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Efeitos e reflexos da Lei no. 12.112/09 ao introduzir alteraes na Lei no 8.

245/91 que dispe sobre as locaes de imveis urbanos (por conseqncia no se aplica s locaes regidas pelo cdigo civil).
Temas: 1. Multa pela quebra do contrato. 2. Responsabilidade dos fiadores. 3. Durao das garantias da locao. 4. Despejo liminar por falta de pagamento. 5. Alteraes processuais nas aes de despejo. 6. Expedio de mandado de despejo na sentena. 7. Execuo provisria do despejo. 8. Ao revisional de aluguis 9. Alteraes nos requisitos da ao renovatria. 10. Data incio da vigncia da nova lei.

1. Multa pela quebra do contrato. (Lei 8.245/91- art. 4) Nos contratos antigos, assinados antes da vigncia da nova lei, o locador no pode retomar o imvel antes do trmino do prazo avenado, mas o inquilino pode entregar o imvel antes do vencimento do prazo da locao, contudo, neste caso, estar sujeito a discutir o valor da multa contratual. Os tribunais, desde h muito, vm decidindo pela aplicao da multa prevista em contrato de forma proporcional, contudo, a matria ainda controvertida. A nova legislao, com o objetivo de reduzir a controvrsia a respeito desta matria, manteve a impossibilidade de o locador retomar o imvel antes de vencido o prazo contratual, mas disps de forma clara e objetiva que o locatrio poder entregar o imvel antes do vencimento do contrato pagando a multa pactuada de forma proporcional ao perodo de cumprimento do contrato. A nova legislao no alterou, portanto manteve intacto, o rol das hipteses de dispensa da multa conforme j previsto na Lei 8.245/91. Nova redao dos dispositivos alterados: Lei 8.245/91- art. 4 - Durante o prazo estipulado para a durao do contrato, no poder o locador reaver o imvel alugado. O locatrio, todavia, poder devolvlo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao perodo de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada. Pargrafo nico. O locatrio ficar dispensado da multa se a devoluo do imvel decorrer de transferncia, pelo seu empregador, privado ou pblico, para prestar servios em localidades diversas daquela do incio do contrato, e se notificar, por escrito, o locador com prazo de, no mnimo, trinta dias de antecedncia. Com a nova norma no haver mais discusso; o valor da multa poder ser apurado por clculo aritmtico. Bastar dividir o valor da multa pela quantidade de meses contratados e depois multiplicar o valor encontrado pelo nmero de meses que faltam para o vencimento do contrato. importante registrar que essa disposio s atinge os contratos firmados a partir da vigncia da nova lei. Ou seja: nas locaes anteriores vigncia da nova lei a aplicao integral ou parcial da multa ainda poder ser discutida judicialmente. 2. Responsabilidade dos fiadores. (Lei 8.245/91- art. 12) (Hiptese da separao ou morte dos afianados.) A nova lei manteve as principais disposies da lei antiga com relao ao destino da locao no caso de separao ou morte de um dos locatrios, contudo, fez inserir a faculdade dos fiadores de se exonerarem do compromisso de garantia nessas hipteses. O fato que d ensejo a essa faculdade legal em favor do fiador a alterao na composio dos locatrios. Naturalmente que a disposio traz um razovel avano vez que, nestes casos especficos, a exonerao se d ainda na vigncia do contrato. Nova redao dos dispositivos alterados: Art. 12. Em casos de separao de fato, separao judicial, divrcio ou dissoluo da unio estvel, a locao residencial prosseguir automaticamente com o cnjuge ou companheiro que permanecer no imvel.

Pargrafo 1 Nas hipteses previstas neste artigo e no art. 11, a sub-rogao ser comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatcia. Pargrafo 2 O fiador poder exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicao oferecida pelo subrogado, ficando responsvel pelos efeitos da fiana durante 120 (cento e vinte) dias aps a notificao ao locador. oportuno destacar, entretanto, que os prazos e formas legais devem ser observados rigorosamente, sob pena de o silncio do fiador significar que a fiana estar mantida ainda que a locao permanea apenas com um dos afianados. No se pode deixar de observar que fixado um prazo de trinta dias, contados do recebimento da comunicao do locatrio remanescente na locao, para que o fiador possa promover a notificao de desonerao. Portanto, a faculdade de exonerao, neste caso, tem prazo peremptrio. Se no manifestada na forma e prazos que a lei dispe, se extingue e no mais poder ser exercitada. No se pode abstrair, ademais, que o fiador, mesmo desistindo da fiana e atendendo todas as formalidades e prazos legais, ainda continuar a garantir a locao durante os 120 dias seguintes ao da sua notificao de exonerao dirigida ao locador. 3. Durao das garantias da locao. (Lei 8.245/91- arts. 39 e 40) (Exonerao da fiana na prorrogao indeterminada da locao.) A nova lei tambm realou a continuidade da responsabilidade dos fiadores at a efetiva entrega das chaves, entretanto, por outro lado, instituiu a faculdade do fiador se desonerar da responsabilidade da fiana nos casos de prorrogao da locao por prazo indeterminado. Trata-se de uma faculdade, logo, o fiador dever tomar a iniciativa de notificar ao locador sua inteno de desonerao da fiana. Art. 39. Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel, ainda que prorrogada a locao por prazo indeterminado, por fora desta Lei. Art. 40. O locador poder exigir novo fiador ou a substituio da modalidade de garantia, nos seguintes casos: I - morte do fiador; II - ausncia, interdio, recuperao judicial, falncia ou insolvncia do fiador, declaradas judicialmente; III - alienao ou gravao de todos os bens imveis do fiador ou sua mudana de residncia sem comunicao ao locador; IV - exonerao do fiador; V - prorrogao da locao por prazo indeterminado, sendo a fiana ajustada por prazo certo; VI - desaparecimento dos bens mveis; VII - desapropriao ou alienao do imvel. VIII - exonerao de garantia constituda por quotas de fundo de investimento; IX - liquidao ou encerramento do fundo de investimento de que trata o inciso IV do art. 37 desta Lei X - prorrogao da locao por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua inteno de desonerao, ficando obrigado por todos os efeitos da fiana, durante 120 (cento e vinte) dias aps a notificao ao locador. Pargrafo nico. O locador poder notificar o locatrio para apresentar nova garantia locatcia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locao. Mais uma vez importante destacar que o fiador, mesmo notificando regularmente ao locador de que no pretende manter a fiana por prazo indeterminado, ainda suportar os seus efeitos durante os prximos 120 dias. certo que as disposies previstas no Cdigo Civil sobre a fiana so mais benficas para o fiador, entretanto, como as leis especiais prevalecem sobre a norma geral, nas relaes de fiana imobiliria urbana valer o que dispe a Lei do Inquilinato. A nova lei no estabelece se seus efeitos com relao s duas novas figuras de exonerao da fiana devem ser aplicados apenas sobre os contratos assinados aps a sua vigncia ou se alcanaro tambm os contratos antigos.

Haver conflito, sem dvida, nos casos em que o contrato tenha sido assinado na vigncia da norma anterior e a sua prorrogao por prazo indeterminado ocorrer na vigncia da lei nova. O tema sobre o alcance da nova norma no que se refere fiana nos contratos antigos j prorrogados ou que vierem a ser prorrogados por tempo indeterminado, merecer amplos debates e, por certo, julgadores e doutrinadores que pensam de formas diferentes. Na omisso da lei especial sabido que o interprete dever buscar as demais fontes do direito para fundamentar a sua deciso, e a analogia uma delas. CPC - art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. Portanto, certo que os tribunais tero a incumbncia de definir os limites da abrangncia da nova norma no que refere fiana, o que levar algum tempo. 4. Despejo liminar por falta de pagamento. (Lei 8.245/91- art. 59) A nova lei do inquilinato incluiu a concesso de ordem liminar, com prazo de desocupao de 15 dias, para os imveis residenciais e no residenciais alugados a inquilinos inadimplentes e sem garantia vlida de pagamento. Essa nova hiptese de concesso de liminar de desocupao por falta de pagamento vale tambm para os imveis residenciais ou no residenciais que tenham perdido as garantias contratuais pactuadas e o inquilino, mesmo notificado (artigo 40 da Lei 8.245/91), no as tenha substitudo. Portanto, importa ressaltar que a nova disposio no atinge os contratos dotados de garantias vlidas de qualquer espcie, por exemplo: a fiana. Se dentro do prazo fixado pelo juiz o locatrio tiver condio de quitar a dvida locatcia por inteiro, a ordem judicial ser cancelada. A nova lei incluiu tambm, entre outras, a concesso de ordem liminar nos casos de necessidade de reparaes urgentes nos imveis, residenciais ou no residenciais, quando determinadas pelo poder pblico e o locatrio (inquilino) no as consentir. A ordem liminar tambm poder ser concedida para pedidos de desocupao de imveis no residenciais quando ajuizados dentro de trinta dias do vencimento do contrato, ou ainda nos casos de locaes vigentes por prazo indeterminado depois de esgotado o prazo da notificao de no interesse de continuao da locao (denncia vazia). Alerta, esta hiptese no alcana as locaes residenciais. Nova redao dos dispositivos alterados: Lei 8.245/91 - Das Aes de Despejo Art. 59. Com as modificaes constantes deste captulo, as aes de despejo tero o rito ordinrio. 1 Conceder - se - liminar para desocupao em quinze dias, independentemente da audincia da parte contrria e desde que prestada a cauo no valor equivalente a trs meses de aluguel, nas aes que tiverem por fundamento exclusivo: I - o descumprimento do mtuo acordo (art. 9, inciso I), celebrado por escrito e assinado pelas partes e por duas testemunhas, no qual tenha sido ajustado o prazo mnimo de seis meses para desocupao, contado da assinatura do instrumento; II - o disposto no inciso II do art. 47, havendo prova escrita da resciso do contrato de trabalho ou sendo ela demonstrada em audincia prvia; III - o trmino do prazo da locao para temporada, tendo sido proposta a ao de despejo em at trinta dias aps o vencimento do contrato; IV - a morte do locatrio sem deixar sucessor legtimo na locao, de acordo com o referido no inciso I do art. 11, permanecendo no imvel pessoas no autorizadas por lei; V - a permanncia do sublocatrio no imvel, extinta a locao, celebrada com o locatrio.

VI - o disposto no inciso IV do art. 9, havendo a necessidade de se produzir reparaes urgentes no imvel, determinadas pelo poder pblico, que no possam ser normalmente executadas com a permanncia do locatrio, ou, podendo, ele se recuse a consenti-las; VII - o trmino do prazo notificatrio previsto no pargrafo nico do art. 40, sem apresentao de nova garantia apta a manter a segurana inaugural do contrato; VIII - o trmino do prazo da locao no residencial, tendo sido proposta a ao em at 30 (trinta) dias do termo ou do cumprimento de notificao comunicando o intento de retomada; IX - a falta de pagamento de aluguel e acessrios da locao no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por no ter sido contratada ou em caso de extino ou pedido de exonerao dela, independentemente de motivo. 2 Qualquer que seja o fundamento da ao dar - se - cincia do pedido aos sublocatrios, que podero intervir no processo como assistentes. Pargrafo 3 No caso do inciso IX do pargrafo 1 deste artigo, poder o locatrio evitar a resciso da locao e elidir a liminar de desocupao se, dentro dos 15 (quinze) dias concedidos para a desocupao do imvel e independentemente de clculo, efetuar depsito judicial que contemple a totalidade dos valores devidos, na forma prevista no inciso II do art. 62." Conforme dispe a norma processual o prazo de desocupao comea a correr a partir da intimao ou citao do locatrio (inquilino), salvo quando a lei dispe de modo diverso. CPC - Art. 234. Intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa. Art. 238. No dispondo a lei de outro modo, as intimaes sero feitas s partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartrio, diretamente pelo escrivo ou chefe de secretaria. Pargrafo nico. Presumem-se vlidas as comunicaes e intimaes dirigidas ao endereo residencial ou profissional declinado na inicial, contestao ou embargos, cumprindo s partes atualizar o respectivo endereo sempre que houver modificao temporria ou definitiva. Art. 241. Comea a correr o prazo: I - quando a citao ou intimao for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de recebimento; II - quando a citao ou intimao for por oficial de justia, da data de juntada aos autos do mandado cumprido; Art. 242. O prazo para a interposio de recurso conta-se da data, em que os advogados so intimados da deciso, da sentena ou do acrdo. 1o Reputam-se intimados na audincia, quando nesta publicada a deciso ou a sentena. A ordem liminar concedida pelo juiz antes de julgar o pedido principal, sua funo evitar um dano irreparvel. Entretanto, a concesso da ordem liminar nos casos que a nova lei prev no uma faculdade da autoridade judicante, a expresso conceder-se- utilizada pelo legislador conforme consta do texto legal tem carter impositivo e, se atendidos os requisitos previstos, no poder ser negada. 5. Alteraes processuais nas aes de despejo. (Lei 8.245/91- art. 62) A nova lei inseriu fartas alteraes nos artigos que regulavam os aspectos meramente processuais, deixando claro que as aes de despejo podem ser embasadas tambm na falta de pagamento de aluguis provisrios, diferenas, partes ou meros acessrios da locao. O legislador tambm deixou claro que a ao de despejo pode ser cumulada com a ao de cobrana dos aluguis e acessrios da locao, mas que o pedido de resciso dever ser dirigido ao locatrio e o

de cobrana aos fiadores, destacando que os clculos discriminados e atualizados do dbito devero ser apresentados com a pea inicial. A alterao mais importante no artigo 62 da lei 8.245/91, refere-se limitao do direito do locattio de pagar a dvida na justia, e se livrar do despejo. A faculdade somente ser concedida se nos ltimos a vinte e quatro meses o locatrio no a tiver utilizado. A disposio antiga era mais benfica para o locatario. As demais alteraes so detalhamentos das formalidades, com o objetivo de facilitar as intimaes das partes, via advogado, e imprimir a celeridade ao processo, alm de estabelecer definies aos procedimentos judiciais. Nova redao dos dispositivos alterados: Art. 62. Nas aes de despejo fundadas na falta de pagamento de aluguel e acessrios da locao, de aluguel provisrio, de diferenas de aluguis, ou somente de quaisquer dos acessrios da locao, observar-se- o seguinte: I - o pedido de resciso da locao poder ser cumulado com o pedido de cobrana dos aluguis e acessrios da locao; nesta hiptese, citar-se- o locatrio para responder ao pedido de resciso e o locatrio e os fiadores para responderem ao pedido de cobrana, devendo ser apresentado, com a inicial, clculo discriminado do valor do dbito; II - o locatrio e o fiador podero evitar a resciso da locao efetuando, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da citao, o pagamento do dbito atualizado, independentemente de clculo e mediante depsito judicial, includos: a) os aluguis e acessrios da locao que vencerem at a sua efetivao; b) as multas ou penalidades contratuais, quando exigveis; c) os juros de mora; d) as custas e os honorrios do advogado do locador, fixados em dez por cento sobre o montante devido, se do contrato no constar disposio diversa; III - efetuada a purga da mora, se o locador alegar que a oferta no integral, justificando a diferena, o locatrio poder complementar o depsito no prazo de 10 (dez) dias, contado da intimao, que poder ser dirigida ao locatrio ou diretamente ao patrono deste, por carta ou publicao no rgo oficial, a requerimento do locador; IV - no sendo integralmente complementado o depsito, o pedido de resciso prosseguir pela diferena, podendo o locador levantar a quantia depositada; V - os aluguis que forem vencendo at a sentena devero ser depositados disposio do juzo, nos respectivos vencimentos, podendo o locador levant-los desde que incontroversos; VI - havendo cumulao dos pedidos de resciso da locao e cobrana dos aluguis, a execuo desta pode ter incio antes da desocupao do imvel, caso ambos tenham sido acolhidos. Pargrafo nico. No se admitir a emenda da mora se o locatrio j houver utilizado essa faculdade nos 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores propositura da ao. oportuno lembrar que as alteraes processuais, ainda que inseridas em uma lei especial, so aplicveis imediatamente aps a vigncia da nova norma, no se vinculando data do contrato ou do incio da relao locatcia. O Cdigo de Processo Civil dispe sobre esta hiptese. CPC - art. 1.211. Este Cdigo reger o processo civil em todo o territrio brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposies aplicar-se-o desde logo aos processos pendentes. 6. Expedio de mandado de despejo na sentena. (Lei 8.245/91- art. 63) Ainda no captulo destinado a regular as aes de despejo o legislador estabeleceu que o juiz, ao julgar procedente uma ao de despejo, deve mandar expedir o mandado de desocupao, j fixando o prazo respectivo conforme cada caso, consideradas as situaes que se amoldarem s hipteses da norma.

