da norma: imperatividade, despsicologização,
bilateralidade, coatividade, capacidade de autorizar, etc. O que não se adequa a essas
características é denominado “não-norma jurídica”.
- NORMA PROGRAMÁTICA – Não é jurídica;
- NORMA JURÍDICA = REGRA + PRINCÍPIO JURÍDICO.
- Recomendação de Leitura: “Reviravolta Pragmático-Linguística”, de Maníredo de Oliveira,
Editora Loyola;
- Recomendação de Leitura: “Hermenêutica Jurídica em Crise”, de Lênio Luiz Streck, Editora
Livraria do Advogado.

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IMMANUEL KANT

- Filósofo alemão que operou, na epistemologia, uma síntese entre o Racionalismo Continental
e a tradição empírica inglesa;
- Ele é famoso sobretudo pela elaboração do idealismo transcendental: todos nós trazemos
formas e conceitos a priori para a experiência concreta do mundo, as quais seriam de outra
forma impossíveis de determinar.
- A filosofia da natureza humana de Kant é historicamente uma das mais determinantes fontes
do relativismo conceptual que dominou a vida intelectual no século XX;
- No livro “Crítica da Razão Pura”, Kant desenvolve a noção de um argumento transcendental
para mostrar que, em suma, apesar de não podermos saber necessariamente verdades sobre
o mundo “como ele é em si”, estamos forçados a percepcionar e a pensar acerca do mundo de
outras formas, podemos saber com certeza um grande número de coisas sobre “o mundo
como ele nos aparece”;
- Na obra “Crítica da Razão Prática”, havia a análise da moralidade de forma similar ao modo
como a primeira crítica lidava com o conhecimento;
- Na obra “Crítica do Julgamento”, havia o trabalho sobre os vários usos dos nossos poderes
mentais, que não conferem conhecimento factual e nem nos obrigam a agir: o julgamento
estético e o julgamento teleológico – que conectam os nossos julgamentos morais e empíricos
um ao outro, unificando o seu sistema;
- A “Fundamentação da Metafísica dos Costumes” delimita as funções da ação moralmente
fundamentada e apresenta conceitos como o “Imperativo Categórico” e a “Boa vontade”;
- Os trabalhos de Kant são a sustentação e o ponto de início da moderna filosofia alemã. Ele
ainda elaborou alguns ensaios medianamente populares sobre história, política e a aplicação
da filosofia à vida;
- O método de Immanuel Kant é a “crítica”, isto é, a análise reflexiva. Consiste em remontar do
conhecimento às condições que o tornam eventualmente legítimo.

UM SONHO DE LIBERDADE, TEXTO DE ROBERT KURZ

- Robert Kurz é um filósofo e ensaísta alemão com trabalhos que abrangem a área da teoria da
crise e da modernização, a análise crítica do sistema mundial capitalista, a crítica do iluminismo
e a relação entre a cultura e economia. Publica regularmente ensaios em jornais e revistas na
Alemanha, Áustria, Suíça e Brasil.
- TÓPICOS ABORDADOS PELO AUTOR
- Conceitos de liberdade e igualdade – slogans centrais do Iluminismo, apropriados pelo
liberalismo e – paradoxalmente – pelo marxismo e anarquismo;
- Espécie “bem determinada” de liberdade e igualdade;
- O raciocínio de Marx, dizendo que nem os trabalhadores nem os proprietários de capital e os
empresários seguem, do ponto de vista da produção, os princípios da ordem e obediência;
- Só na aparência a liberdade e a igualdade da circulação, por um lado, e a ditadura da
produção empresarial, por outro, se contradizem;
- A ascensão do mercado universal foi acompanhada pelo declínio dos produtores
independentes (camponeses e artesãos);
- A esfera da liberdade e da igualdade só existe de modo geral porque a esfera da não-
liberdade se constitui na produção;
- Nas relações pessoais predomina um determinado código dos sexos que implica às mulheres
uma relação de dependência estrutural, esmo que esta seja algumas vezes quebrada ou
modificada na pós-modernidade;

