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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
PROGRAMA INSTITUCIONAL DE BOLSAS DE INICIAO CIENTFICA

MOACIR ANTONIO OLIVEIRA MIRANDA

DIREITOS DE PERSONALIDADE INDISPONVEIS:

CRIANAS E ADOLESCENTES

SALVADOR-BAHIA 2011

MOACIR ANTONIO OLIVEIRA MIRANDA

DIREITOS DE PERSONALIDADE INDISPONVEIS:

CRIANAS E ADOLESCENTES

Trabalho apresentado ao Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica da Universidade Federal da Bahia, para o Projeto de Pesquisa Delimitao contempornea dos direitos privacidade e intimidade. Orientadora: Prof. Dr. Roxana Cardoso

Brasileiro Borges

SALVADOR-BAHIA 2011

A criana a nossa mais rica matria-prima. Abandon-la sua prpria sorte ou desassist-la nas suas necessidades de proteo e amparo crime de lesa-ptria. dever de todos recuperar para a sociedade crianas e adolescentes que o destino marginalizou, para fazer desses cidados e cidads prestantes, homens e mulheres teis ao Brasil. Negar-lhes a nossa solidariedade humana, patritica e crist uma irreparvel traio nacional. TANCREDO DE ALMEIDA NEVES

MIRANDA, Moacir Antnio Oliveira. Direitos de personalidade indisponveis: crianas e adolescentes. Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica Faculdade de Direito da UFBA, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2011.

RESUMO

Este trabalho foi realizado para o Projeto de Pesquisa da Prof. Dr. Roxana Cardoso Brasileiro Borges, que dispe acerca dos direitos fundamentais e reflexos nas relaes sociais, tendo como ttulo: Delimitao contempornea dos direitos privacidade e intimidade. O plano de trabalho tem como base o Edital do (PIBIC-UFBA) de janeiro de 2009, com o intuito de discorrer acerca dos Direitos de Personalidade no tocante s suas peculiaridades na aplicao s crianas e aos adolescentes. So delineados os conceitos referentes proteo dos direitos fundamentais e dos direitos de privacidade das crianas e dos adolescentes, focalizando a Constituio Federal de 1988, o Cdigo Civil de 2002 e o Estatuto da Criana e do Adolescente, uma lei decorrente do esforo conjunto das famlias, Estado e sociedade a fim da defesa e promoo dos direitos das crianas e dos adolescentes do Brasil, com a sua revolucionria doutrina da proteo integral e do tratamento prioritrio na garantia de proteo aos direitos das crianas e dos adolescentes. Dessa maneira, desenvolve-se a conceituao, caractersticas e classificaes dos direitos de personalidade; o conceito de personalidade jurdica; do princpio da dignidade da pessoa humana; e os fundamentos tericos, a sistematizao, os princpios e o histrico da legislao aplicvel s crianas e aos adolescentes. frente, a abordagem se volta proteo dos direitos da personalidade de crianas e adolescentes imagem, privacidade, intimidade, honra e nome nas diversas relaes sociais, jurdicas e profissionais, seja no mbito familiar, no mbito da rede mundial de computadores ou em consonncia com os direitos referentes proteo da personalidade de crianas e adolescentes aos quais se atribui prtica de ato infracional. A finalidade precpua deste trabalho ensinar que o respeito s leis reguladoras dos direitos de personalidade s crianas e aos adolescentes oportunizar a justia, a paz, a harmonia, alm de garantir o desenvolvimento do pas.

Palavras-chave: Direito, Criana e adolescente, Lei, Direitos da personalidade.

MIRANDA, Moacir Antnio Oliveira. Direitos de personalidade indisponveis: crianas e adolescentes. Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica Faculdade de Direito da UFBA, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2011.

RESUMO

Este trabalho foi realizado para o Projeto de Pesquisa da Prof. Dr. Roxana Cardoso Brasileiro Borges, que dispe acerca dos direitos fundamentais e reflexos nas relaes sociais, tendo como ttulo: Delimitao contempornea dos direitos privacidade e intimidade. O plano de trabalho tem como base o Edital do (PIBIC-UFBA) de janeiro de 2009, com o intuito de discorrer acerca dos Direitos de Personalidade no tocante s suas peculiaridades na aplicao s crianas e aos adolescentes. So delineados os conceitos referentes proteo dos direitos fundamentais e dos direitos de privacidade das crianas e dos adolescentes, focalizando a Constituio Federal de 1988, o Cdigo Civil de 2002 e o Estatuto da Criana e do Adolescente, uma lei decorrente do esforo conjunto das famlias, Estado e sociedade a fim da defesa e promoo dos direitos das crianas e dos adolescentes do Brasil, com a sua revolucionria doutrina da proteo integral e do tratamento prioritrio na garantia de proteo aos direitos das crianas e dos adolescentes. Dessa maneira, desenvolve-se a conceituao, caractersticas e classificaes dos direitos de personalidade; o conceito de personalidade jurdica; do princpio da dignidade da pessoa humana; e os fundamentos tericos, a sistematizao, os princpios e o histrico da legislao aplicvel s crianas e aos adolescentes. frente, a abordagem se volta proteo dos direitos da personalidade de crianas e adolescentes imagem, privacidade, intimidade, honra e nome nas diversas relaes sociais, jurdicas e profissionais, seja no mbito familiar, no mbito da rede mundial de computadores ou em consonncia com os direitos referentes proteo da personalidade de crianas e adolescentes aos quais se atribui prtica de ato infracional. A finalidade precpua deste trabalho ensinar que o respeito s leis reguladoras dos direitos de personalidade s crianas e aos adolescentes oportunizar a justia, a paz, a harmonia, alm de garantir o desenvolvimento do pas.

Palavras-chave: Direito, Criana e adolescente, Lei, Direitos da personalidade.

SUMRIO
RESUMO................................................................................................................4 1 INTRODUO......................................................................................................7 1.1 O ESTUDO..........................................................................................................................8 1.2 A PESQUISA......................................................................................................................10 1.3 ESTRUTURA DO TRABALHO..............................................................................................11 2 FUNDAMENTOS TERICOS.................................................................................13 2.1 A PERSONALIDADE JURDICA E O PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA.............................13 2.1.1 Conceito e abrangncia da Personalidade Jurdica....................................................14 2.1.2 A fora normativa do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana como pilar do ordenamento jurdico nacional...........................................................................................20 2.1.3 A importncia do direito ao mnimo existencial para a materializao do princpio da dignidade da pessoa humana............................................................................................22 2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS INTERSECO ENTRE DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E DIREITO DE PERSONALIDADE......................................................................26 2.2.1 Os Direitos Fundamentais como normas de eficcia imediata..................................26 2.2.2 Os direitos fundamentais e os direitos da personalidade..........................................28 2.2.3 Os direitos fundamentais relativos s crianas e adolescentes.................................32 2.2.4 A ultima ratio de proteo aos direitos assistncia familiar ..................................38 2.3 EVOLUO DO CONCEITO DE INFNCIA...........................................................................45 2.4 DEFINIES E CARACTERSTICAS DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE............................48 2.4.1 Caractersticas dos direitos de personalidade...........................................................48 2.5 EVOLUO HISTRICA DO DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE............................53 2.5.1 Os estudos de Nina Rodrigues acerca da menoridade e sua relevncia histrica.....57 2.5.2 Da doutrina pautada no abandono e na delinquncia doutrina baseada na proteo integral..............................................................................................................................58 2.5.3 A sistematizao normativa presente no Estatuto da Criana e do Adolescente .....66 2.6 PRINCPIOS ORIENTADORES DO DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE....................80 2.7 AS LISTAS DE DIREITOS DE PERSONALIDADE QUE PODEM SER APLICADOS A CRIANAS E ADOLESCENTES.....................................................................................................................86 2.7.1 As possibilidades da classificao e sistematizao dos direitos de personalidade. .87 2.7.2 Um enfoque necessrio nos direitos de personalidade indisponveis relativos s crianas e aos adolescentes..............................................................................................89 3 ESTUDO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE INDISPONVEIS APLICADOS S CRIANAS E AOS ADOLESCENTES..........................................................................90

3.1 DIREITO IMAGEM ..........................................................................................................93 3.1.1 O contexto psicossocial e o direito imagem...........................................................97 3.1.2 O direito imagem na era digital..........................................................................99 3.1.3 O direito voz e sua similaridade com o direito imagem.....................................102 3.2 DIREITO PRIVACIDADE E INTIMIDADE ......................................................................103 3.2.1 O contexto atual de exteriorizao do eu e sua interferncia na conceituao de vida pblica e vida privada..............................................................................................103 3.1.2 O direito vida privada como direito intimidade e direito privacidade.............105 3.1.3 A proteo da privacidade de crianas e adolescentes nas diversas relaes jurdicas ........................................................................................................................................107 3.1.4 A proteo da privacidade de crianas e adolescentes no mbito familiar.............107 3.1.3 A proteo da privacidade de crianas e adolescentes no mbito da rede mundial de computadores a Internet...............................................................................................108 3.1.4 Proteo dos direitos de personalidade de crianas e adolescentes aos quais se atribui prtica de ato infracional......................................................................................117 3.3 DIREITO AO NOME .........................................................................................................119 3.3.1 A polmica acerca da gratuidade do registro civil e da certido de nascimento.....121 3.3.2 A ultima ratio de proteo ao estado de filiao.....................................................123 3.4 DIREITO HONRA .........................................................................................................125 4 CONCLUSO....................................................................................................127 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...........................................................................129

1 INTRODUO

Diante da necessidade mundial e expressiva tendncia de desenvolvimento cientfico, cabe ao Estado brasileiro promover e incentivar, por intermdio das Universidades e dos Institutos de Pesquisa, a produo cientfica, a pesquisa e a tecnologia, a fim do progresso das cincias no Brasil. Nesse sentido, em 15 de maro de 1985 foi criado, pelo Decreto n 91.146, o Ministrio da Cincia e Tecnologia, responsvel pela formulao e implementao da Poltica Nacional de Cincia e Tecnologia.

O art. 218, caput, da Constituio Federal de 1988 indica que o Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. Em seus pargrafos primeiro e segundo, este mesmo artigo estabelece duas espcies de pesquisa: a pesquisa cientfica bsica a qual receber tratamento prioritrio pelo Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias , e a pesquisa tecnolgica que, por sua vez, voltar-se-, preponderantemente, para a soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. Este trabalho se insere no Programa Institucional de Bolsas de Iniciao Tecnolgica (PIBITI/UFBA), com base no Edital PIBIC/UFBA de janeiro de 2009, integrando o Grupo de Pesquisa da orientadora Prof. Dr. Roxana Cardoso Brasileiro Borges, que dispe acerca dos direitos fundamentais e reflexos nas relaes sociais, tendo como ttulo: Delimitao contempornea dos direitos privacidade e intimidade.

1.1 O ESTUDO

A doutrina da proteo integral, proteo jurdico-normativa consolidada com a assinatura de Tratados de Direito Internacional e disposta na Constituio Federal de 1988, inova a legislao pertinente proteo dos direitos da criana e do adolescente. Tais direitos esto tambm legislados pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei promulgada pelo ento presidente Fernando Collor de Melo, em 1990, com o objetivo de estipular os direitos e as responsabilidades das crianas e dos adolescentes. O Estatuto da Criana e do Adolescente, texto infraconstitucional consoante com as conquistas da Constituio Federal de 1988, definiu que as crianas so aquelas que tm idade de at 12 anos incompletos e os adolescentes, os que tm de 12 a 18 anos. A lei tambm criou mecanismos de proteo nas reas de educao, sade e trabalho e acabou com as punies legais para adolescentes, que passaram a ser tratados com medidas educacionais e de proteo em casos de desvio de conduta. Mesmo com tais protees, ainda assegurada s crianas e aos adolescentes, assim como a todas as pessoas, brasileiras ou estrangeiras, a titularidade dos direitos fundamentais que so

direitos do homem positivados ; e dos direitos da personalidade que so aqueles que oferecem defesa de tudo que lhes prprio, tendo carter extrapatrimonial. O direito necessita ser constantemente renovado para atender s demandas sociais. Entre estas, algumas discusses so antigas, como a de regular a atuao do Estado, que amplia consideravelmente as suas reas de influncia nos espaos da vida privada, tornando-se intervencionista em diversas esferas sociais; outras, bem mais recentes, como as relacionadas com a convivncia harmnica no mbito da rede mundial de computadores, a Internet. Com a observncia das novas demandas tericas e prticas ante a prioridade de garantias de proteo s crianas e aos adolescentes, este trabalho prope discutir um tema de grande relevncia: os direitos de personalidade indisponveis relacionados s crianas e aos adolescentes. Assim, se o constitucionalismo do Direito Civil e a incluso dos direitos fundamentais podem ser consideradas relevantes ondas de transformaes dos ltimos duzentos anos, decerto a mudana proporcionada pela Internet tambm se constitui uma importante inovao social. S que, mesmo esta no sendo to antiga, em aproximadamente 20 anos a abrangncia foi proporcionalmente relevante, merecendo estudo pormenorizado em relao proteo dos direitos de privacidade e intimidade das crianas e adolescentes em sua utilizao, um dos enfoques deste trabalho. Outras questes, relacionadas a tal contexto normativo, surgiram, direta ou indiretamente a partir das discusses acerca dos direitos de personalidade das crianas e dos adolescentes, tais quais: a conceituao, caractersticas e classificaes dos direitos de personalidade; o conceito de personalidade jurdica; do princpio da dignidade da pessoa humana; os fundamentos tericos, a sistematizao, os princpios e o histrico da legislao aplicvel s crianas e aos adolescentes; dentre outros temas adiante explanados. Um pas que valoriza as suas crianas tem um panorama atraente de desenvolvimento frente, semeado de transformaes no seio social que repercutem no compromisso de respeito ao princpio basilar do ordenamento jurdico a dignidade da pessoa humana. A Democracia requer, para atingir tal ideal, leis que garantam a efetivao e materializao de tal princpio fundamental. O Estatuto da Criana e do Adolescente, nesse sentido, uma lei decorrente do esforo conjunto das famlias, Estado e sociedade a fim da defesa e promoo dos direitos das crianas e dos adolescentes do Brasil.

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1.2 A PESQUISA

Todavia, a contemporaneidade, com suas inovaes tecnolgicas, demonstra consigo um atraso quanto efetivao da doutrina da proteo integral e da prioridade no tratamento das crianas e adolescentes, seja em relao s polticas pblicas ou ao atendimento de suas necessidades. Isso porque ainda explcita a omisso diante dos casos de injustias aos quais as crianas e adolescentes so vtimas, principalmente aqueles advindos das famlias mais desfavorecidas economicamente. Menores abandonados, desnutridos, perdidos nas ruas, merc de atentados sua imagem, honra e vida privada, seja por parte dos pais, responsveis ou por terceiros; desatendidos em seus direitos quanto flagrados em prtica de ato infracional; seduzidos por criminosos que atentam aos seus direitos de personalidade por intermdio da Internet; desrespeitados em seu direito privacidade no prprio lar; todos esses casos hodiernos so indcios de uma sociedade desatenta aos direitos assegurados a nvel constitucional ou infraconstitucional s crianas e aos adolescentes. Essas e outras inquietaes foram as responsveis por estimular a confeco deste trabalho, o qual visa ensinar que o respeito s leis reguladoras dos direitos de personalidade s crianas e aos adolescentes oportunizar a justia, a paz, a harmonia, alm de garantir o desenvolvimento do pas. Para semelhante mister, foi consultada bibliografia diversa, abrangendo obras jurdicas, sociolgicas, histricas, filosficas, dentre textos da mdia impressa, consolidando a opinio de diversos autores, confrontando-os e diferenciando-os. Nesse sentido, h um esforo em contextualizar o objeto tema da pesquisa com os seguintes mtodos: Anlise dos seus antecedentes histricos, com referncia a trabalhos anteriores sobre o mesmo assunto; indicao do problema visando os argumentos selecionados de variados autores; apresentao de tendncias inovadoras; Alerta acerca dos pontos crticos (como diferenciaes e discusses entre autores); Viso pautada, em diversos momentos, na interdisciplinaridade; alm de correlacionar o tema com outros trabalhos da doutrina brasileira; e, em alguns pontos, tambm com o pensamento aliengena. Para Nunes o trabalho de cunho cientfico tem de ser til comunidade cientfica qual se dirige, ou a toda comunidade 1. Portanto, ao saber que o pesquisador escreve para os outros, foi
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NUNES, Luis Antnio Pizzato. Manual de Monografia. So Paulo: Saraiva, 1997. apud LAKATOS, Eva Maria. Metodologia Cientfica / Eva Maria Lakatos, Marina de Andrade Marconi. 4. ed. So Paulo : Atlas, 2004. p. 267.

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almejado no decorrer deste trabalho a objetividade e a clareza na explanao, com resultados vlidos - ou seja, atualizados no mbito jurdico. Revela-se um ideal constante de despertar no leitor operador do direito, especificamente, ou qualquer outro cidado um interesse pela questo em pauta, de modo a alcanar vantagens prticas ou ampliao considervel no conhecimento cientfico e intelectual em benefcio coletividade. Espera-se, assim, que esse esforo seja revertido positivamente para a sociedade.

1.3 ESTRUTURA DO TRABALHO

O presente trabalho indica o conceito e a abrangncia da personalidade jurdica e do princpio da dignidade humana, alicerces para os outros direitos consagrados no ordenamento jurdico. Este ltimo um princpio considerado como pilar do ordenamento jurdico nacional. No entanto, devido aos recursos escassos do Estado, muitos autores advertem no ser possvel garanti-lo efetivamente a todos os cidados brasileiros, tenham eles maioridade ou no, enquanto outros indicam equvocos neste argumento, indicando que tarefa primordial do Estado garantir tal mnimo existencial, com a possibilidade de suprimir quantias de outros mbitos dispensveis. Adiante, discute-se o direito da criana e do adolescente e o direito de personalidade com ateno tambm aos direitos fundamentais, uma vez que estes se correlacionam para a proteo dos direitos das crianas e dos adolescentes. H enfoque no estudo dos direitos fundamentais como normas de eficcia imediata, na diferenciao entre os direitos fundamentais e os direitos da personalidade, alm da delimitao de alguns dos mais importantes direitos fundamentais relativos s crianas e adolescentes, principalmente aqueles dispostos nos tratados internacionais, na Constituio Federal de 1988 e no Estatuto da Criana e do Adolescente. Por fim, demonstrada a ultima ratio de proteo aos direitos assistncia familiar, ou seja, os principais tipos penais que protegem essas garantias constitucionais e infraconstitucionais. O estudo da evoluo do conceito de infncia , posteriormente, descrito, a fim de embasar o argumento de que os direitos da criana e do adolescente so decorrncia da luta social e da percepo de que estes seres humanos so portadores de necessidades especiais devido sua condio de pessoa em desenvolvimento. Isso demonstra tambm o quanto importante assegurar a doutrina da proteo integral, em detrimento da anterior doutrina pautada no abandono e na delinquncia.

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De modo a pr em evidncia o estudo dos direitos de personalidade, h o estudo das definies e caractersticas dos direitos de personalidade. Segue-se o estudo da evoluo histrica do direito da criana e do adolescente. Reala que o primeiro Tribunal de Menores foi idealizado em 1899, no Estado de Illinois, nos Estados Unidos. Este trecho do presente trabalho tambm dispe acerca da Declarao Universal dos Direitos da Criana, de 1959; da Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989; das Ordenaes Filipinas, as quais vigoraram no Brasil do perodo colonial, de 1603 a 1830; do primeiro Cdigo de Menores brasileiro, de 1926; do Cdigo de Menores de 1979, com sua doutrina baseada na situao irregular; da Constituio Federal brasileira de 05 de outubro de 1988, a qual adotou a doutrina da proteo integral, alm de incorporar a ela o princpio da prioridade absoluta dos direitos da criana e do adolescente; e, finalmente, da perspectiva inovadora da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente.

Crianas e adolescentes no so mais pessoas capitis deminutae, mas sujeitos de direitos plenos; eles tm, inclusive, mais direitos que os outros cidados, isto , eles tm direitos especficos depois indicados nos ttulos sucessivos da primeira parte; e estes direitos especficos so exatamente aqueles que tm que lhes assegurar o desenvolvimento, o crescimento, o cumprimento de suas potencialidades, o tornarse cidados adultos livres e dignos2.

Este estudo histrico tambm inclui uma referncia aos estudos de Nina Rodrigues acerca da menoridade e sua relevncia histrica, alm de discusses sobre a revoluo da doutrina pautada no abandono e na delinquncia doutrina baseada na proteo integral. A sistematizao normativa presente no Estatuto da Criana e do Adolescente e os princpios orientadores do direito da criana e do adolescente esto explanados adiante, de forma a fornecer subsdios para compreenso da importncia que o Estatuto da Criana e do Adolescente revela para a proteo dos direitos da personalidade dos menores. As propostas de listas de direitos de personalidade que podem ser aplicados a crianas e adolescentes, alm da indicao das possibilidades de classificao e sistematizao desses direitos traz tona o enfoque deste trabalho: O estudo dos direitos de personalidade indisponveis relativos s crianas e aos adolescentes.
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CURY, M.; AMARAL E SILVA, A. F.; MENDEZ, E. G. (coords.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 3. ed., rev., atual. So Paulo : Malheiros, 2001. p.18.

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Esta parte do trabalho almeja discorrer acerca dos direitos de personalidade das crianas e dos adolescentes com enfoque na liberdade negativa - ou seja, no exige consentimento dos pais ou representantes. Assim, eles no exigem autonomia e, civilmente, no exigem capacidade de exerccio. H, assim, a proibio de ataque por terceiros - mesmo pelos pais e representantes. Em primeiro lugar, h a discusso sobre o direito imagem tendo em vista o contexto psicossocial dos tempos hodiernos, inclusive no mbito da rede mundial de computadores. O direito voz e sua similaridade com o direito imagem tambm so temas englobados nesta parte do trabalho. Em seguida, o estudo direito privacidade e intimidade traz consigo a necessidade de debate acerca do contexto atual de exteriorizao do eu e sua interferncia na conceituao de vida pblica e vida privada. Alm da diferenciao entre vida pblica e vida privada, tambm se busca distinguir o direito vida privada como direito intimidade e direito privacidade. frente, a abordagem se volta proteo da privacidade de crianas e adolescentes nas diversas relaes sociais, jurdicas e profissionais, seja no mbito familiar, no mbito da rede mundial de computadores ou em consonncia com os direitos referentes proteo da personalidade de crianas e adolescentes aos quais se atribui prtica de ato infracional. O presente trabalho tambm dispe acerca do direito ao nome e sua proteo civil e penal, incluindo a polmica acerca da gratuidade do registro civil e da certido de nascimento. O direito honra, bastante similar com o direito imagem, constitui o trmino da discusso, restando lembrar que h diversos outros direitos de personalidade aplicveis s crianas e adolescentes, mas este trabalho no visa expirar o tema, mesmo porque no h consenso da doutrina acerca de quantos e quais so os direitos de personalidade, constituindo o rol elencado no Cdigo Civil de 2002 como no taxativo.

2 FUNDAMENTOS TERICOS

2.1 A PERSONALIDADE JURDICA E O PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA

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2.1.1 Conceito e abrangncia da Personalidade Jurdica

importante no confundir direito de personalidade com personalidade jurdica. Isso porque a personalidade que nos possibilita ser sujeitos de direito, sendo que as coisas no possuem personalidade jurdica. Nesse sentido, os direitos de personalidade so direitos extrapatrimoniais. A personalidade jurdica consiste num conceito bsico da ordem jurdica que se entende aplicar-se a todos os homens. Uma qualidade ou atributo do ser humano, definida como a aptido genrica para que possa adquirir direitos e contrair obrigaes ou deveres no mbito civil. A ideia de personalidade est atrelada pessoa e indica a aptido genrica de adquirir direitos e contrair deveres. Este termo - deveres - foi empregado no Cdigo Civil de 2002 devido a existirem deveres jurdicos distintos da obrigao, a exemplo do direito de vizinhana, os deveres do direito de famlia e os poderes-deveres. Assim, sendo a pessoa natural - o ser humano - sujeito das relaes jurdicas e a personalidade uma aptido a ele reconhecida - a possibilidade de ser sujeito - ento chega-se concluso de que toda pessoa dotada de personalidade. Constitui assim, a personalidade, um conceito bsico da ordem jurdica, o qual se estende a todos os homens e se consagra na legislao civil e nos direitos constitucionais de vida, liberdade e igualdade. A personalidade jurdica do ser humano pode ser cindida em personalidade jurdica material (aptido para ser titular de direitos patrimoniais, inicia somente com o nascimento com vida) e personalidade jurdica formal (aptido para ser titular de direitos da personalidade, inicia a partir da concepo). a tese que vem sendo aplicada pelos juzes nosso pas. O reconhecimento, atualmente, dessa qualidade a todo ser humana constitui uma conquista da civilizao jurdica. O Cdigo Civil de 2002 reconhece os atributos da personalidade com esse sentido de universalidade ao proclamar, em seu primeiro artigo, que "toda pessoa" capaz de direitos e deveres na ordem civil. Nesse sentido, pode-se ressaltar que a capacidade a medida da personalidade, porque para uns ela plena, mas para outros limitada. A que todos tm, e adquirem com o nascer com vida, a capacidade de direito ou de gozo, a qual alguns autores tambm denominam de capacidade de aquisio de direitos. Tal espcie de capacidade reconhecida a todo ser humano, sem qualquer distino. Ela se estende aos privados de discernimentos e aos infantes em geral,

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independentemente de seu grau de desenvolvimento mental. Nesse sentido, eles podem herdar bem deixados por seus pais, receber doaes, ter resguardos os seus direitos de personalidade. Nesse sentido, personalidade jurdica tambm no deve ser indicado como sinnimo de capacidade jurdica, pois tais institutos se complementam: de nada valeria a personalidade sem a capacidade jurdica, que se ajusta assim ao contedo da personalidade, na mesma e certa medida em que a utilizao do direito integra a ideia de algum ser titular dele, segundo Carlos Roberto Gonalves3. O mesmo autor indica que se houvesse uma privao total da capacidade jurdica de um ser humano implicaria a frustao da personalidade, ou seja, o seu aniquilamento no mbito jurdico. Mas ressalta que no h capacidade de aquisio de direitos onde falta personalidade - o caso do nascituro serve como exemplo. Ento, os recm-nascidos no tm a capacidade de fato - ou de exerccio -, mas somente a capacidade de direito. Assim, podem herdar, mas, para propor qualquer ao em defesa da herana recebida, precisam ser representados pelos pais e curadores, respectivamente. Assim, o ser humano que possui as duas espcies de capacidade tm capacidade plena. No entanto, quem s ostenta a de direito, tem capacidade limitada e necessita, como indicado, de outra pessoa que tenha capacidade plena e possa substituir ou completar a sua vontade. A incapacidade absoluta acarreta a proibio do exerccio, por si s, do direito, sendo que o ato que for necessrio somente poder ser pelo representante legal do absolutamente incapaz. Na inobservncia desta regra h a nulidade do ato, de acordo com o art. 166, I, do Cdigo Civil de 2002. Nesse sentido, o Cdigo Civil de 1916, o qual entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 1917 e revogou as Ordenaes, Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernentes s matrias de direito civil reguladas nele, considerava, no art. 5, quatro hipteses de incapacidade absoluta:

Art. 5 do Cdigo Civil de 1916: So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de 16 (dezesseis) anos; II - os loucos de todo o gnero; III - os surdos-mudos, que no puderem exprimir a sua vontade; IV - os ausentes, declarados tais por ato do juiz.
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GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume I: parte geral. 6 ed. rev. e atual. - So Paulo: Saraiva, 2008, p. 72.

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J o atual Cdigo, de 2002, o qual revogou a Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 o Cdigo Civil de 1916 e a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei n 556, de 25 de junho de 1850, reduziu as hipteses a trs: os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiveram o necessrio discernimento para a prtica desses atos; ou os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Para a tarefa de distinguir a menoridade no direito pr-codificado, levava-se em conta a puberdade. Dessa maneira, eram absolutamente incapazes os menores impberes: o varo de menos de 14 anos e a mulher de menos de 12 anos. Isso porque essas pessoas estavam privadas da aptido de procriar quando abaixo desta idade. Nesse sentido, o Cdigo Civil de 1916 inovou ao fixar em 16 anos, para ambos os sexos, a idade limite da incapacidade absoluta. Ponderou Clvis Bevilqua, nesse sentido, que se deve ter em foco o desenvolvimento intelectual e o poder de adaptao s condies da vida social, e no aptido para procriar. O CC/02 tambm acolheu essa tese. Nesse sentido, opina Carlos Roberto Gonalves:

O novo Cdigo Civil brasileiro, como visto, fixou em 16 anos a idade da maturidade relativa, e em dezoito a da maioridade, baseando-se naquilo que habitualmente acontece. Todavia, se os jovens, hodiernamente, desenvolvem-se e amadurecem mais cedo - e por esse motivo a maioridade foi antecipada para os dezoito anos - talvez pela mesma razo devesse ser fixada em 14 anos a idade em que se finda a incapacidade absoluta. 4

A incapacidade relativa, por sua vez, permite que o incapaz pratique atos da vida civil. No entanto de suma importncia que ele seja assistido por seu representante legal, sob pena de anulabilidade do ato, de acordo com o art. 171, I, do CC/02. Importante ressaltar que alguns atos podero ser praticados sem a assistncia de seu representante legal, nas palavras de Carlos Roberto Gonalves5, como ser testemunha (art. 228, I, do CC), aceitar mandato (art. 666 do CC), fazer testamento (art. 1.860, pargrafo nico, do CC), exercer empregos pblicos para os quais no for exigida a maioridade (art. 5, pargrafo nico, III, do CC), casar (art. 1.517 do CC), celebrar contrato de trabalho (CF, art. 7, XXXIII; Lei n. 10.097/2000); ser eleitor, facultativamente (Cdigo

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Ibid, p. 86. Ibid, p. 96.

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Eleitoral, art. 4; CF, art. 14, 1, I e II, c); ser comerciante (CC, art. 5, pargrafo nico), entre outros direitos assegurados. Os casos de incapacidade relativa do Cdigo Civil de 1916, tm redao dada pela Lei n 4.121, de 27.8.1962:

Art. 6 do Cdigo Civil de 1916: So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos; II - os prdigos; III - os silvcolas Pargrafo nico. Os silvcolas ficaro sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessar medida que se forem adaptando civilizao do Pas.

Os casos de incapacidade relativa esto dispostos no art. 4 do Cdigo Civil de 2002:

Art. 4 do Cdigo Civil de 2002: So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.

No se tratando dos casos especiais elencados, os maiores de 16 anos e menores de 18 anos necessitam da referida assistncia, sob pena da anulabilidade do ato, caso o lesado tome providncias nesse sentido e o vcio no houver sido sanado. Nesse sentido o ordenamento jurdico considera sua vontade, atribuindo ao ato praticado pelo relativamente incapaz, desde que esteja assistido por seu representante (pai, me, tutor), todos os efeitos jurdicos. Caso ocorram conflitos de interesse entre ambos, como na hiptese, por exemplo, em que o menor tenha necessidade de promover ao contra seu genitor, o juiz lhe dar curador especial, consoante o disposto no Cdigo Civil de 2002 em seu art. 1.692: "Sempre que no exerccio do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministrio Pblico o juiz lhe dar curador especial".

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H, ademais, no Cdigo Civil, em seu art. 180, um sistema de proteo dos incapazes. No caso dos absolutamente incapazes, a proteo incondicional. J os maiores de 16 anos e menores de 18 anos, no entanto, por ter discernimento suficiente para manifestar a sua vontade, devem, em contrapartida, proceder de forma correta para ter direito a este sistema de proteo. Assim, segundo o contedo do citado artigo, "O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior". Dessa maneira, tendo o legislador em optar entre proteger o menor ou repelir a sua m-f do terceiro com que ele negociou, preferiu a ltima soluo. Contudo, se no houve malcia por parte do menor, anula-se o ato para proteg-lo. Nesse sentido, a incapacidade s pode ser arguida pelo prprio incapaz ou pelo representante legal, constituindo exceo legal. Nesse sentido, o art. 105 dispe que "A incapacidade relativa de uma das partes no pode ser invocada pela outra em benefcio prprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisvel o objeto do direito ou da obrigao comum". Tambm h o art. 181: "Ningum pode reclamar o que, por uma obrigao anulada, pagou a um incapaz, se no provar que reverteu em proveito dele a importncia paga". O art. 928, por sua vez, indica que "O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes". O pargrafo nico complementa que "A indenizao prevista neste artigo, que dever ser equitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem". A cessao da incapacidade, por sua vez, d-se a partir do momento em que desaparecem os motivos que a determinaram. Assim, quando a causa a menoridade, desaparece pela maioridade ou pela emancipao. A maioridade comea aos 18 anos completos no Cdigo Civil de 2002 (o Cdigo Civil de 1916 estabelecia 21 anos), tornando-se a pessoa apta para as atividades da vida civil que no exigirem limite especial (como as de natureza poltica, a exemplo do art. 14, 3, alnea a, que fixa a idade mnima de 35 anos para uma pessoa exercer cargo eletivo de Presidente, Vice-Presidente da Repblica e Senador). O novo Cdigo antecipou a maioridade para 18 anos ensejando a equiparao com a maioridade criminal, trabalhista e eleitoral, aduz Carlos Roberto Gonalves6, haja vista que "os
6

Ibid, p. 106.