Neste artigo o foco a abrangncia da sentena proferida pelo juiz depois da tramitao regular do processo da ao de despejo, portanto, no se pode confundir com os prazos e situaes que prevem a concesso da ordem liminar. A ordem liminar, concedida ou negada, pelas suas caractersticas e limitaes legais, no impede ou altera a tramitao da ao de despejo e a prolao da sentena. Os eventuais recursos so possveis em cada tipo de provimento ou atos processuais, contudo, so distintos na forma, espcie e oportunidade. Cada qual tem a sua funo e efeito, um no interfere no outro. Nova redao dos dispositivos alterados: Art. 63. Julgada procedente a ao de despejo, o juiz determinar a expedio de mandado de despejo, que conter o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupao voluntria, ressalvado o disposto nos pargrafos seguintes. 1. O prazo ser de quinze dias se: a) entre a citao e a sentena de primeira instncia houverem decorrido mais de quatro meses; ou b) o despejo houver sido decretado com fundamento no art. 9 ou no pargrafo 2 do art. 46. 2 Tratando-se de estabelecimento de ensino autorizado e fiscalizado pelo Poder Pblico, respeitado o prazo mnimo de seis meses e o mximo de um ano, o juiz dispor de modo que a desocupao coincida com o perodo de frias escolares. 3 Tratando-se de hospitais, reparties pblicas, unidades sanitrias oficiais, asilos, estabelecimentos de sade e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Pblico, bem como por entidades religiosas devidamente registradas, e o despejo for decretado com fundamento no inciso IV do art. 9 ou no inciso II do art. 53, o prazo ser de um ano, exceto no caso em que entre a citao e a sentena de primeira instncia houver decorrido mais de um ano, hiptese em que o prazo ser de seis meses. 4 A sentena que decretar o despejo fixar o valor da cauo para o caso de ser executada provisoriamente. Neste artigo e pargrafos, exceto a insero das entidades religiosas no rol de atividades beneficiadas com elasticidade de prazos para desocupao, as alteraes introduzidas no produzem efeitos prticos qualquer das partes dentro de uma relao locatcia, apenas estabelecem regras mais claras que as da norma original e permitem uma tramitao processual com um melhor potencial de celeridade. 7. Execuo provisria do despejo. (Lei 8.245/91- art. 64) A alterao do artigo 64 da lei 8245/91 foi destinada a reduzir o valor da cauo j imposta pela norma antiga quando o locador quisesse executar o despejo antes do trnsito em julgado da sentena proferida em primeira instncia. Ou seja, mesmo que o locatrio condenado na desocupao do imvel houvesse tempestivamente interposto recurso segunda instncia, pretendendo a reforma do julgado, o locador poderia executar o despejo decretado se depositasse disposio do juizo o valor que a lei estabeleceu a ttulo de cauo. O valor da cauo na norma alterada era, no mnimo, correspondente a doze, e no mximo correpondente a dezoito aluguis mensais atualizados. A nova lei reduziu esses valores para seis e doze aluguis atualizados, respectivamente. Art. 64. Salvo nas hipteses das aes fundadas no art. 9, a execuo provisria do despejo depender de cauo no inferior a 6 (seis) meses nem superior a 12 (doze) meses do aluguel, atualizado at a data da prestao da cauo. 1 A cauo poder ser real ou fidejussria e ser prestada nos autos da execuo provisria. 2 Ocorrendo a reforma da sentena ou da deciso que concedeu liminarmente o despejo, o valor da cauo reverter em favor do ru, como indenizao mnima das perdas e danos, podendo este reclamar, em ao prpria, a diferena pelo que a exceder. Na eventualidade de reforma da sentena ou da deciso que concedeu a liminar, o valor arbitrado da cauo ser destinado ao locatrio despejado, a ttulo de indenizao mnima por perdas e danos.

O locatrio pode ainda, se considerar e puder provar que seu dano foi maior que a indenizao recebida, postular sua complementao em ao prpria. Os pedidos de reparao de dano podem contemplar os danos apenas morais, aqueles que decorrem da dor, frustrao ou do abalo da reputao do locatrio, etc., e que no podem ser mensurados objetivamente, ou ainda os danos materiais. Os danos materiais so aqueles que podem ser medidos e ou apurados por percia ou documentos. 8. Ao revisional de aluguis. (Lei 8.245/91- art. 68) As alteraes com relao reviso de aluguis, da mesma forma que a maior parte da nova norma, teve como escopo a simplificao e agilidade processuais, alm da compatibilizao da lei inquilinria com a orientao jurisprudencial. Como nos demais artigos, a nova norma tambm foi usada tambm para promover correes de expresses j imprprias, como substituir a antiga expresso rito sumarssimo pela atual rito sumrio, e aclarar a forma de fixao do aluguel provisrio. No inciso IV foi substituda a expresso audincia de instruo e julgamento para audincia de conciliao, de forma a conciliar as disposies do Cdigo de Processo Civil com as disposies da nova norma inquilinria. O inciso V foi includo para acompanhar a jurisprudncia j pacificada no sentido de que o pedido de reviso dos aluguis provisrios interrompia o prazo recursal manejado contra a deciso que o fixou. Art. 68. Na ao revisional de aluguel, que ter o rito sumrio, observar-se- o seguinte: I - alm dos requisitos exigidos pelos arts. 276 e 282 do Cdigo de Processo Civil, a petio inicial dever indicar o valor do aluguel cuja fixao pretendida; II - ao designar a audincia de conciliao, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatrio, ou nos que indicar, fixar aluguel provisrio, que ser devido desde a citao, nos seguintes moldes: a) em ao proposta pelo locador, o aluguel provisrio no poder ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido; b) em ao proposta pelo locatrio, o aluguel provisrio no poder ser inferior a 80% (oitenta por cento) do aluguel vigente; III - sem prejuzo da contestao e at a audincia, o ru poder pedir seja revisto o aluguel provisrio, fornecendo os elementos para tanto; IV - na audincia de conciliao, apresentada a contestao, que dever conter contraproposta se houver discordncia quanto ao valor pretendido, o juiz tentar a conciliao e, no sendo esta possvel, determinar a realizao de percia, se necessria, designando, desde logo, audincia de instruo e julgamento; V - o pedido de reviso previsto no inciso III deste artigo interrompe o prazo para interposio de recurso contra a deciso que fixar o aluguel provisrio. 1 No caber ao revisional na pendncia de prazo para desocupao do imvel (arts. 46, pargrafo 2 e 57), ou quando tenha sido este estipulado amigvel ou judicialmente. 2 No curso da ao de reviso, o aluguel provisrio ser reajustado na periodicidade pactuada ou na fixada em lei. 9. Alteraes nos requisitos da ao renovatria. (Lei 8.245/91- arts. 71 e 74) No caso do artigo 71 da lei 8.245/91, a alterao apenas atualizou o nome do Ministrio da Fazenda e fez substituir a expresso idoneidade financeira pela atual idoneidade financeira de forma a oportunizar a reviso dos cadastros dos fiadores como um dos requisitos da renovao compulsria da locao no residencial. J no artigo 74 da lei 8.245/91 o legislador apenas reduziu o prazo de desocupao voluntria do imvel, que era de seis meses, para trinta dias. Isso, considerando a hiptese de a sentena no acolher a renovao da locao. As demais disposies do texto original foram mantidas. Lei 8.245/91- art. 71. Alm dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Cdigo de Processo Civil, a petio inicial da ao renovatria dever ser instruda com: I - prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51; II - prova do exato cumprimento do contrato em curso;

III - prova da quitao dos impostos e taxas que incidiram sobre o imvel e cujo pagamento lhe incumbia; IV - indicao clara e precisa das condies oferecidas para a renovao da locao; V - indicao do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando no for o mesmo, com indicao do nome ou denominao completa, nmero de sua inscrio no Ministrio da Fazenda, endereo e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profisso e o nmero da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que no haja alterao do fiador, a atual idoneidade financeira; VI - prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovao aceita os encargos da fiana, autorizado por seu cnjuge, se casado for; VII - prova, quando for o caso, de ser cessionrio ou sucessor, em virtude de ttulo oponvel ao proprietrio. Pargrafo nico. Proposta a ao pelo sublocatrio do imvel ou de parte dele, sero citados o sublocador e o locador, como litisconsortes, salvo se, em virtude de locao originria ou renovada, o sublocador dispuser de prazo que admita renovar a sublocao; na primeira hiptese, procedente a ao, o proprietrio ficar diretamente obrigado renovao. Art. 74. No sendo renovada a locao, o juiz determinar a expedio de mandado de despejo, que conter o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupao voluntria, se houver pedido na contestao. 10. Data incio da vigncia da nova lei. A nova lei que alterou a norma inquilinria vigente, em razo de veto do poder executivo, no disps sobre a data que deveria entrar em vigor as novas disposies, assim, nos termos da lei vigente, comear a vigorar somente aps quarenta e cinco dias da sua publicao. Portanto, a partir do dia 25 de janeiro de 2010. O prazo, na omisso da norma, fixado pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro: Dec. Lei 4.657/42 - art. 1o Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Assim, as matrias de mrito das locaes contratadas dentro do perodo de vigncia da norma antiga sero examinadas e julgadas conforme a norma antiga, e as novas locaes, contratadas a partir da data de vigncia da nova norma, sero examinadas e julgadas em conformidade com a nova norma. As situaes eventualmente no contempladas pela norma antiga e sequer pela nova, sero definidas pela jurisprudncia. Ressalte-se, entretanto, que as disposies meramente processuais tero aplicao imediata, ou seja, a partir da vigncia da nova lei sero aplicadas nos processos sujeitos lei do inquilinato sem qualquer distino.

Inovaes da lei de locao


Introduo Foi publicada a Lei 12.112, de 09 de dezembro de 2009, introduzindo alteraes na Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispe sobre as locaes dos imveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Essa lei foi amplamente divulgada pela imprensa, pois cerca de 21% (vinte e um por cento) dos brasileiros vivem em casas alugadas e sero diretamente afetadas pelas novas disposies. Porm, a imprensa, salvo honrosas excees, no observou o rigor tcnico ao comentar a lei, o que gerou dvidas e, muitas vezes, equvocos. Pretende-se neste artigo a apresentao das apontadas modificaes que atingiram os contratos de locao sob uma anlise eminentemente jurdica. Eis, ento, as alteraes. 2. Multa por resilio unilateral do locatrio O artigo 4., da Lei 8245/91, teve singela alterao nas suas disposies que, contudo, sepultam a discusso sobre o valor da multa em caso do locatrio resolver desfazer-se do contrato antes do seu trmino. Em tempo, manteve-se a regra de que o locador no pode reaver o imvel antes do trmino do contrato. Porm, o locatrio pode resilir o pacto desde que arque com a multa.

Nestes casos, o mercado estabeleceu como praxe uma multa no valor de 03 (trs) meses de aluguel. Porm, imagine-se que faltavam dois meses para encerrar o contrato; ou, pior: um nico ms. No seria lgico e nem justo exigir-se 03 (trs) meses de aluguel como multa. Essa multa evidente clusula penal. E, como tal, est a merc do artigo 412, do Cdigo Civil, que estabelece que "o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal". Assim, seria, inclusive, ilegal exigir-se uma multa de 03 (trs) aluguis quando restavam apenas 01 (um) ou 02 (dois) meses para encerrar o contrato. A Lei de Locao, com sua nova disposio, determinou que a multa dever ser proporcional ao cumprimento do contrato. Com isso fez coro ao disposto no artigo 413, do Cdigo Civil, que estipula: "A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio." Assim, se restar apenas um ms para o trmino do contrato e o locatrio resolver rescindi-lo, pagar, quando muito, a multa no valor de 01 (um) ms de aluguel, haja vista que este valor a proporcionalidade invocada pela lei. 3. Manuteno do contrato em casos de extino de sociedade familiar Como no poderia deixar de ser, a nova redao legal previu a unio estvel como entidade familiar. Assim, se o casamento ou a unio estvel, por qualquer motivo, findarem-se, a locao residencial prosseguir automaticamente com o cnjuge ou companheiro que permanecer no imvel, sub-rogandose em todos os direitos e deveres. Caber-lhe- notificar o locador e o fiador, se esta for a garantia locatcia prevista. Uma vez notificado o fiador, este poder exonerar-se de sua responsabilidade, desde que comunique por escrito em at 30 (trinta) dias o locador, remanescendo sua responsabilidade pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias aps a notificao do locador. 4. Durao das garantias contratuais Esta questo foi uma das mais problemticas que envolviam o contrato de locao. Via de regra os contratos vinham garantidos pela fiana e detinham clusula de renovao automtica em caso de seu trmino. E surgia a pergunta: o fiador seria responsvel na renovao automtica da qual no anura expressamente? A lei limitava-se a determinar no seu art. 39, in litteris: "Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel." A jurisprudncia vacilou intermitentemente at a edio da Smula 214, do Superior Tribunal de Justia, que disps: "O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu." Deste modo, o fiador somente permaneceria responsvel pelos dbitos do contrato se houvesse anudo expressamente no aditamento. Porm, a nova redao do art. 39, da Lei 8.245/91, manifestamente desvantajosa aos fiadores, uma vez que imps: "Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel, ainda que prorrogada a locao por prazo indeterminado, por fora desta lei." Portanto, pela parte inicial do artigo, v-se que se trata de clusula dispositiva, ficando ao arbtrio das partes estipularem se haver a manuteno ou no da garantia em caso de renovao automtica do contrato. Entretanto, no silncio, o fiador se mantm responsvel pelas dvidas do afianado/locatrio at a efetiva entrega do imvel. Alm disso, h duas novas possibilidades do locador exigir do locatrio novo fiador ou garantia contratual. E so: Art. 40. ... II ausncia, interdio, recuperao judicial, falncia ou insolvncia do fiador, declaradas judicialmente ... X prorrogao da locao por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua inteno de desonerao, ficando obrigado por todos os efeitos da fiana, durante 120 (cento e vinte) dias aps a notificao ao locador. O inciso II uma mera adaptao de nomenclatura ao inserir a recuperao judicial da Lei 11101/05. Todavia, h de se atentar ao inciso X. Por ele, numa interpretao lgica, percebe-se que prorrogado o contrato por prazo indeterminado o fiador se mantm a ele vinculado. Mas, faculta-se-lhe notificar o locador da sua inteno de desonerar-se, ficando apenas obrigado aos efeitos da fiana durante os 120 (cento e vinte) dias subsequentes notificao. Deste modo, parece inequvoco que o fiador pode denunciar sua garantia prestada nos casos de prorrogao do contrato por prazo indeterminado. Caso isso acontea, o "locador poder notificar o locatrio para apresentar nova garantia locatcia no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de desfazimento da locao." (art. 40, pargrafo nico, nova redao). Repita-se: caso o fiador se desonere unilateralmente, caber ao locatrio providenciar nova garantia num prazo de 30 (trinta) dias. Se no o fizer, o contrato de locao ser resolvido, extinguindo-se. Como se ver abaixo, a situao permite, inclusive, ao de despejo por um rito mais clere.

5. Ao de despejo. Liminar para desocupao em 15 (quinze) dias, mediante cauo. O grande pavor dos locatrios est ainda mais tenebroso. O rito das aes de despejo foi alterado para dar mais celeridade e efetividade a estes provimentos. O art. 59, 1., agora contempla a possibilidade de se conceder "liminar para desocupao em quinze dias, independentemente da audincia da parte contrria e desde que prestada a cauo no valor equivalente a trs meses de aluguel, nas aes que tiverem por fundamento exclusivo", afora as hipteses que se mantiveram, as despontadas novas situaes, quais sejam: Art. 59... 1. ... VI o dispositivo do inciso IV do art. 9. (realizao de reparaes urgentes determinadas pelo Poder Pblico, que no possam ser normalmente executadas com a permanncia do locatrio no imvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las), havendo a necessidade de se produzir reparaes urgentes no imvel, determinadas pelo poder pblico, que no possam ser normalmente executadas com a permanncia do locatrio, ou, podendo, ele se recuse a consenti-las. VII o trmino do prazo notificatrio previsto no pargrafo nico do art. 40, sem apresentao de nova garantia apta a manter a segurana inaugural do contrato; VIII - trmino do prazo de locao na residencial, tendo sido proposta a ao em at 30 (trinta) dias do termo ou do cumprimento de notificao comunicando o intento de retomada. IX a falta de pagamento de aluguel e acessrios da locao no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por no ter sido contratada ou em caso de extino ou pedido de exonerao dela, independentemente de motivo. Veja-se cada uma delas: O inciso VI trata da hiptese em que reparaes urgentes devam ser realizadas no imvel locado, sendo impossvel realiz-las com a presena do locatrio, ou caso esse se negue a autorizar que se realizem. Por exemplo, recorrente a notcia de que chuvas fora do padro da normalidade causaram danos em vrios imveis em vrias cidades. Suponha-se que um desses imveis locado esteja seriamente comprometido em sua estrutura e o Poder Pblico Municipal determine reparos urgentes. Nesta hiptese, se no for possvel ao locatrio manter-se no imvel ou no permitir que os reparos sejam feitos, cabe ao de despejo com pedido de liminar de desocupao em 15 (quinze) dias. Viu-se acima que se houver denncia da fiana com o propsito do fiador eximir-se de responsabilidade nos contratos prorrogados por prazo indeterminado, e se no houver constituio de novas garantias, o contrato se extingue (art. 40, pargrafo nico). Nessa situao, o inciso VII permitiu a ao de despejo igualmente com liminar de desocupao em 15 (quinze) dias. Outrossim, o inciso IX permite que se faa o despejo pelo mesmo rito caso haja inadimplncia de aluguel e o contrato esteja desprovido de qualquer garantia, seja qual for o motivo, salvo se o locatrio depositar em juzo a totalidade dos valores devidos. Nas locaes no residenciais (empresariais, comerciais, industriais), se houver a notificao para desocupao e o locatrio no desimpedir o imvel, e se a ao de despejo for promovida em at 30 (trinta) dias do cumprimento desta notificao, assiste ao locador o direito de liminar nos mesmos termos. Em todas essas hipteses, repise-se, a ao ter rito ordinrio, cabendo a antecipao da tutela de desocupao inaudita altera pars, determinando-se a liberao do imvel em no mximo 15 (quinze) dias, desde que o autor/locador d em cauo no valor de 03 (trs) aluguis contratados. Em singelas palavras: o locador apresenta as hipteses acima invocadas, deposita em juzo o valor de 03 (trs) aluguis, e consegue a desocupao do imvel em no mximo 15 (quinze) dias. 6. Ao de despejo. Falta de pagamento As aes de despejo fundadas na falta de pagamento de aluguel e acessrios da locao, de aluguel provisrio, de diferenas de aluguis, ou somente de quaisquer dos acessrios da locao, sofreram alteraes significativas de modo a torn-las mais dinmicas e, sobretudo, pacificar-se antigas controvrsias jurisprudenciais. Com efeito, resolveu-se definitivamente a questo da legimitidade passiva para figurar nas aes de despejo. O fiador deveria ser ru na ao de despejo quando sua responsabilidade apenas pelo pagamento do dbito? Pela nova redao do art. 62, I, da Lei 8245/91, o pedido de resciso da locao poder ser cumulado com o pedido de cobrana dos aluguis e acessrios da locao; nesta hiptese, citar-se- o locatrio para responder ao pedido de resciso e o locatrio e os fiadores para responderem ao pedido de cobrana, devendo ser apresentado, com a inicial, clculo discriminado do valor do dbito. Assim, o plo passivo contar com o locatrio e o fiador. O objeto imediato pretendido nos pedidos plrimo: despejo e cobrana. E cada ru responder pelo objeto mediato que lhe toca (pagamento, no caso do fiador; pagamento e despejo, no caso o locatrio). Por outro lado, o locatrio e o fiador podero evitar a resciso do contrato purgando a mora no prazo de 15 (quinze) dias contado de suas citaes, desde que promova o pagamento do dbito atualizado mediante depsito judicial, includos neste valor: a) os aluguis e acessrios da locao que vencerem at a sua efetivao; b) as multas ou penalidades contratuais, quando exigveis; c) os juros de mora; d)