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- O caráter do capital como fim em si mesmo, isto é, fazer do dinheiro mais dinheiro e assim
acumular “riqueza abstrata” (Marx) em um progresso ao infinito;
- A liberdade e a igualdade da circulação não são nada mais que uma engrenagem para o fim
da “realização” do capital;
- A liberdade burguesa moderna possui, portanto, um caráter peculiar: ela é idêntica a uma
forma superior, abstrata e anônima de servidão. A emancipação social seria libertar-se dessa
espécie de liberdade, em vez que “realizá-la”;
- Liberdade e igualdade representam exatamente o que Adorno designou de “contexto de
cegueira”. Aliás, a esquerda também herdou tal cegueira, sem reconhecer que esses dois
ideais se restringem à esfera da circulação e sem enxergar o nexo interno de liberdade e não-
liberdade existente na modernidade;
- O problema não é “mostrar boa vontade” de maneira recíproca e individual, mas sim aplicar
com sentido, e não de forma destrutiva, as potências sociais;
- A emancipação social aparece então como mera conseqüência de uma utopia da liberdade e
igualdade do sujeito da circulação, supostamente “realizada” em pequenos grupos.

“CINCO DESAFIOS À IMAGINAÇÃO SOCIOLÓGICA”, DE BOAVENTURA DE SOUSA

SANTOS

- Boaventura de Sousa Santos é doutor em Sociologia e professor catedrático. Um dos

principais intelectuais da área de ciências sociais com mérito internacionalmente reconhecido.
Seus escritos dedicam-se ao desenvolvimento de uma Sociologia das Emergências, que
segundo ele procuraria valorizar as mais variadas famas de experiências humanas;
- A herança contratualista é bem marcada em suas obras e seus textos se remetem à
organização de contratos sociais que sejam verdadeiramente capazes de representar valores
universais;
- Uma das principais preocupações de Boaventura de Sousa Santos é aproximar a ciência do
“senso comum”, com vista a ampliar o acesso ao conhecimento. Defensor da idéia de que
movimentos sociais e cívicos fortes são essenciais ao controle democrático da sociedade e ao
estabelecimento de formas de democracia participativa;
- TÓPICOS ABORDADOS NO TEXTO:
- Os desafios, quaisquer que eles sejam, nascem sempre de perplexidades produtivas;
- Está na tradição da sociologia preocupar-se com a “questão social”, com as desigualdades
sociais, com a ordem/desordem autoritária e a opressão social que parece ir de par com o
desenvolvimento capitalista;
- No decurso da década de 80, aprofundou-se, nos países centrais, a crise do Estado-
Providência que já vinha da década anterior e com ela agravaram-se as desigualdades sociais
e os processos de exclusão social e de tal modo que estes países assumiram algumas
características que pareciam ser típicas dos países periféricos. Se as assimetrias sociais
aumentaram no interior de cada país; elas aumentaram ainda mais entre o conjunto dos países
do Norte e o conjunto dos países do Sul;
- Outro pilar da tradição intelectual da sociologia é a preocupação com a participação social e
política dos cidadãos e dos grupos sociais, com o desenvolvimento comunitário e a ação
coletiva, com os movimentos sociais;
- A década de 80 foi a década dos movimentos sociais e da democracia, do fim do comunismo
autoritário e do apartheid, do fim do conflito Leste-Oeste e de um certo abrandamento
(momentâneo?) da ameaça nuclear;
- É próprio da sociologia reivindicar um ângulo de observação e de análise, um ângulo que, não
estando fora do que observa ou analisa, não se dissolve completamente nele;