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jovens de hoje amadurecem mais cedo, em decorrncia das circunstncias da vida contempornea, como os modernos meios de comunicao, incluindo os recursos de informtica, que conduzem a uma precoce formao cultural e a uma prematura experincia de vida". O critrio para estabelecimento da maioridade unicamente etrio: leva-se em conta somente a idade, mesmo havendo, em determinados casos, maturidade precoce, seja de pessoa do sexo masculino ou feminino. Essa capacidade de natureza civil no deve ser confundida com a disciplinada em leis especiais, como a prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente em seu art. 2, pargrafo nico, para a aplicao de suas normas s pessoas entre 18 e 21 anos de idade, nos casos expressos em lei e excepcionalmente. Ademais, no deve ser confundida com a idade em que se tem incio a responsabilidade penal, consoante o disposto no art. 27 do Decreto-Lei n 2.848, de 07 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal brasileiro com a Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984: "Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial". Outra causa de cessao da incapacidade a emancipao, a qual consiste na antecipao da maioridade e pode decorrer de concesso dos pais ou de sentena do juiz, bem como de determinados fatos a que a lei atribui esse efeito, segundo Carlos Roberto Gonalves7. A emancipao voluntria conferida pelos pais, se o menor tiver 16 anos completos (art. 5, pargrafo nico, I). A emancipao judicial deferida por sentena, ouvido o tutor, em favor do tutelado que j completou 16 anos. E a emancipao legal a que decorre de determinados fatos previstos na lei, os quais tambm constam do art. 5, pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002:

Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria.
7

Ibid, p. 107.

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2.1.2 A fora normativa do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana como pilar do ordenamento jurdico nacional

O Princpio do Estado Democrtico de Direito aparece como um superconceito do qual advm diversos outros princpios, como o da separao dos Poderes, o do pluralismo poltico, o da isonomia, o da legalidade e, at mesmo, o mencionado princpio da dignidade da pessoa humana. Tais princpios se extraem por derivao, inferncia ou mesmo por implicao. intuitivo que, a priori, no exista uma hierarquia fixa e abstrata entre os diversos princpios. Nesse sentido, segundo palavras de Alexy8, resolve-se conflitos estabelecendo, entre princpios concorrentes, uma relao de precedncia condicionada, na qual se diz, diante das peculiaridades do caso, em que condies tal princpio prevalece sobre outros, de maneira que em outras circunstncias, a questo da precedncia poder se resolver de maneira distinta. Mesmo assim, fora do cotejo axiolgico, pode-se indicar a dignidade da pessoa humana como valor-fonte dos demais valores, um valor fundante da experincia tica ou ainda, princpio e fim de toda ordem jurdica. Um importante pilar do sistema jurdico hodiernamente reside no reconhecimento da fora normativa do princpio da dignidade da pessoa humana. A atual fase do neoconstitucionalismo no mundo ocidental demonstra, em tal mbito, reflexos diretos quanto aplicao das normas nacionais.

Es de notar, adems, que los destinatarios de esse deber genrico son todas las personas. El respeto a los derechos fundamentales, traduccin del respeto a la dignidad de la persona, corresponde a todos, precisamente porque los derechos que deben ser respetados son patrimonio de todos, y el no respeto a los mismos pr parte de cualquiera privar al otro del disfrute de sus derechos, exigido por su dignidad9.

Ricardo Maurcio Freire Soares aduz que o princpio da dignidade da pessoa humana constitui uma mudana paradigmtica que se coaduna com a natureza do constitucionalismo no pas cuja natureza dirigente implica a admisso de uma primazia axiolgica , indicando uma base para a
8

ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo; trad. Lus Afonso Heck. 2 ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 64. 9 Miguel ngel Alegre Martnez, El derecho a la propia imagem, 1997, p.140 apud BARROSO, Lus Roberto. Gestao de Fetos Anenceflicos e Pesquisas com Clulas Tronco. In: NOVELINO, Marcelo (org). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2010, p. 173.

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realizao de um direito justo em todo o territrio nacional. Permite, assim, a reconstruo semntica do modo de compreenso e aplicao dos direitos fundamentais.

Uma vez situado no pice do sistema jurdico, o princpio da dignidade da pessoa humana exprime as estimativas e finalidades a serem alcanadas pelo Estado e pelo conjunto da Sociedade Civil, irradiando-se na totalidade do direito positivo ptrio, no podendo ser pensada apenas do ponto de vista individual, enquanto posies subjetivas dos cidados a serem preservadas diante dos agentes pblicos ou particulares, mas tambm vislumbrada numa perspectiva objetiva, como norma que encerra valores e fins superiores da ordem jurdica, impondo a ingerncia ou a absteno dos rgos estatais e mesmo agentes privados. 10

O princpio da dignidade da pessoa humana indica que a pessoa o valor-fonte dos demais valores, aos quais serve de fundamento como categoria ontolgica pr-constituinte ou supraconstitucional, conforme indica Inocncio Mrtires Coelho11. Flvia Piovesan aduz que, juntamente com os demais direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana vem a erigir princpios constitucionais norteadores do suporte axiolgico do sistema jurdico nacional:

O valor da dignidade humana ineditamente elevado a princpio fundamental na Carta, nos termos do art. 1, III impe-se como ncleo bsico e informador do ordenamento jurdico brasileiro, como critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e a compreenso do sistema constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos fundamentais vm a constituir os princpios constitucionais que incorporaram as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores passam a ser dotados de uma especial fora expansiva, projetando-se por todo universo constitucional e servindo como critrio interpretativo de todas as normas do ordenamento jurdico nacional. 12

Walber de Moura Agra13, por sua vez, indica que a dignidade da pessoa humana representa um complexo de direitos que so apangio da espcie humana, sem eles o homem se transformaria
10

SOARES, Ricardo Maurcio Freira. A Releitura da Teoria Jusfundamental no Direito Constitucional Brasileiro. In: NOVELINO, Marcelo (org). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2010, p. 141 11 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira, Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 4. ed. rev. e atual. - So Paulo : Saraiva, 2009, p. 171 12 PIOVESAN, Flvia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro: Hierarquia dos Tratados de Direitos Humanos Luz da Constituio Brasileira. In: NOVELINO, Marcelo (org). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2010, p. 5. 13 AGRA, Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 124.

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em coisa, res. No entanto este mesmo autor, mais adiante, assevera que no existe uma determinao criteriosa de conceituao do que seja dignidade da pessoa humana nem sua definio14. Ao discorrer acerca do histrico do conceito de dignidade da pessoa humana, Agra afirma:

Na antiguidade clssica, o conceito de dignidade da pessoa humana estava ligada ao mrito, que poderia ser aferido pelo dinheiro, ttulo de nobreza, capacidade intelectual, etc. Com o advento da ideologia crist, em que o homem passa a ser concebido imagem e semelhana de Deus, a dignidade passou a ser mrito de todos os seres humanos, independentemente de suas qualidades. 15

Correlacionando o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana com a doutrina dos direitos de personalidade, pode-se afirmar que a dignidade da pessoa humana uma clusula geral constitucional que fundamenta, garante e efetiva todos os direitos da personalidade em nosso pas.

2.1.3 A importncia do direito ao mnimo existencial para a materializao do princpio da dignidade da pessoa humana

Para Roxana Cardoso Brasileiro Borges16, o princpio da dignidade da pessoa humana, constitui o fundamento dos direitos de personalidade. A doutrinadora tambm indica que "ao mesmo tempo, percebe-se que os direitos de personalidade so uma forma de materializar esse princpio". Para Roxana Borges17, a dignidade da pessoa humana tem muitos aspectos, sendo que os direitos de personalidade se referem a apenas alguns deles. Existem outros aspectos que so necessrios para a materializao completa do princpio da dignidade da pessoa humana. Estes so os atinentes aos direitos sociais, econmicos e culturais da pessoa humana. Roxana Borges, mais adiante, adverte que a materializao de certos direitos sociais constitui um requisito para a realizao de alguns direitos de personalidade. Assim, a autora cita Lorenzetti:
14 15

Ibid., p. 125. Ibid, p. 124. 16 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2 ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007. (Coleo Prof. Agostinho Alvin / coord. Renan Lotufo), p. 16. 17 BORGES, 2007, loc. cit.

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"para sermos livres, necessitamos ter um nvel de vida digno e um mnimo de educao; do contrrio, no haver possibilidade de optar, porque se est em estado de necessidade ou porque no se conhecem as opes". Para Lorenzetti, o "pacote standard de bens bsicos ou essenciais" composto por moradia, educao, cuidado sanitrio e alimentao. 18

No entanto, nunca houve no decurso da histria brasileiro o merecido respeito dignidade de milhes de crianas e adolescentes marginalizados, os quais so discriminados social e economicamente, desde a gestao at a vida adulta, com sua vida terminando, inmeras vezes, por morte violenta ou decorrente de subnutrio. Assim, diante de tal situao, podemos perceber a vitimizao da criana abandonada ou infratora pela sociedade de consumo, hipcrita, desumana e cruel. A democracia, uma forma de governo pautada na participao e igualdade de direitos, claramente incompatvel com tal situao que ofende o status dignitatis desses indivduos em processo de desenvolvimento, sendo que a observncia a esse direito est vinculado sobrevivncia do regime democrtico. Daniel Sarmento tambm concorda com esse princpio, ao indicar que o Estado tem o papel de assegurar as condies materiais mnimas para satisfazer as necessidades das pessoas necessitadas sob seu amparo incluindo a as crianas e adolescentes. Nesse sentido, Sarmento 19 assevera que existe um relativo consenso na filosofia poltica contempornea, da qual esto excludos apenas os pensadores ditos libertrios, de que papel do Estado assegurar as condies materiais mnimas de vida para as pessoas mais necessitadas. Ao discorrer acerca do conceito do direito mnimo existencial, Daniel Sarmento20 aduz:

O direito mnimo existencial corresponde garantia das condies materiais bsicas da vida. Ele ostenta tanto uma dimenso negativa como uma positiva. Na sua dimenso negativa, opera como um limite, impedindo a prtica de atos pelo Estado ou por particulares que substraiam do indivduo as referidas condies materiais indispensveis para uma vida digna. J na sua dimenso positiva, ele envolve um conjunto essencial de direitos prestacionais. No h, todavia, consenso sobre as prestaes que compem este conjunto [...]
18

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. Trad. Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo : RT, 1998, Ttulo original: Las normas fundamentales de derecho privado, p. 153 apud ROXANA, 2007, p. 18-19. 19 SARMENTO, Daniel. A Proteo Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parmetros tico-Jurdicos. In: NOVELINO, Marcelo (org). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2010, p. 414 20 Ibid., p. 416.

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O jurista Dalmo de Abreu Dalari, conferido a ateno merecida a este assunto, relembra que o apoio e a proteo infncia e juventude devem figurar, obrigatoriamente, entre as prioridades dos governantes21. Especifica os direitos consagrados no art. 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente como prioridades s quais deve ser conferida objetividade prtica e aconselha ateno especial s palavras do presidente do Comit Francs para a UNICEF, Franois, Rmy:

Como bem observou Franois Rmy, presidente do Comit Francs para a UNICEF, deve-se assegurar s crianas e aos adolescentes no somente a vida, mas, tambm, a qualidade de vida. A rigor, todos os direitos a especificados podem ser considerados como complementos do direito vida, que no pode ser concebida apenas como a sobrevivncia fsica, mas exige a possibilidade de pleno desenvolvimento fsico, psquico e intelectual, com satisfao das necessidades materiais, afetivas e espirituais. Alm disso, indispensvel que inclua tambm a preparao da criana e do adolescente para a convivncia pacfica e harmoniosa com os familiares e a comunidade, bem como para prover com liberdade e dignidade sua prpria subsistncia, ajudando, ainda, os que necessitarem de apoio.22

Contudo, o argumento do direito mnimo existencial esbarra em outro de grande relevncia na doutrina brasileira, o argumento da reserva do possvel. Seria possvel assegurar o mnimo existencial a todos os cidados com uma pequena quantidade de recursos econmicos em poder do Estado? Tal discusso ganha relevo no mbito jurisdicional.

Para Jos Joaquim Gomes Canotilho, a reserva do possvel significa que a realizao dos direitos sociais se caracteriza "(1) pela gradualidade da sua realizao; (2) pela dependncia financeira relativamente ao oramento do Estado; (3) pela tendencial liberdade de conformao do legislador quanto s polticas de realizao deste direito; (4) pela insuscetibilidade de controle jurisdicional dos programas polticos-legislativos a no ser quando se manifestam em clara contradio com as normas constitucionais ou transportem dimenses manifestamente desrazoveis"23.

Ricardo Maurcio Freire Soares, por seu turno, ao discorrer acerca do argumento da reserva do possvel, indica que a questo da escassez das condies financeiras do Estado para prover os
21 22

Estatuto da criana e do adolescente comentado, cit., p. 25. Ibid., p. 26. 23 Metodologia Fuzzy e "camalees normativos" na problemtica atual dos direitos sociais, econmicos e culturais". In: Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 108 apud SARMENTO, Daniel. A Proteo Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parmetros tico-Jurdicos. In: NOVELINO, Marcelo (org). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2010, p. 408.

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recursos materiais mnimos para satisfao dos direitos fundamentais assegurados nas normas jurdicas sempre desafiou a comunidade jurdica. Assim, o autor explica a teoria com base na jurisprudncia constitucional alem:

A teoria da reserva do possvel exprime o lugar-comum (topos) da jurisprudncia constitucional alem, que assevera que a construo de direitos subjetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est sujeito condio de disponibilidade dos respectivos recursos econmicos, ao mesmo tempo em que a deciso sobre a sua disponibilidade financeira situa-se no campo discricionrio das decises governamentais e parlamentares relativas composio dos oramentos pblicos. 24

Dessa maneira, um limite ftico efetivao dos direitos fundamentais foi vislumbrado a partir da limitao dos recursos pblicos. Os direitos de cunho prestacional, ou seja, aqueles que demandam prestaes positivas dos rgos estatais, so os mais abalados sob o ponto de vista de tal argumento. Assim, o Estado teria srias dificuldades para proporcionar aos cidados sade, educao, moradia, previdncia e assistncia social, por exemplo. Soares25, portanto, indica:

Nesse sentido, a limitao dos recursos pblicos passa a ser considerado verdadeiro limite ftico efetivao dos direitos fundamentais, mormente aqueles de natureza social, que demandam prestaes positivas dos rgos estatais, tais como a sade, a educao, a moradia, a previdncia e a assistncia social.

Contudo, Ricardo Maurcio Freire Soares26 indica uma inadequao do argumento da reserva do possvel no constitucionalismo brasileiro, asseverando que a importao ao Brasil da doutrina alem de interpretao dos direitos sociais ocorreu de forma acrtica. Juntamente com o pensamento de Andreas Krell, Ricardo Maurcio Freire Soares considera a reserva do possvel como verdadeira falcia do sistema jurdico brasileiro. Para ele, se o Estado brasileiro no dispe de recursos suficientes para assegurar a todos os seus cidados as condies dignas de existncia exigidas pelo contedo normativo dos diversos diplomas legais, estes devem ser retirados de outras reas menos prioritrias. Se a limitao dos recursos pblicos impede a concretizao dos direitos fundamentais em sua plenitude, deve-se minorar o custeamento de reas menos importantes, onde

24 25

SOARES, op. cit., p. 149. SOARES, loc. cit. 26 Ibid, p. 150.

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sua aplicao no est intimamente ligada aos direitos mais essenciais aos cidados, como custeamento de gabinetes governamentais, por exemplo.

2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS INTERSECO ENTRE DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E DIREITO DE PERSONALIDADE

2.2.1 Os Direitos Fundamentais como normas de eficcia imediata

Os direitos fundamentais so, nas palavras de Alexy27, essencialmente direitos do homem transformados em direito positivo. Nesse sentido, cumpre diferenciar direitos fundamentais de direitos da personalidade e explicar que os direitos fundamentais concernentes s crianas e aos adolescentes tambm esto explicitados no Estatuto da Criana e do Adolescente, alm da Constituio Federal de 1988. Segundo Alexandre de Moraes28, nossa atual Constituio Federal apresenta a seguinte classificao: formal, escrita, legal, dogmtica, promulgada (democrtica, popular), rgida, analtica. Para Lus Roberto Barroso, existe na doutrina uma distino entre enunciado normativo e norma, a qual denota-se importante salientar neste texto. Para ele, possvel extrair variadas normas de um mesmo enunciado normativo.

A doutrina mais moderna tem traado uma distino entre enunciado normativo e norma, baseado na premissa de que no h interpretao em abstrato. Enunciado normativo o texto, o relato contido no dispositivo constitucional ou legal. Norma, por sua vez, o produto da aplicao do enunciado a uma determinada situao, isto , a concretizao do enunciado. De um mesmo enunciado possvel extrair diversas normas29.

A dignidade da pessoa humana detm fora normativa mais intensa que uma simples norma, constituindo um mandamento definidor de direito e garantia, alm dos direitos fundamentais.
27 28

ALEXY, 2008, op. cit., p. 63. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional / Alexandre de Moraes. - 23. ed. - So Paulo: Atlas, 2008, p. 11 29 BARROSO, Lus Roberto. Gestao de Fetos Anenceflicos e Pesquisas com Clulas Tronco. In: NOVELINO, Marcelo (org). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2010, p. 189.

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No entanto, a inteno do legislador constituinte ao elaborar a Carta Magna no foi disciplinar de forma exauriente as matrias acerca das necessidades da sociedade. A regulao de muitos dispositivos que atendem s necessidades modernas da sociedade foi remetida para o legislador ordinrio, infraconstitucional. Destarte, o art. 5, 1 da Constituio Federal de 1988 indica que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Assim, elas no dependem de regulamentao para a produo de seus efeitos, detm capacidade de produo de efeitos muito mais intensa. So normas de eficcia plena. Essas normas geralmente explicitam condutas positivas ou negativas para os cidados, contendo uma vedao ou uma proibio, mas tambm podem conferir uma imunidade, iseno ou prerrogativa. Acerca delas, Ricardo Maurcio Freire Soares30 aduz:

[...] as normas constitucionais de eficcia plena so aquelas normas constitucionais de aplicabilidade direta, imediata e integral, porquanto, desde a entrada em vigor, incidem direta e imediatamente sobre a matria que lhes constitui objeto, independentemente de integrao legislativa, como, por exemplo, as normas definidoras de direitos e garantias (pargrafo primeiro do art. 5). As normas constitucionais de eficcia plena precisam ser completas, medida que apresente todos os elementos e requisitos para que ocorra sua incidncia direta e imediata.

As normas de eficcia plena podem ser regulamentadas por dispositivo infraconstitucional como o so na Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, denominada Estatuto da Criana e do Adolescente , com a finalidade de esclarecer a execuo do mandamento constitucional. O que no aceito a diminuio de sua eficcia normativa. Jos Afonso da Silva31, por sua vez, indica que normas de eficcia plena so "aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular". Para Maria Helena Diniz32, que prope classificao das normas quanto sua aplicabilidade distinta delineada por Jos Afonso da Silva, as normas de eficcia plena:

30 31

SOARES, op. cit., p. 143. SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 89-91. 32 DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 98-103.

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so plenamente eficazes [...], desde sua entrada em vigor, para disciplinarem as relaes jurdicas ou o processo de sua efetivao, por conterem todos os elementos imprescindveis para que haja a possibilidade da produo imediata dos efeitos previstos, j que, apesar de suscetveis de emenda, no requerem normao subconstitucional subsequente. Podem ser imediatamente aplicadas.

2.2.2 Os direitos fundamentais e os direitos da personalidade

Mas h direitos fundamentais que so, ao mesmo tempo, direitos da personalidade, como o direito vida. E tambm existem aqueles direitos que so fundamentais, mas no integram o rol dos direitos de personalidade, como exemplo o direito propriedade. Nesse sentido, asseverou Calmon de Passos33:

Os direitos de personalidade no devem ser confundidos nem com os chamados direitos do indivduo, nem com os direitos do homem. H um ncleo comum a estas trs formas de direito: os direitos do homem, os direitos do indivduo e os direitos de personalidade. No so eles coisas que se repelem; em todos est presente nota importante que a do conhecimento da dignidade da pessoa humana. Os direitos do homem, entretanto, so mais amplos do que os direitos da personalidade, porque os direitos do homem incluem, segundo orientao hoje aceita, os direitos sociais do homem, que so mais do que os seus direitos como pessoa em si mesma, sim os seus direitos como membro de uma comunidade, alm de sua conotao poltica. Portanto, direito do homem locuo que abrange mais do que direito da personalidade, embora todo direito da personalidade seja direito do homem. Tambm no se deve confundir direito da personalidade com direitos do indivduo, porque os direitos do indivduo so, inclusive aqueles direitos do cidado em face do Estado, direitos pblicos subjetivos que considero uma das maiores conquistas da civilizao atual, conquista pela qual se deve lutar a qualquer preo; porque essa coisa simples e assim dita to simplesmente significa a prpria civilizao: o direito do indivduo ser algo em face e em frente ao Estado.

Nesse sentido, h em comum entre os direitos de personalidade e os direitos humanos a busca de novas dimenses e rumos mais amplos dentro do contexto polticos, social e econmico contemporneo. Dessa maneira, os doutrinadores e legisladores almejam identificar novos direitos e mecanismos jurdicos para efetiv-los. Como exemplo de proteo a tais direitos h o desenvolvimento de aes afirmativas que visam resguard-los, com o intuito do desenvolvimento pleno do cidado. A omisso da sociedade civil e a absteno das instituies que se esquivam de suas responsabilidades no bem vista no seio social.
33

PASSOS, J. J. Calmon de. Direitos da pessoa capacidade, direitos de personalidade. Bahia Forense, Salvador , v.8, n.6 , p.28

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Os direitos da personalidade so aqueles que oferecem defesa de tudo que lhe prprio, com a exceo do patrimnio. Dessa maneira, toda vez que est protegendo a integridade - fsico, moral ou intelectual - de uma pessoa, se est diante de um direito da personalidade. Assim, uma viso individualista da personalidade humana considerada concretamente tem importncia para a proteo dos direitos de personalidade, conforme acentua Roxana Cardoso Brasileiro Borges34. Em seu Tratado de Direito Privado, Pontes de Miranda aponta que todos os direitos tendem a serem chamados de direitos de personalidade, uma vez que so destinados a dar contedo personalidade. No entanto, no assim, pois os direitos de personalidade so aqueles que se traduzem em direitos sem os quais outros direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivduo. Eles seriam um mnimo necessrio e imprescindvel ao contedo desses outros direitos. Da, sem a garantia dos direitos da personalidade, o indivduo no existiria como tal, por isso pode conferir a eles o nome de direitos essenciais. Nesse sentido, Pedro Frederico Caldas35, na mais bela linguagem jurdica, explana:

Como os direitos de personalidade constituem as razes sobre as quais desabrocha a grande rvore da vida, a existncia deles se erige em essencialidade para que o homem, centro de universo jurdico, realize os demais direitos postos pela ordem jurdica disposio de todos.

Quanto tutela constitucional dos direitos de personalidade, Roxana Cardoso Brasileiro Borges36, assinala que esta se localiza no no campo do direito pblico, mas acima da distino entre o direito pblico e o privado, como regra fundamental. Segundo Pietro Perlingieri, autor italiano, os interesses protegidos pelos direitos de personalidade so, simultaneamente, pblico e privados, o que indica que a distino entre direito pblico e direito privado no tem mais razo de ser. Ento, os direitos de personalidade so uma prova da crise dessa diviso. Esse autor tambm considera a personalidade como elevada ao topo da hierarquia dos valores, conforme menciona a autora Roxana Borges. Contudo, embora tal crise esteja presente, a doutrinadora37 indica que:
34 35

Direitos de personalidade e autonomia privada, cit., p. 92. CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. / Pedro Frederico Caldas. So Paulo : Saraiva, 1997, p.8 36 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. O direito privado, o direito pblico e os direitos de personalidade. Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFBA, Salvador , n.11 , jan./dez. 2004, p. 72. 37 Ibid., p. 73.

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[...] percebe-se que ainda h esferas da vida das pessoas que requerem ora um tratamento de direito pblico ora um tratamento de direito privado, uma vez que em muitas situaes sobretudo quanto aos direitos de personalidade h, sim, uma distino entre interesse pblico e interesse individual [...]

Roxana Borges38 tambm reala que o fenmeno da publicizao do direito privado deve ser observado com cautela no momento de reflexo acerca da tradicional separao entre as esferas pblicas e privadas, de modo a assegurar os direitos de personalidade e o princpio da dignidade da pessoa humana:

A respeito dessa intromisso estatal na esfera privada da vida das pessoas, vale refletir sobre a tradicional separao entre pblico e privado no direito. Falar-se sobre a publicizao do direito privado, referindo-se sobretudo forte influncia da Constituio Federal de 1988 nos diversos ramos do direito requer certo cuidado, pois no se pode ignorar que entre o direito pblico e o direito privado tm-se objetivos distintos, princpios distintos e meios tambm diferentes. A conservao dessa distino muito importante [...], principalmente em relao aos direitos de personalidade e dignidade da pessoa humana.

Considerados como pertinente prpria natureza humana ou s necessidades primrias do homem, os direitos de personalidade adquirem expresso universal, seja no tocante ao seu reconhecimento como quanto em relao sua aplicao. So direitos de relevante prestgio na civilizao contempornea, constituindo reconhecidas amlgamas conceituais. Assim, a Assembleia Geral da ONU, de 1948, e a Conveno Europeia de 1950 os reconheceram. Da mesma forma, o Pacto Internacional das Naes Unidas de 1966 enunciou direitos que deveriam ser respeitados pelos Estados signatrios, os quais compreendem aqueles considerados como inerentes ao homem e destinados proteo dos direitos civis. Os direitos de personalidade sempre mereceram considerao dos juristas e dos Cdigos. Nesse sentido, a origem remota e fundamental dos direitos de personalidade assenta no direito natural, pois correspondem s faculdades exercitadas normalmente pelo homem. No entanto, a eles, quela poca, no foi dispensada a sistematizao verificada na atualidade. Assim, a proteo jurdica aos direitos da personalidade constitui uma conquista atual, pois, anteriormente, tais direitos eram tratados em tpicos dispersos, captulos esparsos.
38

Ibid., p. 76.

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A estrutura originria dos direitos de personalidade so aqueles grandes monumentos da Idade Moderna que, de primeiro, proclamaram certos direitos, como os esboados pela Conveno da Filadlfia. Tambm proclama a presena de faculdades e atributos da pessoa humana a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado. Quanto consolidao dos direitos da personalidade, Giselle Karolina Ibiapina39 desenvolve:

Na contemporaneidade os direitos da personalidade solidificaram-se atravs da Assembleia Geral da ONU de 1948, da Conveno Europeia de 1950, do Pacto Internacional das Naes Unidas, do Pacto de San Jos da Costa Rica, em 1969, da Conferncia de Estocolmo, de 1972, do Cdigo Civil Italiano de 1942, nos seus artigos 5 ao 10, no atual Cdigo Civil portugus, artigos 70 ao 81, na Constituio do Brasil de 1988, na ECA92, ocorrida no Rio de Janeiro e no atual Cdigo Civil, nos seus artigos 11 ao 21.

O indivduo titular de direitos integrantes de sua personalidade que esto a par do patrimnio, constituindo este como o mbito de relaes de uma pessoa que podem ser apreciveis economicamente. No entanto estes direitos tambm so assegurados pela ordem jurdica, estando presentes no direito prpria vida, ao prprio corpo, integridade fsica e moral, prpria identidade, entre outros exemplos a serem analisados. J os direitos fundamentais tm, segundo Alexy40, natureza de princpios. Nesse sentido, a definio padro da teoria dos princpios indicam que eles so normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida to alta quanto possvel relativamente a possibilidades fticas ou jurdicas. Assim, ele indica que os princpios so mandamentos de otimizao, aplicveis por meio da ponderao. Cumpre, para melhor entendimento, diferenci-los de regras, j que estas so distintas de princpios. Nesse sentido, as regras so normas que possibilitam que seja feito rigorosamente aquilo que se pede, s podendo ser cumpridas ou no-cumpridas. So, nas palavras de Alexy, mandamentos definitivos, para os quais a aplicao se d por intermdio da subsuno. Os direitos fundamentais podem ser classificados basicamente em dois grandes grupos, segundo Ingo Wolfgang Sarlet41. So estes, primeiramente, os direitos de defesa, os quais incluem
39

IBIAPINA, Giselle Karolina G. Freitas. Direitos da Personalidade e Direitos Humanos - uma unio sem fronteiras. Disponvel em < http://www.faete.edu.br/revista/DI REITOS%20DA%20PERSONALIDADE%20E%20DIREITOS%20HUMANOS.pdf>. Acesso em 20 de dezembro de 2010 40 Constitucionalismo discursivo, op. cit., p. 64. 41 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.260.

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os direitos de liberdade, os direitos de igualdade, as garantias, alm de parte dos direitos sociais a exemplo das liberdades sociais , e direitos polticos. O segundo rol de classificao proposto por Sarlet o dos direitos prestaes, os quais tm em seu sistema a subdiviso em direitos prestao em sentido amplo e direitos prestao em sentido estrito. o caso dos direitos proteo e os direitos sociais de natureza prestacional, respectivamente. Segundo o mesmo autor, [...] a forma de positivao e a funo exercida pelos direitos fundamentais se encontram umbilicalmente ligadas sua eficcia e aplicabilidade. Alm disso, Sarlet42 constatou que a graduao da carga eficacial dos direitos fundamentais tm correlao com a sua densidade normativa. Esta, por sua vez, depende similarmente da forma de proclamao no texto e funo de cada direito fundamental.

2.2.3 Os direitos fundamentais relativos s crianas e adolescentes

Tal introduo breve sistemtica dos Direitos Fundamentais tornou-se necessria para indicar os direitos fundamentais assegurados s crianas e aos adolescentes, os quais, em sua grande parte, advieram da adoo de Tratados e Convenes pelo Brasil que integraram o corpo da Constituio Federal de 1988 e da legislao infraconstitucional, a exemplo do Estatuto da Criana e do Adolescente. Liberati43, quanto a isso, delineia:

Os direitos fundamentais, relativos criana e ao adolescente esto enumerados nos arts. 7 ao 69 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a saber: a) direito vida e sade (ECA, arts. 7 a 14); direito liberdade, ao respeito e dignidade (ECA, arts. 15 a 18); c) direito convivncia familiar e comunitria (ECA, arts. 19 a 53); d) direito educao, cultura, ao esporte e ao lazer (ECA, arts. 53 a 59); direito profissionalizao e proteo no trabalho (ECA, arts. 60 a 69).

As crianas e adolescentes so sujeitos de direitos civis, humanos e sociais. Dessa maneira, os direitos das crianas e adolescente so dever da famlia, da sociedade e do Estado. Assim, possvel e necessrio exigir, por mecanismos concretos, a realizao dos direitos consagrados na Normativa Internacional, na Constituio Federal de 1988, no Estatuto da Criana e do Adolescente e nas leis vigentes.
42 43

Ibid., p. 273. LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da Criana e do Adolescente/ Wilson Donizeti Liberati. 2 ed. So Paulo : Rideel, p. 21

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Com a Constituio Federal de 1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente houve o reconhecimento da cidadania de crianas e adolescentes no Brasil: ter direito e ter direitos. A Lei 8.069/90, como preceito constitucional, estabelece assim a mudana de abordagem assistencialista para um enfoque emancipador no atendimento de quem est privado de direito. O Brasil considerado Estado de direito devido a ter em sua Constituio de 1988 um conjunto de direitos fundamentais. Nesse sentido, Norberto Bobbio44 salienta que chamamos de Estados de direito os Estados onde funciona regularmente um sistema de garantias dos direitos do homem: no mundo, existem Estados de direito e Estados no de direito. Quanto importncia atual dos acordos internacionais de direitos humanos, Flvia Piovesan indica o pensamento de Louis Henkin, os quais diz serem reflexos de aceitao unnime, para os quais todos devem respeitar e proteger.

Como explica Louis Henkin: "Subsequentemente Segunda Guerra Mundial, os acordos internacionais de direitos humanos tm criado obrigaes e responsabilidades para os Estados, com respeito s pessoas sujeitas sua jurisdio, e um direito constumeiro internacional tem se desenvolvido. O emergente Direito Internacional dos Direitos Humanos institui obrigaes aos Estados para com todas as pessoas humanas e no apenas para os estrangeiros. Este Direito reflete a aceitao geral de que todo indivduo deve ter direitos, os quais todos os Estados devem respeitar e proteger. Logo, a observncia dos direitos humanos no apenas um assunto de interesse particular do Estado (e relacionado jurisdio domstica), mas matria de interesse internacional prprio de regulao do Direito Internacional"45.

Essa posio do Brasil em relao ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos, observa-se a partir do processo de democratizao do pas, deflagrado em 1985, momento em que o Estado brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais de direitos humanos, nas palavras de Flvia Piovesan46. Nesse sentido, a autora47 explica:

A partir da aprovao da Declarao Universal de 1948 e da concepo contempornea de direitos humanos por ela introduzida, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros
44 45

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos; traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 41. Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro, cit., p. 44. 46 Ibid., cit., p. 48. 47 Ibid., p. 47.

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tratados internacionais voltados proteo dos direitos fundamentais. Os instrumentos internacionais de proteo refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos. Nesse sentido, cabe destacar que at 2007, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos contava com 161 Estados-partes; [...] e a Conveno sobre os Direitos da Criana apresentava a mais ampla adeso, com 193 Estados-partes.