as custas e os honorrios do advogado do locador, fixados em dez por cento sobre o montante devido, se do contrato no constar disposio diversa. Haja vista que a Lei no fez meno sobre o incio do prazo para a purgao da mora, entendemos que se aplica a regra dos artigos 214, III e 191, todos do Cdigo de Processo Civil. Assim, quando houver vrios rus (fiador e locatrio), o prazo para purgao inicia-se a partir da data de juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento ou mandado citatrio cumprido. E se os rus possurem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos e inclusive purgar a mora. Eis que o valor a ser depositado corre por conta e risco do locatrio ou do fiador, o locador poder discordar do quantum apurado. Nesta hiptese, o depositante ser intimado atravs de seu advogado para complementar a diferena em 10 (dez) dias. No sendo integralmente complementado o depsito, o pedido de resciso prosseguir pela diferena, podendo o locador levantar a quantia depositada (art. 62, IV). Esse depsito complementar denominado emenda da mora pela Lei. Na sua redao antiga no se admitia a emenda da mora se o locatrio j houvesse utilizado essa faculdade por duas vezes nos doze meses imediatamente anteriores propositura da ao. Agora arrochou-se ainda mais as possibilidades do locatrio. A nova redao delimitou que no se admitir a emenda da mora se o locatrio j houver utilizado essa faculdade nos 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores propositura da ao. Proferida a sentena de procedncia do pedido, o juiz determinar a expedio de mandado de despejo, que conter o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupao voluntria, com reduo para 15 (quinze) dias se: a) entre a citao e a sentena de primeira instncia houverem decorrido mais de quatro meses; ou b) o despejo houver sido decretado com fundamento em mtuo acordo; infrao legal ou contratual; falta de pagamento de aluguis e acessrios; para reparos urgentes determinados pelo Poder Pblico; ou nas denncias vazias de contratos ajustados por escrito com prazo superior a 30 (trinta) meses e prorrogados indeterminadamente. Contudo, nessa ltima hiptese, e apenas nela (denncia vazia de contratos com prazo superior a 30 (trinta) meses prorrogado indeterminadamente) ser necessria a cauo de valor no inferior a 6 (seis) meses nem superior a 12 (doze) meses do aluguel, atualizado at a data da prestao da cauo. Deste modo, tem-se por novidade importante e de destaque pela nova redao da Lei: em caso de inadimplncia de aluguis ou acessrios, proferida a sentena de desocupao essa fixar prazo de 15 dias para desocupao, podendo ser executada provisoriamente independentemente de cauo. 7. Ao revisional de aluguel Manteve-se o rito sumrio para essa ao, com as adaptaes pertinentes aos artigos 275 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Neste passo, o juiz, ao receber a inicial de reviso de aluguel, designa audincia de conciliao e se houver elementos suficientes no processo fixar os aluguis provisrios, que sero devidos desde a citao nos seguintes moldes: a)em ao proposta pelo locador, o aluguel provisrio no poder ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido; b)em ao proposta pelo locatrio, o aluguel provisrio no poder ser inferior a 80% (oitenta por cento) do aluguel vigente; Por conseguinte, os aluguis provisrios jamais podero diferir de 80%, para mais ou para menos. Isso, contudo, no impede que a fixao dos aluguis definitivos determinados em sentena ultrapasse este limite. Para tanto, aps a defesa apresentada em audincia e o eventual pedido contraposto do ru, o juiz determinar a realizao de percia e posterior audincia de instruo e julgamento, se assim entender pertinente (art. 68, IV). Alm disso, sem prejuzo da contestao e at a audincia, o ru poder pedir seja revisto o aluguel provisrio, fornecendo os elementos para tanto. Esse pedido de reviso interrompe o prazo para interposio do recurso de agravo que desafia a deciso que fixou o aluguel provisrio. 8. Aes renovatrias Tambm houve modificaes nas aes renovatrias. Na verdade dois tpicos foram acrescidos, mantendo-se na ntegra as demais regras. Uma sem maiores repercusses: o art. 71, V, foi alterado para adaptar regra prtica. Antes, o texto de lei fazia meno necessidade de ao se indicar o fiador do contrato, faz-lo com o nmero de sua inscrio no Ministrio da Economia, Fazenda e Planejamento. O novo texto remete necessidade de se indicar o nmero de inscrio do fiador no Ministrio da Fazenda, o famoso CPF. Porm, significativa foi a alterao do art. 74. A redao antiga previa: "No sendo renovada a locao, o juiz fixar o prazo de at seis meses aps o trnsito em julgado da sentena para desocupao, se houver pedido na contestao". Agora a situao mais rgida: e no for renovada a locao o mandado de despejo ser expedido com prazo de 30 (trinta) dias para desocupao voluntria, desde que o locador tenha feito pedido contraposto neste sentido na contestao. 9. Consideraes finais Uns diro que as modificaes das aes locatcias as tornam tutelas diferenciadas, geis e efetivas; que trazem um acesso Justia de razovel durao e clere quanto tramitao, auspcio constitucional previsto no art. 5., LXXVIII;

Outros, que os interesses econmicos se sobrepuseram ao Direito Social de Moradia, um direito fundamental previsto no art. 6., da Constituio Federal e que, dispensando comentrios sobre, refletem a dignidade da pessoa humana. Parece-nos que ambos tm razo!

O ponto empresarial nos contratos de locao


Investir em imvel alheio no uma tarefa fcil. Os riscos de perder todo o investimento, bem como de ver sumir toda uma clientela pela simples alterao de um ponto, devem ser compensadas por alguma espcie de proteo, que ao menos atenue tais riscos. Todos os empresrios e sociedades empresrias precisam de um local para desenvolver suas atividade, para tocar a empresa. o que se conhece no direito como Ponto Empresarial, um elemento de muita importncia para o empresrio, que passa a constituir sinal distintivo de busca dos clientes e de fornecedores, para a realizao dos mais diversos interesses. Muitas vezes o empresrio investe de forma impressionante em seu ponto, transformando o que poucos acreditavam ser uma fonte de lucros em uma mina de diamantes pronta para captar receitas resultantes de seu trabalho. O ponto vincula-se ao empresrio tornando-se uma forte referncia que pode desencadear o seu sucesso ou mesmo seu fracasso. Apesar disto, nem sempre o empresrio ou a sociedade empresria possuem o patrimnio imobilirio necessrio para a formao de seu ponto, tendo de recorrer ao aluguel de bens de terceiros. Toda esta importncia e investimento merece uma proteo do direito, de modo a que eles no vejam seus gastos se perderem frente a eventos decorrentes do trmino do aluguel. Investir em imvel alheio no uma tarefa fcil. Os riscos de perder todo o investimento, bem como de ver toda uma clientela de anos de luta de uma hora para a outra sumir pela simples alterao de um ponto devem ser compensadas por alguma espcie de proteo, que ao menos atenue tais riscos. O direito proporcionou tal proteo, e ela muitas vezes forte o suficiente para afetar o prprio dono do imvel que loca seu ponto para o empresrio, ou mesmo pode obrig-lo a indenizar seu antigo inquilino caso descumpra com o que determina a lei, tornando mais justa e menos pesada a perda do ponto. A princpio, antes de adentrar no que se refere proteo dada pela legislao ao Ponto Empresarial, convm diferenci-lo de Estabelecimento Empresarial, j que para os mais descuidados costume que haja confuso entre ambos, mesmo tratando-se de dois institutos diversos. Cabe ressaltar que a diferena entre ambos bem ntida ao se adentrar em seu estudo, pois, enquanto o primeiro refere-se ao local propriamente dito em que o empresrio explora sua atividade, onde o empresrio "mostra sua cara" para a clientela e apresenta-se para a sociedade; o segundo mais amplo, referindo-se todos os bens utilizados no desenvolvimento da empresa, podendo tais ser eles materiais ou imateriais, ou seja, tudo o que compuser o patrimnio do empresrio ou da sociedade empresria. Quando uma pessoa pretende comprar determinado produto em um supermercado, dirige-se ao Ponto Empresarial deste, ou seja, ao local onde o empresrio expe sua atividade ao pblico. Trata-se do local fsico propriamente dito atrelado atividade desenvolvida. Importante ressaltar que o Ponto Empresarial pertence pessoa que explora a atividade, e no ao proprietrio do imvel, sendo que ambos consideram-se diversos. O Ponto Empresarial no existe por si s, ele depende do exerccio e da explorao da empresa e fruto dela; uma consequncia do trabalho desenvolvido. O empresrio poder exercer o seu direito ao ponto, que doutrinadores como Fbio Ulhoa Coelho costumam chamar de Direito de Inerncia ao Ponto [01], mesmo contra o proprietrio do imvel. Isto se d quando o imvel utilizado pelo empresrio por fora de um contrato de locao, sendo desta forma propriedade do locador, um terceiro em relao empresa desenvolvida (e aqui utilizo propriamente o conceito de empresa como atividade explorada). Neste caso, possvel que o empresrio, antes do trmino do contrato, inicie a negociao para a renovao, ou mesmo intente uma ao visando este objetivo. a chamada Ao Renovatria. Esta ao protege efetivamente o direito ao Ponto Empresarial resultante da atividade desenvolvida, motivo pelo qual em caso de sublocao, quem ter o direito renovao ser o sublocatrio, que quem possui efetivamente o ponto.

Apenas a ttulo de exemplo para explicar o acima disposto, suponhamos que A seja uma pessoa natural, sendo scio da sociedade AB LTDA. Agora imaginemos que A firma contrato de locao com C, onde este autoriza a sublocao. Desta forma, A subloca o imvel para X LTDA, que explora atividade no ponto sublocado. Neste caso, o direito de locao ao ponto ser de X LTDA, pois foi ela quem formou toda a estrutura empresarial sobre o local; esta quem ficou conhecida por sua atividade desenvolvida. Ao sublocador, por outro lado, no assiste o direito Ao Renovatria, conforme vem sendo determinado pela jurisprudncia do STJ, abaixo transcrita:
"LOCAO. DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRLEO. SUBLOCAO TOTAL AO REVENDEDOR VAREJISTA. ILEGITIMIDADE PARA PROPOR AO RENOVATRIA. LEI 8.245/91. CARTER EMINENTEMENTE PROCESSUAL. APLICAO IMEDIATA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A distribuidora de petrleo, legalmente impedida de comercializar diretamente seus produtos, que subloca totalmente o imvel ao revendedor varejista, no possui legitimidade para propor ao renovatria da locao. Precedentes. 2. A Lei 8.245/91 possui carter eminentemente processual, tendo, portanto, aplicao imediata. O art. 76 da referida norma excluiu de sua gide apenas os processos que j estavam em curso quando da sua entrada em vigor. 3. Agravo Regimental desprovido." (STJ - Processo: AgRg no Ag 1132115 PR 2008/0282989-5, Julgamento: 05/10/2010, rgo Julgador: T5 QUINTA TURMA, Publicao: DJe 03/11/2010)

Da mesma forma, se o contrato autorizar que o locatrio utilize do imvel para desenvolver sociedade do qual faa parte, tanto a sociedade quanto o locatrio podero interpor a ao. Ainda exemplificando, tomando por base a situao anterior, imaginemos que o contrato firmado entre A e C autorize que A funcione a empresa AB LTDA no ponto alugado. Neste caso, o direito a interpor a Ao Renovatria ser tanto de A quanto de AB LTDA. Cabe destacar que no o simples fato de existir um contrato de locao que defere o direito ao empresrio de interpor Ao Renovatria. A locao dever ser considerada como empresarial, sendo necessrio para isto que esteja enquadrado em uma srie de requisitos estabelecidos no Art. 51 da lei n 8.245/91. No estando presentes tais requisitos, no poder ser a locao reputada como empresarial, e por consequncia no h o que se falar em renovao compulsria do contrato de locao firmado. O primeiro dos requisitos que o contrato celebrado seja por escrito, e o prazo estipulado seja determinado. Em verdade, na maioria dos casos no um bom negcio ao empresrio formalizar um contrato por prazo indeterminado, j que estaria de fato vendo o seu vnculo com o locador cessar mediante simples comunicao prvia conforme estipulado em lei. Na maioria dos casos interesse de quem desenvolve determinado negcio manter-se no local pelo maior perodo possvel de modo a formar seu nome e tornar-se conhecido. Seguido a este, exige-se ainda que a soma dos contratos escritos firmados seja de no mnimo 5 (cinco) anos, podendo considerar-se preenchidos esses requisitos mesmo quando se der um contrato com prazo superior. possvel formar o prazo de cinco anos pela somatria de vrios contratos escritos de menor durao, desde que sejam sucessivos e que a somatria de todos eles tenha durao igual ou superior ao requisito legal. Existe discusso doutrinria no sentido de saber se o lapso temporal que se leva para a assinatura de um novo instrumento escrito pode ser considerado como um impedimento para a formao do direito renovao compulsria do contrato de aluguel. Muitos julgam estar prejudicado o requisito, uma vez que no seria mais ininterrupto o perodo entre um contrato e outro. Apesar disto, creio que um curto lapso temporal, de um ou dois meses, sem instrumento escrito no vem a prejudicar a formao do direito renovao do contrato, pois estar atendido o objetivo do legislador, que garantir a proteo ao empresrio pelo ponto que possui. Vale ressaltar que a demora em se firmar um novo instrumento pode decorrer de impasses para a comunho de vontades nas bases da renovao, e a obrigao de manter de forma solidamente ininterrupta pode terminar por prejudicar a autonomia da vontade das partes, ou mesmo terminar por beneficiar um locador com m-f, que segure a renovao do contrato apenas para o seu locatrio perder seu direito renovao. Importante destacar que a exigncia de contrato escrito para a renovao vlida para todos os contratos a serem somados para compor os 5 (cinco) anos, mas no exige-se que todos sejam por prazo determinado, mas apenas o ltimo, que ser renovado. Desta forma, possvel que a empresa A LTDA firme com B contrato de locao de bem imvel por prazo indeterminado de forma escrita. Passados trs anos, resolvem firmar novo instrumento de contrato por mais trs anos, substituindo o anterior, ou seja, desta vez com prazo determinado. Neste caso estaro preenchidos os requisitos de instrumento escrito, prazo determinado do contrato a ser renovado e superior a 5 (cinco) anos de durao.