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- A realidade parece ter tomada definitivamente a dianteira sobre a teoria. Com isto, a realidade
torna-se hiper-real e parece teorizar-se a si mesma;
- Vivemos uma condição complexa: um excesso de realidade que se parece com um déficit de
realidade; uma auto-teorização da realidade que mal se distingue da auto-realização da teoria;
- A tradição da sociologia tem oscilado entre a distância crítica em relação ao poder instituído e
o comprometimento orgânico com ele, entre o guiar e o servir;
- Os desafios começam sempre por manifestar como perplexidades produtivas, sendo as cinco
seguintes as previstas a ocupar nos próximos anos:
- 1ª PERPLEXIDADE – Uma análise pelas agendas políticas dos diferentes países revela que
os problemas são, como nunca, de natureza econômica. Contudo, a teoria e a análise
sociológica dos últimos dez anos têm vindo a desvalorizar o econômico, em detrimento do
político, do cultural e do simbólico, têm vindo a desvalorizar os modos de produção em
detrimento dos modos de vida;
- 2ª PERPLEXIDADE – No nosso cotidiano raramente somos confrontados com o sistema
mundial e, ao contrário, somos obsessivamente confrontados com o Estado, que ocupa os
espaços midiáticos;
- 3ª PERPLEXIDADE – O indivíduo parece hoje menos individual do que nunca, a sua vida
íntima nunca foi tão pública. Será que a distinção indivíduo-sociedade é outro legado
oitocentista de que nos devemos libertar?
- 4ª PERPLEXIDADE – Iniciamos o século com clivagens sócio-políticas muito profundas, entre
o socialismo e o capitalismo, entre revolução e reforma, clivagens que, por tão importantes, se
inscreveram na tradição das ciências sociais. Chegamos, no entanto, ao fim do século com um
surpreendente desaparecimento ou atenuação dessas clivagens e com a sua substituição por
um não menos surpreendente consenso a respeito de um dos grandes paradigmas sócio-
políticos da modernidade: a democracia. Por um lado, se a democracia é hoje menos
questionada do que nunca, todos os seus conceitos satélites têm vindo a ser questionados e
declarados em crise. Por outro lado, se atentarmos na história européia desde meados do
século XIX, verificamos que a democracia e o liberalismo econômico foram sempre má
companhia um para o outro. Contudo, surpreendentemente, hoje a promoção da democracia a
nível internacional é feita conjuntamente com o neoliberalismo e de facto em dependência dele.
Haverá aqui alguma incongruência ou armadilha?
- 5ª PERPLEXIDADE – A intensificação da interdependência transnacional e das interações
globais faz com que as relações sociais pareçam hoje cada vez mais desterritorializadas.
Contudo, e aparentemente em contradição com esta tendência, assiste-se a um desabrochar
de novas identidades regionais e locais alicerçadas numa revalorização do direito às raízes. O
aumento da mobilidade transnacional inclui funômenos muito diferentes e contraditórios.
Acresce que a mobilidade transnacional e a aculturação global de uns grupos sociais parece
correr de par com o aprisionamento e a fixação de outros grupos sociais. Será que esta
dialética de territorialização/desterritorialização faz esquecer as velhas opressões?
- RESUMO DAS PERPLEXIDADES – Em condições de aceleração da história como as que
hoje vivemos é possível pôr a realidade no seu lugar sem correr o risco de criar conceitos e
teorias fora do lugar?

TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

1. UNIDADE;
2. COERÊNCIA;
3. COMPLETUDE;
OUTROS TÓPICOS ABORDADOS:
- Teoria de irrelevância jurídica do que não está no ordenamento jurídico;
- Teoria da norma geral exclusiva.

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- Estudo do conjunto, do complexo, do sistema. Para interpretar é preciso ver o todo.

- Superioridade da Constituição.
- Segundo o Direito privado, tudo o que não é proibido é permitido. No Direito público há outra
máxima: tudo o que não está escrito é proibido.
- Recomendação de Leitura: “Teoria do Direito Clássico”, de Adrian Sgarbi; “Hermenêutica e
Argumentação”, de Margarida Maria Lacombe Camargo. “Hermenêutica Jurídica em Crise”, de
Lênio Luiz Strech.

O POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGIA

1. TEORIA X IDEOLOGIA; Toda teoria é ideológica, inevitavelmente.
2. O CARÁTER PREDESCRITIVO DA CIÊNCIA DO DIREITO; Aqui encontra-se o domínio do
“dever ser” (deontologia). O domínio do “ser” seria a ontologia, ou seja, da descrição, da
exposição do “ser”.
3. POSITIVISMO ÉTICO EXTREMISTA; O dever de obediência à lei se superpõe a qualquer
outro;
4. POSITIVISMO ÉTICO MODERADO; Ordem X Valor? Parece que não! Toda ordem está
atrelada a valores.