Bobbio48, ao discorrer sobre a importncia da Declarao Universal, disserta:

Somente depois da Declarao Universal que podemos ter a certeza histrica de que a humanidade toda a humanidade partilha alguns valores comuns; e podemos, finalmente, crer na universalidade dos valores, no nico sentido em que tal crena historicamente legtima, ou seja, no sentido em que universal significa no algo dado objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido pelo universo dos homens.

Flvia Piovesan, por sua vez, cita o esclio de Ren Cassin, o qual tambm admira o sentido da Declarao Universal:

Sobre o carter universal da Declarao, observa Ren Cassin: "Same permitido, antes de concluir, resumir a grandes rasgos los caracteres de la declaracin surgida de nuestros debates de 1947 a 1948. Esta declaracin se caracteriza, por una parte, por sua amplitud. Comprende el conjunto de derechos y facultades sin los cuales un ser humano no puede desarrolar su personalidad fsica, moral y intelectual. Su segunda caracterstica es la universalidad: es aplicable a todos los hombres de todos los pases, razas, religiones y sexos, sea cual fuere el rgimen poltico de los territorios donde rija. De ah que al finalizar los trabajos, pese a que hasta entonces se haba hablado siempre de declaracin "internacional", la Asamblea General, gracias a mi proposicin, proclam la declaracin "Universal". Al hacerlo conscientemente, subray que el individuo es miembro directo de la sociedad humana y que es sujeto directo del derecho de gentes. Naturalmente, es ciudadano de su pas, pero tambin lo es del mundo, por el hecho mismo de la proteccin que el mundo debe brindarle. Tales son los caracteres esenciales de la declaracin. [...] La declaracin, por el hecho de haber sido, como fue el caso, adoptada por unanimidad (pues slo hubo 8 abstenciones, frente a 48 votos favorables), tuvo inmediatamente una gran repercusin en la moral de las naciones. Los pueblos empezaron a darse cuenta de que el conjunto de la comunidad humana se interesaba por su destino"49.

48 49

Op. cit., p. 28. CASSIN, Ren. El problema de la realizacin de los derechos humanos en la sociedad universal. In: Viente aos de evolucion de los derechos humanos. Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974. p. 397 apud Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro., cit., p. 47.

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Para Bobbio, demonstra-se infundada qualquer busca por fundamento absoluto para os direitos fundamentais. Bobbio50 indica, nesse sentido, que o problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justifica-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico. Assim, ele tambm alerta para o fato de no basta proclamalos para proteg-los, mas enfrentar o problema real de imaginar medidas para a efetiva proteo dos mesmos. Nesse mbito o autor alerta a evoluo do rol dos direitos fundamentais. O parece fundamental numa poca histrica e numa determinada civilizao no fundamental sob o ponto de vista de outras culturas. Assim, no de suma necessidade saber quantos e quais so especificamente os direitos fundamentais, qual seria a sua natureza, o seu fundamento, se no naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas qual o modo mais seguro para garanti-los. O ideal a ser almejado que o disposto nas solenes declaraes seja assegurado, no mais continuamente violado. Dessa maneira, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, para Bobbio51, representa a manifestao da nica prova atravs da qual um sistema de valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e essa prova o consenso geral acerca da sua validade. O mesmo autor indica que tal declarao pode ser acolhida como a maior prova histrica at hoje dada do consensus omnium gentium acerca de um determinado sistema de valores, representando a conscincia histrica que a humanidade tem dos prprios valores fundamentais na segunda metade do sculo XX. O autor tambm discorre especificamente acerca da Declarao dos Direitos da Criana. Nesse sentido, indica Bobbio52:

A Declarao dos Direitos da Criana, adotada pela Assembleia Geral em 20 de novembro de 1959, refere-se em seu prembulo Declarao Universal; mas, logo aps essa referncia, apresenta o problema dos direitos da criana como uma especificao da soluo dada ao problema dos direitos do homem. Se se diz que a criana, por causa de sua imaturidade fsica e intelectual, necessita de uma proteo particular e de cuidados especiais, deixa-se assim claro que os direitos da criana so considerados como ius singulare com relao a um ius commune; o destaque que se d a essa especificidade, atravs do novo documento, deriva de um processo

50 51

Op. cit., p. 24. Ibid., p. 26. 52 Ibid, p. 35.

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de especificao do genrico, no qual se realiza o respeito mxima suum cuique tribuere.

A Declarao Universal dos Direitos da Criana, datada de 1959, indica em seu segundo princpio proteo especial criana, dispondo de oportunidade e servios, sendo que a promulgao de leis com o fim de desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual, social e em condies de liberdade e igualdade deve levar em considerao o interesse superior da criana. O Supremo Tribunal Federal tambm reconhece o compromisso que o Brasil adotou ao assinar as Convenes de ordem internacional. Quanto tipificao do crime de tortura contra crianas ou adolescentes, o Ministro Celso de Mello expressou:

O Brasil, ao tipificar o crime de tortura contra crianas ou adolescentes, revelou-se fiel aos compromissos que assumiu na ordem internacional, especialmente queles decorrentes da Conveno de Nova York sobre os Direitos da Criana (1990), da Conveno contra a Tortura adotada pela Assemblia Geral da ONU (1984), da Conveno Interamericana contra a Tortura concluda em Cartagena (1985) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), formulada no mbito da OEA (1969). Mais do que isso, o legislador brasileiro, ao conferir expresso tpica a essa modalidade de infrao delituosa, deu aplicao efetiva ao texto da Constituio Federal que impe ao Poder Pblico a obrigao de proteger os menores contra toda a forma de violncia, crueldade e opresso53.

O artigo 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente, nesse sentido, indica que a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana. So assegurados por lei ou por outro meios quaisquer oportunidades e facilidades de modo a possibilitar, em condies de dignidade e liberdade o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social. O artigo 4, por sua vez, faz ressoar o mandamento constitucional outrora disposto.

Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.
53

HC 70.389, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/08/01.

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Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude.

Adiante a Declarao Universal dos Direitos Humanos (Resoluo n. 217 da Assembleia Geral da ONU), em seu artigo 12, discorre acerca de princpios que remetem proteo da vida privada, honra, dentre outros direitos fundamentais. O artigo 25, 1 e 2, por sua vez, discorre acerca do mnimo existencial e de cuidados especiais maternidade e infncia:

Declarao Universal dos Direitos Humanos (Resoluo n. 217 da Assembleia Geral da ONU) Artigo 12 Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques sua honra e reputao. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais interferncias ou ataques. Artigo 25 - 1 Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle. 2 A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais. Todas as crianas, nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozaro da mesma proteo social.

Outros trechos selecionados, desta vez extrados do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, indicam proteo especial aos jovens e mulheres em gravidez quanto pena de morte (art. 6, 5), ao reconhecimento da personalidade jurdica (art. 16) e aos direitos da crianas (art. 24, 1 a 3). O texto foi adotado pela XXI Sesso da Assembleia-Geral das Naes Unidas, em 6-12-1966. Em 24-1-1992 o Brasil depositou a Carta de Adeso, entrou em vigor para o Brasil em 24-4-1992. Aprovado por meio do Dec. Legislativo n 226, de 12-12-1991, foi promulgada pelo Dec. n 592, de 6-7-1992:

Art. 6; 5 A pena de morte no dever ser imposta em caso de crimes cometidos por pessoas menores de 18 anos, nem aplicada a mulheres em estado de gravidez. Art. 16 Toda pessoa ter direito, em qualquer lugar, ao reconhecimento de sua personalidade jurdica. Art. 24; 1 Toda criana ter direito, sem discriminao alguma por motivo de cor, sexo, lngua, religio, origem nacional ou social, situao econmica ou

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nascimento, s medidas de proteo que a sua condio de menor requerer por parte de sua famlia, da sociedade e do Estado; 2 Toda criana dever ser registrada imediatamente aps seu nascimento e dever receber um nome; 3 Toda criana ter direito de adquirir uma nacionalidade.

Por fim, importncia tambm se verifica no que concerne proteo dos direitos da criana e do adolescente quanto ao Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Adotado pela Assembleia-Geral das Naes Unidas para Ratificao e Adeso pela Res. 2.200 (XXI) em 6-12-1966. Entrou em vigor a partir de 3-1-1976 e, para o Brasil, a partir de 24-4-1992. Aprovado por meio do Dec. Legislativo n 226, de 12-12-1991 e promulgado pelo Dec. n 591, de 6-7-1992. Em seu art. 10, 3, indica que:

Art. 10; 3 Devem-se adotar-se medidas especiais de proteo e assistncia em favor de todas as crianas e adolescentes, sem discriminao alguma por razo de filiao ou qualquer outra circunstncia. Devem proteger-se as crianas e adolescentes contra a explorao econmica e social. O seu emprego em trabalhos nocivos a sua moral e sade ou nos quais haja perigo de vida, ou se corra o risco de prejudicar o seu desenvolvimento normal, ser regulado pela lei. Os Estados devem tambm estabelecer limites de idade abaixo dos quais fique proibido e punido por lei o emprego remunerado de mo-de-obra infantil.

2.2.4 A ultima ratio de proteo aos direitos assistncia familiar

Uma das maneiras para que o Estado manifeste sua vontade definir fatos que sero punidos e cominando sanes. No direito penal, normas penais so aquelas que definem infraes penais e estabelecem sanes, assim como as condies de aplicao das mesmas. O principal diploma legal com normas destinadas a definir delitos e penas, o Cdigo Penal brasileiro, Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, com vigncia a partir de 1942, tambm tem artigos que servem de proteo assistncia familiar. Eles esto dispostos do art. 244 a 247 do Cdigo Penal, no Captulo III Dos Crimes contra a Assistncia Familiar , do Ttulo VII - Dos Crimes contra a Famlia. O crime de abandono material tem caput com redao dada pela lei n 10.741, de 2003. A redao acerca da pena e o pargrafo nico foram includos pela Lei n 5.478, de 1968:

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Abandono material Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou maior de 60 (sessenta) anos, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. Pargrafo nico - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou funo, o pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

O trecho "sem justa causa" um elemento normativo do tipo, uma conduta no amparada por lei. Dessa maneira, caso haja estado de necessidade e o pai, diante de tal situao, no possa alimentar o filho, no teria cabimento puni-lo, uma vez que no tem condies de se sustentar nem a si mesmo. Os recursos necessrios no incluem qualquer suprfluo ou luxo, constituindo estritamente o auxlio indispensvel sobrevivncia. O crime de entrega de filho menor a pessoa inidnea tem redao dada pela Lei n 7.251, de 1984. Neste crime, os sujeitos ativos s podem ser os pais e o sujeito passivo o filho menor de 18 anos de idade, que, por presuno legal, imaturo e no sabe se defender sozinho:

Entrega de filho menor a pessoa inidnea Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo: Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos. 1 - A pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos de recluso, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor enviado para o exterior. 2 - Incorre, tambm, na pena do pargrafo anterior quem, embora excludo o perigo moral ou material, auxilia a efetivao de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.

Este tipo penal pode ser confrontado com o art. 238 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Pode-se perceber uma simultnea vigncia de ambos os crimes. No entanto, o art. 238, pela sua especialidade, afasta a aplicao do art. 245 diante de uma exigncia da situao concreta. Guilherme de Souza Nucci54, nesse sentido, afirma que, "Este [o art. 245 do Cdigo Penal brasileiro], por seu turno, fica reservado para outras hipteses, mais genricas, como o pai que

54

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado / Guilherme de Souza Nucci - 9 ed. rev., atual. e ampl. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 945.

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entrega o filho menor de 18 anos a pessoa de m reputao, para simples convivncia, com ou sem intuito de lucro, mas sem carter definitivo".

Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena - recluso de um a quatro anos, e multa. Pargrafo nico. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.

O mesmo art. 245 do Cdigo Penal brasileiro tambm pode ter seu 2 confrontado com art. 239 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual teve seu pargrafo nico includo pela Lei n 10.764, de 12.11.2003:

Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivao de ato destinado ao envio de criana ou adolescente para o exterior com inobservncia das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena - recluso de quatro a seis anos, e multa. Pargrafo nico. Se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude: Pena - recluso, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, alm da pena correspondente violncia.

Neste art. 239 do Estatuto da Criana e do Adolescente, "o autor auxiliar ou promove a efetivao de ato destinado a enviar criana ou adolescente ao exterior, com o fito de obter lucro ou com inobservncia das formalidades legais", consoante Guilherme de Souza Nucci55. Logo, ele bem mais amplo e abrangente do que o teor do art. 245, 2 do Cdigo Penal brasileiro, pois incluiu o trecho "com inobservncia das formalidades legais". Assim, ele tambm revogou, tacitamente, o teor do art. 245, 2 do CPB, uma vez que mais abrangente e especial. O crime de abandono intelectual, por sua vez, est disposto no art. 246 do Cdigo Penal brasileiro, e tem como sujeito passivo o filho em idade escolar, que o perodo de vida que abrande a pessoa dos seis aos quatorze anos completos.

Abandono intelectual Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa.
55

Ibid., 946.

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Em situaes extremadas, no entanto, em que h pobreza ou miserabilidade, pode haver justificativa para o no preenchimento do tipo penal. Assim, o trecho "sem justa causa" se constitui um elemento de antijuridicidade incluso no tipo penal. Segundo Nucci56, "o mesmo se pode dizer da falta de vagas em escolas pblicas, uma vez que cabe ao Estado proporcionar educao a todos os brasileiros, especialmente aos menos favorecidos economicamente". O mesmo autor aduz que a falta de instruo dos pais tambm pode servir de justificativa para o no preenchimento do tipo penal. Oportuno ressaltar que, em seu Art. 55, o Estatuto da Criana e do Adolescente tambm indica que os pais ou o responsvel tm a obrigao de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino, conferindo que dever do Estado assegurar ensino fundamental, obrigatrio e gratuito (Art. 54, I). Tal benefcio se estende tambm ao ensino mdio (Art. 54, II):

Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do adolescente trabalhador; VII - atendimento no ensino fundamental, atravs de programas suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. 1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. 2 O no oferecimento do ensino obrigatrio pelo poder pblico ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente. 3 Compete ao poder pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsvel, pela freqncia escola.

Finalmente, o Captulo III do Ttulo VII do Cdigo Penal brasileiro, em seu art. 247, dispe sobre norma cujo objeto jurdico a educao moral do menor de 18 anos, tendo como sujeito ativo o pai, a me, ou qualquer outra pessoa que tenha poder sobre o mesmo:

56

Ibid., p. 946.

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Art. 247 - Permitir algum que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado sua guarda ou vigilncia: I - freqente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de m vida; II - freqente espetculo capaz de pervert-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representao de igual natureza; III - resida ou trabalhe em casa de prostituio; IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiserao pblica: Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.

Guilherme de Souza Nucci57 ressalta que:

[...] quando o tipo penal utiliza o verbo frequentar est indicando uma conduta habitual, reiterada. Dessa forma, no se pode considerar concretizado o crime quando o agente permite ao menor que v, uma vez ou outra, a uma casa de jogo. Assim agindo, inexiste frequncia, de modo que no h delito. Trata-se de um crime instantneo de continuidade habitual.

Casas de jogos so, por exemplo, locais onde se praticam jogos de azar ou em que haja apostas, como bilhar ou sinuca. As lotricas, autorizadas pelo Estado, no se enquandram no objeto jurdico protegido, de forma a guardar coerncia (embora crianas e adolescentes tambm no possam jogar as loterias autorizadas, podem frequentar as lotricas). Mal-afamada, por sua vez, a localidade de m reputao, assim como a m vida significa vida imperfeita moralmente e inadequada. Tais locais podem deixar a pessoa viciosa, ou seja, adepta a desregramentos habituais. Os espetculos que podem perverter ou ofender o pudor so aqueles que podem, respectivamente, depravar ou envergonhar. Estes, quando frequentados com habitualidade pelo menor, podem ser prejudiciais sua formao moral. Este art. 247 do CPB pode ser confrontado com o art. 240 do ECA, o qual teve redao includa pela Lei n 11.829, de 2008, no que tange ao trecho ou participe de representao de igual natureza:

Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explcito ou pornogrfica, envolvendo criana ou adolescente: Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) 1 Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participao de criana ou adolescente nas cenas
57

Ibid., p. 947.

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referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. 2 Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o agente comete o crime: I no exerccio de cargo ou funo pblica ou a pretexto de exerc-la; II prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade; ou III prevalecendo-se de relaes de parentesco consanguneo ou afim at o terceiro grau, ou por adoo, de tutor, curador, preceptor, empregador da vtima ou de quem, a qualquer outro ttulo, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.

Dessa maneira, caso o menor trabalhe diretamente em tal espetculo, numa cena que envolva sexo explcito ou pornografia, configura-se o crime previsto pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, uma vez que este lei especial. A casa de prostituio indicada no inciso III do art. 247 do Cdigo Penal brasileiro, o lugar destinado ao comrcio habitual de relacionamento sexual. Morar num local assim seria drstico para a formao moral de um menor. Quanto ao ltimo inciso do presente artigo do Cdigo Penal brasileiro, est presente um elemento subjetivo especfico, que, para Guilherme de Souza Nucci58, " a vontade de despertar a piedade alheia". Comiserao seria essa piedade ou compaixo provocada na sociedade, constituindo a mendicncia a atividade que tem como finalidade receber esmola de outrem, ou seja, o menor ser pedinte em portas de igrejas, bares e restaurantes ou que um mendigo dele se utilize para promover tal sentimento de compaixo pelos transeuntes. O Captulo IV do mesmo ttulo, acerca "Dos Crimes contra o Ptrio Poder, Tutela e Curatela", tem dois artigos, o art. 248 e o art. 249.

Induzimento a fuga, entrega arbitrria ou sonegao de incapazes Art. 248 - Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinao de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entreg-lo a quem legitimamente o reclame: Pena - deteno, de um ms a um ano, ou multa.

O objeto deste crime o menor de 18 anos (baseando-se no critrio cronolgico, por fora de presuno legal) ou interdito (aquela pessoa que est impossibilitada de reger sua pessoa e seus bens). Para Nucci59, "Trata-se de delito formal, e o mero induzimento j configura o crime contra o
58 59

Ibid., p. 948. Ibid., p. 949.

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poder familiar (na antiga concepo, o ptrio poder), tutela ou curatela, desde que seja suficiente para formar a opinio do menor ou do interdito. Assim, se essas pessoas forem realmente induzidas e estejam tentando escapar quando forem surpreendidas, o delito est configurado para quem as convenceu a faz-lo". O induzimento, no caso, deve ser para que a fuga seja realizada pelo prprio menor. Se ele for ao sentido de que a vtima acompanhe o agente, h a tipificao de subtrao de incapazes, no mais a de sonegao de incapazes. No se deve confundir o tipo penal acerca da sonegao de incapazes com o disposto no art. 249, sobre a subtrao de incapazes.

Subtrao de incapazes Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena - deteno, de dois meses a dois anos, se o fato no constitui elemento de outro crime. 1 - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito no o exime de pena, se destitudo ou temporariamente privado do ptrio poder, tutela, curatela ou guarda. 2 - No caso de restituio do menor ou do interdito, se este no sofreu maustratos ou privaes, o juiz pode deixar de aplicar pena.

Trata-se de um delito subsidirio, pois o agente somente punido pela prtica da subtrao do incapaz. Assim, caso alm da subtrao do menor haja a exigncia de resgate da famlia e privao de sua liberdade, configura-se um crime mais grave, a extorso mediante sequestro, o delito subsidirio, a subtrao de incapaz, afastada. O crime de subtrao de incapaz pode ser confrontado com o disposto no art. 237 do Estatuto da Criana e do Adolescente, uma vez que h um conflito aparente de normas a ser resolvido por trs critrios, simultaneamente: subsidiariedade, especialidade e sucessividade.

Art. 237. Subtrair criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocao em lar substituto: Pena - recluso de dois a seis anos, e multa.

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Diante da anlise dos trs critrios mencionados, prevalece o disposto no Estatuto da Criana e do Adolescente. Desta forma, Guilherme de Souza Nucci60 explica que:

a) subsidiariedade: prevalece o art. 237, pois o art. 249 estabelece, no preceito sancionador, o seu carater de tipo de reserva ("se o fato no constitui elemento de outro crime"); b) especialidade: prevalece o art. 237, uma vez que h uma finalidade especfica por parte do agente ("com o fim de colocao em lar substituto"); c) sucessividade: prevalece, ainda, o art. 237, por se tratar de lei mais recente.

Ainda h a hiptese de perdo judicial, uma causa extintiva de punibilidade, quando o agente devolva o menor ou o interdito a quem de direito sem que o mesmo tenha sofrido qualquer tipo de privao ou maus-tratos. Assim, pode o juiz deixar de aplicar a pena.

2.3 EVOLUO DO CONCEITO DE INFNCIA

Os estudiosos da cultura contempornea veem eventos que trazem concluso de que a infncia est desaparecendo. No porque esses seres humanos j tenha desenvolvimento completo logo que aprendem a falar. A diferena que, atualmente, as crianas deparam-se, desde cedo, ao universo de convvio dos adultos, usufruindo dos seus prs e contras. Para o historiador americano Neil Postman, a infncia no se trata de uma categoria biolgica, mas de um artefato social, uma inveno cultural. Dessa maneira, a mesma sociedade que a criou poderia decretar o seu fim. O incio da ameaa infncia estava na possibilidade, no comeo dos anos 80, de que as crianas vissem os mesmos programas de televiso assistidos pelos adultos, consoante aduz o autor. Assinala Postman que " inconcebvel nossa cultura esquecer-se de que necessita de crianas. Mas est a meio-caminho do esquecimento de que as crianas necessitam da infncia"61. Os gregos e romanos viam os seus jovens abastados como seres humanos que deveriam desde cedo estar aptos para as demandas que eram exigidas pelos adultos. Assim, desde muito cedo j tinham aulas e comandavam exrcitos. Assim, se vivessem o suficiente, poderiam adquirir alguns
60 61

Ibid., p. 951. POSTMAN, N. The disappearance of childhood. 1982, New York, Delacorte, p. 153 apud COSTA, Antnio Carlos Gomes da. In: CURY, M.; AMARAL E SILVA, A. F.; MENDEZ, E. G. (coords.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 3. ed., rev., atual. So Paulo : Malheiros, 2001. p.16.

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conhecimentos que lhe seriam teis, mas logo deveriam cumprir com a sina determinada pelos adultos. Na Idade Mdia a situao tornou-se ainda mais exigente para as crianas. As que conseguiam chegar idade de conseguir segurar um instrumento poderiam aprender o ofcio dos pais, sendo que o acesso educao estava muito restrito, momento em que os mosteiros detinham o monoplio do conhecimento. Assim, no havia interesse de disseminar a educao por parte da Igreja Catlica, que mantinha os livros sob sua guarda constante. Quanto ao conceito de adolescncia, h poucas referncias na Idade Mdia. Os trabalhos de Aris indicam que, semelhantemente s crianas, aos adolescentes estava destinada a integrao no trabalho da comunidade, sendo a eles no era determinada uma categoria especfica. Nesse sentido, Angelica Bulco Nascimento salienta que:

Entre os nobres, o papel da famlia era garantir a linhagem e os bens herdados. O menino deixava a casa paterna, antes da puberdade, e vivia em outra unidade domstica at o casamento. O rapaz nobre da sociedade feudal tornava-se inicialmente um pajem, depois escudeiro, e, aos vinte anos, um cavaleiro e senhor feudal. Entre os camponeses, o rapaz s poderia ser lavrador e, na burguesia, iniciava-se como aprendiz para o ofcio de mestre. A menina nobre jamais poderia tornar-se uma senhora feudal e, tanto na classe camponesa como na burguesa, era destinada a cuidar da casa e das crianas62.

At ento o conceito de infncia no havia surgido. O consenso entre os historiadores que a inveno da imprensa, em 1439, permitiu a popularizao dos livros e o ressurgimento das escolas. Quanto a isso, Postman, indica que pouco a pouco as crianas se tornaram investimentos de longo prazo por parte dos pais, sendo que eram vistos como forma de garantia de futuro. A partir do momento em que o confinamento dos jovens era justificado economicamente, houve o despertar de sentimentos em pais e mestres, que, paulatinamente, passaram a acreditar que aquela parcela da populao detinha natureza especial e necessidades peculiares. O historiador J. H. Plumb63 confirma tal hiptese. Com o Iluminismo e as revolues burguesas essas intenes magnnimas foram ratificadas em conquistas reais por parte das crianas, sendo que os cdigos civis de ento reconheciam as crianas como sujeitos com direito a protees legais especficas,
62

ROCHEBLAVE-SPENL, A. M. La Notion de Rle em Psychologie Sociale. Paris: 1969 apud NASCIMENTO, Angelina Bulco. Quem tem medo da gerao shopping? Uma abordagem psicossocial. Salvador: Secretaria da Cultura e Turismo, EDUFBA, 1999. p. 28. 63 URBIM, Emiliano. O fim da infncia: 1850-2009. Superinteressante. ed.268, ago. 2009. So Paulo: Ed. Abril, p. 64-69.

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devidamente amparadas na lei. Liberdade, Igualdade e Fraternidade se estendem s crianas, vistas como seres diferentes, que precisam de proteo e carinho dos pais at virarem adultos. Com a posterior Revoluo Industrial os pais passaram a pr as crianas para trabalhar em turnos desumanos por dia a fim de complementar o oramento familiar. Ento os conceitos anteriores tornaram-se revistos. O Estado passou a dar a si mesmo o direito de agir como protetor das crianas. A partir de ento, no momento em que o Estado passou a proteger os direitos das crianas, o mundo cindiu-se em dois: o dos adultos e o das crianas. Havia livros para adultos e livros para crianas. Assuntos como diferenas entre classes sociais, morte, violncia, doena, dinheiro, sexo, eram reservados aos adultos e seus comentrios resguardados das crianas. Tudo em nome de uma infncia sadia para assegurar o pleno desenvolvimento das capacidades humanas. Com o surgimento da mdia televisiva houve uma reaproximao dos dois mundos. A partir de ento os jovens tiveram acesso aberto s informaes do mundo dos adultos, o que transformou tudo drasticamente. Alguns especialistas usam o termo pedagogia cultural corporativa a parte da criao do ser humano pautada pela indstria do entretenimento, como televiso, msicas e filmes. Assim, o despertar dos sentimentos adultos ocorre desde cedo, a partir do momento em que a criana tem o discernimento para a compreenso desses meios de comunicao. Ademais, a quantidade de informao veiculada cresce vertiginosamente, num grfico que inclui dentre seus dados a Internet. Dessa forma, alm da televiso, as crianas, atualmente, dispem desse relativamente novo meio de comunicao para aprender o que quiserem. Ressalta-se: O que quiserem mesmo! De toda maneira no somente pela busca de informaes que se pode perceber sinais de que a infncia, conforme culturalmente considerada, demonstra-se minorada. Percebe-se que, atualmente, a moda dita que a adolescncia, pelo seu aspecto mercadolgico de poca jovial, saudvel, repleta de energia e sonhos, a idade mais divertida e alegre para se viver. Dessa forma, as crianas sentem-se adolescentes antes mesmo de s-lo. Tambm no campo profissional h tais sinais, como nos casos em que crianas sentem presso para viver como adultos, sentindo desde cedo a competitividade do mercado de trabalho ao participar de cursos de ingls, francs, redao, aulas extras, grupos de estudos, para atender s exigncias dos pais. Estes argumentam que fazem isso almejando o bem do filho, para que no fique para trs no mundo altamente competitivo que o aguarda. H tambm contratos profissionais que exigem demandas ticas por parte dos jovens,

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como apresentao de programas de televiso, propagandas comerciais, apresentaes de canto ou mesmo contratos para reservar seus talentos esportivos para determinado time de futebol at que completem idade para jogar.

2.4

DEFINIES

CARACTERSTICAS

DOS

DIREITOS

DE

PERSONALIDADE

Os direitos de personalidade so atributos de todas as pessoas, segundo a doutrina moderna, pelo simples fato de ser pessoa (jus in se ipsa) O Cdigo Civil brasileiro de 1916 no os menciona como tais. Assim, um captulo dedicado aos Direitos de Personalidade que inexistia no Cdigo Civil de 1916 foi introduzido no Cdigo Civil de 2002, no Captulo II do Ttulo I (das Pessoas Naturais) do Livro I (das Pessoas) da Parte Geral, correspondendo aos artigos 11 a 21. No entanto importante ressaltar que o Cdigo Civil de 2002 no foi o primeiro diploma legal a tratar do assunto, embora tenha sido o primeiro Cdigo brasileiro a abordar o tema, conforme assinalado. Os direitos da personalidade so aqueles que oferecem defesa de tudo que lhe prprio, com a exceo do patrimnio. Dessa maneira, toda vez que est protegendo a integridade - fsico, moral ou intelectual - de uma pessoa, se est diante de um direito da personalidade. O estudo dos direitos da personalidade recente na histria da humanidade, tratando-se de um termo que vem sendo discutido h algumas dcadas. A construo da doutrina dos direitos da personalidade recente.

2.4.1 Caractersticas dos direitos de personalidade

Como caractersticas dos direitos de personalidade pode-se mencionar que so inatos, pois surgem com a pessoa desde a sua concepo, independentemente do ordenamento jurdico. So prprios do ser humano, anteriores ao ordenamento jurdico. Pietro Perlingieri, quanto a isso, explana que tal caracterstica encontra-se em consonncia com o princpio da igualdade.

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O direito da personalidade nasce imediatamente e contextualmente com a pessoa (direitos inatos). Est-se diante do princpio da igualdade: todos nascem com a mesma titularidade e com as mesmas situaes jurdicas subjetivas [...] A personalidade comporta imediata titularidade de relaes personalssimas64.

Os direitos de personalidade tambm so ilimitados. Embora estejam dispostos no Art. 11 a 21 do Cdigo Civil de 2002, ali no se trata de todos os direitos da personalidade. Observa-se que no um rol taxativo, mas um rol exemplificativo. Nada impede que a doutrina e a jurisprudncia criem novos. Nesse sentido, Roxana Cardoso Brasileiro Borges65 expressa que:

a concepo dos direitos da personalidade como uma srie aberta de direito encontra fundamento no art. 1, III, da Constituio, que estabelece a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental, na forma de clusula geral, e no 2 do art. 5, que amplia a proteo da pessoa a todas as circunstncias necessrias garantia de sua dignidade, independentemente de tais garantias estarem previstas expressamente. Sempre haver situaes atpicas de risco dignidade da pessoa humana. Conceber os direitos de personalidade como uma lista fechada de tipificaes contrrio ao determinado pelos arts. 1, III, e 5, 2, da Constituio Federal.

Nesse sentido de serem ilimitados, importante lembrar tambm que nem todos os direitos fundamentais so direitos da personalidade, como, por exemplo, o direito propriedade. Mas h direitos fundamentais que so, ao mesmo tempo, direitos da personalidade, como o direito vida. Ainda assim, os direitos da personalidade so direitos vitalcios, existem enquanto o ser humano existe. Destarte, a morte da pessoa pe fim ao direito da personalidade. Como j dizia os romanos, "a morte tudo resolve". Advindo a morte, o de cujos no ser titular nem de direito patrimonial nem de direito de personalidade. Persistindo a discorrer acerca das caractersticas, os direitos de personalidade so direitos irrenunciveis, uma pessoa pode at no exerc-los em juzo, mas ela no deixar de t-los. Dessa maneira, no se pode escrever um documento alegando que no quer mais o direito honra, por exemplo. algo absolutamente inadmissvel, o que alguns autores chamam de exerccio
64

Pietro Perlingieri, La personalit umana nell'ordenamento giuridico, apud Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no ordenamento civil -constitucional brasileiro. In: Temas de direito civil, 2001, p. 42 apud BARROSO, Lus Roberto. Gestao de Fetos Anenceflicos e Pesquisas com Clulas Tronco. In: NOVELINO, Marcelo (org). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2010, p. 173. 65 Direitos de personalidade e autonomia privada, cit., p. 29.

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inadmissvel da autonomia privada. O prprio Estado probe de abrir mo desses direitos, pois h tambm o direito do Estado de que a pessoa seja protegida. Os direitos da personalidade so considerados inexpropriveis, ou seja, no compem seu patrimnio e no podem ser objeto de execuo. No se pode levar a leilo, fazer a penhora de direito da personalidade de uma pessoa. Importante, nesse sentido, indicar que o que se impede a expropriao de um direito da personalidade. Assim, se um escritor vai receber um crdito decorrente da venda dos direitos autorais de uma obra que ele escreveu, nesse sentido, tal crdito, por ser patrimonial, poder ser objeto de execuo, mas no o direito de personalidade em si. A Imprescritibilidade est atrelada irrenunciabilidade. No por no exercer que poder prescrever o direito de exerc-los. Os direitos vida, imagem, honra, so, dessa maneira, imprescritveis. H duas formas de proteo aos direitos da personalidade: as medidas preventivas de leso a direito de personalidade e as medidas reparatrias - se pedir reparao, indenizao por danos morais. Pedidos de indenizao por danos morais so decorrentes de leso a direitos de personalidade. Deve-se estar atento ao fato de que dano moral no dor, tristeza, angstia. Dano moral leso a direito de personalidade. Acerca disto cada autor defende uma posio sobre a prescrio de pedidos de indenizao por danos morais. Nesse mbito prevalece a tese de que o pedido de indenizao por danos morais deve ser proposto no mesmo prazo das aes de danos materiais. Tambm existe uma corrente nos tribunais, embora minoritria, que ostenta unicamente haver dano moral se houver dano material: Dano moral No admissvel que os sofrimentos morais deem lugar reparao pecuniria se deles no decorre qualquer dano material66. A partir de que momento uma pessoa adquire direitos da personalidade? Seria a partir de que momento um ser humano tem direitos? Para a Teoria Natalista, a resposta seria a partir do nascimento com vida e para a Teoria Concepcionista, consoante disposto no Cdigo Civil de 2002, no h garantia de direitos ao nascituro, mas uma expectativa de direitos. No Brasil h uma forte tendncia da doutrina e da jurisprudncia a assegurar desde a concepo os direitos da personalidade.