Por fim, exige-se ainda que o empresrio locatrio esteja explorando a mesma atividade por pelo menos 3 (trs) anos ininterruptos, prazo este que se considera necessrio para que o ponto passe a possuir o valor agregado para lhe deferir o direito renovao. Apenas a ttulo ilustrativo imaginemos a situao hipottica a seguir: A empresrio e locatrio do imvel de B e atua no ramo de venda de calados. Ambos firmaram um contrato de locao de quatro anos por um documento escrito. Terminados os quatro anos, os dois renovaram o contrato por mais quatro anos, em um novo documento escrito, mas A passou a explorar a atividade de um bar. No caso acima, quando do trmino do segundo contrato, ainda assim, teria A o direito de pleitear a renovao do contrato de forma judicial. Ora, o contrato entre ambos foi escrito, a somatria de ambos os contratos superior a cinco anos, e A encontra-se na mesma atividade h mais de trs anos, preenchendo desta forma todos os requisitos. Ou seja, se o contrato for firmado de forma verbal, ainda que destinado ao desenvolvimento de uma empresa, no ser ele considerado como uma locao empresarial, por no estar presente o requisito formal exigido em lei, sendo impossvel pleitear a renovao compulsria da locao. Do mesmo modo acontecer se o contrato a ser renovado for por prazo indeterminado, no tendo o locatrio direito renovao. Importante ainda observar que existe um requisito a mais para a interposio da Ao Renovatria, que muitas vezes passa despercebido a olhares menos atenciosos: a referida ao dever ser interposta entre um ano e seis meses antes do trmino do contrato a ser renovado, prazo este decadencial, ou seja, sem suspenso ou interrupo. Por esta regra, no incio do ltimo ano de contrato importante que o empresrio procure o locador, afim de que negociem as bases para a renovao do contrato. Qualquer sinal de impossibilidade nesta renovao dever autorizar o empresrio a interpor a Ao Renovatria, j que se faltarem menos de seis meses para o trmino do contrato, no mais poder ajuiz-la. recomendvel que j no incio do ltimo ano comece a ser formalizado instrumento escrito que preveja a renovao. Por certo, pequenas e desavisadas empresas muitas vezes deixam esgotar referido prazo por falta de conhecimento, ou ento de consulta ao seu corpo jurdico sobre o procedimento a ser adotado para a renovao, passando a preocupar-se com isto em data prxima ao fim, quando j no mais cabe a utilizao da Ao Renovatria. O direito renovao do contrato poder ser transferido para os cessionrios ou sucessores da locao, e mesmo em caso de falecimento de um dos scios da sociedade empresria, o remanescente, se permanecer no mesmo ramo, ter tambm este direito. Em contrapartida a todos os direitos deferidos ao empresrio locatrio, no que se refere proteo ao ponto, o direito de renovao do contrato no poder ser exercido sem limites, j que a propriedade sobre o bem imvel ainda continua pertencendo efetivamente ao locador, que no poder ser tolhido integralmente de seu patrimnio em benefcio de terceiros. Deve-se lembrar que o direito de propriedade est expressamente garantido na Constituio Federal, elencado entre os direitos fundamentais, devendo desta forma ser observado, sob pena de inconstitucionalidade da norma que discipline em sentido contrrio. Por tais motivos que os Arts. 52 e 72 da lei n 8.245/91 estabelecem casos em que mesmo preenchidos os requisitos necessrio para a Ao Renovatria, poder o dono do imvel exercer o que a doutrina conhece por Direito de Retomada, ou seja, tomar para si o imvel independente da existncia do direito de renovao por parte do locatrio. Vale ressaltar que tais casos so meramente exemplificativos, sendo que o caso concreto que ir determinar quando a renovao estar compatvel ou no com o direito de propriedade do locador. Esses argumentos podem ser usados como tese para a contestao de Ao Renovatria proposta pelo locatrio, e se devidamente comprovados podero dar ensejo improcedncia da referida ao, com a retomada do imvel para o locador mesmo se constantes os requisitos da Locao Empresarial acima elencados. Inicialmente as hipteses legais para o locador utilizar-se do Direito de Retomada possuem natureza econmica, j que levam em considerao o valor do objeto de locao, a necessidade de reformas e investimentos no imvel. Por tratar-se de um direito de propriedade, no poder o locador ver-se prejudicado e amarrado a um contrato em total desconsiderao com a realidade do imvel que possui. O valor do aluguel dever estar em perfeita consonncia com a situao efetiva do bem, levando-se em considerao mesmo as benfeitorias realizadas pelo locatrio e que o tenham incorporado. Entender de outra forma representaria um enriquecimento indevido por parte do locatrio, s custas do patrimnio do locador, que estaria impedido de encerrar um contrato que apenas lhe prejudica. No bastar, porm, o locador afirmar que o valor do aluguel negociado est abaixo do mercado, dever manifestar qual quantia entende ser a mais justa e efetivamente comprovar esta situao perante o juzo que decidir da melhor forma.

Ainda tomando por base a situao econmica dos aluguis incidentes sobre o imvel, possvel ao locatrio exercer seu Direito de Retomada quando houver uma proposta favorvel de terceiro, devidamente comprovada, facultando ao locatrio aceitar a proposta em igualdade de condies para manter o contrato. Por fim, incide ainda sobre o valor econmico do bem o caso de o locador exigir a retomada do imvel para a realizao de investimentos sobre o mesmo e de obras que lhe aumentem o valor. De outra forma, seria impedir que o locador pudesse investir em sua propriedade em afronta direta ao seu direito constitucional. Importante estabelecer que neste caso, dever o locador apresentar projeto das obras que pretende realizar. Alm das situaes econmicas acima destacadas, o Poder Pblico poder eventualmente determinar a realizao de reformas ou obras sobre o imvel, sendo este caso mais uma das hipteses em que poder ser requerida a retomada pelo locador. Por fim, salvo nos casos de contrato de Shopping Center, poder por razes pessoais o locador pleitear o imvel, em duas hipteses distintas. A primeira delas se d quando pretende utilizar do seu bem para uso prprio. De fato seria um absurdo que a legislao impedisse o locador de utilizar seu bem para benefcio do locatrio. O segundo caso seria quando o locador tivesse interesse em transferir estabelecimento empresarial seu, de seu cnjuge, ascendente ou descendente para o imvel objeto de contrato, sendo exigido que possuam a maioria do capital. Neste ltimo caso exige-se que a atividade do estabelecimento transferido seja diversa da do locatrio, bem como que o estabelecimento empresarial j exista h mais de um ano, salvo se fazia parte do contrato de locao no apenas o imvel, mas todo o estabelecimento empresarial. Mesmo se forem acolhidos tais argumentos, e julgada improcedente a ao para renovao do contrato, determinando a retomada do imvel ao locador, este fato pode vir a implicar em indenizao ao locatrio que atendia os requisitos para a Locao Empresarial. Como regra, ser cabvel a referida indenizao se o locador no iniciar a execuo do destino que afirmou que daria ao imvel em pelo menos 3 (trs) meses contados da sua entrega. Esse o posicionamento que vem sendo confirmado pelo STJ, conforme disposio abaixo transcrita:
"DIREITO CIVIL. LOCAO COMERCIAL. AO INDENIZATRIA. RETOMADA DO IMVEL COMERCIAL PARA USO PRPRIO. RENOVAO DO CONTRATO NEGADA. DESTINAO DO BEM DIVERSA DA ALEGADA. INDENIZAO DO ART. 52, INCISO II, DA LEI N. 8.245/91. CABIMENTO. CUMULAO COM A MULTA DO PARGRAFO NICO DO ART. 44. INVIABILIDADE. HIPTESE DOS AUTOS QUE NO SE SUBSUME S PREVISTAS NO ART. 44. 1. Ocorrendo a destinao diversa da alegada, para o imvel retomado para uso prprio, nos termos do art. 52, inciso II, da Lei de Locaes, tem o Locatrio direito indenizao prevista no 3. do mencionado artigo. 2. invivel a cumulao da indenizao do 3. do art. 52 da Lei n. 8.245/91 com a multa do art. 44, pargrafo nico, da mesma lei, quando o Locador, a despeito de negar a renovao do contrato locatcio com fundamento no uso prprio do imvel, lhe d destinao diversa, na medida em que esse caso no se subsume a nenhuma das hipteses previstas nos incisos do referido art. 44. 3. Recurso especial desprovido." (STJ - Processo: REsp 969995 PR 2007/0170059-9, Julgamento: 26/08/2010, rgo Julgador: T5 - QUINTA TURMA, Publicao: DJe 13/09/2010)

Da mesma forma, caber indenizao se a retomada se deu pela existncia de proposta melhor de terceiros, uma vez que o locatrio estar sujeito perda de seu ponto j constitudo. Alm destes casos estabelecido em lei, possvel que haja uma indenizao pela perda do ponto quando decorra alguma violao da boa-f contratual, seja ela subjetiva ou mesmo objetiva, como aconteceria se o locador passasse a explorar a mesma atividade do locatrio, aproveitando-se do nome j formado por aquele para captar clientes. A indenizao a ser aplicada dever levar em considerao os prejuzos efetivamente sofridos, bem como tudo o que o locador deixou de lucrar pela mudana decorrente da retomada. O direito ao ponto uma importante ferramenta para a garantia do empresrio, e se utilizada em conformidade e em perfeita harmonia com o direito de propriedade do locador pode representar um forte mecanismo na defesa de interesses que superam inclusive os das partes envolvidas, para alcanar um nvel at mesmo social, promovendo o desenvolvimento de todo o empreendimento, devendo o profissional do direito ater-se aos seus pormenores, compreendendo o instituto para facilitao das relaes locatcias empresariais.

Ao renovatria: uma releitura da proteo do fundo de comrcio sob seu aspecto funcional

1. INTRODUO

A proteo do fundo de comrcio tem origens medievais e desenvolveu-se em vrios pases do mundo antes de ser estabelecida no ordenamento ptrio, com a publicao do decreto no. 24.150 de 1934 [01], conhecido como Lei de Luvas. O mencionado decreto representou verdadeira limitao do direito de propriedade do locador, instituindo a compulsoriedade de renovao dos contratos de locao de imveis comerciais em favor do inquilino comerciante, mediante o preenchimento de alguns requisitos legais por parte deste. Passou a assistir ao locatrio, o direito propositura de ao renovatria. O que inicialmente foi equivocadamente interpretado como simples favorecimento classe comerciria por sua influencia e riqueza [02], na verdade tratava-se da reproduo de um instituto que j existia em vrias legislaes europeias. Ao longo do tempo, contudo, pode se vislumbrar na evoluo da proteo do fundo de comrcio um incipiente sinal de superao do marcante individualismo do sculo anterior, e a difuso da funo social da propriedade e do contrato. bom que se esclarea que o termo "comerciante" apenas figurativo, pois a atual lei do inquilinato, no que toca ao direito estabilidade na locao, estendeu o benefcio a toda e qualquer atividade com fins lucrativos, legalmente constituda. A atual Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) foi sbia ao introduzir no 4. do seu art. 51 as sociedades civis com fins lucrativos, no s porque, assim o fazendo, consagrou uma tendncia que j vinha se delineando expressivamente na doutrina e na jurisprudncia, como tambm espancou as srias dvidas que o diploma revogado (Dec. 24.150/34, art. 1.) gerava. [03] Alm de refletir a evoluo doutrinria e jurisprudencial, a opo legislativa demonstra que, com o passar do tempo, a atividade econmica empreendedora tornou-se plural, j sendo insuficiente a ateno exclusiva classe genuinamente comerciria. Deve se reconhecer a extenso de iguais direitos aos prestadores de servios, industririos e outros, de acordo com texto legal. Abstrai-se, contudo, no presente trabalho, a limitao lingustica do termo comerciante, para que este possa continuar servindo de ilustrao do sujeito titular do direito proteo do fundo de comrcio. Os estudos acerca dos fundamentos jurdicos da proteo do fundo de comrcio j foram consideravelmente mais ricos. Desde a entrada em vigor da citada Lei do Inquilinato, que consolidou em texto normativo alguns entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, pouco se tem volvido ao tema. O que ora se pretende, demonstrar que a matria permanece campo frtil para elucidaes em vrios aspectos controversos, que no foram satisfatoriamente resolvidos at a presente data, e que merecem relevncia diante da funo social da proteo do fundo de comrcio, justificando-se a submisso do instituto a uma releitura a luz dos princpios jurdicos que prevalecem no direito da ps-modernidade [04]. 2. FUNDAMENTOS PARA A PROTEO DO FUNDO DE COMRCIO A locao imobiliria comercial sem dvida fator promocional de desenvolvimento econmico. No difcil vislumbrar que caso a aquisio de um imvel pelo comerciante fosse condio para a abertura de um estabelecimento comercial, grande parte das lojas, escritrios, restaurantes e etc. atualmente existentes, jamais teriam aberto suas portas. A locao confere dinamicidade economia, possibilitando o sucesso de novos estabelecimentos e novos empreendedores, que muitas vezes possuem uma boa ideia, mas no capital suficiente para, ao mesmo tempo, implantar seu negcio e adquirir um bem imobilirio. De outro lado, caso prevalecesse em absoluto o direito do locador propriedade do imvel locado, invivel seria o investimento do comerciante, pois, diante da inexistncia de qualquer estabilidade no imvel, o prprio sucesso da atividade poderia trabalhar em seu desfavor, uma vez que a valorizao conferida ao ponto comercial atrairia o interesse de terceiros, intencionados em assumir a atividade ali estabelecida, pagando um maior valor de locao, aproveitando-se do fundo de comrcio j previamente constitudo. Como resultado o locatrio "ficava sujeito aos azares de uma especulao, especulao esta que se retratava na exigncia de um pagamento no estipulado no contrato e denominado "luvas", quantia, s vezes, extorsiva" [05]. Logo, o fundo de comrcio, que "pode ser definido como o conjunto de bens materiais e imateriais, corpreos e incorpreos, que constituem o estabelecimento comercial" [06], engloba um conjunto de fatores que ao longo do tempo desenvolve uma inegvel ligao com o local fsico onde foi estabelecido. Como consequncia do sucesso do negcio, o prprio imvel valorizado para atividades comerciais, e inexistindo proteo, atraente seria, para o proprietrio, valer-se dessa mesma valorizao para obter vantagem financeira submetendo o ponto, to cedo quanto possvel, lei da oferta e da procura. Como dito, tudo isso em patente prejuzo situao daquele que verdadeiramente propiciou a valorizao do imvel, o comerciante. Nesse sentido, possvel deduzir a vedao do enriquecimento sem causa como um dos fundamentos da proteo do fundo de comrcio. Contudo, nos parece que o fundamento de maior influncia h mesmo de ser a funcionalizao social da propriedade e do contrato, objetivando, pelos motivos j destacados, a promoo do melhor desenvolvimento econmico para a sociedade, valorizando e protegendo uma atividade que promove maximizao da gerao de empregos,

riquezas [07] e, em ltima instncia, desenvolvimento humano. Logo, as normas que estabelecem o direito do locatrio renovao uma vez preenchidos certos requisitos, possuem confluncias com as tcnicas legislativas facilitadoras [08], visando encorajar o desenvolvimento de atividades produtivas benficas coletividade. H mais de setenta anos se introduziu a proteo ao fundo de comrcio no ordenamento jurdico brasileiro. Hoje, como ressaltado, mais do que nunca, se vislumbra que tal proteo a compreenso de que a atividade produtiva, pautada no trabalho e na gerao e circulao de riquezas, no pode ser oprimida pelo antes intangvel poder individualista do proprietrio [09]. A locao comercial, normalmente, tem como o objetivo proporcionar lucro aos respectivos proprietrios locadores, e patente que estes se aproveitam da ordem econmica para tal fim, assim constitui-se um ciclo caracterizado pela impessoalidade, ou seja, o interesse em jogo , via de regra, exclusivamente econmico, e cabe ordem jurdica estabelecer regras de equidade que garantam que no apenas o interesse econmico do locador prevalea, mas que todas as partes que da relao locatcia participam tenham condies favorveis ao exerccio das funes sociais das suas titularidades. Desta forma, no pode o imvel submetido locao, especialmente o imvel exclusivamente comercial, revestir o proprietrio de liberdade ilimitada com relao sua destinao. No cabe ao proprietrio reclamar pelo direito de dispor sob o seu patrimnio da forma que lhe convier, se como dito, a noo de supremacia do direito individualista do proprietrio encontra-se superada, importando saber se no exerccio dos direitos subjetivos inerentes propriedade se pode vislumbrar a consecuo de uma funo social. Sob o prisma ora realado, perfeitamente justificvel que, os imveis comerciais, ao serem colocados no mercado, repita-se, com o objetivo primordial de dele extrair lucro, se submetam a determinadas regras que limitem o campo de liberalidade do proprietrio, em benefcio das demais partes que sustentam a ordem econmica, no presente caso, o locatrio. No direito da ps-modernidade, a tnica o temperamento dos direitos atravs do equilbrio dos princpios norteadores do sistema jurdico. A solidariedade valor fundamental, da qual deriva a preocupao em proteger a parte mais fraca da relao jurdica, at como forma de evitar que a busca desenfreada pelos lucros acabe por prejudicar a sustentabilidade do crescimento econmico. Ainda mais importante que a distribuio dos dividendos deste almejado e exaustivamente perseguido crescimento econmico seja realizada equitativamente perante todos os membros da sociedade, de forma a construir um ambiente propcio ao desenvolvimento e preservao da dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, a proteo ao fundo de comrcio se justifica com nitidez. 3. AO RENOVATRIA E ALGUMAS DE SUAS QUESTES INTRINCADAS No direito ptrio, a proteo do fundo do comrcio se operacionaliza, principalmente, em torno da Ao Renovatria. O comerciante, uma vez preenchidos os requisitos legais, como a explorao do mesmo ramo de atividade pelo perodo mnimo de trs anos, a existncia de contrato escrito com prazo mnimo de cinco anos, e a pontualidade com os alugueis e encargos da locao, passa a ter direito propositura da dita ao. O direito renovao no pode ser exercido a qualquer momento: a Ao Renovatria deve ser ajuizada no interregno de no mais que um ano e no menos que seis meses antes do escoamento do prazo contratual. Analisando-se a revogada Lei de Luvas, se percebe que os contornos da Ao Renovatria se mantm inalterados desde a sua publicao, tendo as leis posteriores apenas reproduzido o seu contedo. Merece destaque, contudo, o reconhecimento do acessio temporis. Inicialmente uma construo doutrinria, que ganhou fora nos tribunais poca da Lei de Luvas, a acessio temporis era entendida como a considerao, para fins de preenchimento dos requisitos para a propositura de Ao Renovatria, da soma de vrios contratos escritos, desde que o resultado da soma fosse de no mnimo cinco anos e estes contratos tivessem sido celebrados consecutivamente, sem interrupo. O entendimento, at ento no pacificado nos tribunais, era o de que a prtica da renovao reiterada dos contratos comerciais por prazos inferiores a cinco anos visava justamente burlar a lei, impedindo que o inquilino alcanasse o quinqudio legal. [10] Aps a entrada em vigor da atual Lei do Inquilinato (8.245/91), a acessio temporis foi incorporada ao texto legal, que expressamente considerou vlido o acumulo de contratos escritos para fins de completar o quinqudio legal. A lei, contudo, faz meno a renovao do contrato por igual prazo. A primeira dvida que se impe : no caso de soma de contratos, por qual prazo dever ser renovada a locao? Tendo em vista a ratio legis, e todo o escoro histrico da jurisprudncia predecessora da elaborao do texto legal relativo acessio temporis, entendemos que no caso de soma de contratos, o prazo de renovao deva ser sempre cinco anos. Isso porque o contrato com prazo inferior a cinco anos no levado em considerao [11]. Apenas a considerao do conjunto de contratos consecutivos, cuja soma de cinco anos corresponde lgica do instituto, que