“REVIRAVOLTA LINGÜÍSTICO-PRAGMÁTICA NA FILOSOFIA CONTEMPORÂNEA”, DE

MANFREDO ARAÚJO DE OLIVEIRA

- A linguagem se tornou, em nosso século, a questão central da filosofia. O estímulo para sua
consideração surgiu a partir de diferentes problemáticas: tanto na teoria do conhecimento, na
lógica, na antropologia e na ética;
- A linguagem se transformou em interesse comum de todas as escolas e disciplinas filosóficas
da atualidade;
- A “virada” filosófica vem a significar uma virada da própria filosofia, ou seja, uma mudança na
maneira de entender a própria filosofia e na forma de seu procedimento. Num primeiro
momento, isso significa uma nova maneira de articular as perguntas filosóficas. Foi de tal modo
intensa a concentração em questão da linguagem, que se chegou a identificar filosofia e crítica
da linguagem. Pouco a pouco se tornou claro que se tratava, no caso da “reviravolta
lingüística”, de um novo paradigma para a filosofia enquanto tal.
- A linguagem passa de objeto da reflexão filosófica para a “esfera dos fundamentos” de todo
pensar, e a filosofia da linguagem passa a poder levantar a pretensão do ser “a filosofia
primeira” à altura do nível da consciência crítica dos nossos dias;
- É impossível tratar qualquer questão filosófica sem esclarecer previamente a questão da
linguagem. Numa palavra, não existe mundo que não seja exprimível na linguagem. A
linguagem é o espaço da expressividade do mundo, a instância de articulação de sua
inteligibilidade;
- A reviravolta lingüística do pensamento filosófico do Século XIX se centraliza, então, na tese
fundamental de que é impossível filosofar sobre algo sem filosofar sobre a linguagem, uma vez
que esta é momento necessário constitutivo de todo e qualquer saber humano, de tal modo
que a formulação de conhecimentos intersubjetivamente válidos exige reflexão sobre sua infra-
estrutura lingüística.
- A filosofia primeira é a reflexão sobre a significação ou o sentido das expressões lingüísticas.
A superação da ingenuidade da metafísica clássica implica, hoje, a tematização não só da
mediação consciencial, como se fez na filosofia transcendental da modernidade enquanto
filosofia da consciência, mas também da mediação lingüística.