66

4 Cm. Civ. do 1 Tribunal de Alada de So Paulo AP 434.066-1 RT 660/116.

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Identificados como inatos, no sentido de que no necessria a prtica de ato de aquisio, posto que inerente ao homem, bastando o nascimento com vida para que passem a existir, os direitos da personalidade vm sendo reconhecidos igualmente aos nascituros.67

A partir de ento surge a questo: E quanto morte? Quando uma pessoa falece os direitos da personalidade so transmitidos aos seus herdeiros? Os direitos da personalidade so extintos com a morte de uma pessoa. Se o morto for ofendido por algum os parentes da pessoa morta podem ingressar com uma ao? Nesse sentido, eles no podem entrar com uma ao com o argumento de que supostamente "herdaram" os direitos da personalidade, pois no uma tese acolhida pelo direito. Eles podem entrar com uma ao de indenizao porque o Direito Civil brasileiro acolhe a tese do dano moral reflexo ou dano moral em ricochete, pois a ofensa foi dirigida contra o morto, mas refletiu contra os parentes vivos. Por que ento eles podem entrar com a ao? Porque devido ao alvo da ofensa, eles sofreram as consequncias. Assim, por exemplo, se na ocasio de um velrio uma pessoa vier a denegrir explicitamente a imagem do morto perante o pblico, h o dano moral reflexo ou dano moral em ricochete, no qual a famlia do morto pode entrar com tal ao. Destarte, a ofensa foi dirigida contra o morto, mas refletiu nos parentes que ficaram, os quais sofreram as consequncias a dor, a angstia, a tristeza. O Artigo 12, pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002 garante tal prerrogativa. Outra questo quanto aos direitos da personalidade se insere na seguinte questo: A Pessoa Jurdica tem Direito da Personalidade? Essa tese muito forte em nosso pas, pois at o Superior Tribunal de Justia, na Smula 227, diz que a pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Assim, a doutrina majoritria defende que a pessoa jurdica tem direito ao nome, direito honra objetiva e direito imagem. Existem outras posies, dos autores de direito civil-constitucional, que negam direitos de personalidade a pessoas jurdicas. Ento, nesse caso, as pessoas jurdicas no poderiam sofrer um dano que no seria patrimonial? Os autores de direito civil-constitucional dizem que as pessoas jurdicas no tm propriamente direito da personalidade, mas eles tm direitos semelhantes aos direitos da personalidade que so extrapatrimoniais. Seriam os direitos institucionais. Ento quando
67

Mnica Neves Aguiar da Silva Castro, Honra, Imagem, Vida privada e intimidade, em coliso com outros direitos, 2002, p. 67 apud BARROSO, Lus Roberto. Gestao de Fetos Anenceflicos e Pesquisas com Clulas Tronco. In: NOVELINO, Marcelo (org). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2010, p. 173.

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a pessoa jurdica est protegendo a sua imagem, no em si um direito da personalidade, um direito institucional. Se ela sofrer um dano imagem no seria um dano moral, mas um dano institucional, por conseguinte. Retomando a discusso acerca das caractersticas dos direitos da personalidade, indica-se, por sua vez, que no possvel dispor sobre o direito da personalidade em si. Assim, uma pessoa no pode vender a outra um direito da personalidade. Por exemplo, no pode vender a hora, alienar a intimidade. O que ocorre que os autores indicam que h uma disponibilidade relativa, ou seja, da expresso de uso do direito da personalidade. Apenas possvel se conceder uma autorizao para que a expresso de uso do direito da personalidade possa ser realizada. O direito em si persiste com o detentor. Assim, no prpria aos direitos de personalidade a disponibilidade. No tocante inalienabilidade dos direitos de personalidade, aduz Calmon de Passos68:

Assim, todos os atributos que so dados aos direitos da personalidade resultam dessas duas notas fundamentais: a essencialidade do direito da personalidade e sua natureza moral. De sorte que, dizer serem tais direitos inalienveis, consequncia do reconhecimento de serem eles direitos de contedo moral: dizer que so intransmissveis, no podendo ser objeto de transferncia ou cesso e afirmar-se que eles no podem sofrer limitao voluntria reconhecer a essencialidade desses direitos, o que no permite limitao nem mesmo por ato de vontade da prpria pessoa a quem esses atributos se relacionam.

Os direitos da personalidade so absolutos? Atente-se ao fato de que quando se diz que um direito absoluto, ela pode ter dois sentidos: primeiramente, pode ser no sentido de que tal direito no sofre nenhum limite. Num segundo sentido, diz-se que ele impe um dever de absteno, um dever de observncia desse direito a toda a coletividade, ou seja, erga omnes. Os direitos da personalidade tm limites, sendo que um direito de personalidade pode ser limite de outro direito da personalidade. Os direitos da personalidade so limitados sim, pelo abuso de direito. Ademais, eles, como diz Maria Helena Diniz, so direitos subjetivos do tipo autoexcludencirios, que impem o dever de absteno coletividade, mas so objeto de proteo que exigem tambm o dever de absteno ao prprio titular do direito. Mesmo que a pessoa queira e esteja autorizando, no possvel a eutansia, por exemplo.
68

PASSOS, J. J. Calmon de. Direitos da pessoa capacidade, direitos de personalidade. Bahia Forense, Salvador , v.8, n.6 , p.29

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Assim, no mbito dos direitos patrimoniais se inserem os Direitos Reais e Direitos Pessoais. J no dos direitos extrapatrimoniais os Direitos da Personalidade. Nesse mbito, Borges69 indica que [...] no se pode colocar os direitos de personalidade na mesma classe que a propriedade e a empresa, uma vez que seus fundamentos e suas finalidades so muito distintos. Os direitos autorais, por sua vez, tm natureza hbrida, pois tm proteo quanto qualidade de direito patrimonial quanto na qualidade de direito da personalidade. Por exemplo, o direito do autor de receber pela explorao econmica de sua obra, pela venda de seus livros um direito patrimonial. Inclusive quando o autor da obra falece existe a transmisso deste aspecto patrimonial dos direitos autorais aos seus herdeiros.

2.5 EVOLUO HISTRICA DO DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

No final do sculo XIX houve uma modificao substancial na histria poltica mundial, uma vez que novos problemas sociais surgiram com a revoluo industrial. Tais situaes advieram da insatisfao com o regime liberal que vigorava at ento, com o aparecimento da burguesia e do proletariado. A proclamao da igualdade torna-se fico, uma vez que se reconhece que os cidados so naturalmente desiguais, tanto no aspecto econmico quanto social. Da surge a necessidade veemente de tratar os cidados de forma desigual a fim de atingir a igualdade no plano material, sendo o Estado o responsvel por proporcionar aos cidados o acesso satisfao de suas necessidades mnimas para que pudessem usufrurem de tal liberdade e igualdade. Ao longo desse tempo foi se moldando o tratamento jurdico conferido s crianas e adolescentes. Destarte, o primeiro Tribunal de Menores foi idealizado em 1899, no Estado de Illinois, nos Estados Unidos. A declarao da proteo especial conferida s crianas e adolescentes, por sua vez, ocorreu com a Declarao de Genebra, de 1924. Neste mesmo ano, sob o comando do Juiz Mello Matos, foi criado o primeiro Juizado de Menores no Brasil. frente, a Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas de 1948 j garantia criana direito a cuidados e assistncias

69

O direito privado, o direito pblico e os direitos de personalidade, cit., p. 74.

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especiais, tornando-se importante marco dos direitos e liberdades fundamentais das crianas e adolescentes. Quanto a isso, explica Flvia Piovesan70:

A partir da aprovao da Declarao Universal de 1948 e da concepo contempornea de direitos humanos por ela introduzida, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados proteo dos direitos fundamentais. Os instrumentos internacionais de proteo refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos. Nesse sentido, cabe destacar que at 2007, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos contava com 161 Estados-partes; [...] e a Conveno sobre os Direitos da Criana apresentava a mais ampla adeso, com 193 Estados-partes.

A Declarao Universal dos Direitos da Criana, datada de 1959, por sua vez, indica em seu segundo princpio proteo especial criana, dispondo de oportunidade e servios, sendo que a promulgao de leis com o fim de desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual, social e em condies de liberdade e igualdade deve levar em considerao o interesse superior da criana. O Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969 reafirmou a necessidade de conferir proteo especial criana, mas inovou ao atribuir tal responsabilidade famlia, ao Estado e sociedade. Ento, com a preocupao em garantir a dignidade de jovens que estivessem em conflito com a lei, os Estados membros das Naes Unidas, editaram as Regras Mnimas da ONU para a Administrao da Justia de Menores (Beijing/1985), as Diretrizes para a Preveno da Delinquncia Juvenil (Ryad/1990) e as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade, de 1990. Tais declaraes representam princpios e compromissos morais, embora no possuam fora cogente. A Conveno sobre os Direitos da Criana Carta Magna para as crianas de todo o mundo , adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 20 de novembro de 1989, foi o documento que trouxe a mais significativa proteo aos direitos da criana ao ser ratificada por 193 pases (somente os Estados Unidos e a Somlia no ratificaram a conveno). Isso a torna o instrumento de direitos humanos mais aceito na histria universal. A Conveno erigiu um marco jurdico ao conter todos os princpios vinculados criana e prescrever deveres do Estado signatrio e dos representantes legais das crianas. No ano seguinte
70

Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro, cit., p. 47.

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ela foi oficializada como lei internacional. A Constituio Federal brasileira de 05 de outubro de 1988, por sua vez, adotou a doutrina da proteo integral, alm de incorporar a ela o princpio da prioridade absoluta dos direitos da criana e do adolescente. A CF/88, nesse sentido, conferiu prioridade absoluta na efetivao dos direitos e reconheceu fora normativa aos Tratados internacionais aos quais o pas seja parte, garantindo criana e ao adolescente a condio de sujeitos de Direitos Fundamentais. Nesse sentido importante destacar que a doutrina da proteo integral constitui uma integrao da condio especial de pessoa em desenvolvimento com o princpio do melhor interesse da criana. Flvia Piovesan indica71:

No que se refere posio do Brasil em relao ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos, observa-se que somente a partir do processo de democratizao do pas, deflagrado em 1985, que o Estado brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais de direitos humanos.

O instituto do parens patriae britnico, uma prerrogativa real que buscava proteger os incapazes, foi a origem do princpio do melhor interessa da criana e do adolescente. Tal prerrogativa de cunho inicialmente real foi delegada ao Chanceler a partir do sculo XIV, momento em que passou a proteger todas as crianas, assim como loucos e dbeis. Somente no incio do sculo XVIII foi que houve a diferenciao das atribuies dos parens patriae de proteo infantil das demais, salientando a importncia da criana enquanto sujeito de direitos. Desde ento a importncia da criana sob tal aspecto vem evoluindo at os dias atuais. Ao tratar do tema "El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio", Miguel Cillero Bruol aduz72:

El anlisis comparado de la evolucin de los derechos de los nins em diferentes sistemas jurdicos revela uma caracterstica uniforme: el reconocimiento de los derechos de los nins h sido um proceso gradual desde uma primera etapa em que fueron personas prticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegin juridicamente ls facultades, generalmente muy discrecionales, de los padres. Los intereses de los nins eran um asunto privado, que quedaba fuera de la regulacin de los asuntos pblicos.
71 72

Ibid., p. 48. MNDEZ, Emilio Garca; BELOFF, Mary (comp.). Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina. Buenos Aires: Editorial Temis Depalma, 1998, p. 75.

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O entendimento de que a criana e seu bem-estar pleno devem ser postos at mesmo do interesse dos pais superou tal concepo que a via somente como coisa pertencente a ele. Assim, o princpio do interesse superior da criana representa uma prescrio com carter imperativo para obrigar ou limitar os pais, o legislador e todas as autoridades, sejam elas pblicas ou privadas. O contedo das regras jurdicas alargado pelo debate de ideias da doutrina, uma vez que os doutrinadores, mediante sua atividade de formar opinies e pareceres, chegam at mesmo a inspirar legisladores na elaborao e juzes na aplicao das normas. Nesse sentido, nas seguintes linhas traado o processo jurdico-doutrinrio que indica os antecedentes histricos da preocupao com a realidade infanto-juvenil no Brasil, a qual sempre esteve presente na sua legislao. A legislao portuguesa vigente no perodo colonial j indicava, assim, questes como o amparo a meninos e meninas que perambulavam na cidade do Rio de Janeiro em situaes de risco. Destarte, Csar Barros Leal73 indica que:

A vocao tutelar da legislao do menor deita razes na Carta Rgia, datada de 1693, que ordenou ao Governador da Capitania de So Sebastio do Rio de Janeiro ficassem as crianas abandonadas sob os cuidados da Cmara e do Conselho. Este foi o primeiro dispositivo a favor da infncia desvalida no Brasil, e marcou o nascimento de um vasto elenco de normas voltadas fundamentalmente para a defesa e proteo da criana e do adolescente, em situaes de risco, na condio de vtima de agresso ou autor de um ato infracional.

Nas Ordenaes Filipinas, as quais vigoraram no Brasil do perodo colonial, de 1603 a 1830, j constavam referncias ao menor. Nesse sentido, tanto a histria do atendimento quanto a legislao adotada eram voltadas, sobretudo, para as crianas advindas de famlias de escravos alforriados ou havidas fora do casamento, as quais estavam abandonadas. Tais instituies de atendimento normalmente funcionavam sob responsabilidade privada da Igreja Catlica, situao que durou at o final do sculo XIX. O Cdigo Criminal do Imprio, em 1830, tambm tratou em disciplinar legislao acerca do menor, mas se restringiu sua responsabilidade penal, tomando como modelo o Cdigo Penal da Frana de 1810. O Cdigo Penal da Repblica brasileira, de 1890, tambm discorreu acerca do assunto. frente, a Lei Oramentria n 4.242, de 05 de janeiro de 1921, instrumento incomum do
73

LEAL, Csar Barros. O Ato infracional e a justia da infncia e da juventude. Revista da OAB, Braslia : Braslia Jurdica, ano 26, 1996, p. 11-15

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Governo Federal, autorizou a organizao do servio de assistncia e proteo infncia abandonada e delinquente. Alm disso, tambm regulou o processo penal especial aplicvel aos menores, com o uso restrito de medidas de natureza reeducativa e protetora.

2.5.1 Os estudos de Nina Rodrigues acerca da menoridade e sua relevncia histrica

A obra de Nina Rodrigues, As Raas Humanas, dispe de trechos que discorrem acerca da evoluo da menoridade penal dos jovens. Nina Rodrigues recebeu influncias poderosas das cincias experimentais que abalavam o mundo no sculo XIX. Tinha muita f nos novos postulados e conhecimentos em medicina, sociologia, histria e etnografia. Ademais, demonstrava um notvel senso crtico, caracterizando o seu trabalho ao investigar as teorias luz da realidade brasileira, sem ser jamais um reles papel-carbono. Ele se dedicava pesquisa de assuntos nacionais ou do modo de ser comportar entre ns, meio, raa e momentos diferentes de civilizao, os conhecidos fatores biolgicos ou sociolgicos que determinam os fenmenos da vida. Era como um apstolo da Antropologia Criminal no Novo-Mundo. Nina Rodrigues desenvolveu profundas pesquisas sobre origens tnicas da populao e a influncia das condies sociais e psicolgicas sobre a conduta do indivduo. Sugeriu, com os resultados dos seus estudos, a reforma dos exames mdicos-legais e foi pioneiro da assistncia mdico-legal a doentes mentais, alm de defender a aplicao da percia psiquitrica no apenas em manicmios, mas tambm em tribunais. Em sua obra supracitada, em alguns trechos ele discorre sobre as doutrinas que reconhecia verossmeis, indicando que os organismos das raas ditas inferiores demoravam mais para se desenvolver do que aqueles de raas consideradas superiores, tese no mais aceita atualmente74.

E uma lei, diz ainda Spencer (Essais scientifiques), que os organismos gastam tanto mais tempo em se desenvolver quanto mais elevados so: por consequncia, - deve-se esperar , as raas inferiores ho de chegar mais cedo ao termo do seu desenvolvimento mental, do que as superiores; e o que temos motivos para acreditar. Viajantes, de volta de todos pases, nos falam ora da extrema precocidade das crianas nos povos selvagens e semicivilisados, ora da idade pouco adiantada

74

RODRIGUES, Nina. As Raas humanas e a responsabilidade penal no Brasil. Coleo Frum. Editora Livraria Progresso : Salvador, 1957, p. 173

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em que se detm o progresso mental delas. Esta diferena geral e temos provas bastantes para que seja intil o acrscimo (sic).

Os estudos de Nina Rodrigues detm grande relevncia sob o ponto de vista histrico. Isso porque eles tambm fazem parte do desenvolvimento da cincia moderna acerca da legislao adotada para crianas e adolescentes. Contudo, pautado em preconceitos, seus ensinamentos foram derrubados pelos juristas da contemporaneidade, que adotam o princpio da dignidade da pessoa humana como norteador das relaes humanas. O autor chegava a afirmar a superioridade dos povos estrangeiros em detrimento dos nacionais, usando como base medies que fazia do contedo da caixa craniana dos indivduos75:

Os povos civilizados mais cultos, o ingls, o italiano, o alemo, por exemplo, cujas cerebraes devem ser de mais lento desenvolvimento, se contentam com sete, nove, dez anos; no Brasil, por causa das suas raas selvagens e brbaras, o limite de catorze anos ainda era pequeno!

Nina Rodrigues tambm discorreu em sua obra acerca do projeto de Cdigo Penal elaborado pelo Sr. Dr. Joo Vieira, opinando acerca da maioridade criminal. Seus escritos revelam que ele no concordava com o limite mnimo de dez anos e o limite mximo de vinte e um anos para a maioridade penal, uma vez que tal nmero pode ter sido obtido a partir da mdia de idades dos Cdigos Penais anteriores, o que no indica razo cientfica valiosa (que, para Nina Rodrigues, seria a medio do contedo da caixa craniana):

O Cdigo de 1830, se havia elevado a menoridade a catorze anos, tinha em compensao limitado a maioridade criminal aos dezessete. O de 1890, copiando o cdigo italiano, reduziu, exato, o limite inferior a nove anos, mas elevou, a certos respeitos pelo menos, o limite mximo a vinte e um. O projeto elaborado pelo Sr. Dr. Joo Vieira marca o limite mnimo de dez e o limite mximo de vinte e um anos. Por que? A no ser pelo desejo de tirar a mdia entre os dois cdigos anteriores e escapar assim aos ataques dirigidos contra um e outro cdigo, no sei que se possa invocar para isso razo cientfica e valiosa. 76

2.5.2 Da doutrina pautada no abandono e na delinquncia doutrina baseada na proteo integral

75 76

Ibid., p. 174. Ibid., p. 180-181.

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O que h de comum entre esses Cdigos de 1830 a 1890 era a preocupao principal pautada na delinquncia. Assim, conforme indica Joo Gilberto Lucas Coelho77, somente a partir do momento em que as crianas e os adolescentes praticassem ou sofressem alguma ao possvel de ser alcanada pela norma penal, um ato de delinquncia, eles seriam fatos que interessavam ao direito. Foi a partir dessa doutrina tambm que surgiu o primeiro Cdigo de Menores brasileiro, o qual dividia os menores em dois grupos: abandonados e delinquentes. Elaborado atravs de um projeto de pesquisa do Juiz de Menores Jos Cndido de Albuquerque Mello Matos, transformado na Lei n 5.083, de 1 de dezembro de 1926, e aprovado atravs do Decreto Executivo n 17.943, de 12 de outubro de 1927, foi tambm conhecido como Cdigo Mello Matos. Alguns anos aps surgiu tambm a Lei 4.513/64, a qual instituiu a Poltica Nacional do Bem Estar do Menor. Juntamente com o Cdigo de Menores de 1979, essa Poltica adotou o paradigma do direito do menor, baseado na doutrina da situao irregular. Dispunham sobre assistncia a menores que se encontrassem em situao irregular e que, por isso, seriam objeto de interveno estatal mediante medidas judiciais impostas. O Cdigo de Menores, destarte, inaugurou uma fase de atuao intervencionista do Juizado de Menores que tinha, alm da ao jurisdicional, uma prtica social representada pela primeira interveno estatal direta e sistemtica na questo da infncia pobre, conforme indica Tnia da Silva Pereira78. A substituio da classificao tradicional de menor abandonado e delinquente por um sistema de enquadramento das hipteses em que o menor estaria em situao irregular foi a novidade da Lei n 6.697, de 10 de outubro de 1979, mais conhecida como Cdigo de Menores. Tal padro fora da normalidade em que se enquadrava o menor era consequncia da situao irregular da famlia, o que ocorria, sobretudo, com a sua desagregao. Nesse sentido, o Cdigo de Menores de 1979 considerava em situao irregular o menor:

Art. 2 Para os efeitos deste Cdigo, considera-se em situao irregular o menor:

77

COELHO, Joo Gilberto Lucas. Criana e adolescente. A Conveno da ONU e a Constituio brasileira. Rio de Janeiro : UNICEF, 1990, p. 06. 78 PEREIRA, Tnia da Silva (coord.). O melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro : Renovar, 2000, p. 11.

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I - privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de: a) falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsvel para prov-las; Il - vtima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsvel; III - em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrrio aos bons costumes; b) explorao em atividade contrria aos bons costumes; IV - privado de representao ou assistncia legal, pela falta eventual dos pais ou responsvel; V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar ou comunitria; VI - autor de infrao penal. Pargrafo nico. Entende-se por responsvel aquele que, no sendo pai ou me, exerce, a qualquer ttulo, vigilncia, direo ou educao de menor, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia, independentemente de ato judicial.

Nesse nterim, o Cdigo de Menores concedeu aos Juizados de Menores no s os conflitos de natureza jurdica, mas tambm aqueles casos de cunho sociolgico, que demandavam do magistrado o papel de assistente social para enfrentar e solucionar os problemas sociais do municpio. Ademais, a autoridade judiciria tambm tinha a prerrogativa de determinar medidas de ordem geral para a sociedade mediante portaria. Desta maneira, o juiz se identificava com a figura do bom pai, ao utilizar sua inteligncia e bom senso para definir o destino de qualquer um de seus assistidos, numa perspectiva tutelar. A atuao do advogado era praticamente desconhecida neste mbito. O art. 5 do Cdigo de Menores indica que: Na aplicao desta Lei, a proteo aos interesses do menor sobrelevar qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. Assim, revela-se que, no entendimento dessa escola doutrinria, havia uma espcie de molstia social, sem possibilidade de discorrer com clareza as situaes decorrentes da conduta do adolescente e daqueles que os cercam. Isso porque a declarao de situao irregular advinha tanto da conduta pessoal dele quanto da famlia ou mesmo da sociedade. Os casos de prtica de atos infracionais, maus tratos e abandono, respectivamente, servem de exemplos. Ansio Garcia Martins79, ao comentar o Cdigo de Menores de 1979, aduz que tal princpio supracitado decorria do fato de que o menor estava numa situao de desvalimento natural, por sua deficincia etria, mental e jurdica, e no tinha capacitao para autodefender-se de fato ou de direito.

79

MARTINS, Ansio Garcia. O direito do menor. So Paulo : Universidade de Direito, 1998, p. 68.

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Mesmo assim h de se considerar um avano em relao escola anterior que se atava apenas questo penal, uma vez que o perodo de vigncia do Cdigo de Menores de 1979, embora tenha sido curto, foi marcado por uma poltica assistencialista pautada na proteo do menor carente, abandonado e infrator. Ademais, neste Cdigo tambm havia a sobreposio dos interesses do menor sobre qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. A doutrina da proteo integral, por sua vez, passou a vigorar a partir da Constituio Federal de 05 de outubro de 1988, atendendo ao clamor da normativa internacional expressa nas Convenes das Naes Unidas UNICEF (Fundo das Naes Unidas para a Infncia). Esta indica que a populao infanto-juvenil deve ser protegida e ter seus direitos garantidos em quaisquer situaes, alm de prerrogativas idnticas s dos adultos. Est garantida no art. 227 da Constituio Federal de 1988, a qual sofreu alterao dada pela Emenda Constitucional n 65, de 2010:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Assim, houve uma mudana de paradigma ao abolir o direito do menor, baseado na doutrina da situao irregular propalada pelo Cdigo de Menores de 1979 e pela Poltica Nacional do Bem Estar do Menor com a chegada do Estatuto da Criana e do Adolescente, a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (surgida a partir do Projeto de Lei n 193/89 do Senado Federal e promulgado pelo presidente Fernando Collor de Melo, em 1990). No Estatuto da Criana e do Adolescente, em suas disposies preliminares, aduz que a criana e o adolescente so pessoas em condio peculiar de desenvolvimento, sendo por isso destinatrias de proteo integral, com absoluta prioridade, por parte da famlia, da sociedade e do Estado. Assim, deve ser garantida, sobretudo, a formulao de polticas pblicas com o intuito de preservar tais direitos. Ou seja, qualquer programa de atendimento ou defesa de direitos tm de contemplar a situao dramtica da criana e do adolescente. Ao comentar o termo proteo, Paolo Vercelone, Juiz de Direito na Itlia, reala a pressuposio da reduo real da liberdade do ser humano protegido:

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O termo proteo pressupe um ser humano protegido e um ou mais seres humanos que o protegem, isto , basicamente, um ser humano que tem necessidade de outro ser humano. Obviamente, este segundo ser humano deve ser mais forte do que o primeiro, pois deve ter capacidade para proteg-lo. Como corolrio lgico, a proteo pressupe uma desigualdade (um mais forte do que o outro) e uma reduo real da liberdade do ser humano protegido: ele deve ater-se s instrues que o protetor lhe d e defendido contra terceiros (outros adultos e autoridade pblica) pelo protetor80.

Vercelone, ao explicar o sentido da doutrina da proteo integral, revoluo a favor dos seres humanos em processo de desenvolvimento, destaca a plena capacidade jurdica do cidado menor de idade quanto aos direitos fundamentais, os quais podem ser identificados basicamente nos direitos da personalidade seja em relao ao Estado, seja em relao aos outros cidados81. Ademais, h uma plena compatibilidade entre a titularidade dos direitos fundamentais e a doutrina da proteo integral.

Deve-se entender que a proteo integral como o conjunto de direitos que so prprios apenas dos cidados imaturos; estes direitos, diferentemente daqueles fundamentais reconhecidos a todos os cidados, concretizam-se em pretenses nem tanto em relao a um comportamento negativo (abster-se da violao daqueles direitos) quanto a um comportamento positivo por parte da autoridade pblica e dos outros cidados, de regra dos adultos encarregados de assegurar esta proteo especial. Em fora da proteo integral, crianas e adolescentes tm o direito de que os adultos faam coisas em favor deles82.

Samuel Pfromm Netto destaca a importncia das pesquisas realizadas por homens que contriburam para a compreenso da singularidade caracterstica do desenvolvimento da criana no contexto hodierno, o que reafirma a necessidade veemente do amparo conferido pela doutrina da proteo integral:

No s pesquisadores de renome internacional (como Gesell, Freud, Bhler, Piaget, Erikson, Claparde, Zazzo, Sears, Bowlby e outros) contriburam decisivamente para a compreenso de tudo quanto singulariza a criana e o adolescente, diferenciando-os, sob mltiplos aspectos, dos adultos, como tambm uma impressionante massa de milhares de pesquisas, caracterizadas por crescentes refinamentos conceituais e metodolgicos, serviu para avanar enormemente os conhecimentos e a compreenso do desenvolvimento da criana, no contexto de ambientes extraordinariamente complexos como os da atualidade. O que hoje
80 81

Estatuto da criana e do adolescente comentado, cit., p. 19. Ibid., p. 18. 82 Ibid., loc. cit.

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sabemos sobre processos bsicos de natureza psicolgica nos primeiros anos da vida humana, sobre fatores que contribuem para retardar ou causar danos ao desenvolvimento, sobre riscos, distrbios, anomalias e dificuldades que geram uma infncia infeliz e prenunciam conflitos e problemas srios na futura pessoa adulta, mais do que suficiente para justificar a compreenso do carter fundamental dos chamados "anos formativos" que, em mdia, correspondem aos dois primeiros decnios de vida. As bvias fragilidade e vulnerabilidade das crianas, os recursos limitados de que dispem tanto no plano das capacidades fsicas como de natureza cognitiva, emocional e social, ganham dimenses particularmente preocupantes num mundo caracterizado por rpidas mudanas sociais, tecnolgicas, cientficas e econmicas, s voltas com as transies e mudanas na famlia, a presena e a tentao dos txicos, as crescentes liberdades sexuais e os crescentes riscos, a influncia avassaladora da televiso na vida, no comportamento, nas expectativas e na construo pessoal da realidade, os infortnios associados pobreza e ao despreparo para viver de modo feliz e sadio, conviver e exercer a cidadania responsvel. 83

A doutrina do Estatuto da Criana e do Adolescente reconhece, nesse nterim, a existncia de fundamentos subjetivos formao e desenvolvimento da personalidade de cada indivduo e objetivos expressos na necessidade social e interesse pblico os quais, integrados, revelam direitos ainda no reconhecidos por instituies polticas e sociais. Da a necessidade de que o direito fundamental infncia ser compreendido como parceria entre o Poder Pblico e a sociedade, e no como simples concesso de um estado paternalista. Para tanto, revelou-se imprescindvel medidas sociais mais abrangentes do que as propaladas pelo Cdigo de Menores de 1979. Assim, os direitos fundamentais, segundo esclio de Pontes de Miranda84, tm sido reconhecidos como manifestaes positivas do Direito, produzindo efeitos no plano jurdico, sendo, dessa forma, reconhecidos como princpios que orientam a forma pela qual o Estado deve organizar-se, fixando os princpios e linhas gerais para guiar a vida em sociedade com fins de promover o bem-estar individual e coletivo de seus integrantes. Declarados nas Constituies modernas, eles no se confundem com outros direitos juridicamente assegurados e protegidos. Com a proteo integral houve a substituio do subjetivismo pelo garantismo, no sentido de considerar a cidadania infanto-juvenil como integrante basilar desta nova doutrina. Assim, h um primado dos direitos e do reconhecimento das crianas e dos adolescentes como titulares destas obrigaes do Estado, da sociedade e da famlia. O Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual foi proveniente do Projeto de Lei n 193/89 do Senado Federal, incorporou as recomendaes das Regras de Beijing e os princpios do art. 19 da
83 84

Ibid., p.15-16. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1970, v.2.

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Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana da ONU/1989, as quais indicam a responsabilizao judicial dos autores de qualquer forma de violncia, de brutalidade fsica ou mental, de abandono e negligncia, de maus tratos ou explorao, inclusive sexual, contra crianas e aos adolescentes, devendo os Estados tomar medidas teis e necessrias para tanto. No artigo 6 do Estatuto da Criana e do Adolescente h o destaque para os destinatrios da lei a serem considerados em suas caractersticas e prioridades: sua incapacidade para os atos da vida jurdica, sua titularidade de direitos fundamentais e quanto sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Quanto esta ltima, enceta Antnio Carlos Gomes da Costa85:

No pode ser definida apenas a partir do que a criana no sabe, no tem condies e no capaz. Cada fase do desenvolvimento deve ser reconhecida como revestida de singularidade e de completude relativa, ou seja, a criana e o adolescente so seres inacabados, a caminho de uma plenitude a ser consumada na idade adulta, enquanto portadora de responsabilidades pessoais, cvicas e produtivas plenas. Cada etapa , sua maneira, um perodo de plenitude que deve ser compreendido e acatado pelo mundo adulto, ou seja, pela famlia, pela sociedade e pelo Estado.

O texto legal do Estatuto da Criana e do Adolescente introduziu substanciais modificaes no mbito do relacionamento entre Estado, Famlia e Sociedade com a criana e o adolescente. Representa uma direo de forte compromisso ao almejar produo de homens plenos de humanidade na sociedade brasileira. Dessa maneira, elas no mais so vistas como peso, sobrecarga para o Estado ou para a famlia, mas agora esto sob novos horizontes, como plenos de cidadania, plenos de direitos para desenvolverem todas as suas potencialidades. Assim, h a possibilidade de concretizar parcerias entre o Estado e a sociedade, como um todo, em cujo seio florescem a criana e o adolescente, como futuros realizadores das aspiraes comuns, agentes de mudana da realidade em que nasceram. Andrey Borges de Mendona e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira86 lembram que aos destinatrios dos direitos fundamentais h tambm deveres a serem cumpridos, os quais tambm ho de ser observados pelas crianas e adolescentes:

85 86

Estatuto da Criana e do Adolescente comentado, cit., p.19-20 MENDONA, Andrey Borges de. FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Eficcia dos Direitos Fundamentais nas Relaes Privadas. In: NOVELINO, Marcelo (org). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2010, p. 300.