justamente evitar a burla configurao do quinqudio. "Com absoluta clareza dispe-se, desta feita, que, fundada em contrato nico, ou em soma de prazos, a renovao se dar por igual tempo, ou seja, cinco anos." [12] No se pode deixar de mencionar que o entendimento acerca do prazo de renovao no caso de acessio temporis tem sido objeto de divergncia da jurisprudncia. Majoritrio o entendimento de que a renovao por prazo igual ao ltimo contrato escrito, ainda que este seja inferior a cinco anos, o que melhor coaduna com a vontade das partes, que seria pautada pelo menor prazo de vigncia contratual possvel, em conformidade com o ltimo contrato. Com a devida vnia aos egrgios tribunais ptrios, mas a vontade das partes no pode servir de embasamento para a soluo da questo. Fosse esta realmente atendida, jamais seria necessria a intromisso judicial, renovando forosamente o contrato, em detrimento do desejo do proprietrio. A soluo do problema, como j ventilado, encontra-se na seara da funo social da propriedade e do contrato. Ao se identificar um beneficio ordem econmica e social com uma maior estabilizao das locaes comerciais e a proteo do fundo de comrcio, plenamente cabvel a interveno jurisdicional que imponha a renovao, ficando a vontade das partes em segundo plano de importncia. A submisso da vontade das partes funo social dos bens jurdicos incontestvel, falta agora que isso seja abertamente admitido pela jurisprudncia, merecendo cada vez menos espao, as restries e desconfianas que ainda enaltecem e colocam em evidncia concepes de direito individualistas em favor do proprietrio. A renovao no direito que deva ser exercido apenas uma vez. A ausncia de limitao no texto legal denota que o direito do comerciante pode ser exercido enquanto este preencher os requisitos legais. Assim, pode existir uma ao renovatria que vise renovar um contrato j renovado por sentena judicial. Diante de tal considerao, verifica-se que existe ainda um motivo de ordem prtica para excluir a renovao por prazo inferior a cinco anos. Admitindo-se, por exemplo, que a locao deva ser renovada em todos os casos pelo prazo do ltimo contrato, e este ltimo contrato seja de apenas um ano, estaria o comerciante compelido , logo no incio da vigncia do contrato renovado, propor uma nova ao renovatria, observando o prazo previsto no artigo 51, 5 da Lei do inquilinato: "Do direito a renovao decai aquele que no propuser a ao no interregno de um ano, no mximo, at seis meses, no mnimo, anteriores data da finalizao do prazo do contrato em vigor". Nesse contexto, levando em considerao que a ao renovatria, uma vez contestada, pode se prolongar por anos antes de transitar em julgado, no difcil imaginar a sobreposio de aes renovatrias no tempo, obrigando o autor a, anualmente, ajuizar nova demanda, independentemente do desfecho da anterior, apenas para evitar o decaimento do seu direito. A situao imaginada terreno frtil para vrias complicaes processuais, e est longe de ser apenas hipottica [13]. Existem, ainda, situaes onde h reforma da deciso que renova o contrato, diminuindo o prazo do contrato renovado. Analisando-se um caso julgado pelo Tribunal de Minas Gerais [14], percebe-se que o locatrio obteve, atravs da soma de contratos escritos, a renovao do contrato por cinco anos. O processo foi objeto de recurso por parte do locador, e encaminhado ao Superior Tribunal de Justia, que reformou a deciso, entendendo que a renovao deveria se limitar ao prazo apenas do ltimo contrato escrito, que no caso era de dois anos. Ocorre que quando da reforma, j haviam se passado mais de dois anos, e no caso, foi declarado decado o direito do locatrio em propor uma nova ao renovatria, sob o argumento de que o ajuizamento deveria ter ocorrido seis meses antes do decurso do prazo de dois anos, que acabou sendo o prazo de renovao consolidado, ainda que de forma retroativa. Interessante notar, que, no citado caso, o locatrio no poderia ter proposto a ao renovatria, pois anteriormente reforma da sentena levada a efeito pelo STJ, que reduziu o prazo da renovao, seria carecedor de interesse processual ao propor uma ao tendo como parmetro um contrato de dois anos, quando naquele momento, o contrato encontrava-se sob discusso judicial, porm com prazo de cinco anos estabelecido em sentena de primeira instncia. O quadro problemtico ora delineado certamente agravado pelo seguinte: em 1934, quando foi estabelecido que a ao renovatria deveria ser ajuizada com no mnimo seis meses de antecedncia ao trmino do contrato, o interregno entre a propositura da ao e o fim do prazo contratual (no mnimo seis meses), era, provavelmente, mais do que suficiente para a obteno de uma deciso definitiva, e a efetivao da renovao contratual, com prazos e condies determinadas. Atualmente sabe-se que, havendo resistncia por parte do locador, uma ao renovatria pode se arrastar por mais de cinco anos. Outra questo que emerge se, em se tratando de soma de contratos que ultrapasse cinco anos, seria possvel a renovao por tempo igual. Por exemplo, no caso de cinco contratos consecutivos de dois anos, assistiria ao locatrio o direito de exigir a renovao por igual prazo, ou seja, dez anos? Na falta de melhor critrio, procede-se a exegese da lei do inquilinato, que no seu artigo 51, inciso II, assevera como requisito que a "soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de

cinco anos". O termo "mnimo" ficou reservado ao prazo do contrato escrito, que no poder ser inferior a cinco anos. Assim, qualquer prazo excedente de ser desconsiderado, no caso de soma de contratos. A renovao por prazo superior a cinco anos, s poder ser admitida caso o prazo mnimo do contrato escrito a renovar, seja, outrossim, superior a cinco anos. Portanto, seja pela melhor interpretao da lei [15], e ate mesmo pela inviabilidade prtica de entendimento diverso, entendemos que, em se tratando de soma de contratos escritos, o prazo a renovar ser sempre de cinco anos. 4. DA FALTA DE JUSTIFICATIVA SISTEMTICA PARA A EXIGNCIA DE CONTRATO ESCRITO PARA A RENOVAO Diante de tudo que foi dito acerca da utilidade social da proteo do fundo de comrcio, da importncia do comerciante para a gerao de empregos e desenvolvimento da economia, de se questionar se a lei tem servido a esses fins. Parece-nos que h largo espao para evoluo. Um ponto que merece destaque justamente falta de critrio no entendimento que assenta a inexistncia de proteo do fundo de comrcio nos casos de contratos no escritos. No existe qualquer diferena entre um comerciante que tenha, atravs de um contrato de cinco anos, ou atravs de contratos somados, consecutivos por cinco anos, desenvolvido o seu fundo de comrcio, e aquele que possua apenas um contrato escrito de quatro anos, contudo segue com sua atividade, ininterruptamente, por outros tantos anos, atravs da prorrogao por prazo indeterminado. Muito provavelmente, este ltimo, apesar de no ter completado o requisito formal do quinqudio legal, contribuiu tanto ou mais para o desenvolvimento do fundo de comrcio quanto o primeiro. Assim, no h como ignorar a
"proporo entre fattispecie concreta e disciplina jurdica, da razoabilidade, a qual no, somente probe o tratamento diferenciado de fattispecie iguais e o tratamento igual de fattispecie diferentes, mas impe tambm a verificao da coerncia da norma em relao ao seu fim e s "razes" do ordenamento globalmente considerado" [16].

Como j mencionado, a jurisprudncia, no passado, entendeu que a renovao ofertada pelo locador, por escrito por prazos inferiores a cinco anos representava burla lei, ocultando o objetivo de impedir o direito do locatrio renovao do contrato. Com a predominncia desse entendimento, superada foi a exegese do texto legal (que no acolhia a soma dos contratos). A jurisprudncia consolidou, em um primeiro momento, a possibilidade soma dos contratos escritos, entendimento que mais tarde viria a ser abarcado pela lei do inquilinato de forma expressa. A conduta acima descrita (no sentido do locador eludir-se de firmar contrato com prazo de cinco anos), e que foi considerada antijurdica, primeiro atravs da posio da jurisprudncia e depois pela prpria lei do inquilinato. No se pode negar a identidade da aludida conduta com aquela do locador que, aps o vencimento do contrato inicial de prazo determinado, inferior a cinco anos, se recusa a renovar a locao por escrito, porm, confortavelmente, a mantm por vrios anos, na modalidade de prazo indeterminado. Nas duas hipteses, o que o locador busca uma forma de no ser obrigado a respeitar o fundo de comercio existente. Mas o fundo de comrcio existe, da mesma forma, e dele se aproveita o locador, seja por contrato escrito ou verbal, seja por prazo determinado ou indeterminado. O que se tem uma proteo caolha do fundo de comrcio de titularidade do locatrio, que, muitas vezes, continua ocorrendo apenas quando o locador assim permite. A perspectiva ora apresentada, no de nenhuma forma, indita. Na verdade, anteriormente vigente lei do inquilinato, vrios juristas, como por exemplo Antonio Carlos Amaral Leo, entendiam com acerto, que o simples fato do locador firmar contrato de locao comercial inferior a cinco anos j configuraria burla a lei [17] (lei de luvas vigente naquela poca), devendo ser considerado como clusula contratual violadora de norma cogente, ao impedir o locatrio gozar dos direitos inerentes proteo do fundo de comrcio. O entendimento apregoado era o de que "onde quer que haja um estabelecimento mercantil, haver, por via de consequncia, um fundo de comrcio a ser protegido, no se justificando a excluso da proteo legal to-somente por no contar a locao com um prazo originrio de cinco anos!" [18] Como dito, aps a entrada em vigor da lei do inquilinato, curiosamente, a discusso adormeceu, outorgando a uma interpretao exegtica da lei a soluo de todos os casos, o que at a atualidade redunda na excluso do direito proteo do fundo de comrcio nos casos onde o inquilino no obteve o contrato escrito pelo prazo mnimo de cinco anos. como se Kirchmann estivesse correto quando, em clebre conferncia proferida em 1848 sobre "a falta de valor da jurisprudncia como cincia", asseverou que, "trs palavras de retificao do legislador, e bibliotecas inteiras tornam-se papel de embrulho". Ao nosso sentir, esta a realidade que se destacada das recentes decises jurisprudenciais acerca do tema, mas no nos aquietamos com ela. Resta demonstrada, portanto, incompatibilidade da aplicao da mais acolhida interpretao da atual legislao que rege a proteo do fundo de comrcio, em relao a uma interpretao

sistemtica, pautada em ponderao das normas conforme os princpios valorativos que a encerram. Quanto aparente "clareza" do texto legal, argumente-se que, alm da interpretao lingustica, importante proceder anlise teleolgica da lei, j que o artigo em evidncia normativa integrante de um contexto sistemtico, e dele depende para que seja coerente e razovel, logo, vlido [19]. No se pretende negar a existncia do artigo 51 da lei do inquilinato, que , textualmente, contrrio ao reconhecimento do direito de fundo de comrcio na ausncia de contrato escrito. Contudo, diante da demonstrao de que a prpria legislao vigente resulta de um contexto histrico basicamente construdo pela doutrina e jurisprudncia, no sentido de uma ampliao da proteo do fundo de comrcio, verificam-se os ingredientes necessrios para uma interpretao criativa, no sentido de afastar a exigncia do contrato escrito com prazo mnimo de cinco anos, dependendo do caso concreto, ou seja, quando o locador utiliza-se de sua vantajosa posio na relao contratual para usurpar o fundo de comrcio constitudo pelo locatrio. As normas insculpidas na lei do inquilinato no podem ser interpretadas de forma atomizada e isolada do restante do ordenamento, consideramos que a exigncia do contrato escrito com prazo mnimo de cinco anos deve ser relativizada, para que, em homenagem a uma igualdade de critrios, seja protegido o fundo comrcio no pela verificao de uma formalidade, mas pelo reconhecimento de que a melhor interpretao baseia-se no esforo cientfico jurdico que ao longo dos entendeu que, em prol do estimulo as atividades potencialmente benficas coletividade, devem ser limitados os direitos do proprietrio. Aplica-se no caso, o entendimento de que "as normas contrrias ao sistema podem, por causa da contradio de valores nelas includa, atentar contra o princpio constitucional da igualdade e, por isso serem nulas" [20]. Alm disso, verifica-se exatamente que o "legislador se afastou do seu prprio princpio, sem que houvesse razes bastantes e materialmente figurveis para esta contrariedade ao sistema" [21]. De fato, nossa opinio baseia-se no fato de no haver qualquer perturbao da segurana jurdica na adoo, em alguns casos, de uma interpretao conflituosa com a regra escrita, mas em consonncia com o pensamento sistemtico. Como cedio, possvel que o legislador crie normas que contradigam o restante do sistema, contudo, no poder faz-lo sem uma justificativa com elevado poder de convencimento. No presente caso, no se vislumbra qualquer justificativa para a diferenciao apontada. Admita-se, contudo, que a adoo do entendimento ora colocado pode ter sua aplicao dificultada diante da estrutura de outros incisos do artigo 51 da lei do inquilinato. Quanto a isso, fique bem claro que a inteno do presente trabalho no de substituir o trabalho do legislador, mas conferir a possibilidade do magistrado de, dependendo do caso concreto, aplicar uma interpretao sistemtica do direito que proteja, ainda que parcialmente, tambm o fundo de comrcio desenvolvido pelo comerciante que possua contrato por prazo indeterminado ou no escrito. 5. COMPARAES COM O MODELO FRANCS A legislao brasileira acerca da renovao contratual das locaes comerciais guarda extensa identidade com o estipulado no Cdigo Comercial Francs, o que nos permite deduzir que este foi uma de suas principais fontes de inspirao. Pertinente, portanto, a comparao ora proposta. Foi nesse sistema, denominado propriedade comercial que o legislador brasileiro procurou a inspirao para elaborar o nosso direito positivo. Semelhante na aparncia, mas distinto na realidade, o direito brasileiro representa uma tentativa ousada, ao passo que o direito francs se mantm em uma atitude mais respeitosa s tradies do individualismo jurdico; enquanto o direito nacional confere uma renovao compulsria, o direito francs se limita a autorizar a renovao facultativa [22]. Contudo, o direito francs, mesmo admitindo um direito absoluto do proprietrio em reaver o seu imvel [23], possui algumas peculiaridades que no encontram correspondncia em nosso sistema jurdico, e que, no entanto, conferem maior coerncia, justeza e eficincia soluo do problema da renovao contratual dos contratos de locao comercial. A constante referencia obra do professor Alberto Buzaid no presente trabalho no se d por comodismo. Efetivamente, poucos doutrinadores se debruaram sobre o estudo das origens da proteo do fundo de comrcio como o destacado jurista, sendo assim sua pesquisa valiosssima. Contudo, se sua pesquisa irretocvel, de suas concluses podemos divergir, como, por exemplo, do fato do autor considerar a proteo do fundo de comrcio no direito brasileiro ousada, por possibilitar a renovao compulsria, quando no direito francs, em se tratando de imvel destinado ao comrcio, sempre existe a possibilidade de retomada. Ocorre que, na prtica, o comerciante e o seu fundo de comrcio mais bem protegido no direito francs. Isso porque enquanto no direito brasileiro os requisitos formais para a renovao so vrios, bem como as possibilidades de negativa da renovao sem qualquer indenizao ao locatrio, no direito francs, somente em casos excepcionais o proprietrio pode reaver o seu