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O POSITIVISMO JURÍDICO COMO IDEOLOGIA DO DIREITO

- A teoria é a expressão da atitude puramente cognoscitiva que o homem assume perante uma
certa realidade e é, portanto, constituída por um conjunto de juízos de fatos, que têm a única
finalidade de informar os outros acerca de tal realidade;
- A ideologia é a expressão do comportamento avaliativo que o homem assume face a uma
realidade, consistindo num conjunto de juízos de valores relativos a tal realidade, juízos estes
fundamentados no sistema de valores acolhido por aquele que o formula, e que têm o escopo
de influírem sobre tal realidade;
- Concepção Hegeliana de Estado – Segundo esta concepção (dita do Estado ético), o Estado
não tem um puro valor técnico, não é um simples instrumento de realização dos fins dos
indivíduos (como é no pensamento liberal), mas um valor ético, é a manifestação suprema do
Espírito no seu devir histórico e, portanto, é ele mesmo o fim último ao qual os indivíduos estão
subordinados;
- A distinção entre teoria e ideologia do juspositivismo é importante porque ajuda a
compreender o significado da polêmica anti-positivista. Os críticos do positivismo jurídico vêm
de duas “praias” diferentes e se dirigem a dois aspectos diversos: de um lado, a corrente do
realismo jurídico e de outro a renascida corrente do jusnaturalismo. Esta critica os aspectos
ideológicos do juspositivismo e aquela critica os seus aspectos teóricos;
- O positivismo jurídico foi considerado como uma das causas que provocaram ou favoreceram
o advento dos regimes totalitários europeus e, em particular, do nazismo alemão;
- Podemos dizer que a ideologia típica de todo o positivismo jurídico, supostamente consiste
em afirmar o dever absoluto ou incondicional de obedecer à lei enquanto tal. É evidente que,
com tal afirmação, não estamos mais no plano teórico, mas no plano ideológico: não estamos
mais diante de uma doutrina científica, mas de uma doutrina ética do Direito;
- A afirmação do dever absoluto de obedecer à lei encontra sua explicação histórica no fato de
que, com a formação do Estado Moderno, não só a lei se tornou a fonte única do Direito, mas o
direito Estatal-Legislativo se tornou o único ordenamento normativo, o único sistema de
regulamentação do comportamento do homem em sociedade;
- O absolutismo ou incondicionalismo da obediência à lei significa para a ideologia positivista
que: a obrigação de obedecer à lei não é apenas uma obrigação jurídica, mas também é uma
obrigação moral. Ou seja, obediência não por constrição, mas por convicção;
- Entre a concepção juspositivista e a tradicional há uma diferença radical, que se manifesta na
última parte da fórmula por nós usada para definir o positivismo ético: “obediência às leis
enquanto tais”; o pensamento tradicional, em lugar disto, afirma o dever de obedecer às leis
enquanto justas, já que o requisito da justiça é parte integrante da definição do conceito de lei.
Em lugar disto, na definição da lei dada pelo positivismo jurídico não está compreendido o
requisito da justiça, mas somente o da validade;
- Como se justifica a concepção da obediência absoluta à lei, própria do positivismo ético?
1 – Concepção cética, ou melhor, realista da justiça: a justiça é a expressão da vontade do
mais forte, que procura o seu próprio proveito. Porém, como observa Rousseau, que no início
do seu Contrato Social critica essa concepção, não podemos afirmar o dever absoluto ou de
consciência de obedecer à lei;
2 – Concepção convencionalista da justiça: a justiça é o que os homens concordaram em
considerar justiça. Esta concepção, que já nasce não do ceticismo, mas do relativismo ético,
encontra sua expressão mais típica no pensamento de Hobbes;
3 – Concepção sagrada da autoridade: é a concepção segundo a qual o poder de mandar se
funda num carisma, vale dizer sobre uma investidura sagrada, divina. Conforme o sociólogo

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Max Weber, três são os modos nos quais, nas várias sociedades, se justifica o fundamento do
poder:
a) fundamento racional do poder. Inspira as teorias contratualistas e hoje se acha na base das
sociedades democráticas;
b) fundamento tradicional do poder. O poder se funda na força do costume, da tradição
histórica, obedecendo-se ao soberano porque pertence a uma dinastia que governa há muito
tempo;
c) fundamento carismático do poder. É precisamente este último caso da concepção sagrada
da autoridade;
4 – Concepção do Estado Ético: Pode ser considerada como a transposição em termos
racionais ou como a laicização da concepção sagrada da autoridade.
- Existem duas “versões” fundamentais do positivismo ético: a versão que podemos chamar de
“extremista‟ ou “forte” e que a podemos chamar de “moderada” ou “fraca”. Para o positivismo
ético, portanto, tem sempre um valor, mas, enquanto para sua versão extremista trata-se de
um valor final, para a moderada trata-se de um valor instrumental;
- A ordem, de fato, é o resultado da conformidade de um conjunto de acontecimentos a um
sistema normativo. A concepção da ordem como fim próprio do direito explica a importância
que o elemento da coação tem na doutrina juspositivista;
- Poder-se-ia objetar que o fim próprio do Direito não é a ordem, mas sim um fim superior: a
justiça;
- A justiça nada mais é do que a legalidade, isto é, respeito e correspondência à lei e, portanto,
ordem. Ação justa significa ação conforme à lei. Ainda assim, lei justa é aquela em
conformidade com uma lei superior (natural ou divina);
- sum cuique tribuere e neminem laudere: Instaurar a ordem e não destruir a ordem, eis o
significado desses dois princípios;
- A generalidade e abstração são característica peculiares à forma mais perfeita do direito – a
lei.
- Generalidade da lei: A lei é geral no sentido de que disciplina o comportamento não de uma
única pessoa, mas de uma classe de pessoas. Destarte, também realiza a igualdade formal.
- Abstração da lei: A lei é abstrata no sentido de que comanda não uma ação singular, mas
uma categoria de ações. Destarte realiza a certeza jurídica.
- O positivismo jurídico conduziu uma áspera polêmica contra as fontes do Direito diferentes da
lei, pois sustentava que essas fontes não garantiam esses dois requisitos do Direito, igualdade
formal e certeza.