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No bastasse, cumpre relembrar que a Constituio Federal iniciou o Captulo I, do Ttulo II, com a expresso: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Vislumbra-se, portanto, que o Constituinte no estatui apenas direitos, mas deveres aos destinatrios dos direitos fundamentais. Como exemplo de dever fundamental podemos arrolar o dever de votar, de educar os filhos, etc. Porm, ao lado destes deveres, importante destacar que existe um inerente prpria definio dos direitos fundamentais, pois, pelo simples fato de se ter assegurado a algum um direito subjetivo, surge para o outro indivduo o dever de respeitar o exerccio daquele direito. da prpria noo de direito subjetivo que os seus limites devem ser respeitados pelos demais titulares, podendo-se falar em um dever genrico de absteno por parte dos terceiros. Mas no s. Devem-se pautar, nas suas relaes com os demais, pelos valores maiores consagrados pela nossa Carta Magna.

A perspectiva inovadora da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 coloca como primazia a dignidade da pessoa humana, princpio basilar do Estado Democrtico de Direito, sobre as aspiraes materiais do desenvolvimento econmico, as quais ocupavam o lugar deste princpio e garantiram, durante muito tempo na histria da legislao nacional, a perpetuao de desigualdades sociais que escandalizaram a sociedade. Isso porque o Estatuto da Criana e do Adolescente constitui legislao protetora dos direitos das crianas e dos adolescentes, agindo dentro dos princpios do devido processo legal ao restabelecer o direito violado ou garanti-lo na hiptese de ameaa. Por sua vez, o Decreto-Lei n 6.026, de 24 de novembro de 1943, anterior Cdigo de Menores, cuidava da situao irregular do menor, que tinha como ponto de enfoque os casos de pobreza, com medidas direcionadas justamente para esta qualificao discriminatria de menor, seja o menino de rua, o trombadinha, o menor abandonado ou o jovem delinquente. No Estatuto da Criana e do Adolescente o espao prprio designado para garantia criana e ao adolescente dessa nova perspectiva foi o Municpio, o qual deve adotar polticas pblicas que abranjam ateno integral s necessidades desses seres humanos. Ademais, a criao dos Conselhos dos Direitos e dos Conselhos Tutelares possibilita o rompimento com a tradio de uma sociedade fragmentada tendo por um lado os detentores do poder e, por outro lado, os cidados passivos. Assim, a populao deve participar ativamente, seja elegendo os membros do Conselho Tutelar ou mesmo comparecendo sede da instituio no Municpio. Destarte, o Estatuto da Criana e do Adolescente cria novas instncias. Nelas o conjunto de cidados detm competncia legalmente definida ao introduzir-se a possibilidade de concretizao de parcerias entre o Estado e a sociedade. Nesse sentido, a vigilncia e consciente participao em

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busca de transformaes do texto do Estatuto da Criana e do Adolescente em atitudes concretas, possibilita a constituio de uma sociedade na qual a pessoa o valor-fonte. Nesse sentido, Dionsio Leite da Costa87 indica que:

queles que veem nas disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente um ideal inalcanvel, sistematizado em texto legal, divorciado da realidade pungente, relembro as insuperveis lies do Professor Miguel Reale, ao propor a teoria tridimensional do Direito. Fato, valor e norma interagem, dialeticamente, num processo de popularidade e implicao, propiciando a tenso fctico-axiolgica na concreo do processo monogentico. Da a importncia dos operadores do Direito, em tornar vigentes e eficazes as prescries do ECA, contribuindo para o processo de ir do fato norma e da norma ao fato, na orientao Realena.

Ecoando incontrolvel presso nas ruas em busca de inovaes quanto disciplina que rege os direitos das crianas e dos adolescentes, o Congresso Nacional decretou a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, que disps sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), o qual surgiu a partir do Projeto de Lei n; 193/89 do Senado Federal. Neste diploma legal esto corporificadas as diretrizes maiores apregoadas pela Constituio Federal de 1988. Como perspectiva da denominada Constituio Cidad, necessrio se faz salientar o disposto no art. 227, com disposies acerca da famlia, da criana e do adolescente.

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Houve uma mudana com a incluso de jovem pela redao dada pela Emenda Constitucional n 65, de 2010. Neste sentido, almeja-se estimular a reflexo sobre os caminhos a serem trilhados a fim de que se consubstanciem as disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente.

2.5.3 A sistematizao normativa presente no Estatuto da Criana e do Adolescente

87

COSTA, Dionsio Leite da. Reflexes sobre o estatuto da criana e do adolescente-ECA. Direito & Paz, Lorena , v.2, n.2 , 2000, p. 31.

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Publicada no Dirio Oficial de 16 de julho de 1990 e ratificada em 27 de setembro do mesmo ano, a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, a qual dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente, distribui-se e 267 artigos. Nesse sentido, ela revogou expressamente as Leis n. 4.513, de 1964, e 6.697, de 10 de outubro de 1979 (Cdigo de Menores), e as demais disposies em contrrio. Sua distribuio d-se em dois livros, denominados Parte Geral e Parte Especial. O Estatuto da Criana e do Adolescente tem o contedo e a forma de uma verdadeira constituio. Em suas disposies preliminares, abre-se o caminho para um elenco dos direitos especficos por intermdio de uma predisposio de instrumentos legislativos que so necessrios para a interpretao correta do texto. Assim, os artigos iniciais consagram solenes declaraes de princpios, como comumente sucede-se diante de uma revoluo. Trata-se de uma tcnica legislativa com o fim de colocar em primeiro plano na ordem de prioridades queles que, anteriormente, estavam relegados. Paolo Vercelone, Juiz de Direito na Itlia, expressa que "o que mais impressiona o fato de que se trata de uma revoluo feita por pessoas estranhas quela categoria, isto , os adultos em favor dos imaturos"88. A Parte Geral do Estatuto da Criana e do Adolescente est disposta da seguinte maneira:

Livro I Ttulo I - Das Disposies Preliminares. Ttulo II - Dos Direitos Fundamentais: Captulo I - Do Direito Vida e Sade; Captulo II - Do Direito Liberdade, ao Respeito e Dignidade; Captulo III - Do Direito Convivncia Familiar e Comunitria; Seo I - Disposies Gerais; Seo II - Da Famlia Natural; Seo III - Da Famlia Substituta;
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Estatuto da Criana e do Adolescente comentado, cit., p. 17.

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Subseo I - Disposies Gerais; Subseo II - Da Guarda; Subseo III - Da Tutela; Subseo IV - Da Adoo; Captulo IV - Do Direito Educao, Cultura, ao Esporte e ao Lazer; Captulo V - Do Direito Profissionalizao e Proteo no Trabalho. Ttulo III - Da Preveno: Captulo I - Disposies Gerais; Captulo II - Da Preveno Especial; Seo I - Da informao, Cultura, Lazer, Esportes, Diverses e Espetculos; Seo II - Dos Produtos e Servios; Seo III - Da Autorizao para Viajar.

Na Parte Geral h trs ttulos, os quais so identificados como Disposies Preliminares, Direitos Fundamentais e Preveno. Nesta Parte Geral o artigo 1, o qual est disposto no Ttulo I das Disposies Preliminares, indica desde logo que a lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente. Nesse sentido, a lei expressa que criana a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. De maneira excepcional alcana pessoas com idade entre dezoito e vinte e um anos (como exemplo Ubaldino Calvento Solari89, do Instituto Interamericano del Nio, cita o prolongamento da medida de internao at os 21 anos de idade, constando no art. 121 do Estatuto da Criana e do Adolescente; e a assistncia judicial para os maiores de 16 e menores de 21, prevista no art. 142 do Estatuto da Criana e do Adolescente).

Art. 121. A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.[...] 5 A liberao ser compulsria aos vinte e um anos de idade. [...]
89

Ibid., p. 14.

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Art. 142. Os menores de dezesseis anos sero representados e os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da legislao civil ou processual. Pargrafo nico. A autoridade judiciria dar curador especial criana ou adolescente, sempre que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou responsvel, ou quando carecer de representao ou assistncia legal ainda que eventual.

Adiante, no artigo 3, proclama-se que a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana. So assegurados por lei ou por outro meios quaisquer oportunidades e facilidades de modo a possibilitar, em condies de dignidade e liberdade o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social. O artigo 4, por sua vez, faz ressoar o mandamento constitucional outrora disposto. Dalmo de Abreu Dalari ressalta que a enumerao proposta no art. 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente no exaustiva, mas figura como mera exemplificao, apenas um mnimo exigvel.

Essa enumerao no exaustiva, no estando, a, especificadas, todas as situaes em que dever ser assegurada a preferncia infncia e juventude, nem todas as formas de assegur-la. A enumerao contida neste pargrafo representa o mnimo exigvel e indicativa de como se dever dar efeito prtico determinao constitucional.90

Paolo Vercelone, Juiz de Direito na Itlia, comenta o teor dos princpios fundamentais dispostos nestes primeiros artigos do Estatuto da Criana e do Adolescente:

No se trata, neste caso, de palavras inteis [...]. As regras ali enunciadas colocam tambm algumas normas de carter imediatamente preceptivo, isto , s quais todos devem imediata obedincia, pois so suficientemente precisas; mas tm importncia decisiva tambm por seu aspecto programtico, isto , aquele que se refere s normas concretas para a implementao dos programas91.

Findo o Ttulo I no art. 6, o Ttulo II passa, ento, a dispor um detalhamento dos Direitos Fundamentais. Neste ensejo, no Captulo I trata-se do direito vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso,
90 91

Ibid., p. 27. Ibid., p. 17.

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em condies dignas de existncia. No Captulo seguinte aclara-se, no art. 15, que A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis. O Captulo III, pelo art. 19, ao indicar o direito convivncia familiar e comunitria, obriga a que toda criana ou adolescente deva ser criado e educado no seio da famlia. Ou mesmo, de maneira excepcional, em famlia substituta. Necessrio se faz, em quaisquer dessas hipteses, que seja plenamente assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre de presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.

A responsabilidade da famlia, universalmente reconhecida como um dever moral, decorre da consanguinidade e do fato de ser primeiro ambiente em que a criana toma contato com a vida social. Alm disso, pela proximidade fsica, que geralmente se mantm, a famlia quem, em primeiro lugar, pode conhecer as suas necessidades, deficincias e possibilidades da criana, estando, assim, apta a dar a primeira proteo. Tambm em relao ao adolescente, na famlia, como regra geral, que ele tem maior intimidade e a possibilidade de revelar mais rapidamente suas deficincias e as agresses e ameaas que estiver sofrendo.92

Adiante, probem-se quaisquer designaes discriminatrias acerca da filiao, bem como se preserva o exerccio do poder familiar pelo pai e pela me, ambos em igualdade de condies. A eles incumbe, assim, o dever de sustentar, guardar e educar os filhos menores. Na Seo II regula-se o reconhecimento do estado de filiao. Assim, cuida-se, frente, da colocao em famlia substituta, mediante guarda, tutela e adoo. Ademais, ainda no Ttulo I, resguarda-se criana e ao adolescente o direito educao, conforme disposto no artigo 53:

Art. 53. A criana e o adolescente tm direito educao, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e qualificao para o trabalho, assegurando-se-lhes: I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola; II - direito de ser respeitado por seus educadores; III - direito de contestar critrios avaliativos, podendo recorrer s instncias escolares superiores; IV - direito de organizao e participao em entidades estudantis; V - acesso escola pblica e gratuita prxima de sua residncia.

92

Estatuto da criana e do adolescente comentado, cit., p. 23.

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Pargrafo nico. direito dos pais ou responsveis ter cincia do processo pedaggico, bem como participar da definio das propostas educacionais.

O Pedagogo mineiro Antnio Carlos Gomes da Costa, ao discorrer sobre o inciso I do supracitado artigo do Estatuto da Criana e do Adolescente, exprime:

O inciso I fala da igualdade no apenas de acesso, mas tambm de permanncia na escola. O direito permanncia hoje o grande ponto do fracasso escolar em nosso pas. As crianas chegam, mas no ficam, isto , so vtimas dos fatores intraescolares de segregao pedaggica dos mais pobres e dos menos dotados. A luta pela igualdade nas condies de permanncia na escola hoje o grande desafio do sistema educacional brasileiro. importante, portanto, que todos aqueles que estejam engajados neste combate saibam que o direito permanncia na escola est juridicamente tutelado no Estatuto da Criana e do Adolescente, abrindo assim possibilidades novas na luta pela equalizao do acesso a esse instrumento bsico da cidadania, que a educao.93

Quanto ao direito profissionalizao e proteo no trabalho, inclui-se a proibio do trabalho noturno, perigoso, insalubre ou penoso. Ainda assim, tambm h proibio para aquele trabalho que seja realizado em locais prejudiciais ao desenvolvimento fsico, psquico, moral e social do adolescente, e em horrios e locais que impeam a frequncia escola. Ainda na Parte Geral do Estatuto da Criana e do Adolescente, o Ttulo III trata da Preveno Geral, a qual consiste no dever de todos de prevenir a ocorrncia de ameaas ou violao dos direitos da criana e do adolescente, conforme disposto no art. 70. Grande importncia tambm denota o artigo 71 do Estatuto da Criana e do Adolescente, in verbis: A criana e o adolescente tm direito a informao, cultura, lazer, esportes, diverses, espetculos e produtos e servios que respeitem sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Aps proibio da venda criana e ao adolescente de armas, explosivos, bebidas alcolicas, fogos de estampilho ou artifcio, revistas imprprias, bilhetes lotricos, entre outros produtos e servios, o Ttulo III encerra-se com disposies acerca da disciplina da autorizao de viagem criana desacompanhada do pai ou responsvel para fora da Comarca de residncia. Ademais, tambm h regulamentao para autorizao de viagem ao exterior, seja de criana ou de adolescente.

93

Ibid., p. 178.

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A Parte Especial do Estatuto da Criana e do Adolescente, por sua vez, focaliza 7 ttulos, distribudos entre os artigos 86 e 258, os quais esto dispostos da seguinte maneira no teor do diploma legal:

Livro II Ttulo I - Da Poltica de Atendimento: Captulo II - Das Entidades de Atendimento; Seo I - Disposies Gerais; Captulo I - Disposies Gerais; Seo II - Da Fiscalizao das Entidades. Ttulo II - Das Medidas de Proteo: Captulo I - Disposies Gerais; Captulo II - Das Medidas Especficas de Proteo. Ttulo III - Da Prtica de Ato Infracional: Captulo I - Disposies Gerais; Captulo II - Dos Direitos Individuais; Captulo III - Das Garantias Processuais; Captulo IV - Das Medidas Scio-Educativas; Seo I - Disposies Gerais; Seo II - Da Advertncia; Seo III - Da Obrigao de Reparar o Dano; Seo IV - Da Prestao de Servios Comunidade; Seo V - Da Liberdade Assistida; Seo VI - Do Regime de Semi-liberdade; Seo VII - Da Internao; Captulo V - Da Remisso.

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Ttulo IV - Das Medidas Pertinentes aos Pais ou Responsvel. Ttulo V - Do Conselho Tutelar: Captulo I - Disposies Gerais; Captulo II - Das Atribuies do Conselho; Captulo III - Da Competncia; Captulo IV - Da Escolha dos Conselheiros; Captulo V - Dos Impedimentos. Ttulo VI - Do Acesso Justia: Captulo I - Disposies Gerais; Captulo II - Da Justia da Infncia e da Juventude; Seo I - Disposies Gerais; Seo II - Do Juiz; Seo III - Dos Servios Auxiliares; Captulo III - Dos Procedimentos; Seo I - Disposies Gerais; Seo II - Da Perda e da Suspenso do Poder Familiar; Seo III - Da Destituio da Tutela; Seo IV - Da Colocao em Famlia Substituta; Seo V - Da Apurao de Ato Infracional Atribudo a Adolescente; Seo VI - Da Apurao de Irregularidades em Entidade de Atendimento; Seo VII - Da Apurao de Infrao Administrativa s Normas de Proteo Criana e ao Adolescente; Seo VIII - Da Habilitao de Pretendentes Adoo; Captulo IV - Dos Recursos; Captulo V - Do Ministrio Pblico;

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Captulo VI - Do Advogado; Captulo VII - Da Proteo Judicial dos Interesses Individuais, Difusos e Coletivos. Ttulo VII - Dos Crimes e Das Infraes Administrativas: Captulo I - Dos Crimes; Seo I - Disposies Gerais; Seo II - Dos Crimes em Espcie; Captulo II - Das Infraes Administrativas.

Diante do disposto no Ttulo I, percebe-se que um conjunto de aes governamentais e no governamentais da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios oportunizar a poltica de atendimento dos direitos da criana e do adolescente. Tal expresso encontra-se no art. 86 do Estatuto da Criana e do Adolescente. O artigo 87, ademais, indica as linhas de ao desta poltica de atendimento e o artigo 88, das diretrizes da mesma. O Captulo II discorre acerca das entidades de atendimento, s quais atribui-se a responsabilidade pela manuteno das prprias unidades. Ainda aborda o planejamento e execuo de programas de proteo e socioeducativos, destinados a crianas e adolescentes em regime de: apoio socioeducativo em meio aberto; colocao familiar; abrigo; acolhimento institucional; liberdade assistida; semiliberdade e internao, conforme disposto no artigo 90 do diploma legal em questo. Tais entidades sero fiscalizadas pelo Judicirio, pelo Ministrio Pblico e pelos Conselhos Tutelares, conforme disposto no artigo 95, estando sujeitas s medidas do artigo 97, sem prejuzo da responsabilidade civil e criminal de seus dirigentes ou prepostos, caso descumpram a obrigao de apresentar ao Estado ou ao Municpio os planos de aplicao e as prestaes de contas, conforme a origem das dotaes oramentrias. Essas disposies esto na Seo II do Captulo outrora mencionado. De qualquer forma, para a perfeita observncia da norma presente no art. 227 da Constituio Federal de 1988, outrora indicado, necessrio que os municpios tenham recursos suficientes para

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efetiv-la. Tal questo foi matria de Ao Direta de Inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, tendo como relator o Ministro Sydney Sanches94:

A Prefeitura Municipal de Recife, ao provocar a propositura da presente Ao Direta de Inconstitucionalidade, pela Procuradoria-Geral da Repblica, no pretendeu se eximir da responsabilidade, que tambm lhe cabe, de zelar pela criana e pelo adolescente, na forma do art. 227 da Constituio Federal e do artigo 227, caput, e seus incisos da Constituio Estadual. At porque se trata de 'dever do Estado', no sentido amplo do termo, a abranger a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Sucede que, no caso, o pargrafo nico do art. 227 da Constituio Estadual estabelece, para tal fim, uma vinculao oramentria, ao dizer: 'para o atendimento e desenvolvimento dos programas e aes explicitados neste artigo, o Estado e os Municpios aplicaro, anualmente, no mnimo, o percentual de um por cento dos seus respectivos oramentos gerais'. Mas a Constituio Federal atribui competncia exclusiva ao Chefe do Poder Executivo (federal, estadual e municipal), para a iniciativa da lei oramentria anual (artigo 165, inciso III). Iniciativa que fica cerceada com a imposio e automaticidade resultantes do texto em questo. (...) De qualquer maneira, mesmo que no se considere violada a norma do art. 168, inciso IV, da CF, ao menos a do art. 165, inciso III, resta inobservada. Assim, tambm, a relativa autonomia dos Municpios, quanto aplicao de suas rendas.

O Ttulo II trata das medidas de proteo criana e ao adolescente aplicveis, sempre que forem ameaados ou mesmo violados, quer por ao ou omisso da sociedade ou do Estado, os direitos ensejados no Estatuto da Criana e do Adolescente. Tambm discorre o Estatuto da Criana e do Adolescente, nesse sentido, acerca da falta, omisso e abuso dos pais ou responsvel, ou at mesmo a conduta da criana e do adolescente. Nesse sentido a lei reala a necessidade de fortalecimento dos laos familiares e comunitrios, contemplando medidas especficas de proteo, elencadas no artigo 101 do Estatuto da Criana e do Adolescente, in verbis:

Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - matrcula e frequncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

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ADI 1.689, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 02/05/03.

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VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII - acolhimento institucional; VIII - incluso em programa de acolhimento familiar; IX - colocao em famlia substituta.

Aps conceituao preliminar do ato infracional como a conduta descrita como crime ou contraveno penal, h disposies sobre a prtica do ato infracional dispostas no Ttulo III do Livro II. O Captulo II, denominado Direitos Individuais, estabelece no artigo 106 que Nenhum adolescente ser privado de sua liberdade seno em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente. Nesse sentido, garante-se o devido processo legal, sem o qual nenhum adolescente ser privado de sua liberdade, na expresso do art. 110, Captulo III do Estatuto da Criana e do Adolescente. Tal garantia tambm se encontra expressa na Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, LIV, in verbis:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

O Captulo IV, no artigo 112, por seu turno, indica as medidas socioeducativas a serem aplicadas quando verificada a prtica de ato infracional pelo adolescente, quais sejam: advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, insero em regime de semiliberdade, internao em estabelecimento educacional ou qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI (encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; orientao, apoio e acompanhamento temporrios; matrcula e frequncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial). Este mesmo artigo 112, em seus pargrafos, impede a prestao de trabalho forado (2); garante aos adolescentes portadores de doena ou deficincia mental, em local adequado s suas condies, tratamento individual e especializado, (3); alm de indicar autoridade competente a necessidade de levar em conta a capacidade do

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adolescente em cumprir a medida socioeducativa, atentando-se s circunstncias e a gravidade da infrao (1). Medidas aplicveis aos pais ou responsveis esto dispostas no Ttulo IV, conforme dispe:

Art. 129. So medidas aplicveis aos pais ou responsvel: I - encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de proteo famlia; II - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; III - encaminhamento a tratamento psicolgico ou psiquitrico; IV - encaminhamento a cursos ou programas de orientao; V - obrigao de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequncia e aproveitamento escolar; VI - obrigao de encaminhar a criana ou adolescente a tratamento especializado; VII - advertncia; VIII - perda da guarda; IX - destituio da tutela; X - suspenso ou destituio do poder familiar.

A expresso "ptrio poder", que constava inicialmente no teor da alnea X, foi substituda pela expresso "poder familiar", por fora da Lei n 12.010, de 2009. Quanto mudana que se deu primeiramente em relao ao Cdigo Civil de 1916 para o Cdigo Civil de 2002, Carlos Roberto Gonalves95 indica que:

O poder familiar no tem mais o carter absoluto que se revestia no direito romano. Por isso, j se cogitou cham-lo de "ptrio poder", por atribuir aos pais mais deveres do que direitos. No aludido direito denominava-se patria potestas e visava to-somente ao exclusivo interesse do chefe de famlia. Este tinha o jus vitae et necis, ou seja, o direito sobre a vida e a morte do filho. Com o decorrer do tempo restrigiram-se os poderes outorgados ao chefe de famlia, que no podia mais expor o filho (jus exponendi), mat-lo (jus vitae et necis) ou entreg-lo como indenizao (noxae deditio).

Carlos Roberto da Silva Gonalves96 conceitua da seguinte maneira em sua obra: Poder familiar o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais, no tocante pessoa e aos bens dos filhos menores. Segundo Silvio Rodrigues, o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais, em relao pessoa e aos bens dos filhos no emancipados, tendo em vista a proteo destes. O autor tambm salienta, adiante, que o Cdigo Civil de 2002 adotou a expresso poder familiar por
95

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de famlia / Carlos Roberto Gonalves - 6. ed. rev. e atual. - So Paulo : Saraiva, 2009, p. 373. 96 Ibid., p. 372.

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ela ser mais apropriada, viso tambm adotada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente recentemente. No entanto, para este autor, h uma expresso que seria mais ainda adequada, tendo sua opinio amparada em legislao aliengena97:

A denominao "poder familiar" mais apropriada que "ptrio poder" utilizada pelo Cdigo de 1916, mas no a mais adequada, porque ainda se reporta ao "poder". Algumas legislaes estrangeiras, como a francesa e a norte-americana, optaram por "autoridade parental", tendo em vista que o conceito de autoridade traduz melhor o exerccio de funo legtima fundante no interesse de outro indivduo, e no em coao fsica ou psquica, inerente ao poder.

Por sua vez, o Ttulo V tem por objeto o Conselho Tutelar, indicando que este um rgo permanente e autnomo, no jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente, conforme disposto no art. 131. A composio ser de cinco membros residentes no Municpio, de reconhecida idoneidade moral, com idade superior a vinte e um anos, escolhidos pela comunidade local para mandato de trs anos. Nesse sentido, em cada Municpio haver, no mnimo, um Conselho Tutelar, sendo que consta no art. 134 que "lei municipal dispor sobre local, dia e horrio de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remunerao de seus membros". As atribuies do Conselho Tutelar esto dispostas no art. 136, como encaminhar ao Ministrio Pblico notcia de fato que constitua infrao administrativa ou penal contra os direitos da criana ou adolescente. Dessa maneira, alm de atuar junto ao Ministrio Pblico, caber ao Conselho Tutelar tambm trabalhar em consonncia com o Poder Executivo local e a Autoridade Judiciria. Nelsina Elizena Damo Comel discorre acerca do Conselho Tutelar, decorrente de uma poltica de municipalizao dos problemas sociais98:

A partir da CF/88 foi proposta a municipalizao dos problemas sociais, ou seja, os problemas passam a ser de responsabilidade da comunidade municipal, a serem equacionados, priorizados e enfrentados pelos conselhos municipais. A esto os Conselhos Municipais da Criana e do Adolescente, os Conselhos Tutelares, os Conselhos Municipais da Sade, da Educao, dos Idosos, e outros, formados, paritariamente, por cidados e rgos pblicos.

97 98

Ibid., p. 373. COMEL, Nelsina Elizena Damo. Paternidade responsvel. 2 ed. (ano 2003), 4 reimpr. Curitiba: Juru, 2009, p. 126

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O acesso justia est focalizado no Ttulo VI, estabelecendo o art. 141 a garantia, por qualquer de seus rgos, do acesso de toda criana ou adolescente Defensoria Pblica, ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio. O Estatuto da Criana e do Adolescente prev tambm, no art. 145, a possibilidade de criao de varas especializadas: Os estados e o Distrito Federal podero criar varas especializadas e exclusivas da infncia e da juventude, cabendo ao Poder Judicirio estabelecer sua proporcionalidade por nmero de habitantes, dot-las de infraestrutura e dispor sobre o atendimento, inclusive em plantes. A Seo II do Captulo II deste Ttulo VI indica que a autoridade a que se refere o Estatuto da Criana e do Adolescente o Juiz da Infncia e da Juventude, determinando a competncia territorial e a competncia da prpria Justia da Infncia e da Juventude. O Captulo III, ento, passa a tratar dos procedimentos. No rol destes se encontra a suspenso do poder familiar, a destituio da tutela, a colocao em famlia substituta, a apurao do ato infracional atribudo ao adolescente, a apurao de irregularidades em entidades de atendimento, a apurao de infrao administrativa s normas de proteo criana e aos adolescentes. Importante salientar que tais procedimentos se aplicam subsidiariamente s normas gerais previstas na legislao processual pertinente, conforme disposto no art. 152. Os recursos so a temtica do Captulo IV do Ttulo VI, indicando que nos procedimentos afetos Justia da Infncia e da Juventude fica adotado o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, conforme disposto no artigo 198 do Estatuto da Criana e do Adolescente. No tocante sua competncia, deve o Ministrio Pblico, conforme disposto no Captulo V do Estatuto da Criana e do Adolescente, funcionar em todos os processos, podendo impetrar mandado de segurana, mandado de injuno e habeas corpus. Nesse sentido o art. 200 indica que As funes do Ministrio Pblico previstas nesta Lei sero exercidas nos termos da respectiva lei orgnica. Ademais, com a devida licena em retomar o Captulo IV do Ttulo III, conforme disposto no art. 126 do Estatuto da Criana e do Adolescente, importante indicar que est expressamente indicado que antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, o representante do Ministrio Pblico poder conceder a remisso, como forma de excluso do processo, atendendo s circunstncias e consequncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional. As diretrizes para a proteo judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos que so abrangidos pelo Estatuto da Criana e do Adolescente esto dispostas no Captulo VII. Assim,

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consoante disposto no art. 212, so admissveis todas as espcies de aes pertinentes para defesa dos direitos e interesses protegidos pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. So legitimados concorrentemente para estas o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, os Municpios, o Distrito Federal, os Territrios e as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. O Ttulo VII, Captulo I, por sua vez, dispe sobre os crimes praticados contra a criana e o adolescente, sem prejuzo para aqueles elencados nas normas do Cdigo Penal e Processual Penal. A Seo I, nesse sentido, compe-se de trs artigos que discutem essas disposies gerais. Na Seo II, por sua vez, h uma tipologia penal, a qual descreve as condutas criminosas e as penas correspondentes s mesmas, a exemplo de deteno de seis meses a dois anos aplicvel ao crime de submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a vexame ou a constrangimento, conforme o art. 232. O Captulo II do mesmo Ttulo traz as infraes administrativas, como descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar, cominando as penas aos transgressores. Terminado o Livro II, o Estatuto da Criana e do Adolescente indica, ainda, as disposies finais e transitrias, constando nos arts. 259 a 267. O art. 263, nesse sentido, indica alteraes a artigos do Decreto-Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), nos artigos 121, 129, 136, 213, e 214.

2.6 PRINCPIOS ORIENTADORES DO DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

O art. 227 da Constituio Federal de 1988 constitui o alicerce dos direitos fundamentais aplicados especificamente criana e ao adolescente quanto proteo integral, prioridade no atendimento e formao de polticas pblicas. Tal artigo tem redao dada pela Emenda Constitucional n 65, de 2010:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao

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respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Segundo Paulo Ricardo de Souza Bezerra99: O salto qualitativo proposto pela Carta Magna foi estendido pelo ordenamento jurdico infraconstitucional atravs do Estatuto da Criana e do Adolescente que, regulamentando e detalhando as diretrizes da Lei Fundamental, estabeleceu novas regras de proteo e promoo dos direitos da pessoa em desenvolvimento. Na proteo dos direitos da criana e do adolescente, o que interessa o direito dignidade, e no favor demaggico, conforme salienta Fernando Machado100. Inicialmente, deve-se reiterar que a sade, a educao e a profissionalizao so polticas sociais bsicas para crianas e adolescentes, alm de direitos de todos estes e dever do Estado. Nesse sentido, para Fernando Machado, as polticas assistenciais so aquelas que garantiro condies mnimas de dignidade para quem no tem asseguradas suas necessidades bsicas: Alimentao, abrigo, vesturio, educao, etc. so algumas delas. A poltica de proteo integral dar ateno especializada a grupos que esto em situao de risco pessoal e social; explorao do trabalho, abuso sexual, drogas, vida de rua, ato infracional, discriminao, negligncia, maus-tratos, etc. Ademais, no mbito das polticas pblicas, quanto poltica de atendimento, deve-se ter como primeira diretriz a municipalizao, de modo a assegurar a descentralizao poltico-administrativa, almejando o fortalecimento do municpio. De suma importncia tambm se constitui a atuao direta da sociedade organizada na gesto poltica atravs de Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente, sejam eles no mbito Nacional, Estadual ou Municipal. Tais conselhos so partidrios, deliberativos, normativos, formuladores de polticas ou mesmo controladores de aes. Nesse sentido, necessria se faz tal mudana profunda nas relaes Sociedade-Estado. O Estatuto da Criana e do Adolescente tornou a legislao aplicvel s crianas e aos adolescentes mais humana, avanada e digna de um povo que toma cincia dos seus direitos e obrigaes. O diploma legal possibilitou que a voz de crianas e adolescentes seja ouvida em toda a
99

BEZERRA, Paulo Ricardo de Souza. O incio da personalidade e os direitos do nascituro em face da doutrina da proteo integral. Disponvel em <https://www2.mp.pa.gov.br/sistemas/gcsubsites/upload/14/doutrina_personalidade.pdf>. Acesso em 20 de dezembro de 2010 100 MACHADO, Fernando. Manual do Oficial de Proteo da Infncia e da Juventude. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 67

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nao. No entanto, mesmo aps duas dcadas de sua promulgao, ainda h muito a ser feito, principalmente por parte de nossos governantes no mbito municipal, estadual e federal. A participao da sociedade demonstra-se de suma necessidade, uma vez que a formao dos Conselhos, a qual est garantida nos termos do Estatuto da Criana e do Adolescente desde as decises polticas at s prticas de atendimento, constitui a forma mais democrtica com o fim de efetivar a garantia dos direitos de crianas e adolescentes no Brasil. Assim, os Conselhos de Direitos sejam eles no mbito Federal, Estadual e Municipal constituem instrumentos primorosos para conduzir em bem da criana e do adolescente uma poltica coerente, vigorosa e continuada. Eles participaro na formulao da poltica de atendimento e no controle das aes, decidindo tambm acerca da garantia dos direitos s crianas e aos adolescentes brasileiros. Por sua vez, o Conselho Tutelar constitui um rgo encarregado pela sociedade para zelar do cumprimento dos direitos dispostos no Estatuto da Criana e do Adolescente. um rgo permanente e no jurisdicional. A escolha dos conselheiros, as atribuies do Conselho, a competncia, e os impedimentos esto delineados nos arts. 136 a 140 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Segundo o art. 24 da Constituio Federal de 1988, a atividade legislativa acerca da proteo infncia e juventude tarefa da Unio, dos Estados e do Distrito Federal, concorrentemente. Assim, eles atuam com prerrogativas prprias, legislando sobre esta mesma matria.

Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...] XV - proteo infncia e juventude;

Tal denominao de competncia concorrente ou competncia legislativa vertical , advm do fato de que os dois entes federativos atuam numa mesma rea de abrangncia. No entanto, nesse nterim, realizam funes distintas. Este tipo de competncia, segundo Walber de Moura Agra101, reflete um federalismo de feio simbitica, em que os rgos componentes somam esforos para alcanar uma finalidade comum.

101

Manual de Direito Constitucional, cit., p. 295.

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oportuno ressaltar que no ficaram excludas as possibilidades de lei municipal sobre a matria, uma vez que, em seu art. 30, a Constituio Federal de 1988, indica que compete aos Municpios suplementar a legislao federal e estadual. No tocante atuao da sociedade e do Estado, cada qual deve assumir a sua parte para formar uma parceria no sentido de assegurar os direitos das crianas e dos adolescentes. Reala-se que o princpio de parceria, no de diviso, ou seja, os esforos devem ser somados de modo que Estado e sociedade participem em todas as etapas do procedimento. Flvia Piovesan, ao citar o pensamento de Canotilho, concorda que o catlogo de direitos fundamentais fornece subsdios para a fundamentao material para os atos dos poderes pblicos.

Para Jos Joaquim Gomes Canotilho: "A legitimidade material da Constituio no se basta como um "dar forma" ou "constituir" de rgos; exige uma fundamentao substativa para os actos dos poderes pblicos e da que ela tenha de ser parmetro material, directivo e inspirador desses actos. A fundamentao material hoje essencialmente fornecida pelo catlogo de direitos fundamentais (direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais)"102.

O Estado no pode se omitir. O Estatuto da Criana e do Adolescente, destarte, em seu art. 208, VI, trata de determinar as aes de responsabilidade quando houver no oferecimento ou oferta irregular de servio de assistncia social e ao amparo da esfera familiar que permeia a vida da criana e do adolescente.

Art. 208. Regem-se pelas disposies desta Lei as aes de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana e ao adolescente, referentes ao no oferecimento ou oferta irregular: [...] VI - de servio de assistncia social visando proteo famlia, maternidade, infncia e adolescncia, bem como ao amparo s crianas e adolescentes que dele necessitem;

Quanto aos nascituros, o Estatuto da Criana e do Adolescente os tutelou em diversos dispositivos, alm de conferir a eles a doutrina da proteo integral. Diante disso percebe-se que os direitos do feto so consideravelmente tutelados, expressando um evidente e progressivo estabelecimento da personalidade jurdica do nascituro no direito ptrio ao correlacionar o texto
102

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993, p. 74 apud Direito Internacional dos Direitos Humanos e Direito Brasileiro, cit., p. 51.

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legal com o artigo 2 do Cdigo Civil de 2002, o qual aduz que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Nesse sentido, consta no teor do art. 7 do Estatuto da Criana e do Adolescente:

Art. 7 A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.

Outro trecho do Estatuto da Criana e do Adolescente que, correlacionado com o art. 2 do Cdigo Civil de 2002, indica uma forma de proteo aos direitos do nascituro, mesmo que indiretamente, diz respeito defesa de sua vida, por intermdio da proteo me gestante, ao indicar no art. 8 e (sendo que os pargrafos 4 e 5 foram includos pela Lei n 12.010, de 2009):

Art. 8 assegurado gestante, atravs do Sistema nico de Sade, o atendimento pr e perinatal. 1 A gestante ser encaminhada aos diferentes nveis de atendimento, segundo critrios mdicos especficos, obedecendo-se aos princpios de regionalizao e hierarquizao do Sistema. 2 A parturiente ser atendida preferencialmente pelo mesmo mdico que a acompanhou na fase pr-natal. 3 Incumbe ao poder pblico propiciar apoio alimentar gestante e nutriz que dele necessitem. 4 Incumbe ao poder pblico proporcionar assistncia psicolgica gestante e me, no perodo pr e ps-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequncias do estado puerperal. 5 A assistncia referida no 4 deste artigo dever ser tambm prestada a gestantes ou mes que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoo.

O Artigo 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente indica que, como titulares de direitos fundamentais, as crianas e os adolescentes detm a prerrogativa de usufruir de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana:

Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.

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Nesse mbito, Wilson Donizeti Liberati103 reala a importncia dos instrumentos legais para a garantia dos direitos fundamentais: Os instrumentos legais mais utilizados para garantir o exerccio dos direitos fundamentais referentes criana e ao adolescente so o mandado de segurana, o habeas corpus e a ao civil pblica. Artigo 15 do Estatuto da Criana e do Adolescente, por sua vez, reala o seu direito liberdade, ao respeito e dignidade, com a peculiaridade de abordar que as crianas e adolescentes so pessoas humanas em processo de desenvolvimento. Roberto Joo Elias104 ressalta que A proteo integral h de ser entendida como aquela que abranja todas as necessidades de um ser humano para o pleno desenvolvimento de sua personalidade:

Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.

Artigo 17 do Estatuto da Criana e do Adolescente aborda o direito ao respeito, constituindo tambm uma maneira de proteo de direitos fundamentais das crianas e dos adolescentes:

Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenas, dos espaos e objetos pessoais.

J o artigo 58 do Estatuto da Criana e do Adolescente cuida do processo educacional, ao indicar liberdade no processo educacional e liberdade quanto ao acesso das fontes de cultura:

Art. 58. No processo educacional respeitar-se-o os valores culturais, artsticos e histricos prprios do contexto social da criana e do adolescente, garantindo-se a estes a liberdade da criao e o acesso s fontes de cultura.

Outro artigo de relevante citao quanto aos direitos das crianas e adolescentes diz respeito ao dever dos pais de assistir, criar e educar os filhos menores. O art. 229 est na Constituio
103 104

Direito da Criana e do Adolescente, cit., p. 21. ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente: Lei 8.069/90, de 13 de julho de 1990. So Paulo: Editora Saraiva, p. 02.

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Federal de 1988 e acerca dele discorre Pedro Lenza105: Segundo a proposta elaborada pela Comisso Afonso Arinos, o art. 229 traz importante regra da vida: Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Pedro Lenza106 tambm indica que o art. 204 da Constituio Federal de 1988 constitui uma garantia de recursos oramentrios: Como reforo de garantia de proteo s crianas e adolescentes e atendimento dos direitos, o constituinte determina a observncia do art. 204, qual seja, a garantia dos recursos oramentrios.

2.7 AS LISTAS DE DIREITOS DE PERSONALIDADE QUE PODEM SER APLICADOS A CRIANAS E ADOLESCENTES

Segundo a doutrina moderna acerca dos direitos de personalidade, o simples fato de ser pessoa humana j atribui os direitos de personalidade. Nesse sentido, a noo de personalidade est ligada pessoa, indicando a aptido genrica de adquirir direitos e contrair deveres. O Cdigo Civil de 2002 ao proclamar, em seu primeiro artigo, que "toda pessoa" capaz de direitos e deveres na ordem civil, reconhece os atributos da personalidade com um sentido de universalidade. Dessa maneira, infere-se que s crianas e aos adolescentes so proporcionados pela ordem jurdica todos os direitos de personalidade, uma vez que tambm so pessoas humanas e, consequentemente, detm aptido para adquirir direitos e contrair deveres (embora, devido idade, como nos casos de incapacidade relativa ou incapacidade absoluta, no podero adquirir determinados direitos ou contrair determinados deveres se no forem representados ou assistidos). Conforme salientado outrora neste trabalho, a cessao da incapacidade, por sua vez, d-se a partir do momento em que desaparecem os motivos que a determinaram. Assim, quando a causa a menoridade, desaparece pela maioridade ou pela emancipao. Nesse sentido, a maioridade comea aos 18 anos completos no Cdigo Civil de 2002, tomando como base somente a idade, e tornando a pessoa apta para as atividades da vida civil que no exigirem limite especial.
105 106

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado / Pedro Lenza - 13 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo : Saraiva, 2009, p. 873. Op. cit., p. 869.

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Quanto s listas dos diversos direitos de personalidade, devemos relembrar que o rol expresso no Cdigo Civil de 2002 no taxativo (como os direitos reais), sendo que os direitos de personalidade so inmeros, em variada expanso, sendo que alguns destes podem evoluir com o decurso do tempo ou mesmo deixar de integrarem tal mbito. Quanto mais evoluda e democrtica a sociedade que os reconhecem e os fomentam, mais complexo, rico e variado a relao destes direitos, segundo Pedro Frederico Caldas107. O mesmo autor, ao indicar o esclio de Pontes de Miranda, destaca que108:

Pontes de Miranda diz que "Os direitos de personalidade no so impostos por ordem sobrenatural, ou natural, aos sistemas jurdicos; so efeitos de fatos jurdicos, que produziram nos sistemas jurdicos, quando, a certo grau de evoluo, a presso poltica fz os sistemas jurdicos darem entrada a suportes fcticos que antes ficaram de fora, na dimenso moral ou na dimenso religiosa. isso o que os juristas dizem quando enunciam que s h um bem da vida, relevante para o direito, se o direito objetivo o tutela". Em seguida, o jurista d a medida certa do problema ao afirmar, com o ciso de sempre, ser "direito objetivo o direito estatal supraestatal de que derivam princpios superiores que tm de ser atendidos pelos legisladores estatais".

2.7.1 As possibilidades da classificao e sistematizao dos direitos de personalidade

Os estudos classificatrios dos direitos de personalidade por parte dos juristas tm sido turbados pela difcil ponderabilidade de conceitos como honra, imagem, privacidade, produo intelectiva, igualdade, e tantas outras formas ou meios pelos quais os direitos de personalidade assumam ou por que se manifestem, consoante aduz Pedro Frederico Caldas. Assim, os juristas tm buscado agrup-los em razo de elementos comuns, como os que se relacionam com o elemento fsico da pessoa, os seus elementos morais, os produtos de sua inteleco ou mesmo a mensurao econmica. Ademais, os estudos dos direitos de personalidade so recentes e a prtica diuturna da doutrina e da jurisprudncia ainda no suficiente para proporcionar observaes e meditaes mais demoradas e profundas, de forma a cristalizar os conceitos e institutos inerentes a esses direitos.

107 108

Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral, cit., p. 22. PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. 3 ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, v. 7, p. 7 apud CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. So Paulo : Saraiva, 1997, p. 14.

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Alm disso, Pedro Frederico Caldas adverte que "as possibilidades e o potencial de manifestao desses direitos variam para o ser nascido da mulher em funo das suas condies e circunstncias, segundo as quais este ou aquele direito de personalidade lhe ser mais ou menos caro e carecer de maior ou menor proteo"109. Na doutrina existem inmeras classificaes distintas, sendo algumas mais sintticas e outras mais analticas; uma mais criativas, outras mais tcnicas; mas todas so passveis de crtica. Em sua obra, Roxana Cardoso Brasileiro Borges110, objetivando uma reviso bibliogrfica, relata as diversas categorias elaboradas por variados autores, dentre os quais Orlando Gomes, Pontes de Miranda, De Cupis, Francisco Amaral, Limongi Frana, Carlos Alberto Bittar, Pablo Stolze Gagliano, Renan Lotufo e Eduardo Espnola. J o autor Pedro Frederico Caldas cita, criticamente, as classificaes propostas por R. Limonge Frana, Carlos Alberto Bittar e Rabindranath V. A. Capelo de Sousa111. Pedro Frederico Caldas reala, em sua obra, a tentativa de sistematizao realizada por Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, indicando a possibilidade de esta ser a mais completa, sistematizada e erudita da atualidade112:

Curiosa tentativa de sistematizao dos direitos de personalidade feita por Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, em recente e notvel dissertao de doutoramento perante a Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, obra cuja elaborao lhe consumiu mais de um decnio, talvez a mais completa, sistematizada e erudita da atualidade sobre o direito geral de personalidade. [...] Em uma das vertentes estaria o complexo unitrio somtico-psquico da personalidade humana, assim decomposto: a) a vida humana; b) o corpo e seus elementos bsicos: o somtico, a psique e a sade; c) o esprito e os sistemas fundamentais: os sentimentos, a inteligncia e a vontade; d) a capacidade criadora do homem e respectivas criaes. A outra vertente compreenderia o que ele chama de dimenso relacional eu mundo da personalidade humana, e apresentaria a seguinte configurao: a) a identidade; b) a liberdade; c) a igualdade; d) a existncia e a segurana; e) a honra; f) a reserva (resguardo ou sigilo) do ser particular e da vida privada; g) o desenvolvimento da personalidade.

109 110

Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral, cit., p.16. Direitos de personalidade e autonomia privada, cit., p. 30-32. 111 Op. cit., p.15-22 112 Ibid., loc. cit.

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Adiante Pedro Frederico Caldas justifica seu apreo pela sistematizao de Capelo de Sousa113:

Se nos fosse lcito criar uma figura para sintetizar as duas grandes vertentes classificatrias do autor, diramos que a sistematizao dos direitos de personalidade configuraria uma grande concha. A parte cncava representaria ensimesmamento, o homem voltado para si prprio, ali agasalhando atributos relativos a sua unidade psicossomtica como a inteligncia, a vida, os sentimentos, etc.; a parte convexa representaria a extroverso de sua existncia, seu relacionamento com a alteridade, e acantonaria a liberdade, a honra, a reserva, a imagem, etc.

2.7.2 Um enfoque necessrio nos direitos de personalidade indisponveis relativos s crianas e aos adolescentes

O presente trabalho se prope a discorrer acerca dos direitos de personalidade sobre o ponto de vista de liberdade negativa, os quais no exigem consentimento por parte dos pais ou representantes cumprindo a tarefa de representar ou mesmo assistir as crianas no exerccio de atividades que exijam a relativa disponibilidade de seus direitos de personalidade. Esses direitos de personalidade no exigem autonomia e, civilmente, no exigem capacidade de exerccio. So direitos da personalidade considerados sob seu aspecto negativo, ou seja, proibio de leso por terceiros ou at mesmo pelos pais ou responsveis, conforme discutiremos adiante , como o direito imagem, privacidade, nome e honra. Sob esse prisma de anlise, h a proteo dos indivduos contra qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade fsica ou moral. O exerccio positivo dos direitos de personalidade, por sua vez, necessita levar em considerao a vontade da criana, como disponibilidade sobre o prprio corpo, sobre a integridade fsica ou prpria morte. Assim, Borges114 reala que:

[...] os direitos de personalidade so, alm de uma liberdade negativa, uma liberdade positiva, aspecto ainda pouco observado pela doutrina. Ou seja, a antiga concepo de direitos de personalidade enquanto direitos de liberdade negativa,
113 114

Ibid., loc. cit. Direitos de personalidade e autonomia privada, cit., p. 72.

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isto , direito de proteger sua pessoa, enquanto sujeito passivo, contra a violncia de terceiros ou do Estado, ou de conservar sua existncia, com enfoque na segurana particular das pessoas, pode ser satisfatoriamente tutelada pelo direito pblico. Mas se pensarmos nos direitos de personalidade como direito de liberdade positiva, verifica-se que so as noes de autonomia jurdica individual em sentido amplo e de autonomia privada e, portanto, de direito privado, que so necessrios para uma tutela adequada.

No entanto, importante ressaltar que a tutela dos direitos de personalidade no estar completa caso sejam considerados apenas em seu aspecto negativo. Isso porque necessrio valorizar o aspecto positivo, ou seja, a presena da autonomia privada, ligada liberdade jurdica. Considerar os direitos de personalidade somente sobre o aspecto negativo o que faz o direito penal, o qual seria a ultima ratio, o soldado de reserva do direito. Contudo, o presente trabalho, conforme citado, se restringir a abordar esse aspecto negativo de proteo dos direitos de personalidade aplicados s crianas e aos adolescentes, possivelmente deixando o aspecto positivo dos direitos de personalidade aplicados s crianas e aos adolescentes para um aprofundamento posterior.

3 ESTUDO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE INDISPONVEIS APLICADOS S CRIANAS E AOS ADOLESCENTES

O art. 100, pargrafo nico, V, do Estatuto da Criana e do Adolescente, includo pela Lei n 12.010, de 2009, reala que na aplicao das medidas especficas de proteo s crianas e adolescentes, deve-se ter respeito pela sua intimidade, seu direito imagem e sua reserva da vida privada.

Art. 100. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. Pargrafo nico. So tambm princpios que regem a aplicao das medidas: V - privacidade: a promoo dos direitos e proteo da criana e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito imagem e reserva da sua vida privada;

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Graas a isso h a proteo da veiculao da imagem dos jovens acusados de prticas de atos infracionais. Inclusive tambm h o impedimento identificao destes em notcias a respeito do fato. As crianas e adolescentes tm tutela especial quanto veiculao de sua imagem nestas situaes. O Ministrio Pblico o rgo responsvel por defender tais interesses individuais indisponveis criana e ao adolescente, consoante o disposto no art. 201, IX, do Estatuto da Criana e do Adolescente.

Art. 201. Compete ao Ministrio Pblico: [...] IX - impetrar mandado de segurana, de injuno e habeas corpus, em qualquer juzo, instncia ou tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis afetos criana e ao adolescente; [...] 2 As atribuies constantes deste artigo no excluem outras, desde que compatveis com a finalidade do Ministrio Pblico. 3 O representante do Ministrio Pblico, no exerccio de suas funes, ter livre acesso a todo local onde se encontre criana ou adolescente.

O Estatuto da Criana e do Adolescente protege a criana e o adolescente contra qualquer ofensa ilcita ou mesmo ameaa de ofensa sua personalidade fsica e moral. Em seu art. 17, o legislador desdobrou o direito ao respeito e dignidade em trs subtipos direito integridade fsica, direito integridade psquica e direito integridade moral. Em seu art. 18, ele tratou de indicar quais so as situaes nas quais se enquadram desrespeitos a esses citados desdobramentos:

Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenas, dos espaos e objetos pessoais. Art. 18. dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondoos a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.

O disposto no art. 18 consiste num notvel avano ao proteger o status dignitatis do menor. Assim, reproduz princpios constantes da Declarao Universal dos Direitos da Criana, das Regras Mnimas da ONU para a Administrao da Justia de Menores e da Conveno sobre os direitos da criana. Tal contedo no constava, expressamente, na Lei 6.697/79 (Cdigo de Menores), o qual tinha uma regra interpretativa de carter geral, indicada no art. 5: Na aplicao desta Lei, a

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proteo aos interesses do menor sobrelevar qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. Os titulares desses direitos subjetivos indicados peculiarmente nesta lei so as crianas e os adolescentes. Assim, alm de consagrar que as crianas e adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana no teor do art. 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente115, o legislador ainda incluiu um direito de personalidade peculiar, objeto da proteo integral de que trata a mesma.

Ensina o jurista, pensador e magistrado Walter Moraes: para que uma pessoa possa subsistir como sujeito de direito e desenvolver regularmente a sua vida jurdica, torna-se necessrio que esteja em posse de certos bens. De tais valores, os bens da personalidade, no se pode de fato prescindir, porque, privada deles, ou a personalidade jurdica no existe, ou, mesmo sobrevivendo, tolhe-se a ponto de perder as condies de desempenhar o seu potencial. [...] E conclui o eminente Mestre: De modo que podemos conceber a personalidade como um composto de elementos que lhe do estrutura. Vale dizer que, sem ditos bens, no se integra uma pessoa; e logo, privadas as pessoas deles, no h de falar em comunidade de homens na ordem jurdica e, por conseguinte, no h falar em ordem jurdica nem em verdadeira sociedade.

O direito imagem, em sua acepo objetiva, diz respeito produo grfica da pessoa fsica. Quanto sua concepo subjetiva, assemelha-se honra objetiva, uma vez que se refere ao conjunto de atributos do indivduo que so reconhecidos pelo seu grupo social. O direito vida privada em seu sentido amplo diz respeito a todos os relacionamentos da pessoa, sejam eles objetivos ou subjetivos. O direito vida privada strictu sensu consiste no direito privacidade, o qual protege do conhecimento alheio o modo de ser da pessoa. Por sua vez, o direito intimidade visa proteger um da intromisso, bisbilhotice e curiosidade alheia um mbito ainda mais restrito do que a respectiva privacidade. O direito ao nome abrange o prenome e o sobrenome, alm do pseudnimo adotado por determinado indivduo, desde que seja para atividades lcitas. O nome de uma pessoa o elemento pelo qual o indivduo identificado na sociedade, de modo a individualizar sua personalidade jurdica ante o ordenamento jurdico.
115

Direitos da personalidade, estado da matria no Brasil, in Estudos de Direito Civil, coordenador Prod. Antonio Chaves, So Paulo, Ed. RT, 1979, p. 125-126 apud Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: Comentrios Jurdicos e Sociais. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, 4 edio. Coord. Munir Cury; Antnio Fernando do Amaral e Silva; Emlio Garca Mendez; Ada Pellegrini Grinover et. al. (autores), p. 73.

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O direito honra, comumente confundido com o direito imagem, tem como caracterstica um bifrontalismo em honra objetiva reputao e boa fama que a pessoa desfruta perante o grupo social , e honra subjetiva conceito que a pessoa faz de si prpria. Leo van Holthe116, ao distinguir quatro destas palavras, explica:

Faamos uma distino desses termos: INTIMIDADE limita-se s relaes subjetivas e de trato ntimo de uma pessoa. VIDA PRIVADA conceito mais amplo, envolvendo todos os relacionamentos da pessoa, tanto os subjetivos, quanto os objetivos (relaes comerciais, de trabalho, de estudo, etc.) HONRA divide-se em honra subjetiva, conceito que a pessoa faz de si prpria; e honra objetiva, reputao e boa fama que a pessoa desfruta perante o grupo social. IMAGEM na acepo objetiva, relaciona-se produo grfica da pessoa fsica (fotografia, filmagem, desenho, caricatura, etc), enquanto na concepo subjetiva refere-se ao conjunto de atributos do indivduo que so reconhecidos pelo seu grupo social (assemelha-se honra objetiva).

3.1 DIREITO IMAGEM

O direito de imagem, tendo por ponto de vista a concepo negativa dos direitos de personalidade, ou seja, de sua proteo jurdica ante a agresso de terceiros, diz respeito ao impedimento para que outrem publique ou mesmo registre a imagem da pessoa sem a sua autorizao, em qualquer meio jornais, revistas, outdoors, psteres, mdia televisiva, dentre outros. Importante indicar que esta imagem no se esgota no plano meramente esttico. Ou seja, o corpo em si no o objeto deste direito, uma vez que a imagem pode se projetar de diversas maneiras. Borges117, ao conceituar a imagem, sob o ponto de vista jurdico, explana: A imagem a representao fsica de uma pessoa, atravs de fotos, filmes, vdeos, pinturas e outros meios que reproduzam o rosto da pessoa ou partes de seu corpo ou sinais fsicos que possam servir sua identificao e reconhecimento. Angelina Bulco Nascimento118, por sua vez, oferece-nos uma

116 117

HOLTHE, Leo van. Direito Constitucional. - 5. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 266-267. Direitos de personalidade e autonomia privada, cit., p. 157. 118 Quem tem medo da gerao shopping? Uma abordagem psicossocial. cit., p. 101.

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conceituao de imagem corporal sob uma abordagem psicossocial, alm de delinear como se d sua construo:

Imagem corporal a representao, ou imagem, que cada um faz do seu corpo e que serve de ponto de referncia no espao. , por conseguinte, a maneira como vemos nosso corpo. Abarca a viso que temos de ns mesmos, no s fisicamente, mas fisiolgica, sociolgica e psicologicamente. Pode tambm ser compreendida como a representao condensada de experincias presentes e passadas, reais ou imaginrias, do indivduo com seu prprio corpo. A construo da imagem corporal feita a partir da coordenao de sensaes internas, de atividades diversas, de representaes visuais, atravs de uma integrao e uma diferenciao progressivas. Integrada pelas mltiplas percepes, depende de processos psicolgicos internalizados e dos papis sexuais definidos pela cultura. Sua estrutura , portanto, determinada por elementos fsicos, psquicos e sociais, tanto ao nvel consciente, como inconsciente.

Embora esteja dividida com outros direitos de personalidade no que tange sua classificao, o direito imagem tem um relevante privilgio, pois, dentre este rol de direitos notaxativo, o que mais se aproxima da personalidade em si. Nesse sentido, as pessoas, diversas vezes, se referem imagem de algum como se estivessem se referindo sua personalidade. Leo van Holthe119 assevera que o direito fundamental imagem detm duas concepes: a objetiva e a subjetiva. Esta se refere "ao conjunto de atributos do indivduo que so reconhecidos pelo seu grupo social", enquanto aquela se relaciona " produo grfica da pessoa fsica". Assim, a concepo subjetiva assemelha-se honra objetiva e a concepo objetiva relaciona-se com a fotografia, a filmagem, o desenho e a caricatura. O direito imagem alcana a publicao e a exposio pblica. Nesse sentido, ele no requer a ofensa da honra da pessoa que estiver sendo retratada, assim como indiferente para a proteo do direito se a inteno daquele que lesou o direito era dolosa ou culposa. Assim, a imagem da pessoa no se detm naquilo que se denominam atributos fsicos, como a cor, a idade, a confirmao anatmica, ou seja, no se esgota em seu fentipo, mas atinge tambm o atributo moral. Ademais, ser ou no honrado tambm compe a imagem da pessoa, no sentido de que a honra um dos atributos mais estimados, um dos mais relevantes componentes morais da imagem de algum.

119

Direito Constitucional, cit., p. 266-267.

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Mesmo assim, deve-se reconhecer que o rosto, o semblante da pessoa, detm a importncia mais relevante da imagem. Para efeitos jurdicos prticos, entretanto, ao direito interessa a imagem no plano material, em qualquer meio que puder ser representada, a qual retratada pelo corpo ou por algumas partes especficas, como os ps, os olhos, as mos, os cabelos, as quais podem servir para identificar a parte pelo todo. Por exemplo, a imagem de um grande dolo, seja da msica nacional, dos esportes, das cincias, da poltica, das telenovelas, detm um grande contedo econmico. Contudo, a proteo de sua imagem tambm integra a proteo de sua personalidade, uma vez que a esttica no o nico enfoque de proteo deste direito. Assim, acontece de indivduos fazerem tal sucesso a partir de atributos de sua personalidade, a exemplo de boa oratria, inteligncia perspicaz, criatividade inovadora, coragem, bondade, poder de seduo, dentre outros atributos da personalidade. Nesse sentido, a Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, a qual dispe acerca de direitos autorais, reala, em seu art. 79, que devem ser observadas as restries quanto publicao de imagens por parte do autor da obra fotogrfica, alm de indicar que ele tem o direito e reproduzi-la e coloca-la venda, uma vez que tais direitos personalidade do fotografado sejam respeitados:

Art. 79. O autor de obra fotogrfica tem direito a reproduzi-la e coloc-la venda, observadas as restries exposio, reproduo e venda de retratos, e sem prejuzo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plsticas protegidas. 1 A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicar de forma legvel o nome do seu autor. 2 vedada a reproduo de obra fotogrfica que no esteja em absoluta consonncia com o original, salvo prvia autorizao do autor.

A Constituio Federal de 1988 tem referncias expressas ao direito imagem no captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos. Neste sentido, consta no art. 5, X, da Constituio Federal de 1988:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua

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violao;

Tambm h referncia expressa ao direito imagem no teor do art. 5, XXVIII, a, in verbis:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: [...] a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

Quanto violao ao direito de imagem, Roxana Cardoso Brasileiro Borges120, em obra destinada aos direitos de personalidade e ao estudo da autonomia privada, indica que:

A violao ao direito de imagem pode se dar por meio de seu uso no autorizado, pela pessoa ou pela lei, assim como pela insero da imagem num contexto constrangedor ou ainda pela colocao de uma legenda inapropriada, como observou Raymon Lindon. A violao pode gerar dano material e/ou moral e, consequentemente, dever de indenizar. Independentemente disso, a pessoa ofendida pode requerer judicialmente a interrupo da exposio de sua imagem e a destruio dos meios fsicos utilizados para tanto, alm de, se possvel, obter a tutela inibitria preventiva.

Um caso de violao do direito imagem pode tambm, simultaneamente, lesar o direito honra. Vale ressaltar que a utilizao da imagem de uma pessoa pode ser feita como exerccio regular de direito, tendo o seu consentimento. No entanto ela tambm pode ser realizada de maneira contrria ao direito imagem. Somente em algumas determinadas situaes pode-se justificar a exposio ou reproduo da imagem de uma pessoa sem o seu consentimento. Por ensejo, caso uma pessoa tenha sua imagem registrada em lugar pblico, compondo uma cena que tambm seja pblica, numa situao que no tenha sua feio destacada ou seja, que no constitua o foco principal da imagem , ela no poder fazer oposio ao uso de tal imagem pelo fotgrafo.

120

Direitos de personalidade e autonomia privada, cit., p. 158.

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A criana e o adolescente so tutelados contra a publicidade no autorizada de sua imagem. Assim, para que uma fotografia de uma criana ou adolescente possa ser publicada no campo publicitrio, por exemplo, requer-se a autorizao de sua representante legal. O art. 143 constitui um exemplo de norma que preserva a criana e adolescente do atentado sua imagem.

Art. 143. E vedada a divulgao de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianas e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. Pargrafo nico. Qualquer notcia a respeito do fato no poder identificar a criana ou adolescente, vedando-se fotografia, referncia a nome, apelido, filiao, parentesco, residncia e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.

Tambm h hipteses indicadas pela doutrina, como cargo pblico ou funes polticas ocupadas por uma pessoa, sua notoriedade artstica ou social, ou, ainda, algumas exigncias da administrao da justia e da manuteno da ordem pblica. Quanto a isso, preceitua o art. 20 do Cdigo Civil de 2002:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.

3.1.1 O contexto psicossocial e o direito imagem

Ao se estudar a adolescncia, no se pode esquecer-se dos fenmenos psicolgicos que esto intimamente ligados s transformaes puberais. Estas so decorrncia das mudanas endocrinolgicas ou mesmo de reaes pessoais diante do momento em que os jovens se deparam com o corpo modificado. uma espcie de luto pela perda do corpo com o qual conviveu durante a infncia, com o qual estava acostumado. Desta maneira, estabelecida uma interao circular entre a atividade hormonal, a maturidade sexual, o crescimento e fatores psicossociais, segundo a professora de psicologia, Angelina Bulco Nascimento121.
121

Op. cit., loc. cit.

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As atitudes dos indivduos que integram o grupo social nos quais o jovem est inserido repercutem na sua autorepresentao. Assim, de acordo com o que os outros demonstram a partir da convivncia consigo, o jovem interioriza e, com tais parmetros, molda a sua personalidade, percebendo-a, ento, como um espelho do outro. Assim, esta idade tpica para comparaes, uma vez que a sensao de ser diferente dos amigos perturba-o. A autora Angelina Nascimento 122 exemplifica tal tese dizendo que Estudos com jovens pberes constataram que um desenvolvimento sexual atpico, em relao s normas da subcultura do grupo, gera uma perda da autoestima. Assim, para grande parcela dos jovens, a sensao de aceitar a si mesmo est atrelada sua capacidade de corresponder com a expectativa social, moldando sua conduta a padres estereotipados, seguindo o ideal de beleza, fora, vigor e consumismo reinante na sociedade capitalista contempornea.

As preocupaes sobre tornar-se-outro-de-si-mesmo parecem inclinar-se, atualmente, para tornar-se outro na aparncia, como j foi dito, j que pareo existir somente se admirada pelo olhar do outro atitude que evidencia a submisso ao corpo, porque, ao que parece, dependemos dele para mostrar quem, o que e como somos123.

Ento surgem na mente do jovem a busca pelos realces dos traos do sexo, como a maquiagem, roupas, perfumes, academia, piercings, acessrios, dentre outras demandas do consumismo. Nesse nterim, As academias de ginstica tornam-se espao de culto corpolatria. O corpo passa, ento, a ser uma forma de religio, assim como uma vitrine do eu, exigindo que o jovem se exiba o mais adequadamente possvel aos parmetros consumistas para se sentir valorizado e, consequentemente, feliz.

Assim, pensar no corpo como sendo a vitrine do eu nos possibilita enxergar que estamos numa cultura em que este, por ser o que de ns mais visibilizado e exposto, torna-se aquilo que ns somos, ou seja, nos inserimos no mundo tendo por base o que aparentamos ser assim como lemos o que uma pessoa a partir do que ela aparenta ser. Essa centralidade do parecer ser como atestador do que uma

122 123

Ibid., p. 103. GARBIN, Elisabete Maria. CAMOZZATO, Viviane Castro. Corpos Gordos no Orkut: Escritas sobre si e os outros. In: COUTO, Edvaldo Souza e ROCHA, Telma Brito (org). A vida no Orkut: narrativas e aprendizagens nas redes sociais. Salvador : EDUFBA, 2010, p. 201.

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pessoa est relacionada a uma cultura em que a imagem central como atestadora daquilo que somos124.

Surge, ento, a necessidade de se exibir, uma vez que so galgados os nveis de adequao s demandas consumistas da sociedade. Anteriormente, compartilhamento de lbuns ntimos de fotografias, dirios lidos para as amigas (costume predominantemente feminino), demonstrao de fora fsica em academias de ginstica (costume predominantemente masculino), constituam as principais maneiras de o jovem se demonstrar ao mundo, as principais vitrines do eu.