imvel sem indenizar locatrio pela perda do fundo de comrcio. Existem ainda, outras vantagens em favor do locatrio no direito francs. Como exemplo, no direito francs inexiste contrato de locao comercial com prazo inferior a nove anos [24]. Este o prazo considerado mnimo e compulsrio (para o locador) para que o comerciante possa buscar o desenvolvimento do seu fundo de comrcio e o consequente retorno do seu investimento [25]. Naquele ordenamento o pedido de renovao pode ser efetivado a partir de seis meses de antecedncia da data de trmino do contrato, contudo, subsiste mesmo aps o trmino do prazo contratual, podendo ser exercido a qualquer momento se houver a prorrogao por prazo indeterminado (permanncia no imvel) [26]. curiosa a semelhana com a lei brasileira, que tambm menciona o prazo de seis meses, contudo, curiosamente, estipula que o pedido de renovao s poder ser exercido com antecedncia mxima de um ano, e mnima de seis meses, sendo, pelo entendimento dominante, completamente inadmissvel aps tal lapso temporal. O pedido de renovao encaminhado pelo locatrio pode ser realizado pela via extrajudicial [27] e da mesma forma deve se manifestar o locador, anuindo ou no com a renovao, aduzindo, no caso de recusa, sua justificativa. Como visto, em todos os casos de desfazimento da locao, inclusive quando o proprietrio no concorda com a renovao, salvo na hiptese de violao grave do contrato por parte do locatrio, este ter direito a uma indenizao pelo despejo, que ser avaliada de acordo com o prejuzo decorrente da perda do fundo de comrcio [28]. de se notar que no direito brasileiro a indenizao pela desvalorizao do fundo de comrcio prevista no art. 53, 3 da Lei do Inquilinato apenas na forma de exceo, no caso de no renovao por melhor proposta de terceiro, e de desvirtuao da destinao alegada no caso de retomada para uso prprio. correto salientar que no direito francs, a locao comercial tem um tratamento bastante diferenciado da locao residencial. No Cdigo Comercial francs, a locao comercial constitui a alienao de um direito de propriedade de forma que ao ceder o seu imvel a um inquilino para que nele desenvolva um fundo de comrcio e colha seus frutos o proprietrio concorda em se colocar em uma situao jurdica na qual s poder reaver o seu imvel se indenizar o inquilino pelo seu fundo de comrcio, mesmo aps o decurso do prazo contratual [29]. Como se v, a legislao francesa, muito embora seja em vrios aspectos, criticvel, e considerada mais ligada ao individualismo jurdico na opinio de Buzaid, no mbito da proteo do fundo de comrcio, em termos prticos, mais objetiva e coesa, harmonizando-se de forma mais compreensvel com princpios de no enriquecimento sem causa e da proteo e desenvolvimento da ordem econmica. justamente por se considerar o sistema jurdico ptrio mais aberto que o francs, que o exemplo deveras relevante. Tendo sido do estvel modelo francs fonte de inspirao, cabe-nos, dentro do direito ptrio marcado por uma maior avidez por evoluo no conhecimento jurdico, buscar a superao daqueles princpios originais, hoje centenrios, buscando paulatinamente a transformao do sistema jurdico objetivo. 6. SUGESTES DE ALTERAO LEGISLATIVA preciso reconhecer que a busca de uma ponderao de princpios e a aplicao da ratio legis no fcil no atual modelo de proteo ao fundo de comrcio. A crtica que se faz manuteno desse sistema que ele compele o locatrio a buscar o judicirio, antes mesmo do fim do prazo contratual. Como visto, dependendo do caso, ser necessria, inclusive, a propositura de uma ao por ano enquanto se objetivar a manuteno da locao. No admissvel que em tempos de busca de solues para desafogo do judicirio, ainda tenhamos normas que praticamente obrigam as partes a litigar, desperdiando a atividade jurisdicional com questes viciosas, ou seja, criadas pelo prprio sistema. O problema que ainda subsiste um exacerbado receio de influir nas questes atinentes propriedade. Admite-se a lei como est, mas continua-se a oferecer resistncias mitigao dos poderes inerentes propriedade, apegando-se a vetustos conceitos patrimonialistas. Visionrio foi o legislador, h mais de 75 anos, ao estabelecer a proteo do fundo de comrcio. Contudo, merece crtica a manuteno de um mesmo esquema por tantos anos, sem avanos significativos. O exerccio do direito do locatrio renovao se assemelha a uma corrida de obstculos. Em verdade, os requisitos para a configurao do direito de propositura da ao renovatria em favor do locatrio j no fazem qualquer sentido, e hoje, tendo-se como plenamente superada a intangibilidade do direito de propriedade, essa condio torna-se ainda mais perceptvel. salutar a possibilidade de uma interpretao criativa da lei, a exemplo de como se verificou aps a lei de luvas (1934) em sede doutrinria e jurisprudencial, e culminou com o reconhecimento da acessio temporis expressamente na atual legislao vigente. Entretanto, com relao s demais crticas desferidas contra o atual modelo de proteo do fundo de comrcio, devido rigidez das normas que regulam a ao renovatria, a interpretao contrria ao texto legal, capaz de gerar insegurana jurdica, e por isso tem seus limites, especialmente nas questes procedimentais.

Tendo como certo que no se pode sacrificar a segurana jurdica em prol de uma suposta igualdade material, pois, a prpria segurana jurdica princpio fundamental que reconduz noo de igualdade, em alguns pontos resta apelar ao legislador que promova alteraes a fim de dar maior eficcia e justeza s normas que regem a proteo do fundo comrcio. Como j ressaltado, pela legislao vigente, o locatrio obrigado a, periodicamente, propor ao renovatria, como nica forma impor a preservao do seu fundo de comrcio perante o locador. Nesse sentido, dada a tendncia e objetivo pela preservao do fundo de comrcio, mais til seria a inverso dos papeis. Ao invs de impor ao locatrio, periodicamente o ajuizamento de ao renovatria, possibilitando a sua manuteno no imvel, um mais elevado nvel de coerncia e eficincia poderia ser alcanado com o deslocamento da iniciativa de desfazer a locao para o locador, ou ainda, como visto no exemplo do direito francs, tornar o pedido de renovao extrajudicial, bem como manejvel durante a vigncia por prazo indeterminado. Nesse caso, a retomada poderia ocorrer mediante os fatores j previstos em lei para negativa da renovao: no cumprimento do contrato, reforma do imvel, uso prprio, ou melhor, proposta de terceiro. Apenas se excluiria a questo da existncia ou no de contrato escrito e por prazo determinado, pois como argumentado, tal requisito injustificvel e no exprime igualdade na proteo dos fundos de comrcio constitudos em suas inmeras peculiaridades contratuais, reforando a vulnerabilidade do locatrio empreendedor, e ampliando a margem para o enriquecimento sem causa do locador proprietrio. A proposta ora rascunhada certamente ousada, implicando no descarte da prpria ao renovatria. Com eventual alterao, a retomada operar-se-ia atravs de uma modalidade de despejo, que remeteria as causas resolutivas que j figuram, atualmente, como afastadoras da obrigao de renovar. De outro lado, novamente remetendo-se ao exemplo francs, razovel seria a ampliao do direito do proprietrio de retomar o seu imvel, contrabalanceando-se com a ampliao das hipteses de obrigatoriedade de indenizao pelo fundo de comrcio, em favor do locatrio. 7. CONCLUSO No se pretendeu, no pretende trabalho, delinear com preciso uma nova lei e seus artigos, o que requereria um minucioso detalhamento das propostas ventiladas, de forma a manter coerente a concatenao de normas da lei do inquilinato. Por isso no se aduz, em sede de concluso, qualquer arqutipo de texto normativo a ser positivado. Antes, se buscou apontar zonas conflituosas e incongruentes na lei, demonstrando a necessidade de mudana da estrutura legal da proteo do fundo de comrcio, e apontar o sentido para o qual as alteraes deveriam rumar. O grande benefcio da sugerida mudana legislativa, seria o alvio de uma presso sobre a relao entre as partes do contrato de locao. Com efeito, praticamente certo que, atualmente, ao final do prazo contratual, o locatrio dever propor uma ao renovatria, e o locador, de forma fria e quase mecnica, quase sempre resiste ferozmente pretenso, talvez por entender que a sucumbncia em uma ao renovatria representaria atentado aos seus poderes dominiais. Assim, muitas vezes, uma relao poderia permanecer transcorrendo de forma tranquila e consensual, torna-se litigiosa, com razovel incentivo do regramento atinente matria. evidente que havendo a concordncia do locador em promover a renovao por escrito no se verifica a necessidade de litgio, contudo, a experincia prtica demonstra que esse acaba se tornando um momento conflituoso da relao locatcia, cujos fatores psicolgicos desencadeados pelas normas que a regem no podem ser desconsiderados. Diante da dificuldade do poder judicirio de dar vazo ao enorme volume de demandas ajuizadas, no deveriam existir, no ordenamento jurdico brasileiro, normas que, justamente, induzissem as partes a contender em juzo. No de se ignorar a possibilidade de critica sugesto de alterao legislativa supra, pelo seu vis de favorecimento ao locatrio em detrimento proprietrio. Por outro lado, o liberalismo, pautado na interveno mnima do estado e na liberdade das partes em contratar livremente, abandonando-se as relaes civis ao crivo da lei da oferta e da procura, j deu mostras suficientes de que no capaz de garantir uma sociedade igualitria e sustentvel. Alm disso, a mitigao dos poderes do proprietrio seria basicamente restrita impossibilidade de promover a denncia vazia do contrato, ou pelo menos, condicionar a denncia vazia a uma razovel indenizao ao locatrio pela abrupta perda do seu fundo de comrcio. No seriam abolidas as demais prerrogativas do locador, como por exemplo: propor o ajustamento do valor do aluguel ao valor de mercado a cada trs anos, retomar o imvel para uso prprio, demolio ou edificao e etc. O nico fator que realmente atua em prejuzo do proprietrio, a reduo da sua esfera de especulao sobre o ponto comercial, impedindo-o de despejar o locatrio sem qualquer pretexto, ou ainda, de cobrar as luvas do prprio locatrio ou de terceiros interessados em assumir o ponto. O imvel comercial um bem que deve ser orientado para uma funo social, como deve ser toda propriedade privada, e nesse caso especfico a sua utilidade social servir, por natureza, ao desenvolvimento de atividades produtivas, sendo, sempre, bero propcio ao desenvolvimento do

fundo de comrcio. Logo, se o inquilino dispe-se a pagar o preo de mercado, cobre oferta de terceiros, e o locador no possui planos objetivos para edificao ou uso prprios, por qual razo se tutelaria o direito de retomada imotivada, arbitrria e sem qualquer indenizao, em detrimento de um fundo de comrcio construdo pelo locatrio, gerador de empregos e riquezas? Como bem assevera o Professor Gustavo Tepedino, "as liberdades individuais devem ter por funo, ao lado da legtima preocupao com os interesses de seu titular, o alcance de interesses socialmente relevantes atingidos por seu exerccio" [29], e neste mbito certamente se pode situar a proteo do fundo de comrcio. Serve como exemplo a prpria locao residencial, que chegou a ter a denncia vazia abolida [30], posteriormente possibilitada aps o decurso do prazo trinta meses havendo contrato escrito por este prazo, e aps cinco anos, nos contratos sem prazo determinado com ou com vigncia menor que trinta meses. Arriscamo-nos a dizer que, o prevalecimento da denncia vazia, em qualquer modalidade, salvo situaes excepcionais, resqucio de um individualismo que no coaduna com os princpios que norteiam o ordenamento jurdico atualmente. certo que o indivduo continua merecedor de privacidade e amplos poderes na gerencia de seus bens de uso personalssimos, mas da mesma forma no se pode tratar os bens colocados em circulao econmica, posto que possuem funo social acentuada. O proprietrio deve ter o domnio reconhecido e preservado atravs de ferramentas legais, que no podem, contudo, ser colocadas em prol de uma retomada sem qualquer justificativa e sem a reparao dos prejuzos causados pela arbitrariedade perpetrada. O ideal, que ora se apresenta, o definitivo reconhecimento da preponderncia da funo social do desenvolvimento e proteo do fundo de comrcio sobre o exerccio irrestrito do direito propriedade. Roga-se que, a partir de tais conceitos, os operadores do direito, especialmente magistrados e legisladores, possam trabalhar no sentido de aumentar as possibilidades de proteo do fundo de comrcio, atravs da interpretao criativa da lei ou de modificaes legislativas. 8. REFERNCIAS
ALMEIDA, Amador Paes de. Locao comercial & ao renovatria : fundo de comrcio, estabelecimento comercial, ao renovatria. 10. ed. rev. e atual. So Paulo. Saraiva, 1999. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O Direito Ps-Moderno e a codificao. Publicado na RDC 33/123. BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. So Paulo. Manole, 2007. BUZAID, Alfredo. Da ao renovatria e das demais aes oriundas de contrato de locao de imveis destinados a fins comerciais. 3. ed. rev. e aum. So Pauto. Saraiva, 1988. CALDAS, Gilberto. Locao e Despejo luz da juriprudncia. Livraria e editora Universitria de Direito LTDA. So Paulo. 1982. CANARIS, Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Traduo do original alemo intitulado: SYSTEMDENKEN UND SYSTEMBERGRIFF IN DER JURISPRUDENZ. 2. ed. Auflage, Duncker Und Humblot, Berlim, 1983. LEO, Antonio Carlos Amaral. A ao renovatria e a anlise do art. 30 do decreto 24.150/34. Publicado na RT 644, 1989. PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Traduo: Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro. Renovar, 2008. RAMA S.A.S - Socit par Actions Simplifies. Disponvel em : <http://www.jureka.fr/immobilier/encyclopedie-dudroit/baux-commerciaux>. Acesso em: 20 fev. 2011. RIZZI, Srgio. Ao Renovatria da Locao. Revista de Processo volume: 45, jan/mar de 1992. SALLES, Jos Carlos de Moraes. Ao renovatria de locao empresarial : locaes comerciais, industriais e para sociedades civis com fins lucrativos. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2002. TEPEDINO, Gustavo. A funo social da propriedade e o meio ambiente, in Revista Trimestral de Direito Civil, n. 37. Rio de Janeiro. Padma, 2009.

Notas 1. BUZAID, Alfredo. Da ao renovatria e das demais aes oriundas de contrato de locao de imveis destinados a fins comerciais. 3. ed. rev. e aum. So Pauto. Saraiva, 1988. 2. "Entre os dois, o legislador no hesitou: sacrificou deliberadamente o direito do proprietrio [...] Deve assinalar-se que entre o comerciante e o proprietrio, o favor legislativo vai necessariamente ao comerciante, que mais poderoso do ponto de vista poltico e que o regime democrtico olha mais favoravelmente". (RIPERT, Apud BUZAID, 1988, p. 145.) 3. SALLES, Jos Carlos de Moraes. Ao renovatria de locao empresarial : locaes comerciais, industriais e para sociedades civis com fins lucrativos. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 50. 4. "Resta, para finalizar, dizer uma palavra a respeito das dvidas contemporneas sobre a razo. Aps um primeiro susto, os muitos sculos de histria do direito devem, na verdade, levar o jurista a aplaudir as tentativas de desconstruo. A Histria comprova a existncia de mudanas e, por outro lado, nada melhor para a realizao da Justia que a tomada de conscincia do que est subjacente lei ou sentena. O reconhecimento da precariedade da razo, se, de um lado, leva no-admisso de dogmas lgicos (esses dogmas, de resto - e nisto preciso ateno -, no se confundem com os dogmas de f e moral, que tm outros fundamentos), de outro no impe a concluso de que estamos a viver a consagrao do