“VIRADA PARA O PÓS-POSITIVISMO: A DISCUSSÃO METODOLÓGICA ATUAL”, DE

MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO

- O despertar do século XX dá ensejo a um movimento crítico, que questiona as reais

contribuições da dogmática jurídica tradicional para a sociedade, ganhando força a sociologia.
A filosofia dos valores veio também compor este quadro, ocupando-se da questão da justiça.
Mas é com Kelsen que a filosofia jurídica sofre uma significativa ruptura. Kelsen cinge-se à
idéia do resgate da objetividade e da segurança no campo do Direito, propondo a construção
de uma teoria que excluísse quaisquer elementos de natureza metafísico-valorativa;
- “Podemos caracterizar a dogmática jurídica tradicional pelos seus aspectos formalista e
legalista, da seguinte maneira: 1) Primado da lei, enquanto regra geral, abstrata e
universalmente obrigatória, que faz com que o Direito repouse sobre um campo virtual; 2)
Representação da atividade do juiz meramente como tarefa de „conhecimento da lei‟, portanto
exegética, que faz com que a interpretação se dê independentemente do problema; 3)

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Separação radical entre os conceitos de „interpretação‟ e „criação‟ do Direito” (nota 250 da

página 136);
- O movimento crítico que encerra o predomínio da dogmática jurídica tradicional é denominado
pós-positivismo;
- Margarida Maria Lacombe Camargo é doutora em Direito pela Universidade Gama Filho,
mestre em Direito pela Universidade Cândido Mendes. Atualmente é pesquisadora do CNPq,
professora adjunta II da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Concentra seus estudos e
publicações nas áreas da Teoria do Direito e do Direito Constitucional. É autora do livro
“Hermenêutica e Argumentação”, atualmente na terceira edição;
- A discussão metodológica atual confirma a importância da segurança e da ordem. Afinal, é
princípio basilar do Estado Democrático de Direito o conhecimento e a não-arbitrariedade de
suas decisões;
- O pós-positivismo, como movimento de reação ao legalismo, abre-se, na realidade, a duas
vertentes. Uma delas é desenvolvida por autores que buscam na moral uma ordem valorativa
capaz de romper os limites impostos pelo ordenamento jurídico positivo, honrando o
compromisso maior que o Direito tem com a justiça. Por exemplo: Chaïm Perelman, Ronald
Dworkin, Jürgen Habermas e Robert Alexu. Em outra banda encontram-se autores que
abraçam o pragmatismo, como é o caso de Friedrich Müller, Peter Häberle e Castanheira
Neves, cujas teorias fundamentam-se antes na realidade do (s) intérprete (s) e nas condições
de concretude da norma jurídica do que numa ordem de valores;
- Autores que mais aproximam o Direito da moral privilegiam o uso de “topoi” como base para o
raciocínio, isto é, idéias amplamente aceitas pelo auditório a que se destinam, aptas a garantir
a adesão dos interlocutores. Na realidade, os “topoi” referem-se a valores sedimentados
culturalmente, e que, por isso, podem ser identificados como princípios, embora não
positivados, a servirem de premissas que, pela força da verossimilhança, são capazes de
comandar o raciocínio lógico;
- A repercussão da teoria ou da filosofia dos valores no Direito foi de tal ordem que a partir da
filosofia preocupada com o método jurídico teve de voltar suas atenções para uma nova forma
de olhar o Direito, adotando outros mecanismos de fundamentação ou de construção do
raciocínio a fim de reconhecer o seu envolvimento direto com valores e que ainda desse conta
da necessidade de controle das relações sociais;
- O método sistemático, caracterizado por seu hermetismo, e que marcou o positivismo
filosófico dos séculos anteriores, não correspondia mais às perplexidades e inseguranças
causadas por um mundo de novos e variados valores;
- Necessário seria construir um novo modelo de legitimação para as decisões judiciais, o que
só tornaria possível uma vez reconhecida a natureza dialética e argumentativa do Direito. Daí
verificarmos, na filosofia do Direito do século XX, toda uma tendência em que se resgata a
antiga arte retórica dos gregos e a prática jurídica dos romanos, para construir um modelo de
fundamentação mais condizente à legitimação judicial, visando a validez e a eficácia de suas
decisões. Essa dimensão prática ensejou o aprofundamento da reflexão sobre a atividade
discursiva, do ponto de vista ético;
- Um significado especial para o Direito tem a obra de Theodor Viehweg: a forma de pensar
tópico-problemática da jurisprudência romana não se perdeu;
- Para Theodor Viehweg, a diferença entre a tópica e o raciocínio do tipo sistemático é que: a
tópica parte do problema em busca de premissas, enquanto o raciocínio do tipo sistemática
apóia-se em premissas já dadas: “A tópica mostra como se acham as premissas; a lógica
recebe-as e as elabora”;
- Theodor Viehweg defende a argumentação dialética em vez da analítica, pela riqueza das
idéias e soluções que a tensão estabelecida entre teses de antíteses proporciona à
multiformidade do comportamento social;