Os primeiros lbuns fotogrficos de famlia surgiram na segunda metade do sculo XIX. Esse mesmo perodo foi marcado por uma dinmica social at ento peculiar, na qual dois tipos de espaos foram se tornando cada vez mais diferenciados e separados: o pblico e o privado. Surgiu, assim, a ideia de que os sujeitos s podiam ser verdadeiros ou autnticos em sua intimidade, no aconchego do lar e na companhia da famlia. O espao privado foi valorizado nessa poca, inclusive como detentor de uma superioridade moral, pois o homem moderno teria na famlia e na construo, manuteno e valorao de sua intimidade um dos pilares da edificao de sua prpria subjetividade. O lar foi, desse modo, se transformando no lugar da autenticidade, onde as pessoas se sentiam protegidas e podiam ser elas prprias vontade. 125

3.1.2 O direito imagem na era digital

Com o surgimento da Internet, advieram tambm novas maneiras do jovem exibir-se ao mundo compartilhando sua imagem. A Internet, arena eletrnica do mundo, um recurso maravilhoso, pois oferece uma infinidade de informaes, conhecimentos, possibilidades de comunicao, mas tambm dispe de um terreno repleto de riscos. Assim, os blogs, fotoblogs e redes de relacionamento social (Orkut, Facebook, Twitter, Badoo, MySpace, LiveJournal, Friendster, Piczo, Bebo, XuQa, Hi5), mbitos virtuais nos quais os jovens publicam fotos, vdeos, mensagens, confisses, sentimentos, gostos, valores, preferncias e dissabores so exemplos de meios pelos quais se d a manifestao do eu na sociedade contempornea.

124 125

Ibid., p. 196. DIOGO, Lgia Azevedo. SIBILA, Paula. Imagens de Famlia na Internet: Fotografias ntimas na Grande Vitrine Virtual. In: COUTO, Edvaldo Souza e ROCHA, Telma Brito (org). A vida no Orkut: narrativas e aprendizagens nas redes sociais. Salvador : EDUFBA, 2010, p. 49.

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Mas o modo como os familiares produzem, consomem, entendem e sentem seus registros e imagens vem mudando, em boa medida acompanhando o desenvolvimento tecnolgico e a exploso da internet. Tambm vem se transformando a maneira de armazenar essas fotografias ntimas, e o lugar onde elas ficam guardadas.126

Dessa maneira, se antes as imagens eram resguardadas no mbito familiar ou estavam apenas disposio para amigos mais ntimos, a publicao das mesmas na Internet possibilita comunidade das pessoas na qual o internauta esteja inserido a visualizao dessas imagens. Os avanos da tecnologia com a produo em massa de captadores de imagens digitais sejam integrados em celulares, laptops, pdas, ou em aparelhos prprios para obteno das imagens, como cmeras fotogrficas e filmadoras digitais , possibilitaram meios mais eficientes para obteno de fotografias e vdeos com imagens a serem publicadas nesses blogs, fotoblogs, salas de bate-papo, comunicadores instantneos, e-mails, e redes de relacionamento social.

Tanto certas caractersticas prprias da tecnologia da fotografia digital, que converte as imagens captadas pela cmera em dados informticos, como as novidades trazidas pela revoluo da Web 2.0, que transformaram a rede mundial de computadores num espao de interatividade e criatividade, tornaram possveis novas formas de relacionamento entre as pessoas atravs de imagens.127

O Orkut, rede de relacionamento de propriedade da empresa Google, detm brasileiros como grande parcela de seus usurios assduos. Essa rede social da Internet permite que usurios publiquem suas imagens para a visualizao de outras pessoas que tambm estejam acessando o endereo do site.

Vitrine Os lbuns de fotografias de famlia expostos no Orkut pretendem trazer a personalidade dos participantes para a tela, mostra-la aos olhos dos outros. De acordo com as reconfiguraes que esto ocorrendo nos limites entre os espaos pblicos e privados, hoje em dia, a importncia de se preservar a intimidade de cada um parece estar em declnio. Algo bem diferente do que ocorria nos velhos tempos modernos, quando era primordial a proteo das quatro paredes do lar para poder exercitar a prpria individualidade e para construir uma subjetividade singular. Nos espaos virtuais do Orkut, as pessoas precisam ser vistas para poder realmente existir: precisam conquistar a visibilidade para ser algum. Por isso,

126 127

Ibid., p. 35. Ibid., loc. cit.

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no perfil dos usurios dessa rede de relacionamentos, cada um s aquilo que mostra de si.128

importante dizer que, tais imagens, quando dispostas na Internet pela prpria criana ou adolescente, podem tornar-se alvo de atentado ao direito imagem, uma vez que facilmente pode-se extrair uma cpia do o contedo da mesma. Assim, a partir de imagens encontradas na Internet, indivduos mal-intencionados conseguem idealizar caricaturas, montagens, pinturas e propagandas que podem lesar ou ofender os direitos de personalidade das crianas e dos adolescentes. Com esse amplo uso de tecnologias de grande alcance, tendo em vista o contexto cultural de superexposio das crianas e adolescentes, seres humanos em processo de desenvolvimento, simultaneamente h uma notria responsabilidade dos pais ou responsveis a estarem atento ao que as crianas e adolescentes sob sua responsabilidade esto publicando na Internet. Esses sites, inclusive os componentes dos sites de relacionamento, podem expor informao pessoal, incluindo a imagem das crianas ou outros fatos revelados em vdeos caseiros como o nome da rua ou da escola a predadores e raptadores, conforme indica Gregory Smith129. No entanto, os pais tambm publicam imagens de crianas e adolescentes na Internet, seja em redes sociais ou outros ambientes virtuais. Alguns chegam a publicar fotografias de seus filhos ainda bebs, sem qualquer vestimenta, sejam em atos da vida diria como tomar banho, trocar a fralda ou caminhar pelos cmodos da casa em seus primeiros passos infantis, para mostrar a parentes e amigos com manifestada despretenso de acarretar quaisquer danos aos direitos imagem das crianas menores. Embora os pais detenham o poder familiar sobre os filhos, no lhes permitido, nem de boa ndole, agir de tal maneira, uma vez que tm o dever de proteger os direitos de personalidade dos filhos, evitando quaisquer atentados imagem das crianas sob sua guarda ou mesmo inadmitindo tal ao por parte de terceiros. Nesse sentido, essas fotografias podem tornar-se alvo de pedfilos, indivduos que tm preferncia sexual por crianas pr-pberes e que tem fantasias sexuais por elas. Eles podem copiar tais imagens e utiliz-las para maus propsitos, a exemplo de, conjuntamente com imagens de outras crianas pr-pberes, comercializ-las ou compartilh-las com outros portadores do mesmo distrbio. Estar-se-ia, ento, diante de uma leso ao direito imagem das crianas.
128 129

Ibid., p. 49. SMITH, Gregory S. Como proteger seus filhos na Internet : um guia para pais e professores / Gregory S. Smith ; traduzido por Adauri Brezolin. Ribeiro Preto, SP : Editora Novo Conceito, 2009, p.155.

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Dessa maneira, a internet um excelente local para as crianas, mas isso no significa que seja seguro. No necessrio privar as crianas de us-la, mas indispensvel mostrar com clareza o que espera das crianas ao usar a Internet, explicitando as restries e esclarecendo como us-la com zelo, alm de indicar previamente as consequncias daquilo que fizerem ou no. Muitos profissionais, como pedagogos da prpria escola, assistentes sociais, advogados, psiclogos e psiquiatras infantis podem aconselhar os pais em tal tarefa.

Muitos adultos tm controle sobre suas vidas e ensinam os filhos a ter uma conduta pautada na moral e na decncia, mas a maioria no sabe como orient-los no que diz respeito aos contedos seguros e afast-los das informaes perniciosas que rondam a internet. Os pais que acham que conhecem os riscos e entendem de informtica em geral, so os que menos sabem das coisas130.

3.1.3 O direito voz e sua similaridade com o direito imagem

A imagem sonora da pessoa, pela qual outrem pode identifica-la ou reconhec-la, constitui o direito voz, um direito da personalidade que muito se assemelha ao direito imagem, uma vez que tambm um elemento identificador do indivduo. Assim, por se subsumir ao direito imagem, toda a discusso acima indica tambm pode ser indicada a este direito da personalidade. Nesse sentido, o 2 do art. 90 da Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, a qual altera, atualiza e consolida a legislao sobre direitos autorais e d outras providncias, estabelece que a proteo aos direitos dos artistas, intrpretes e executantes se estende sua imagem e reproduo de sua voz, uma vez que estejam associados s suas atuaes.

Art. 90. Tem o artista intrprete ou executante o direito exclusivo de, a ttulo oneroso ou gratuito, autorizar ou proibir: I a fixao de suas interpretaes ou execues; II a reproduo, a execuo pblica e a locao das suas interpretaes ou execues fixadas; III a radiodifuso das suas interpretaes ou execues, fixadas ou no; IV a colocao disposio do pblico de suas interpretaes ou execues, de maneira que qualquer pessoa a elas possa ter acesso, no tempo e no lugar que individualmente escolherem; V qualquer outra modalidade de utilizao de suas interpretaes ou execues.

130

Ibid., p. 32.

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1 Quando na interpretao ou na execuo participarem vrios artistas, seus direitos sero exercidos pelo diretor do conjunto. 2 A proteo aos artistas intrpretes ou executantes estende-se reproduo da voz e imagem, quando associadas s suas atuaes.

3.2 DIREITO PRIVACIDADE E INTIMIDADE

No mbito social, na comunidade cientfica e nas famlias, um novo tema est merecendo maior dedicao, essencialmente em vista da vulnerabilidade das pessoas s quais h a tutela dos direitos de personalidade com carter de prioridade: A proteo da privacidade e da intimidade de crianas e adolescentes.

3.2.1 O contexto atual de exteriorizao do eu e sua interferncia na conceituao de vida pblica e vida privada

A grande interao de pessoas indispensvel para o desenvolvimento das intricadas relaes econmicas, sociais, polticas, religiosas, ldicas, etc., que so vivenciadas na atualidade. Dessa maneira, um indivduo, por mais reservado que seja, sempre expe ao menos uma frao da sua vida ao compartilhar dessas experincias, s quais se sente impulsionado a interagir, haja vista que o homem um animal social.

Desde o surgimento da fotografia de famlia, at pouco tempo atrs, havia uma certa continuidade na forma como o espao domstico, a memria, a famlia, a construo introspectiva da personalidade e a preservao da intimidade eram valorizados. Hoje em dia, porm, essa dinmica est se alterando sensivelmente. J faz algum tempo que essas mudanas esto sendo delineadas. H algumas dcadas, por exemplo, o socilogo norte-americano David Riesman parece ter percebido certos indcios que apontavam para essa mudana. Em seu livro A multido solitria, publicado em 1950, esse autor diagnosticou uma transformao do carter que estava comeando a acontecer na sociedade naquele momento histrico: um deslocamento dos eixos em torno dos quais cada sujeito edifica o que . Um deslizamento de dentro de si (introdirigido) para fora, ou melhor: para tudo aquilo que os outros podem enxergar (alterdirigido).131

131

Imagens de Famlia na Internet, cit., p. 45.

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Tais situaes so focos de estudo de determinadas figuras sociais, uma vez que, ao marketing interessa descobrir o que querem os jovens, para produzir e impingir produtos de consumo, idealizando necessidades. As promessas que os polticos indicam em suas campanhas tambm so decorrncia de pesquisas com o fim de conhecer os mais altos ndices de preferncias e opinies entre os jovens. queles que no se enquadram dentro de uma curva tida como normal, h a psicologia do ajustamento, para quem interessa desenvolver tcnicas adaptativas de modo a se enquadrarem neste esteretipo, tornando-se, outrossim, manipulveis. Paradoxalmente, o impulso em compartilhar a vida privada revela nos indivduos o anseio de exterioriza-la, com carter nascisstico, a fim de demonstrar sua potencialidade para inserir-se nos padres sociais almejados pela massa. Essas pessoas, fortemente fascinadas pelo mercado consumista, muitas vezes levam seus comportamentos aos extremos:

Na contemporaneidade, vivenciamos o hiperindividualismo, como afirma Lipovetsky (1989), caracterstico da sociedade de consumo e da comunicao em massa, havendo a consagrao do hedonismo e o crescimento da individualizao, de modo que adentramos na era da hipersociedade, do hiperindividualismo de carter narcisstico, do hipermercado, do hipertexto, dentre vrios outros hipers. As variadas esferas do cotidiano so investidas por toda sorte de excessos; mesmo os comportamentos individuais so inseridos na engrenagem do extremo, como testemunha o frenesi consumista, fazendo nascer uma nova relao com a modernidade.132

Ento, como regra, as pessoas tm vida pblica, uma vez que, de modo a se adequar aos parmetros sociais, buscam inserir-se no meio que as circunda. Contudo, a vida privada mantm-se tambm em realce, dentro da relatividade desses conceitos, pois o indivduo tambm mantm em si o anseio de reservar uma parte de sua personalidade livre de intromisses alheias, a fim do prprio desenvolvimento fsico, psicolgico e emocional. No h uma diviso rgida dentre os conceitos de vida pblica e vida privada, sendo o argumento acima demonstrado uma concluso de como difcil, mesma pela doutrina, chegar-se a um consenso. Dependendo do indivduo ao qual um determinado doutrinador pode se referir, tendo em vista tambm o seu contexto histrico e, consequentemente, as circunstncias s quais ele se insere, quaisquer desses espaos o da vida pblica e da vida privada pode se estreitar ou se
132

GONDIM, Mrcio Silva. SEVERIANO, Maria de Ftima. Ideais de Felicidade em Comunidades Virtuais: Recursos Metodolgicos e Diferenciao. In: COUTO, Edvaldo Souza e ROCHA, Telma Brito (org). A vida no Orkut: narrativas e aprendizagens nas redes sociais. Salvador : EDUFBA, 2010, p. 220.

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dilatar, na razo inversa da contrao, ou expanso, do outro. Roxana Cardoso, acerca disso, indica que os critrios acerca do que seja a vida privada de algum so elsticos e dependem da condio de vida de cada pessoa, podendo ser definidos apenas perante cada caso concreto133.

3.1.2 O direito vida privada como direito intimidade e direito privacidade

Por uma questo de abrangncia, h uma ciso no conceito de direito vida privada, o qual abarca o direito intimidade e o direito privacidade. No se trata, propriamente, de uma distino conceitual, conforme afirma Borges134. Para estes autores que afirmam uma distino entre tais direitos, a justificativa reside no nvel de proteo da curiosidade, conhecimento ou bisbilhotice de terceiros: ao garantir a proteo da intimidade de algum, visa-se a proteger da intromisso alheia um mbito ainda mais restrito de sua vida do que sua privacidade135. H, ainda, autores que subtipificam o direito ao respeito vida privada em direito intimidade e em direito ao segredo. Nesse sentido, explica Elimar Szaniawski136:

Os partidrios da substipificao do direito ao respeito vida privada em direito intimidade e em direito ao segredo conceituam o primeiro como o direito que a pessoa possui de se resguardar dos sentidos alheios, principalmente da vista e ouvidos dos outros, enquanto que o direito ao segredo consiste na no-divulgao de determinados fatos da vida de algum, cujo conhecimento foi obtido licitamente. O segredo da vida privada ou sigilo consiste na liberdade de no emitir o pensamento para todos ou alm de certas pessoas. O principal fundamento dos autores para justificar a existncia destas duas figuras jurdicas como tipos autnomos est no fato de poder ocorrer a violao de um dos tipos sem a ocorrncia da violao do outro ou poder ocorrer a violao de ambos conjuntamente.

O direito vida ntima ou direito vida privada, assim, consiste no meio de proteo vida privada. Seria aquela parte qual o indivduo tm o direito de exigir de todos uma distncia profiltica, uma no-intruso, pois ela s diz respeito a si prprio. Cultiva a frieza e o distanciamento do conhecimento, curiosidade, bisbilhotice e da opinio alheia, alm de evitar a
133 134

Direitos de personalidade e autonomia privada, cit., p. 164. Ibid., p. 167. 135 Ibid., loc. cit. 136 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, p.128.

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divulgao das informaes assim obtidas. Tambm evita que uma informao, mesmo obtida com legitimidade, seja divulgada sem autorizao. Quanto proteo ao direito privacidade, explica Borges137:

A violao ao direito de privacidade, por meio de sua divulgao no autorizada, assim como a intromisso na privacidade de algum, podem gerar dano moral e/ou material e, consequentemente, dever de indenizar. Alm disso, a pessoa ofendida pode requerer judicialmente a interrupo da divulgao de fatos que pertencem sua privacidade, mediante a retirada de circulao de jornais, revistas ou livros, por exemplo, assim como pode exigir a interrupo indevida e a tutela preventiva.

A proximidade da privacidade e da honra permite que, simultaneamente, pelo mesmo ato, possam ser violados ambos os direitos. Um ataque intimidade de um indivduo atinge apenas o resguardo, ou seja, aquilo que est protegido da opinio e do conhecimento de outrem.

O chamado direito vida privada tem comportado nomenclatura diversa, correspondendo ao diritto ala riservatezza ou diritto ala vita privata dos italianos, ao droit a l avie prive ou droit a lintimit dos franceses, ao right of privacy dos americanos, ao derecho a la intimidad ou derecho a la vida privada dos espanhis.138

O direito privacidade, segundo Borges, tambm conhecido como direito vida privada strictu sensu, protege do conhecimento alheio o modo de ser da pessoa139, uma vez que tem como objetivo evitar o conhecimento ou divulgao de informaes por parte de terceiros acerca dos sentimentos, orientaes ou comportamentos culturais, religiosos, sexuais, domsticos, apelidos, caractersticas e preferncias em geral. Tais informaes so de conhecimento apenas daqueles que participam da vida privada do indivduo, como amigos mais ntimos e o crculo familiar mais prximo. Mesmo que a pessoa, por motivos familiares, negociais ou de amizade, da qual decorre o carter de confiana e exclusividade, tenha acesso, de modo lcito, a informaes da vida privada de outrem, o direito privacidade probe que essas informaes sejam divulgadas a terceiros sem autorizao.
137 138

Op. cit., p. 164. DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e liberdade de informao. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 65. 139 Op. cit., p. 163.

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3.1.3 A proteo da privacidade de crianas e adolescentes nas diversas relaes jurdicas

Inicialmente h de se questionar as consideraes de diversos autores acerca da proteo da privacidade de crianas e de adolescentes no mbito de relaes jurdicas diversas, tais quais as relativas a mdicos, estabelecimentos de sade em geral e professores. Isso porque tais profissionais tambm tm o dever de cuidar dos menores que esto sob sua responsabilidade. Ademais, devem ser criteriosos no tocante revelao de informaes aos seus pais e responsveis.

3.1.4 A proteo da privacidade de crianas e adolescentes no mbito familiar

Assim, surge tambm, nesse nterim de anlise da proteo dos direitos de intimidade e privacidade das crianas e dos adolescentes, a questo acerca da possibilidade dos pais em devassar ou a vida privada ou ntima dos filhos, alm da discusso acerca da possibilidade destes oporem os direitos de privacidade e intimidade contra os pais. Diante desse dilema, dois argumentos jurdicos bsicos opem-se: de um lado os pais detm o poder-dever de cuidar dos filhos em virtude do poder familiar, de modo a assegurar a sua educao, segurana e plena proteo sua integridade, seja fsica ou psquica; por outro lado, todas as pessoas, inclusive as crianas e adolescentes, detm direitos de personalidade, os quais so necessrios e oponveis erga omnes. Dessa maneira, torna-se importante ressaltar que os direitos privacidade e intimidade dos filhos menores no se opem aos pais com a mesma intensidade que se opem a terceiros. Nesse sentido, h possibilidade de surgir um conflito no momento em que os pais desempenham o poder familiar, pois, com o fim de conhecer, investigar ou fiscalizar a vida dos filhos crianas ou adolescentes, eles podem extravasar o contedo delimitado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Assim, mesmo que eles tenham o poder-dever, ou seja, tm o dever e, para que haja a possibilidade de cumprimento, atrela-se este um poder, este mesmo poder est delimitado pelos contedos essenciais dos direitos das crianas e adolescentes. Destarte, o exerccio do poder por parte dos pais no nulifica o direito da criana ou do adolescente, mas capaz de adaptar a oponibilidade erga omnes do direito privacidade e intimidade. Como preceitua o art. 18 do

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Estatuto da Criana e do Adolescente, " dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor". Na situao em que os pais tomem medidas que possam indicar justa causa para conhecer, investigar ou fiscalizar a vida dos filhos, na dosagem estritamente necessria para garantia da sade, da segurana, da integridade fsica e psquica das crianas e dos adolescentes, h o poder-dever supramencionado. No entanto, essencial salientar que a preservao da privacidade e da intimidade dos menores tambm constitui fatores essenciais para o livre desenvolvimento dos mesmos. Diante de uma suspeita de que na vida dos filhos menores, seja na escola, no crculo de amizades ou mesmo no mbito da prpria famlia, esto ocorrendo problemas que destacam a possibilidade de eles estarem envolvidos com narcticos, explorao sexual, ou atividades ilcitas em geral em ambientes hostis ao seu desenvolvimento, pode existir justa causa para que os pais acessem informaes da vida privado ou ntima dos filhos, mesmo contra a vontade dos mesmos. Isso tambm se aplica s situaes em que eles possam estar com companhias inconvenientes, ou passando por dificuldade extraordinria, humilhao, constrangimento, assdio moral, violncias ou doenas. Em tais situaes lcito aos pais investigar os filhos por intermdio da vistoria almejando encontrar que eles podem ter guardado ou escondido em bolsas, armrios, cadernos, agendas, computadores, dispositivos eletrnicos, mochilas, ou mesmo seguir os filhos assim que eles ausentam-se de casa, investigando os ambientes e as pessoas que os acompanham em locais por eles frequentados, como danceterias, restaurantes, lojas, teatros, shopping centers ou bares. Nesse nterim torna-se necessria apontar a convenincia de que tais informaes, uma vez que os pais se deparam com as mesmas, devem ser de circulao restrita, ou seja, no podem extrapolar a relao entre pais e filhos contra a vontade da criana ou do adolescente. Alm dos mais, as vergonhas e constrangimentos, outrossim, ocorrem no mbito familiar e parte dos deveres de cuidado aos quais esto os pais de menores obrigados o de preservar a privacidade e a intimidade dos filhos contra terceiros, mesmo que sejam parentes. Assim, h privacidade no mbito familiar, sendo que as crianas e adolescentes tm o direito de se preservar contra a curiosidade de parentes.

3.1.3 A proteo da privacidade de crianas e adolescentes no mbito da rede mundial de computadores a Internet

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Quanto proteo da privacidade das crianas e adolescentes, outro ponto deve ser mais bem avaliado pela doutrina brasileira, uma vez que inexistem estudos e mecanismos jurdicos aprofundados sobre estes assuntos: a proteo aos direitos de personalidade das crianas e dos adolescentes diante da rede mundial de computadores, principalmente do direito privacidade. Ao avaliar tal questo, surge a necessidade de julgamento de acordo com o ponto de vista cientfico, com critrios objetivos, e no somente segundo juzos de valor. indispensvel s pessoas em desenvolvimento conviverem pelo espao virtual, conforme j explicado, mas tambm necessrio avaliar quais so as pessoas com as quais se relacionam os jovens que navegam pela rede mundial de computadores. Ela pode ser um mal caso no haja o acompanhamento dos adultos, sejam eles pais, responsveis ou educadores, pois estes seres em formao ainda so carentes do poder de enfrentar suas prprias realidades em relao ao mundo que os rodeia. Este mundo, seja o real ou o virtual, oferecem os mesmos riscos, com contedos dignos e indignos. Alm do mais, os conselhos so equivalentes: no conversar com estranhos e jamais fornecer nmeros de telefone, informaes sobre a rotina diria a exemplo do horrio de ida e sada da escola , ou o endereo residencial. Os jovens navegam pelas salas de bate-papo, pelos jogos compartilhados, pelos blogs, e um realce ainda maior dado participao das crianas e adolescentes em redes sociais, tal qual o Orkut, o Facebook, o Twitter, o Badoo, MySpace, LiveJournal, Friendster, Piczo, Bebo, XuQa, Hi5, entre outras.

Segundo pesquisa realizada pelo IBOPE/NetRatings em 2005, os sites de relacionamento eram os principais destaques na utilizao residencial da internet no Brasil. A pesquisa, realizada no Brasil, EUA e Espanha, apresenta ainda os brasileiros muito mais interessados em participar das comunidades virtuais do que os espanhis e os estadunidenses, por exemplo.140

Nesse sentido h diversos incentivos, muitos dos quais provenientes do prprio Poder Pblico, para que as crianas e adolescentes tenham acesso aos recursos tecnolgicos de nova gerao, a fim de que desenvolvam a capacidade de lidar com os mesmos. Nesse sentido, tais aparelhos tecnolgicos sero de grande utilidade para a sua vida profissional e, desde j, revelam
140

Ideais de Felicidade em Comunidades Virtuais, cit., p. 217.

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tambm serem importantes para o desenvolvimento de seu convvio social, haja vista que nesses ambientes virtuais as crianas e os adolescentes tm a possibilidade de comunicar-se com os seus amigos, parentes e conhecidos, inclusive professores. Ademais, na Internet h tambm inmeros sites desenvolvidos especificamente para tal pblico, com vdeo-aulas, jogos, atividades ldicas, salas de bate-papo e as j mencionadas redes de relacionamento. direito dos jovens conviver com este mundo virtual, uma vez que o Estatuto da Criana e do Adolescente preceitua em seu art. 71 que a criana e o adolescente tm direito a informao, cultura, lazer, esportes, diverses, espetculos e produtos e servios que respeitem sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Destarte, a ideia de compartilhar experincia, conviver, observar a reao do outro, re-significar o discurso do outro, manter contato com outros sujeitos e compartilhar relatos sobre o mundo a imagem da construo e aprendizagem social em rede, neste caso, uma rede virtual de pessoas com objetivos e gostos muito similares. A informao, neste panorama, e a busca por notcias, fatos, momentos, no ficam ausentes nestes processos relacionais, convivem, interagem. justamente este conjunto de possibilidades, construes e vivncias que desenham o processo de desenvolvimento das aprendizagens, de natureza social, em rede.141

No entanto, com tais prerrogativas em mos das crianas e dos adolescentes, deve haver uma preocupao dos pais, do Estado e de toda a sociedade, pois h tambm o perigo da exposio da privacidade e da intimidade com terceiros. Alm do mais, tal divulgao de dados acerca da vida privada das crianas e dos adolescentes pe em risco o livre desenvolvimento da personalidade, uma vez que ameaa a vida, a integridade moral e a liberdade sexual. Adverte o art. 70 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que dever de todos prevenir a ocorrncia de ameaa ou violao dos direitos da criana e do adolescente.

Importante: os sites de relacionamento social so os alvos preferidos de predadores sexuais; ali conseguem vrios tipos de informao como escolas, fotos, endereos de e-mail e amigos, ou seja, dados pessoais necessrios para uma nova investida. Muitas crianas no entendem os riscos dos sites de relacionamento social e se colocam em perigo ao divulgar dados pessoais em demasia. obrigao dos pais conhecerem essa tecnologia.142 [...]
141

SANTANA, Camila. ALVES, Lynn. Nas Teias do Orkut: Significados e Sentidos Construdos por um Grupo de Usurios. In: COUTO, Edvaldo Souza e ROCHA, Telma Brito (org). A vida no Orkut: narrativas e aprendizagens nas redes sociais. Salvador : EDUFBA, 2010, p. 233. 142 Como proteger seus filhos na Internet, cit. p. 61.

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O estertipo do pervertido sexual que espreita nas sombras uma concepo errnea que precisa ser desfeita. Segundo Marie D. Marth, que trabalha para o Adult Probation and Parole (promotoria de liberdade condicional de adultos), do Condado de Northempton, Inglaterra, "essas pessoas so muito inteligentes, sabem como navegar na internet e como esconder arquivos em seus computadores". Alguns predadores querem interaes on-line ou off-line mais oportunas e logo partem para encontros com seu amigo virtual, em geral, solicitando nmeros de telefone e endereos pessoais ou sugerindo pontos de encontro, horas ou dias depois de conversarem pela internet. Outros ainda adotam abordagens mais calculadas por um perodo mais longo de tempo para ganhar mais confiana de seu amigo virtual antes de tomar medidas que normalmente incluem a troca de fotos e de endereos eletrnicos, para ento arranjar um ponto de encontro. 143

Gregory Smith tambm fornece outros exemplos de riscos em potencial quelas crianas e adolescentes que se expem demasiadamente na Internet, sendo tais situaes tambm possveis de ocorrncia com adultos. O autor tambm expressa em quais meios, dentro do mbito da prpria rede, h esses riscos:

H uma srie de riscos em potencial associados ao uso da internet, tanto para adultos como para jovens menores de idade. A seguir, uma lista daquilo que pode acontecer com qualquer pessoa [...]. - Exposio a contedo, explorao e assdio relacionados a sexo basicamente predadores sexuais; - Vrus e spywares; - Tentativa de hackers para roubar informao pessoal; - Jogos de aposta e vcio; - Compra ou distribuio ilegal de drogas; - Exposio a atos extremos de violncia e mutilao; - Exposio a contedo de discriminao e dio racial; - Fraude e roubo de identidade; - Leses e danos pessoais. Esses riscos podem ser causados ou acessados de vrias formas, desde um simples passeio pela internet, acesso a blogs, uso de e-mail e de comunicaes instantneas, troca de arquivos entre computadores, uso de celulares e PDAs at conversas com outras pessoas em sala de bate-papo on-line.144

Quanto ao primeiro item da listagem, ou seja, a exposio a predadores sexuais, o autor expressa uma entrevista com uma pesquisadora da Universidade de Pensilvnia, na qual so indicados os malefcios acarretados pela exposio pornografia, especificando os relacionados s crianas:
143 144

Ibid., p. 82. Ibid., p. 74-75.

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Como fcil buscar e encontrar pornografia pesada na internet, gostaria de abordar a questo dos riscos aos quais as crianas se expem. Segundo a Dra. Mary Anne Layden, co-diretora do Programa de Trauma Sexual e Psicopatologia (Sexual Trauma and Psychopathology Program), do Centro de Terapia Cognitiva (Center for Cognitive Therapy), da Universidade da Pensilvnia, expor adultos e crianas pornografia pode ser prejudicial s crenas e aos comportamentos das pessoas. Em seu depoimento, ao Comit do Senado Norte-americano do Comrcio, Cincia e Transporte, descreveu alguns danos adicionais causados pela pornografia: - Visualizar pornografia aumenta a possibilidade de o internauta se viciar em sexo. - Pesquisas clnicas reforam que os viciados em sexo tm 40% mais chance de perder o cnjuge; 58% mais chance de causar impacto negativo em suas finanas e 27-40% mais chance de perder o emprego. O efeito nas crianas igualmente ruim, alm disso: 1. Podem desenvolver a ideia de que as imagens e os vdeos sejam normais e de que possam fazer o mesmo; 2. Podem aumentar a probabilidade de que as crianas venham a ter o mesmo comportamento sexual que visualizam na tela; 3. Pode aumentar a probabilidade de exposio sexual numa idade muito precoce, assim aumentando o risco de gravidez e doenas sexualmente transmissveis.145

Nesse sentido, os pais so responsveis pelo uso que seus filhos, crianas e adolescentes, fazem na rede, e so obrigados a garantir a proteo intimidade e privacidade dos menores sob seu poder familiar. No entanto, para isso, devem dispor de mecanismos jurdicos especficos para a proteo dos menores na Internet, os quais ainda no so suficientes. O Supremo Tribunal Federal, ao tratar acerca do tema, destacou que a consumao do ilcito se consuma por qualquer meio que seja tecnicamente apto - inclusive a hospedagem em sites da rede mundial de computadores -, realando a importncia da Conveno sobre os Direitos da Criana:

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prtica dos crimes previstos no art. 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA e no art. 218 do CP, consistente na publicao de fotos de contedo pornogrfico e de sexo explcito envolvendo crianas e adolescentes, em servidor de arquivos, na internet. (...) Inicialmente, citou-se o entendimento firmado pelo STF no sentido de que o verbo publicar deve ser entendido como o emprego de qualquer meio hbil a viabilizar a divulgao de imagens ao pblico em geral e que, em se tratando de norma aberta, a consumao do ilcito se opera por qualquer meio tecnicamente idneo. Entendeu-se que, no ambiente virtual, a consumao da conduta publicar, na modalidade de disponibilizao de imagens, como na hiptese, imediata e ocorre no momento em que a informao pode ser acessada pelo receptor, o que se d simultaneamente transmisso dos dados.
145

Ibid., p. 146-147.

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Dessa forma, considerou-se que a competncia da Justia Federal teria se fixado com base no fato de que a consumao do ilcito ocorrera alm das fronteiras nacionais, visto que as imagens foram comprovadamente captadas no exterior, sendo irrelevante o momento em que o crime se exaurira. Ademais, asseverou-se a adeso do Brasil Conveno sobre os Direitos da Criana, adotada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas, aprovada pelo Decreto legislativo 28, de 14.9.90146.