irracionalismo. Verificada a fragilidade da razo, no deve, pois, o jurista, afast-la, mas, sim, colocar a seu lado, como um arrimo, a intuio do justo. Afinal, interpretar, como revelam alguns profundos trabalhos de hermenutica (Coreth, Grondin), no apenas "entender intelectualmente", tambm intuir - especialmente no caso do direito, em que o objetivo final manter a vida e resolver os problemas existenciais da pessoa humana no seu relacionamento recproco. Saudemos, pois, sem medo, tambm esse aspecto do mundo ps-moderno." (AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O Direito Ps-Moderno e a codificao. Publicado na RDC 33/123) 5. RIZZI, Srgio. Ao Renovatria da Locao. Revista de Processo volume: 45, jan/mar de 1992, p. 145. 6. ALMEIDA, Amador Paes de. Locao comercial & ao renovatria : fundo de comrcio, estabelecimento comercial, ao renovatria. 10. ed. rev. e atual. So Paulo. Saraiva, 1999, p. 3. 7. "Todavia, nos primrdios do sculo XX que foram violentamente sacudidos, quando o legislador, decidindo intervir no domnio econmico, substituiu o contrato, livre manifestao da vontade, pelo contrato imposto e condicionou o uso da propriedade ao bem-estar social. Um dos institutos em que mais particularmente se refletiu o vigor da reforma foi o da locao de prdios destinados a fins comerciais e industriais. Alterando substancialmente a estrutura, a tcnica e os efeitos da relao jurdica locativa, o novo estatuto visou a assegurar ao comerciante a continuidade no prdio e restringiu ao proprietrio o direito de retomada."(BUZAID, Alfredo. Da ao renovatria e das demais aes oriundas de contrato de locao de imveis destinados a fins comerciais. 3. ed. rev. e aum. So Pauto. Saraiva, 1988, p. 3.) 8. "Por tcnica de facilitao entendo o cojunto de espedientes com os quais um grupo social organizado exerce um determinado tipo de controle sobre os comportamentos de seus membros(nesse caso, trata se do controle que consiste em promover a atividade na direo desejada) no pelo estabelecimento de uma recompensa ao desejada, depois que esta tenha sido realizad, mas atuando de modo que sua realizao se torne mais fcil ou menos difcil. "(BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. So Paulo. Manole, 2007, p.30.) 9. "Notvel passagem, tambm, consta de voto do saudoso Min. Ribeiro da Costa no julgamento dos ERE 18.891, in verbis: "Ora, o Dec. 24.150, pelo art. 30, probe que nos contratos de locao, ou nas locaes protegidas pelo fundo de comrcio, se incluam clusulas vedativas do fundo de comrcio para o elidir. "Evidentemente, o contrato foi feito com esse propsito; logo, a inteno do locador punida pela prpria lei" (deciso in RF 153/147). O egrgio TJSP, cuja deciso encontra-se na RT 299/154, j deixou consignado: "A finalidade principal do Dec. 24.150/34 a proteo do fundo de comrcio e nem seria crvel constituir-se esse diploma legislativo, simples violao do direito de propriedade e de liberdade contratual, modificando at a prpria estrutura jurdica do contrato de locao, apenas em ateno a pessoas. O que a lei teve em vista foi a proteo do fundo de comrcio, no alto sentido da proteo ao trabalho, expresso social do bem pblico em benefcio da coletividade, como se v at expressamente do texto dos considerandos que precedem o citado decreto". (LEO, Antonio Carlos Amaral. A ao renovatria e a anlise do art. 30 do decreto 24.150/34. Publicado na RT 644, 1989, p.224.) 10. O jurista Alberto Buzaid, muitas vezes citado no presente trabalho, discordava veementemente de tal tese, sustentando que a referida conduta consistia em regular exerccio do direito por parte do locador. 11. Essa expresso, inserta no caput do art. 51, nos leva concluso de que, atualmente, a renovao do contrato de locao no poder ser por prazo inferior a cinco anos, uma vez que, nos precisos termos do inc. II da mencionada norma, o prazo mnimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos deve ser de cinco anos. (SALLES, Jos Carlos de Moraes. Ao renovatria de locao empresarial : locaes comerciais, industriais e para sociedades civis com fins lucrativos. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 56.) 12. ALMEIDA, Amador Paes de. Locao comercial & ao renovatria : fundo de comrcio, estabelecimento comercial, ao renovatria. 10. ed. rev. e atual. So Paulo. Saraiva, 1999, p. 54. 13. CONFLITO DE COMPETNCIA. AES RENOVATRIAS. CONEXO. 1. Existindo duas aes renovatrias sucessivas, que objetivam a renovao do mesmo contrato de locao comercial por perodos subsequentes, resta caracterizada a conexo por prejudicialidade, devendo ser reunidos os processos para simultneo julgamento (art. 105 do CPC). 2. Conflito conhecido para declarar a competncia do juzo suscitado. (TRF 2 R.; CC 2007.02.01.016409-3; Stima Turma Especializada; Rel. Juiz Fed. Conv. Luiz Paulo da Silva Arajo Filho; Julg. 09/04/2008; DJU 24/04/2008; Pg. 553) 14. Extrado do voto do Des. Gutemberg da Mota e Silva. (TJMG; APCV 276907013.2006.8.13.0024; Belo Horizonte; Dcima Cmara Cvel; Rel. Des. Cabral da Silva; Julg. 13/07/2010; DJEMG 12/08/2010).

15. Nesse sentido, o seguinte julgado: "LOCAO COMERCIAL. RENOVATRIA. PRAZO DO NOVO CONTRATO. FIXAO INFERIOR A CINCO ANOS. INADMISSIBILIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 51, INCISO N II DA LEI N 8.245/91. A reduo do prazo do novo pacto locatcio para um trinio no deve ser aceita a teor do disposto no inciso II do artigo 51, da Lei n. 8.245/91 que prev um mnimo de cinco anos para o trato renovando." (2 TACivSP, Ap. c/ Rev. 606.108-00/2 1 Cm. Rel. Juiz Magno Arajo J. 30.1.2001.) 16. PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Traduo: Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro. Renovar, 2008, p. 575. 17. "Por tais fundamentos que sempre sustentamos e respeitando a d. opinies em sentido contrrio, principalmente, do eminente Prof. Alfredo Buzaid que, geralmente, os contratos de locao comercial efetuados com um prazo inferior a cinco anos tm, na maioria das vezes, um ntido e claro propsito de violar o Dec. 24.150/34 para tentar impedir o locatrio de usar o direito ao renovatria com sustentaes improcedentes de preliminares de carncia de ao." (LEO, Antonio Carlos Amaral. A ao renovatria e a anlise do art. 30 do decreto 24.150/34. Publicado na RT 644, 1989, p.224.) 18. ALMEIDA, Amador Paes de. Locao comercial & ao renovatria : fundo de comrcio, estabelecimento comercial, ao renovatria. 10. ed. rev. e atual. So Paulo. Saraiva, 1999, p. 57. 19. "Enquanto a interpretao a partir do sistema externo apenas traduz, em certa medida, o prolongamento da interpretao gramatical, a argumentao baseada no sistema interno, exprime o prolongamento da interpretao teleolgica ou, melhor, apenas um grau no qual se progrida da ratio legis para a ratio iuris, e tal como a interpretao teleolgica em geral a argumentao a partir do sistema interno da lei coloca-se, com isso, no mais alto nvel entre os meios de interpretao." (CANARIS, Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Traduo do original alemo intitulado: SYSTEMDENKEN UND SYSTEMBERGRIFF IN DER JURISPRUDENZ. 2. ed. Auflage, Duncker Und Humblot, Berlim, 1983, p. 159, grifo nosso.) 20. CANARIS, Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Traduo do original alemo intitulado: SYSTEMDENKEN UND SYSTEMBERGRIFF IN DER JURISPRUDENZ. 2. ed. Auflage, Duncker Und Humblot, Berlim, 1983, p. 225. 21. CANARIS, Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Traduo do original alemo intitulado: SYSTEMDENKEN UND SYSTEMBERGRIFF IN DER JURISPRUDENZ. 2. ed. Auflage, Duncker Und Humblot, Berlim, 1983, p. 225. 22. Buzaid, Alfredo, 1914 - Da ao renovatria e das demais aes oriundas de contrato de locao de imveis destinados a fins comerciais / Alfredo Buzaid. 3. ed. rev. e aum. So Pauto : Saraiva, 1988. Pg. 89. 23. "Le droit du propritaire de refuser le renouvellement est absolu et ceci quand bien mme il pourrait tre injustifi." (RAMA S.A.S - Socit par Actions Simplifies. Disponvel em : <http://www.jureka.fr/immobilier/encyclopedie-du-droit/baux-commerciaux/demande-enrenouvellement>. Acesso em: 20 fev. 2011.) 24. "La dure du contrat de location ne peut tre infrieure neuf ans." (RAMA S.A.S - Socit par Actions Simplifies. Disponvel em : <http://www.jureka.fr/codes/code-de-commerce/section2-de-la-duree?code=LEGISCTA000006161263&texte=LEGITEXT000005634379>. Acesso em: 20 fev. 2011.) 25. "Cette dure minimale permet au locataire deffectuer et damortir les investissements impliqus par la gestion de son fonds de commerce." (RAMA S.A.S - Socit par Actions Simplifies. Disponvel em : <http://www.jureka.fr/immobilier/encyclopedie-du-droit/bauxcommerciaux/duree-du-bail-commercial>. Acesso em: 20 fev. 2011. http://www.jureka.fr/immobilier/encyclopedie-du-droit/baux-commerciaux/duree-du-bailcommercial) 26. " dfaut de cong donn, dans les termes ci-dessus, par le locataire, soit dans les six mois qui prcdent lexpiration du bail, soit tout moment au cours de sa reconduction." (RAMA S.A.S - Socit par Actions Simplifies. Disponvel em : <http://www.jureka.fr/immobilier/encyclopediedu-droit/baux-commerciaux/renouvellement-du-bail-commercial> Acesso em: 21 fev. 2011.) 27. "La demande en renouvellement doit tre signifie au bailleur par acte extrajudiciaire." (RAMA S.A.S - Socit par Actions Simplifies. Disponvel em : <http://www.jureka.fr/codes/codede-commerce/section-3-du-renouvellement? code=LEGISCTA000006161264&texte=LEGITEXT000005634379#LEGIARTI000019290122/L1458>. Acesso em: 20 fev. 2011.) 28. "Le droit de repentir est ouvert au propritaire condamn une indemnit d'viction pour refus de renouvellement." (RAMA S.A.S - Socit par Actions Simplifies. Disponvel em : <http://www.jureka.fr/immobilier/encyclopedie-du-droit/baux-commerciaux/droit-de-repentir-duproprietaire>. Acesso em: 20 fev. 2011.)

proprit. Concrtement, cela va signifier qu'il va "perdre" une partie des droits qu'il possde en tant que propritaire, sur son bien ; son droit de proprit sera donc quelque peu "entam". Pourquoi ? Parce que ds lors qu'il consent un locateur preneur, le droit d'exploiter commercialement le local dont il est propritaire et d'en rcolter les fruits, il se place juridiquement dans une situation o, pour le rcuprer, il devra verser au locateur preneur une somme d'argent (souvent substantielle) correspondant une indemnisation de ce dernier pour compenser le prjudice par lui subit, du fait de quitter le local dans lequel il a dvelopp sa clientle. Ainsi, le bailleur souhaitant rcuprer le local dont il est propritaire devra, en principe, verser une indemnit d'viction son locataire. Pour autant, la conclusion dun bail commercial assure au bailleur la perception de loyers. Pour le locataire, la conclusion dun bail commercial lui assure un loyer infrieur au prix du march, ce qui lui permet de figer une valeur patrimoniale son droit au bail. Il bnficie dun droit au renouvellement de son bail ou dune indemnit dviction, et peut librement cder son droit au bail en mme temps que son fonds de commerce." (RAMA S.A.S Socit par Actions Simplifies. Disponvel em : <http://www.jureka.fr/immobilier/encyclopedie-du-droit/baux-commerciaux/conclure-un-bailcommercial>. Acesso em: 20 fev. 2011.) 30. TEPEDINO, Gustavo. A funo social da propriedade e o meio ambiente. in Revista Trimestral de Direito Civil, n. 37. Rio de Janeiro. Padma, 2009, p. 134. 31."A Lei n. 6.649/79 retoma a finalidade social da lei pondo fim ao individualismo, ao interesse particular, ao abuso econmico decorrentes da legislao anterior, to reiteradamente condenada; extinguiu-se a denncia vazia; a propriedade volta a ter, neste campo especfico, funo social; sobre ela pesa, no clebre enunciado do Papa Joo Paulo II em sua viagem ao Mxico em fevereiro de 1979, uma hipoteca social. O inquilino no mais viver a angstia da ameaa de despejo por simples capricho, egosmo ou nsia de lucro do locador; [...]" (CALDAS, Gilberto. Locao e Despejo luz da juriprudncia. Livraria e editora Universitria de Direito LTDA. So Paulo. 1982, pgina 31, citando deciso do Tribunal de Alada do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao 22.187.)

29. "Pour le bailleur, la conclusion dun bail commercial constitue une alination de son droit de

nulidade das clusulas obstativas da reviso do aluguel nos contratos de locao urbanas regulados pela Lei n 8.245/91

Matheus Cayres Mehmeri Gusmo A Constituio da Republica Federativa do Brasil, em seu art. 5, inciso XXII, atesta o direito de propriedade. Em sntese, tal norma constitucional garante, a quem tenha o domnio do imvel, o direito de usar, gozar, dispor, fruir do bem, da forma que quiser, ressalvadas as limitaes legais, especialmente a funo social da propriedade e dos contratos. A funo social da propriedade um dos princpios gerais da atividade econmica, conforme artigo 170, III, da CF/88, que gnero da funo social da propriedade em sentido estrito e a funo social dos contratos. Nesse esprito, levando-se em considerao a disposio constitucional que confirma a relativizao do direito propriedade em virtude da sua funo social, nasceu a Lei do Inquilinato, Lei 8.245/91, com o intuito de reger as locaes de imveis urbanos, regulada, quando omissa, pelo Cdigo Civil e Cdigo de Processo Civil. Sempre embasado nos princpios e garantias institudas na Carta Magna, a Lei do Inquilinato, assim como o Cdigo de Defesa do Consumidor, mesmo que de forma mais discreta, busca tutelar e garantir que o contrato de locao firmado entre as partes atenda a seus objetivos basilares. Apesar de to difundido nos nossos tribunais, sempre bom realar o atual alcance e enfoque das relaes privadas conforme os ditames constitucionais. Em poucas palavras, o Direito Privado Direito Constitucional aplicado, pois nele se detecta o projeto de vida em comum que a Constituio tenta impor. Cumpre colacionar a lcida Lio de Flvio Tartuce [01]:
"Destaque-se que atualmente est em voga falar da horizontalizao dos direitos fundamentais, que nada mais do que o reconhecimento da existncia e aplicao desses direitos e princpios constitucionais nas relaes entre particulares. Nesse sentido, pode-se dizer que as normas constitucionais que protegem tais direitos tm aplicao imediata".

Em suma, deve-se ter conscincia que, devido a essa mudana, denominada de "nova codificao", faz-se necessrio encontrar a forma mais eficaz deste novo conjunto normativo expressar os valores e princpios consagrados na Constituio para que no se tornem letras mortas no nosso ordenamento jurdico, mas normas com eficcia imediata na relao entre particulares. Dentre outros paradigmas, foroso ressaltar institutos jurdicos que se imbuem de tal misso, entre estes a perfunctria funo social do contrato, clusula geral que limita, circunscreve, os ditames da autonomia privada. O Cdigo Civil assim dispe:

"Art. 421 - A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato". "Art. 2.035, "Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos".

O artigo 421 do Cdigo Civil reconhece o princpio bsico dos contratos, qual seja a autonomia privada, porm sem contornos absolutos, "em razo e nos limites" da funo social do contrato, lembrando-se que no momento em que deixa de cumpri-la, a liberdade de contratar no ser mais mantida. Como se v, o princpio da liberdade de contratar, o da fora obrigatria dos contratos e o princpio da relatividade dos seus efeitos no so mais os nicos a "conduzir" o direito contratual, em carter absoluto, mas sopesados pela funo social do contrato. Sobre o assunto, menciona a doutrina de THEODORO JNIOR [02]:
"A funo social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e no apenas no campo das relaes entre partes que estipulam (contratantes). J o princpio da boa-f fica restrito ao relacionamento travado entre os prprios sujeitos do negcio jurdico".

Traado este panorama constitucional, adentremos ao ponto principal deste escrito. comum, normalmente em contratos produzidos abusivamente impostos por uma das partes, em grande maioria pelo locador, clusulas que supostamente impedem a reviso judicial dos contratos de alugueis firmados entre as partes. No intuito de aclarar tal possibilidade, analisemos uma manobra comumente utilizada por diversos estabelecimentos financeiros: Tal entidade realizada Leilo de suas agncias bancrias, condicionando tal aquisio lavratura, mediante contrato coligado quele, de avena de locao de tal bem ora arrematado, ao prprio banco, por prazo vintenrio ou trintenrio, para sua utilizao como uma de suas agncias, com aluguel nfimo e sem possibilidade de sua reviso. o leilo de agncia bancria com locao garantida. Ora, seria vlido, porque no dizer constitucional, conceder a tal clusula condio de superioridade norma legal, posto que, como j afirmado, a impossibilidade da reviso do aluguel expurgaria uma das garantias constitucionais, norma de ordem pblica, qual seja o direito de propriedade garantido pela Carta Poltica de 1988? Entendemos que no. Embasada nesta garantia constitucional, a Lei do inquilinato, 8245/91, no se quedou inerte sobre a matria, vejamos:
Art. 45. So nulas de pleno direito as clusulas do contrato de locao que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que probam a prorrogao prevista no art. 47, ou que afastem o direito renovao, na hiptese do art. 51, ou que imponham obrigaes pecunirias para tanto.

Para consolidar a idia de NULIDADE da clusula discutida, traz-se baila os ensinamentos de Jos da Silva Pacheco [03], verbis : Com relao sua abrangncia e sua imposio legal, considera-se absoluta ou de pleno direito a nulidade. dessa natureza a cogitada pelo artigo 45. No depende de condio. Basta a contrariedade de princpios para ter a invalidade e ineficcia da clusula. No precisa de ao ou sentena para declar-lo. Neste rumo, colhe-se das palavras de Slvio de Salvo Venosa [04]:
(...) sero nulas as clusulas que contrariarem os objetivos da lei, competir ao intrprete, no caso concreto, definir se a clusula sob exame tem essa finalidade.

Diga-se, de outra parte, que a presente lei se apresenta mais malevel no sopesamento dos direitos do locador e do locatrio, em confronto com a lei revogada. Esta levava a extremos mais distantes a proteo deste. Agora h que se levar em conta que o esprito deste novo diploma outro. Agrava-se a nulidade quando tal clusula obstativa decorre de contrato de adeso. Como cedio, o contrato, quanto negociao de suas clusulas, divide-se em paritrio e de adeso. Orlando Gomes [05], em obra especfica sobre a matria conceitua o contrato de adeso como
"o negcio jurdico no qual a participao de um dos sujeitos sucede pela aceitao em bloco de uma srie de clusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o contedo normativo e obrigacional de futuras relaes".

No obstante a sua intensa ligao aos contratos de consumo, o Cdigo Civil Brasileiro no se quedou inerte quanto proteo dos aderentes nas relaes civis, regulando sua incidncia nos artigos 423 e 424 do CCB, em contedo muito prximo ao quanto disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor. Vejamos o artigo 424 do Cdigo Civil:
Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio.