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- A preocupação de Theodor Viehweg não é com os valores em si ou com os significados

atribuíveis ao problema, mas sim com os mecanismos e as formas de sua solução;
- A tópica não é propriamente um método, mas um estilo. Assim, no campo jurídico,
essencialmente teórico, pensar topicamente significa manter princípios, conceitos, postulados,
com o caráter problemático, na medida em que jamais perdem sua qualidade de tentativa;
- Como todo problema provoca um jogo de suscitações, o pensamento sistemático, por ser
fechado, não lhe é suficiente. O pensamento problemático mostra-se assistemático, porque
esquivo a qualquer tipo de vinculação primeira, isto é, não parte de uma ordem dada. O
problema busca livremente o seu próprio sistema;
- Sob a ótica da hermenêutica, acredita-se que a tópica é de grande serventia, pois vem a
possibilitar um significado mais abrangente do problema, na medida em que se admite um
sem-fim de conexões;
- O argumento de autoridade, que corresponde à doutrina e à jurisprudência no nosso direito, e
que traduzem uma opinião reconhecida, é um fator também a ser considerado pela tópica, uma
vez que oferece premissas respeitáveis e fortes, em condições de fundamentar uma cadeia de
raciocínio válido;
- Para Theodor Viehweg, o grande objeto de investigação da ciência do Direito é a essência da
techne jurídica referida à busca do justo.

EXPOSIÇÃO CONCLUSIVA DO CURSO

- TRANSIÇÃO PARADIGMÁTICA;
- FILOSOFIA DA LINGUAGEM;
- FILOSOFIA DA CONSCIÊNCIA;
- IMMANUEL KANT;
- KARL MARX;
- FREUD;
- HEIDEGGER – “A Linguagem é a morada do ser”. – Fundou uma novo ontologia (um novo
“estudo do ser”;
- WITTGETSTEIN;
- SAUSSURE;
- PEIRCE;
- VERDADE TÉCNICA, PRÁTICA;
- HERMENÊUTICA;
- SCHLEIERMACHER;
- NOVA HERMENÊUTICA – ou Hermenêutica Filosófica;
- Se destacam MARTIN HEIDEGGER (Dica de obra: Ser Tempo, Ed. Vozes”;
- HANS GEORGE GADAMER (Verdade e Método);
- LINGUAGEM NATURAL;
- LINGUAGEM CONVENCIONAL;
- Não é o texto que permite a compreensão, mas o contexto;
- Compreensão/Texto/Contexto;
- VIRADA PARA O PÓS-POSITIVISMO;
- Não há ciência sem epistemologia;
- Há várias leituras Pós-Positivistas;
- Norma Jurídica = Princípio + Regra;
- Nas novas concepções a Teoria Clássica do Direito é “invertida”;
- Abordagem de Lenio Streck acerca do Neoconstitucionalismo.
- AS MOTIVAÇÕES IDEOLÓGICAS DAS SENTENÇAS;
- O CENTRO DE GRAVIDADE E APLICAÇÃO DO DIREITO É O JUIZ.

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