O Estatuto da Criana e do Adolescente, no pargrafo primeiro do artigo 244-B, com redao includa pela Lei n 12.015, de 2009, dispe que incorre nas penas previstas no caput deste artigo [recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos] quem pratica as condutas ali tipificadas [Corromper ou facilitar a corrupo de menor de dezoito anos, com ele praticando infrao penal ou induzindo-o a pratic-la] utilizando-se de quaisquer meios eletrnicos, inclusive salas de bate-papo da internet. O pargrafo segundo da mesma lei dispe acerca do aumento de um tero da pena caso a infrao que tenha sido cometida ou induzida integrar o rol do art. 1 da Lei dos Crimes Hediondos, in verbis:

Art. 1 So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, consumados ou tentados: I homicdio (artigo 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (artigo 121, 2, I, II, III, IV e V); II latrocnio (artigo 157, 3, in fine); III extorso qualificada pela morte (artigo 158, 2); IV extorso mediante sequestro e na forma qualificada (artigo 159, caput e 1, 2 e 3); V estupro (artigo 213 e sua combinao com o artigo 223, caput e pargrafo nico); VI atentado violento ao pudor (artigo 214 e sua combinao com o artigo 223, caput e pargrafo nico); VII epidemia com resultado morte (artigo 267, 1); VII-A VETADO. Lei n 9.695, de 20-8-1998. VII-B falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais. Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos artigos 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Artigos dispostos no Estatuto da Criana e do Adolescente art. 78; art. 240; art. 241; art. 241-A; art. 241-B; art. 241-C; art. 241-D; art. 241-E; art. 244-A; art. 244-B tm o fim de proteger o direito da personalidade das crianas e dos adolescentes, obrigando todos a velar por sua dignidade, protegendo-os de tratamento desumano, vexatrio ou constrangedor, a fim de garantir as
146

HC 86.289, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Informativo 430.

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garantias indispensveis sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, abrangidas pela doutrina da proteo integral.

Art. 78. As revistas e publicaes contendo material imprprio ou inadequado a crianas e adolescentes devero ser comercializadas em embalagem lacrada, com a advertncia de seu contedo. Pargrafo nico. As editoras cuidaro para que as capas que contenham mensagens pornogrficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca. [...] Com redao dada pela Lei n 11.829, de 2008: Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explcito ou pornogrfica, envolvendo criana ou adolescente: Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. 1 Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participao de criana ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. 2 Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o agente comete o crime: I no exerccio de cargo ou funo pblica ou a pretexto de exerc-la; II prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade; ou III prevalecendo-se de relaes de parentesco consanguneo ou afim at o terceiro grau, ou por adoo, de tutor, curador, preceptor, empregador da vtima ou de quem, a qualquer outro ttulo, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento. Com redao dada pela Lei n 11.829, de 2008: Art. 241. Vender ou expor venda fotografia, vdeo ou outro registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente: Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Com redao includa pela Lei n 11.829, de 2008: Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informtica ou telemtico, fotografia, vdeo ou outro registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente: Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. 1 Nas mesmas penas incorre quem: I assegura os meios ou servios para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores s fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. 2 As condutas tipificadas nos incisos I e II do 1 deste artigo so punveis quando o responsvel legal pela prestao do servio, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao contedo ilcito de que trata o caput deste artigo. Com redao includa pela Lei n 11.829, de 2008: Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vdeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

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1 A pena diminuda de 1 (um) a 2/3 (dois teros) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. 2 No h crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar s autoridades competentes a ocorrncia das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicao for feita por: I agente pblico no exerccio de suas funes; II membro de entidade, legalmente constituda, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notcia dos crimes referidos neste pargrafo; III representante legal e funcionrios responsveis de provedor de acesso ou servio prestado por meio de rede de computadores, at o recebimento do material relativo notcia feita autoridade policial, ao Ministrio Pblico ou ao Poder Judicirio. 3 As pessoas referidas no 2o deste artigo devero manter sob sigilo o material ilcito referido. Com redao includa pela Lei n 11.829, de 2008: Art. 241-C. Simular a participao de criana ou adolescente em cena de sexo explcito ou pornogrfica por meio de adulterao, montagem ou modificao de fotografia, vdeo ou qualquer outra forma de representao visual: Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa. Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende, expe venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo. Com redao includa pela Lei n 11.829, de 2008: Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicao, criana, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem: I facilita ou induz o acesso criana de material contendo cena de sexo explcito ou pornogrfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; II pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criana a se exibir de forma pornogrfica ou sexualmente explcita. Com redao includa pela Lei n 11.829, de 2008: Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expresso cena de sexo explcito ou pornogrfica compreende qualquer situao que envolva criana ou adolescente em atividades sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou exibio dos rgos genitais de uma criana ou adolescente para fins primordialmente sexuais. [...] Com redao includa pela Lei n 9.975, de 23.6.2000: Art. 244-A. Submeter criana ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, prostituio ou explorao sexual: Pena - recluso de quatro a dez anos, e multa. 1 Incorrem nas mesmas penas o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se verifique a submisso de criana ou adolescente s prticas referidas no caput deste artigo. 2 Constitui efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento. Com redao includa pela Lei n 12.015, de 2009:

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Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupo de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infrao penal ou induzindo-o a pratic-la: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 1 Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrnicos, inclusive salas de batepapo da internet. 2 As penas previstas no caput deste artigo so aumentadas de um tero no caso de a infrao cometida ou induzida estar includa no rol do art. 1 da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos).

Mesmo com tais protees legislativas as quais, diga-se de passagem, no so suficientes para proteo aos direitos da personalidade de crianas e adolescentes , permanece o dever dos pais em proteger os filhos. Gregory Smith indica que eles no deveriam se sentir culpados nem precisam justificar suas aes diante da possibilidade de infrao aos direitos privacidade dos jovens:

Programas de controle de contedo que registram as atividades na internet e programas secretos de monitorao que registram todas as atividades podem ajudar os pais a encontrar exatamente que sites seus filhos esto visitando. Os keyloggers tambm permitem que os adultos consigam as senhas; assim, podem fazer o login como se fossem seus filhos e ver as pginas particulares deles. No se trata de invaso de privacidade. Os pais no deveriam se sentir culpados por estarem bisbilhotando a vida de seus filhos e no precisam justificar essa vigilncia quando a proteo desses jovens internautas est em jogo. Enquanto meus filhos forem menores de idade e estiverem morando debaixo do teto que lhes garanto, no tm muitos direitos. Os defensores da privacidade que vo discutir esse assunto em outra paragens.147

Contudo, mesmo com as informaes disponibilizadas pela mdia, pela prpria Internet, e por obras especializadas em proteo s crianas e adolescentes ao utilizar a Rede Mundial de Computadores, muitos pais no compreendem bem como lidar com computadores, haja vista a dificuldade para o domnio desta tecnologia. Ocorrem situaes, indicadas por Gregory Smith, nas quais os pais sabem menos de tecnologia do que os prprios filhos, e estes aprendem a burlar quaisquer mecanismos elaborados pelos pais, de modo a alcanar a finalidade de visualizar contedos hostis ao seu desenvolvimento, por curiosidade ou incitao pelos amigos. Para preencher tal lacuna, os sites da Internet que hospedam contedo voltado para o pblico adulto devem elaborar polticas de privacidade que tenham proteo ao uso por parte de crianas e adolescentes. Tal adaptao pode dar-se pelos desenvolvedores de sites a partir da divulgao
147

Ibid., p. 127.

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obrigatria da idade por parte do usurio ou mesmo por padres de comportamento de usurios inadequados faixa etria que sejam detectveis por sistemas de informao, com base em um sistema de segurana sensvel, previamente programado. Ademais, aos administradores de sites que oferecem provavelmente, maiores riscos a crianas e adolescentes na hiptese de mau uso, deve haver providncias no sentido de conter violaes e identificar desvios, por meio de padres de segurana. Tais recomendaes so indicadas por entidades internacionais, governos e organizaes no governamentais. Contudo h resistncia quanto a isso, pois os administradores dos sites alegam que tais propostas implicitamente denotam uma censura e controle da Rede Mundial de Computadores.

3.1.4 Proteo dos direitos de personalidade de crianas e adolescentes aos quais se atribui prtica de ato infracional

Outro mbito de destaque para o estudo da proteo ao direito privacidade e intimidade das crianas e adolescentes de acordo com a condio de pessoa em desenvolvimento, diz respeito queles que se atribua a prtica de um ato infracional. O Estatuto da Criana e do Adolescente respeita os ditames da Conveno sobre os Direitos da Criana, expressos no art. 40, inc. VII e as Regras de Beijing, artigo 8.1, em relao proteo da intimidade das crianas e adolescentes, sejam estes brasileiros ou estrangeiros, residentes ou no no Brasil, a que se atribua a prtica de ato infracional. A justia que envolve tais atos judiciais e extrajudiciais visa assegurar a inviolabilidade fsica e moral de crianas e adolescentes envolvidos com a prtica de atos infracionais, de modo a resguarda-los de estigmas que possam inviabilizar uma convivncia harmnica e saudvel no seio social. Dessa maneira, o Estatuto da Criana e do Adolescente veda expressamente a divulgao de atos judiciais, policiais e administrativos referentes aos atos infracionais perpetrados por crianas ou adolescentes. Inclusive tambm impede a identificao destes em notcias a respeito do fato, alm de vedar referncia a nome, filiao, parentesco, residncia e at mesmo ao apelido e s iniciais do nome. Tal legislao encontra-se no art. 143 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual teve redao alterada pela Lei n 10.764, de 12 de novembro de 2003, in verbis:

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Art. 143. E vedada a divulgao de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianas e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. Pargrafo nico. Qualquer notcia a respeito do fato no poder identificar a criana ou adolescente, vedando-se fotografia, referncia a nome, apelido, filiao, parentesco, residncia e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.

Nesse sentido o Estatuto da Criana e do Adolescente existe a autorizao judicial, desde que demonstrado o interesse e justificada a finalidade, para a expedio de cpia ou certido de atos infracionais, conforme dispe o art. 144: A expedio de cpia ou certido de atos a que se refere o artigo anterior somente ser deferida pela autoridade judiciria competente, se demonstrado o interesse e justificada a finalidade. Alm do mais, o diploma legal prescreveu como infrao administrativa a divulgao de dados e identificao de criana ou adolescente a que se atribua ato infracional, nos seguintes termos do art. 247:

Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorizao devida, por qualquer meio de comunicao, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criana ou adolescente a que se atribua ato infracional: Pena - multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o dobro em caso de reincidncia. 1 Incorre na mesma pena quem exibe, total ou parcialmente, fotografia de criana ou adolescente envolvido em ato infracional, ou qualquer ilustrao que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atribudos, de forma a permitir sua identificao, direta ou indiretamente. 2 Se o fato for praticado por rgo de imprensa ou emissora de rdio ou televiso, alm da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciria poder determinar a apreenso da publicao ou a suspenso da programao da emissora at por dois dias, bem como da publicao do peridico at por dois nmeros (grifo nosso)

Este tipo administrativo cobe a divulgao de dados e identificao de crianas ou adolescentes aos quais se atribua algum ato infracional, seja no tocante a procedimento judicial quanto policial e administrativo. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que tenha divulgado, total ou parcialmente, por qualquer meio de comunicao, nome, ato ou documento neste sentido sem a devida autorizao do juiz da Vara da Infncia e Juventude. Tambm se enquadram como sujeitos ativos aqueles que exibem, total ou parcialmente, fotografia ou qualquer ilustrao, ou se refira a atos atribudos a crianas e adolescentes que estejam em tais circunstncias. O sujeito passivo, ento, deste tipo administrativo, a criana ou adolescente.

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A Constituio Federal de 1988, de modo a seguir a linha de pensamento das atuais normas internacionais, elegeu os direitos da criana e do adolescente como valores preponderantes, prioritrios, tambm constitucionalmente positivados. Essa situao permite que eles possam limitar outros direitos de forma a efetivar os postulados da doutrina da proteo integral. A legislao infraconstitucional, ou seja, o Estatuto da Criana e do Adolescente, apenas conferiu concretude referida doutrina constitucional de proteo integral ao vedar a identificao e divulgao de crianas e adolescentes envolvidos em atos infracionais. Nesse artigo, a Ao Direta de Inconstitucionalidade 869-2, de 1998, do Supremo Tribunal Federal, declarou inconstitucional a expresso "ou a suspenso da programao da emissora at por dois dias, bem como da publicao do peridico at por dois nmeros", constante no pargrafo segundo. Tal ao foi provocada pela Associao Nacional dos Jornais diante dos postulados do art. 220 da Constituio Federal de 1988, a qual cobe restries da liberdade de manifestao do pensamento, de criao, de expresso e de informao, salvo as explcita e implicitamente previstas na Carta Constitucional. Foi ajuizada, ento, pelo Procurador-Geral da Repblica e teve como relator o Min. Ilmar Galvo. No entanto, o tipo administrativo permanece vigente, uma vez que visa resguardar crianas e adolescentes de todas as formas de discriminao social oriundas da divulgao de dados referentes a prticas de atos infracionais, como supracitado.

3.3 DIREITO AO NOME

Para o Supremo Tribunal Federal, O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana, princpio alado a fundamento da Repblica Federativa do Brasil148. No Cdigo Civil de 2002, em seu captulo destinado aos direitos da personalidade, h quatro artigos que discorrem acerca do direito ao nome, o qual um direito da personalidade e, simultaneamente, um dever, devido a razes de ordem pblica.

Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Art. 17. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria.
148

RE 248.869, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 12/03/04.

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Art. 18. Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome.

O nome de uma pessoa formado pelo prenome e pelo sobrenome o elemento pelo qual ela identificada na sociedade, individualizando-a. O direito ao nome abrange o prenome o qual pode ser simples ou duplo e o nome patronmico (sobrenome), alm do pseudnimo adotado para atividades lcitas. O apelido, por sua vez, consiste no nome pelo qual a pessoa popularmente conhecida, mesmo que este no tenha sido registrado, originalmente, quando de seu nascimento. Caso sejam notrios, os apelidos podem ser acrescentados ao nome da pessoa, conforme aduz o art. 58 da Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73), alterado pela Lei n. 9.708/98.

Art. 58. O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos pblicos notrios. Pargrafo nico. A substituio do prenome ser ainda demitida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente da colaborao com a apurao de crime, por determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o Ministrio Pblico.

Embora a retificao seja possvel em determinados casos, o prenome de um indivduo, registrado em cartrio quando do seu nascimento, considerado imutvel segundo o princpio da inalterabilidade ou da imutabilidade do nome. A regra no uma mudana no nome, mas uma simples correo advinda de um erro. Outrossim, Borges149 adverte que a Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/73), em seu art. 56, permite que a pessoa altere o nome, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil, desde que no prejudique os apelidos de famlia:

Art. 56. O interessado, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil, poder, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que no prejudique os apelidos de famlia, averbando- se a alterao que ser publicada pela imprensa.

149

Direitos de personalidade e autonomia privada, cit., p. 228.

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Para o Supremo Tribunal Federal, a discriminao entre os filhos decorrentes do casamento e os filhos bastardos vedada, assim como h um direito legtimo da criana em saber a verdade acerca de sua paternidade. O Ministro Maurcio Corra, em voto acerca do tema, expressou:

dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, com absoluta prioridade, o direito dignidade, ao respeito e convivncia familiar. Da ser vedada, de forma expressa, a discriminao entre os filhos havidos ou no da relao de casamento, e o reconhecimento de ser direito legtimo da criana saber a verdade sobre sua paternidade, decorrncia lgica do direito filiao (CF, artigos 226, 3, 4, 5 e 7; 227, 6)150.

3.3.1 A polmica acerca da gratuidade do registro civil e da certido de nascimento

O art. 5, LXXVI, da Constituio Federal de 1988, estabelece serem gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certido de bito. O art. 236, por seu turno, fixa que os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico, observando-se a regra especfica do art. 32 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT): O disposto no artigo 236 no se aplica aos servios notariais e de registro que j tenham sido oficializados pelo Poder Pblico, respeitando-se o direito de seus servidores. Nesse sentido, Pedro Lenza questiona: Em relao gratuidade das aludidas certides, resta saber se seria somente para os reconhecidamente pobres ou para todos151.

Os arts. 1, 3 e 5 da Lei n. 9.534/97, alterando o art. 30 da Lei n. 6.015/73 (Registros Pblicos); acrescentando um inciso VI ao art. 1 da Lei n. 9.265/96; e alterando o art. 45 da Lei n. 8.935/94, respectivamente, ao considerar como ato necessrio ao exerccio da cidadania, estabeleceu serem gratuitos os assentos do registro civil de nascimento e o de bito, bem como a primeira certido respectiva.

Assim, Pedro Lenza aclara que a lei no fez qualquer restrio, e o direito ao assento de registro civil de nascimento bem como a primeira certido respectiva gratuito, estendendo-se a

150 151

RE 248.869, voto do Min. Maurcio Corra, DJ 12/03/04. Direito Constitucional Esquematizado, cit., p. 721.

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todos, sejam brasileiros ou estrangeiros, pobres ou no. Segue o art. 30 da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, a qual dispe sobre os Registros Pblicos:

Art. 30. No sero cobrados emolumentos pelo registro civil de nascimento e pelo assento de bito, bem como pela primeira certido respectiva. 1 Os reconhecidamente pobres esto isentos de pagamento de emolumentos pelas demais certides extradas pelo cartrio de registro civil. 2 O estado de pobreza ser comprovado por declarao do prprio interessado ou a rogo, tratando-se de analfabeto, neste caso, acompanhada da assinatura de duas testemunhas. 3 A falsidade da declarao ensejar a responsabilidade civil e criminal do interessado. 3-A. Comprovado o descumprimento, pelos oficiais de Cartrios de Registro Civil, do disposto no caput deste artigo, aplicar-se-o as penalidades previstas nos arts. 32 e 33 da Lei n 8.935, de 18 de novembro de 1994. 3-B. Esgotadas as penalidades a que se refere o pargrafo anterior e verificandose novo descumprimento, aplicar-se- o disposto no art. 39 da Lei n 8.935, de 18 de novembro de 1994. 3-C. Os cartrios de registros pblicos devero afixar, em local de grande visibilidade, que permita fcil leitura e acesso ao pblico, quadros contendo tabelas atualizadas das custas e emolumentos, alm de informaes claras sobre a gratuidade prevista no caput deste artigo. 4 proibida a insero nas certides de que trata o 1 deste artigo de expresses que indiquem condio de pobreza ou semelhantes.

Tal dispositivo foi questionado perante o Supremo Tribunal Federal, conforme o Informativo do STF n 171:

ADC e Gratuidade de Certido O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de liminar em ao declaratria de constitucionalidade promovida pelo Procurador-Geral para, com eficcia ex nunc e efeito vinculante, suspender, at deciso final da ao, a prolao de qualquer deciso, assim como os efeitos de todas as decises no transitadas em julgado e de todos os atos normativos que digam respeito legitimidade constitucional, eficcia e aplicao dos arts. 1, 3 e 5 da Lei n 9.534/97, que prev a gratuidade do registro civil de nascimento, do assento de bito, bem como da primeira certido respectiva. Considerou-se inexistir conflito da Lei 9.534/97 com os arts. 5, LXXVI e 236 da CF, dado que o inciso LXXVI do art. 5 da CF, ao assegurar a gratuidade desses atos aos reconhecidamente pobres, determina o mnimo a ser observado pela lei, no impedindo que esta garantia seja ampliada, e, tambm, pelo fato de que os atos relativos ao nascimento e ao bito so a base para o exerccio da cidadania, sendo assegurada pela CF a gratuidade de todos os atos necessrios ao seu exerccio (CF, art. 5, LXXVII). Salientou-se, ainda, que os oficiais exercem um servio pblico, prestado mediante delegao, no havendo direito constitucional a percepo de emolumentos por todos os atos praticados, mas apenas o recebimento, de forma integral, da totalidade dos emolumentos que

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tenham sido fixados. Vencido o Ministro Maurcio Corra, que indeferia o pedido, por entender que a CF apenas assegurou a gratuidade dos referidos atos somente queles reconhecidamente pobres (CF, art. 5, LXXVI), e tambm pelo fato de que as normas impugnadas inviabilizariam o funcionamento dos cartrios de notas e registros civis. Vencido, tambm, o Ministros Marco Aurlio, que no conhecia do pedido de liminar, visto ser ele incabvel em ao declaratria de constitucionalidade, em face de seu efeito vinculante e indeferia o pedido, acompanhando o Min. Maurcio Corra. Por diferente fundamento, o Min. Carlos Velloso, reconhecendo que as custas e emolumentos qualificam-se como taxa, tambm indeferia a liminar, por entender, primeira vista, falecer competncia Unio para instituir iseno de tributo da competncia dos Estados (CF, art. 151, III). Precedente citado: ADInMC 1.800-DF (julgada em 6.4.98, acrdo pendente de publicao; v. Informativo 105). ADC 5-DF, rel. Min. Nelson Jobim, 17.11.99.152

Ao final, Pedro Lenza informa que o Supremo Tribunal Federal julgou o mrito da ADI 1.800 e da ADC 5, declarando a constitucionalidade da Lei n. 9.543/97, que isenta a todos, independentemente de sua condio ou situao econmica, do pagamento dos emolumentos devidos pela expedio de registro civil de nascimento e de bito, bem como a primeira certido respectiva153.

3.3.2 A ultima ratio de proteo ao estado de filiao

O ordenamento jurdico brasileiro protege o estado de filiao. Dessa maneira, o direito ao nome, o qual constitui um direito de personalidade, tambm protegido juridicamente. O Ttulo VII do Cdigo Penal brasileiro dispe sobre os crimes contra a famlia. Nesse sentido, Captulo II discorre acerca "Dos crimes contra o estado de filiao". O primeiro dos trs artigos dispostos neste captulo aborda o delito que se configura ao promover registro de nascimento inexistente:

Registro de nascimento inexistente Art. 241 - Promover no registro civil a inscrio de nascimento inexistente: Pena - recluso, de dois a seis anos.

152 153

Braslia, 15 a 19 de novembro de 1999 - N 171; Data (pginas internas): 24 de novembro de 1999, p.1. Op. cit., p. 721.

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Neste delito, prevista recluso de dois a seis anos caso seja realizada pelo sujeito ativo um registro de nascimento pautado em nascimento que, de fato, no ocorreu. Pode ser por o feto ter sido expelido morto ou mesmo porque tal fato jurdico nunca ocorreu. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e o sujeito passivo o Estado (ou, de forma secundria, a pessoa prejudicada pelo registro inexistente). Tal delito no se configura como falsidade ideolgica, pois, por ser especial, absorve-o. O art. 242, com redao dada pela Lei n 6.898, de 1981, dispe acerca do delito de parto suposto:

Parto suposto. Supresso ou alterao de direito inerente ao estado civil de recm-nascido Art. 242 - Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - recluso, de dois a seis anos. Pargrafo nico - Se o crime praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena - deteno, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

Caso no haja a finalidade de alterar direito inerente ao estado civil, h um esvaziamento por completo do crime contra o estado de filiao, uma vez que para a configurao do crime exige-se o elemento subjetivo especfico. O objeto da primeira conduta considerar o parto de outra pessoa como sendo seu, suprimindo o direito inerente ao estado civil ao provocar mudana na situao jurdica do indivduo em relao famlia. Nucci indica que o registro dispensvel, mesmo que possa ser conduta naturalmente sequencial154. Contudo, "[...] exige-se a simulao da gravidez para que possa a mulher considerar com seu o parto de outrem". O mesmo autor cita que o inverso no crime, ou seja, "dar o prprio parto como alheio". O objeto da segunda conduta fazer com que o estado civil seja suprimido ou alterado ao fazer consignar no registro outra filiao, distinta da dos pais biolgicos , por sua vez, o que se chama popularmente de "adoo brasileira", prtica muito adotada no Brasil, algumas vezes com inteno elevada, como anuncia Guilherme de Souza Nucci. Caso esta conduta ou as outras duas indicadas no tipo penal sejam praticadas por motivo de reconhecida nobreza, o juiz pode julgar
154

Cdigo Penal Comentado, cit., p. 940.

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extinta a punibilidade ou aplicar a figura privilegiada, com pena bem menor, conforme o pargrafo nico do mesmo artigo.

Muitas pessoas, em vez de ingressarem em filas para adotar crianas, resolvem tratar diretamente com a me, registrando, diretamente, como seu o filho de outra pessoa. Por vezes, h inteno elevada, visto que pode ser a av, ainda jovem, registrando o neto como filho, tendo em vista que sua filha, ainda imatura, no tem condies de cuidar da criana. [...] Nem sempre o criminoso tem m inteno, podendo querer salvar da misria um recm-nascido, cuja me reconhecidamente no o quer. Assim, termina registrando, por exemplo, o filho de outra pessoa como se fosse seu.155

A terceira conduta, por sua vez, "esconder a pessoa que acabou de nascer, impedindo o seu correto registro, ou trocar o recm-nascido por outro, que nasceu de pessoa diversa"156. Por fim, o art. 243 do Cdigo Penal brasileiro expressa o crime cujo nomen juris Sonegao de estado de filiao. Este tipo penal pune a conduta do sujeito ativo qualquer pessoa que deixa em asilo de expostos ou outra instituio de assistncia filho prprio ou alheio, com um determinado fim, in verbis:

Sonegao de estado de filiao Art. 243 - Deixar em asilo de expostos ou outra instituio de assistncia filho prprio ou alheio, ocultando-lhe a filiao ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa.

O objeto material deste crime a criana abandonada e o objeto jurdico o estado de filiao. Para o cometimento do crime, exige-se a vontade de prejudicar direito inerente ao estado civil.

3.4 DIREITO HONRA

O direito honra comumente confundido com o direito imagem. Em diversos momentos um operador do direito se depara com uma situao em que busca a efetiva tutela de um direito,
155 156

Ibid., loc. cit. Ibid., loc. cit.

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mas tem dificuldades em considerar se tal dano moral teve como violao a honra ou imagem, a imagem ou a vida privada ou mesmo a honra e a vida privada. E ainda h aqueles casos em que, simultaneamente, dois desses direitos da personalidade so violados. A honra tem um aspecto com duas faces: uma interna, voltada ao indivduo com foco em si mesmo, com feio subjetiva; e outra externa, voltada para o mundo, a sociedade, com feio objetiva. Dessa maneira, de acordo com o ponto de vista subjetivo, a honra estaria fundamentada na auto-estima, a considerao que a pessoa tem de si prpria, de acordo com o seu sentimento de dignidade, a sua conscincia de ser digno. Tais consideraes devem ser analisadas de acordo com as inflexes e deflexes de tempo e lugar, uma vez que, ao se falar em honra, no se pode olvidar o plano filosfico da moral com toda a sua relatividade157. Para Schopenhauer: a honra , objetivamente, a opinio dos outros acerca do nosso valor, e, subjetivamente, o nosso medo dessa opinio158. Esse bifrontalismo inerente ao direito honra acarreta dificuldades para a tutela jurdica deste direito da personalidade. Na hiptese em que o sentimento ntimo de um indivduo do qual houve a leso honra no se percebe em evidncias que possam deflagrar a proteo jurdica, tarefa do operador do direito analisar criticamente o ambiente social no qual se projetam os valores cultivados, de modo a encontrar o padro moral pelo qual se d a projeo da tutela. Pedro Frederico Caldas menciona o pensamento de Anbal Bruno, para quem a honra uma estrutura unitria, um valor em que se apoia o individuo para o conceito que tenha de si mesmo e a imposio da prpria pessoa no meio social159. No entanto, o autor, Pedro Caldas, adverte que Anbal Bruno reconhece os dois semblantes do direito honra, mesmo almejando promover, aos tropeos, um conceito unitrio. Para Anbal Bruno, as duas formas de manifestao da honra subjetiva e objetiva muitas vezes se entrelaam. Pedro Frederico Caldas tambm indica que o sentimento de honra gosta da eloquncia do reconhecimento pblico e da pblica proclamao desse reconhecimento160. As redes sociais no mbito da Internet oferecem aos seus usurios a possibilidade de afagar este sentimento, por meio de comentrios que so postados nas prprias pginas do site para serem visualizados por outrem.

157 158

Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral, cit., p. 23. Ibid., p. 32. 159 BRUNO, Anbal. Direito Penal; parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 283-284 apud CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. So Paulo: Saraiva, 1997, p.25. 160 Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral, cit., p. 32.

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No Orkut, alguns dos usurios dedicam-se busca de depoimentos de elogios no sentido de ostentarem um diferenciar-se dos outros, por possurem e exibirem publicamente palavras de reconhecimento e afeto, mesmo que de absolutos desconhecidos, ou seja, h uma obedincia a determinado cdigo (o de receber elogios). Podemos pensar, como tambm afirma Baudrillard, que as relaes interpessoais tambm passam a ser consumidas, adota-se o cdigo de troca e permuta, trocando-se e negociando-se expresses de elogio e afeto. Observamos, assim, o culto da diferena, no sentido de buscar ser diferente e mais importante que o outro, na lgica da diferenciao.161

Entretanto, este mesmo sistema de comentrios pode ser utilizado para causar leses ao direito honra, numa situao em que o comentrio almeje ferir a honra alheia. Nesse nterim Pedro Frederico Caldas percebe uma oportunidade para diferenciar o direito honra do direito vida privada:

Em feliz sntese, diz Aparecida Amarante que estamos diante de ofensa honra quando a leso individual, pela indiscrio, compromete a dignidade de algum; e que estamos frente a ataque a intimidade quando a leso atinge apenas o resguardo, acentuando ainda, como ponto diferencial, a possibilidade de o ataque honra se dar tanto na vida privada quanto na vida pblica do indivduo, diferentemente dos ataques intimidade, que sempre atingem a vida privada.162

4 CONCLUSO

A doutrina da proteo integral, inaugurada pela Constituio Federal de 1988, fundamenta uma ampliao considervel no mbito dos direitos da personalidade das crianas e adolescentes, conforme legislao ptria. Para eles garantido, por parte da famlia, do Estado e da sociedade, privilgios, a fim de assegurar um desenvolvimento pleno em suas potencialidades, seja quanto sade fsica, mental ou social. Devido a essa singularidade dos direitos assegurados s crianas e adolescentes tendo em vista a sua peculiar condio de pessoa humana em desenvolvimento, cabe aos adultos, que, em
161 162

Ideais de Felicidade em Comunidades Virtuais, cit., 217. Ibid., p. 86.

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geral, dispem de maior compreenso do mundo que os cerca, proteg-los. O Estatuto da Criana e do Adolescente e a Constituio Federal de 1988, por sua vez, estabelecem direitos fundamentais e direitos de personalidade que tm de ser observados para tal mister. A dignidade da pessoa humana surge como fundamento constitucional de maior mbito e significado para embasar estes argumentos, uma vez que constitui princpio basilar para o Estado Democrtico de Direito. A evoluo do conceito de infncia nos mostra que, mesmo que a sociedade tenha durante muito tempo negligenciado as necessidades bsicas das crianas, hoje elas tm o merecido tratamento. Contudo, h muito a ser aprimorado ou mesmo implementado em relao aos seus direitos. Ainda possvel encontrar crianas desassistidas, desamparadas ou em condies de sade indignas num Estado que almeja integrar o rol dos pases em desenvolvimento. Para o Brasil alcanar o nvel que almeja nos prximos anos, indispensvel se faz garantir um crescimento saudvel e livre de maiores empecilhos para as crianas. Ao Direito compete renovar constantemente a sua metodologia para compreender como aplicar adequadamente estes mecanismos jurdicos a fim de auxiliar esse empreendimento. As Declaraes, Convenes e Tratados no mbito do Direito Internacional tm deveras colaborado para embasar bons argumentos destinados proteo dos direitos fundamentais e dos direitos de personalidade desses seres humanos em processo de desenvolvimento. Tais diplomas normativos de cunho internacional foram os responsveis por inspirar os mecanismos legislativos voltados proteo da infncia e da juventude. Trata-se de uma maneira do Estado agir para assegurar aos cidados sob seu amparo os direitos fundamentais aos quais ele se comprometeu ao adotar uma posio intervencionista na esfera da vida pblica e na esfera da vida privada dos cidados. Quanto a esse enfoque, a doutrina jurdica encontra dificuldades para compreender um ponto de separao entre a vida pblica e a vida privada, assim como entre o direito pblico e o direito privado inclusivo com o fenmeno da constitucionalizao do direito civil. Isso porque as relaes sociais a cada dia se tornam mais complexas, exigindo novos aprendizados, novas observaes por parte dos pesquisadores, alm de novas e atualizadas leis. Outro ponto em que maior importncia deve ser dispensada a convivncia dos cidados na Internet, a rede mundial de computadores. Apesar de aproximar as pessoas, otimizar as relaes sociais ao viabilizar melhores meios para comunicao, auxiliar o desenvolvimento econmico e at

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mesmo o conhecimento dos cidados acerca de sua realidade social, a Internet tambm pode ser um espelho das mazelas do mundo. Crimes e contravenes penais, atentados a direitos da personalidade, desrespeito a direitos consagrados constitucionalmente, violao a normas de direito internacional, enfim, de tudo pode ser encontrado nesta espcie de universo paralelo da contemporaneidade. Com este trabalho, espera-se ter contribudo para a compreenso dos mecanismos jurdicos, do contexto social, histrico e psicolgico acerca da proteo dos direitos da personalidade de crianas e adolescentes. A materializao da dignidade da pessoa humana, com carter prioritrio, deve ser direito conferido aos jovens, usufruindo de uma vida dotada do mnimo existencial, da proteo dos direitos fundamentais especialmente aqueles especficos voltados a eles , dos direitos da personalidade, alm da proteo incondicional da famlia, do Estado e da sociedade.

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