Em seus comentrios a respeito do transcrito dispositivo, averba MARIA HELENA DINIZ

[06]

"As clusulas contidas em contrato por adeso, que venham a estipular renncia antecipada do aderente a direito que advenha da prpria natureza do negcio, sero consideradas nulas, pois a liberdade de contratar dever ser exercida dentro do princpio da funo social do contrato, da probidade e da boa-f; tais clusulas, alm de serem abusivas ou leoninas (JB, 70:247), geram insegurana contratual."

No divergindo, salienta JONES FIGUEIREDO ALVES

[07]

"O dispositivo resulta do preceito fundamental segundo o qual a liberdade de contratar s pode ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato, implicando os princpios definidos pelo art. 422. O ofertante no pode privar o aderente de direito resultante da natureza do negcio ao qual este aderiu. A

justia contratual impe a efetividade dos negcios jurdicos segundo os princpios da probidade e da boa-f. Ditas clusulas opressivas so presentes, notadamente, em contratos de trato sucessivo, complexo e de longa durao, no podendo o aderente resultar desprovido da segurana contratual. O carter abusivo da clusula situa-se em face de tratar-se de uma clusula de excluso ou de exonerao, frustrante aos interesses do aderente colocado diante da prpria motivao ou necessidade da adeso."

Ainda, oportuno registrar tambm o enunciado do 172 do CJF/STJ:


"As clusulas abusivas no ocorrem exclusivamente nas relaes jurdicas de consumo"

Por conseguinte,ante a clarividente ligao entre a funo social dos contratos e a proteo do aderente, notadamente buscando uma isonomia material entre as partes, sempre luz dos princpios civis-constitucionais, pautados na dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III, CF/88), solidariedade (art. 3, inciso I, da CF/88) e igualdade (art. 5, caput, CF/88), constata-se a nulidade das clusulas obstativas reviso do contrato de aluguel. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 1. TARTUCE, Flvio. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em espcie. So Paulo: Mtodo, 2010. 2. THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e sua funo social. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 6. 3. PACHECO, Jos da Silva - Tratado das locaes, aes de despejo e outras . 11. ed. revista e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 379 4. VENOSA, Silvio de Salvo - Nova lei do inquilinato comentada. Op. cit., p. 157) 5. GOMES, Orlando. Contrato de adeso Condies Gerais dos Contratos. So Paulo: RT, 1972 6. DINZ, Maria Helena - Cdigo Civil Anotado, 9a ed., 2003, So Paulo: Saraiva, p. 324. 7. ALVES, Jones Figueiredo - Novo Cdigo Civil Comentado, coordenao de Ricardo Fiza, 2002, So Paulo: Saraiva, p. 377. Notas 1. TARTUCE, Flvio. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em espcie. So Paulo: Mtodo, 2010. 2. THEODORO JNIOR, Humberto. O contrato e sua funo social. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 6. 3. PACHECO, Jos da Silva - Tratado das locaes, aes de despejo e outras . 11. ed. revista e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 379 4. VENOSA, Silvio de Salvo - Nova lei do inquilinato comentada. Op. cit., p. 157) 5. GOMES, Orlando. Contrato de adeso Condies Gerais dos Contratos. So Paulo: RT, 1972 6. DINZ, Maria Helena - Cdigo Civil Anotado, 9a ed., 2003, So Paulo: Saraiva, p. 324. 7. ALVES, Jones Figueiredo - Novo Cdigo Civil Comentado, coordenao de Ricardo Fiza, 2002, So Paulo: Saraiva, p. 377.

direito de peculiaridades

preferncia

suas

RESUMO
Dada a diversidade de situaes, de sua aplicao e a amplitude de cada uma das vertentes deste tema, vamos nos ater ao direito de preferncia como se acha contemplado na Lei do Inquilinato atual (Lei n 8.245/91), mesmo porque, apenas essas disposies so relativamente inovadoras no direito brasileiro. Todas as demais j so sobejamente conhecidas, por este motivo procuraremos ser breves nestas cominaes. O artigo 27 da Lei n 8.245/91, que praticamente repete o disposto no artigo 24 da Lei n 6.649/79 outorga a preferncia ao locatrio, para adquirir o imvel, nos casos de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso de direitos ou dao em pagamento (esta ltima modalidade excluda da legislao anterior), devendo o locador (proprietrio) dar-lhe conhecimento do negcio, mediante notificao judicial, extrajudicial ou outro meio de cincia inequvoca. Definitivamente, na hiptese de alienao do imvel locado, deve o locador notificar o locatrio, por qualquer das formas elencadas no citado dispositivo legal, a fim de que este possa, querendo, adquiri-lo, exercendo, assim, sua preferncia, no prazo de trinta dias, consoante assinalado no artigo 28 da Lei do Inquilinato, sob pena de caducar o seu direito. Dever, ainda, a comunicao da inteno de venda, obedecer o disposto no pargrafo nico do artigo 27 (novidade em relao legislao anterior), contendo as condies do negcio, preo, forma de pagamento, a ocorrncia de existncia de nus reais, bem como indicar local para exame, pelo locatrio, da documentao pertinente.

O alugatrio preterido na sua preferncia poder pleitear as perdas e danos do artigo 33 ou haver para si o imvel, observados, neste ltimo caso, os requisitos contidos no artigo 33 da Lei n 8.245/91, quais sejam, depsito do preo e de outras despesas do ato de transferncia, desde que o faa no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no lbum imobilirio, e desde que o pacto locatcio se encontre averbado margem da matrcula do bem, pelo menos trinta dias antes da ocorrncia da alienao. O pargrafo nico do artigo 33 contempla a formalizao da averbao do contrato (sem correspondente na legislao anterior). O inquilino preterido no seu direito de preferncia que optar pelo pleito de perdas e danos contra o alienante, gozar desse valor legal, mesmo que seu contrato locatcio no esteja averbado no Registro de Imveis e mesmo que nem contrato escrito tenha, bastando que comprove sua condio de locatrio, e o efetivo preterimento de seu direito de preferncia. Novidade em relao ao diploma anterior a responsabilidade do alugador por prejuzos ocasionados, inclusive lucros cessantes, caso desista do negcio quando j aceita pelo locatrio a proposta a ele feita, conforme dico do artigo 29 da Lei n 8.245/91, com respaldo no artigo 1.080 do Cdigo Civil , imprimindo, assim, maior seriedade e estabilidade nas relaes entre as partes. A idia que inspira o legislador a de possibilitar ao inquilino concorrer em igualdade de condies com terceiros, tornando-se proprietrio do imvel que ocupa. Ora, a venda judicial (sub judice), a permuta (negcio inter pares) e a doao (intuitu personae) no representam situao de concorrncia com terceiros, e bem assim, as ocorrncias de destinao do imvel para composio patrimonial de empresas do locador. Assim, a critrio do locatrio, poder este pleitear perdas e danos do alienante, o que vinha assegurado no pargrafo 2 do artigo 25 da Lei Inquilinria anterior, quando preterido em seu direito de preferncia, desde que demonstre, como j decidido em nossas Cortes, capacidade econmica para aquisio do imvel, e as perdas e danos que a conduta do locador tenha efetivamente causado (RTJAMG 24/266), no obstante outros entendimentos jurisprudenciais em contrrio (Ap. c/ Reviso n 433.768/00-9 - II TAC). S no prevalecer a preferncia do locatrio sobre a do condmino, em havendo condomnio no imvel objeto da alienao, na conformidade do disposto no artigo 34, o que j vinha ressalvado no anterior artigo 25, pargrafo 1. Estes so os pontos principais do direito de preferncia, os quais tentaremos expor de maneira sucinta e direta para melhor compreenso do leitor.

INTRODUO

Desde quando comecei a estudar a Lei do Inquilinato, percebi um ntido interesse por vrias de suas ramificaes, dentre elas, chamou-me especial ateno a que se intitula Direito de Preferncia, por essa razo com o presente trabalho pretende-se oferecer uma modesta contribuio ao estudo do direito de preferncia ligado cincia jurdica. O Direito de Preferncia o instituto que veio transplantado da compra e venda, onde peculiar. Originou-se do "pactum protimiseos" do direito romano, de origem grega. Basicamente rege o direito do locatrio no momento em que o locador quer se desfazer do imvel locado surge ento o direito de compra para quem est no imvel. A preferncia do inquilino na aquisio do prdio locado, para quando o locador pretender alienar, j se tornou tradicional em nossa legislao do inquilinato, foi introduzida pela primeira vez pela Lei n. 3.912, de 3 de julho de 1961. Na natureza do negcio o comprador preterido somente tem uma ao derivada de direito pessoal contra o vendedor. Nosso Cdigo Civil francamente expresso a esse respeito quando diz que responder por perdas e danos o vendedor se alienar a coisa sem ter dado ao comprador cincia do preo e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responder solidariamente o adquirente, se tiver procedido de m-f. (art.518;antigo,art.1.156). Por essa razo, naquilo que a lei de locaes for omissa, aplicam-se os princpios tradicionais da preempo, ou Direito de Preferncia, no que couber, tal como secularmente aplicados compra e venda. Nosso trabalho se delimitar a abordar a aplicao do tema no direito moderno procurando traar um perfil representativo com do Direito clssico. Dessa forma tentaremos expor idias para o conflito atualmente visto neste campo jurdico.

1 - A HISTRIA DO DIREITO DE PREFERNCIA

A compra e venda o mais freqente e o mais importante de todos os contratos porque aproxima os homens e incentiva a circulao das riquezas. Em virtude da sua importncia o legislador colocou-a frente de todas as demais obrigaes convencionais, com grande riqueza de mincias, tratando tambm de algumas clusulas especiais da compra e venda que, com o tempo, a maioria tornou-se obsoleta. Sua origem mais remota encontra-se na permuta. Nos primrdios da civilizao os homens limitavam-se simples troca de objetos que lhes sobrassem por outros que ambicionassem. Era esta a nica forma de movimentao dos bens.

Inegvel reconhecer-se as dificuldades desse penoso sistema econmico, s admissvel numa sociedade rudimentar e com pequeno nmero de pessoas. J com o aumento da populao as necessidades foram tambm aumentando tornando impossvel a manuteno de um sistema to rudimentar. Vrios inconvenientes foram naturalmente aparecendo a impedir que a prtica se tornasse rotineira: 1. encontrar a pessoa que tivesse a mercadoria sobrando que lhe interessasse; 2. esta pessoa tivesse interesse no objeto oferecido para a troca; 3. os objetos tivessem igualdade de valores; 4. o transporte dos objetos trocados nem sempre encontravam facilidades. Mesmo com a criao de feiras ou mercados de trocas que ainda hoje so tradies em algumas comunidades, como o "mercado de Pulgas" da Grcia, por exemplo, algo teria de surgir mais conveniente e mais cmodo ao desenvolvimento do intercmbio entre os homens. Da surgiu o CONTRATO DE COMPRA E VENDA quando se descobriu que poder-se-ia avaliar uma mercadoria convertendo no denominador comum de todas as trocas. A princpio esse valor comutava-se em cabeas de gado (pecus, da qual derivou a palavra pecnia). Depois vieram as pedras e metais preciosos, at surgir a moeda, o dinheiro, que no outra coisa seno uma poro de metal precioso, medido e pesado antecipadamente, sendo dotado de certo poder aquisitivo. Portanto, o Contrato de Compra e Venda no passa de mera estilizao da troca primitiva, aperfeioando a ponto de preponderar uma sobre a outra. No direito contemporneo o contrato de compra e venda pode ser examinado luz de trs sistemas jurdicos diversos: o francs, o alemo e o sovitico. Pelo primeiro o contrato cria ao mesmo tempo o vnculo obrigacional e transfere o domnio da coisa vendida (nudus consensus parit proprietatem). Ou seja, transfere-se o domnio com o prprio contrato, independentemente da tradio da coisa vendida. Somente pelo contrato o comprador torna-se o titular do domnio. V-se que o sistema francs apartou-se da tradio romana consagrada pela mxima traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis, transferuntur. Para o sistema alemo o contrato gera exclusivamente uma obrigao de dar, com o vendedor assumindo somente obrigao ad tradendum. A transferncia do domnio verificar-se- quando da tradio da coisa vendida. J o sistema sovitico no se prende ao contrato ou tradio, exclusivamente, como princpio geral transmissor da propriedade. Ambos modos de aquisio so dotados de igual valor, porque tem cada um deles o prprio campo de aplicao. Quanto s coisas individualmente determinadas a propriedade adquirida no momento da concluso do contrato. Quanto s coisas determinadas apenas pelo gnero a aquisio diferida para o instante da tradio. O Cdigo Civil Brasileiro filiou-se ao sistema alemo e romano, isto , o contrato de compra e venda, por si s, no opera a transposio do domnio. Ele engendra exclusivamente a obrigao de dar. O Artigo 1.122 taxativo: pelo contrato de compra e venda, um dos contraentes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro. Para se efetivar a transferncia da propriedade so necessrias a tradio para os bens mveis e a transcrio para os imveis. Antes disso o comprador s tem contra o vendedor um direito pessoal. A tradio e a transcrio que do origem ao direito real. Vale destacar o referido no art. 620 do Cdigo Civil, que "o domnio das coisas no se transfere pelos contratos antes da tradio". Na mesma linha reza o art. 533 "os atos sujeitos transcrio no transferem o domnio, seno da data em que se transcreverem". Confirmando o art. 860, pargrafo nico, "enquanto se no transcrever o ttulo de transmisso, o alienante continua a ser havido como dono do imvel, e responde pelos seus encargos". Contudo, vale apontar as excees onde o domnio se transfere to somente pelo contrato. Caso do Decreto-lei n. 3.545, de 22 de agosto de 1941, que regula a compra e venda de ttulos da dvida pblica da Unio, dos Estados e dos Municpios, que dispe, no art. 8 que "a celebrao do contrato transfere imediatamente ao comprador a propriedade do ttulo". De modo idntico o Decreto-lei n. 911, de 1 de outubro de 1969, pelo seu art. 1, dispe que a alienao fiduciria transfere o domnio independentemente da tradio. Aps este rpido intrito sobre o contrato de compra e venda, til salientar que o Cdigo Civil no cuidou especificamente deste instituto. Tratou ainda de algumas outras clusulas especiais, alis, com grande riqueza de mincias, a maioria das quais o tempo tornou obsoletas. Em seo autnoma do captulo dedicado compra e venda, o legislador disciplinou a retrovenda, a venda a contento, a preempo ou preferncia (pactum protimiseos), o pacto de melhor comprador, o pacto comissrio e a reserva de domnio. De modo que, dentre vrios fatores, como as elevadas despesas que implicam a compra e venda de um imvel, nos dias atuais se ainda excepcionalmente utiliza-se a preferncia em suas diversas formas, quase ningum mais recorre a uma retrovenda ou a um pacto de melhor comprador.

O objetivo aqui focalizar a PREFERNCIA.

2. Conceito

Consoante a melhor doutrina, preferncia o direito de ser preferido em igualdade de condies com terceiro. Preempo "significa direito a ser preferido como comprador". Advm do direito romano, sob a denominao de "pactum protimiseos", que a trouxe do direito grego "protimesis". Segundo o art. 1149 do Cdigo Civil de 1916 (dispositivo correspondente no NCC/02 art.513) a preempo, ou preferncia , impe ao comprador a obrigao de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender , ou dar em pagamento para que este use de seu direito de prelao na compra , tanto por tanto. Mas no se deve confundir preempo com preferncia, mister se faz diferenci-las, para um melhor entendimento. A preempo espcie de preferncia, sendo a primeira clusula adjeta ao contrato de compra e venda que pode criar, para o comprador, a obrigao de quando se decidir a vender a coisa, notificar ao vendedor o seu preo e condies, para que este, em igualdade de condies, possa adquiri-la de volta; j a segunda, preferncia, envolve uma maior amplitude de conceito, pois pode ser definida em lei, quando, preenchidos seus pressupostos, independentemente de qualquer declarao de vontade, surge o direito. Em outras palavras a preempo o pacto adjeto ao contrato de compra e venda pela qual o comprador se obriga a oferecer ao vendedor da coisa que lhe comprou, quando queria vend-la, para que este, a quem foi reservado o direito de preferncia, preo por preo, o exera em relao a eventuais adquirentes. H, portanto, duas condies: a- que o comprador queira vender a coisa; b- que o vendedor queira exercer o direito de preferncia. Tambm pode a preferncia ser estabelecida por outros dispositivos legais e no configurar pacto, gerando, tambm, efeitos diversos, como veremos mais adiante. H, portanto, direitos de preferncia que no tem como contedo a preempo e direitos de preferncia que no derivam de negcios jurdicos com vendedores. Este instituto no cria ao sujeito passivo a obrigao de vender, mas a de se desejar vender, o fazer ao preferente, pelo mesmo preo e condies que receberia de terceiro. Gerando para o seu titular o direito subjetivo, pois este tem a faculdade de exercer um poder sobre alguma coisa, de substituir-se ao terceiro adquirente, em igualdade de condies. A contrapartida imediata deste poder o dever do sujeito passivo imediato, o titular do domnio do bem, de realizar a afronta, isto , a previa notificao de seu despejo de alienar e as condies em que isto deve ocorrer. Prudente se faz destacar que o direito de preferncia exercitvel to somente quando houver a venda da coisa ou efetuar com ela uma dao em pagamento. No cabe, consoante, Serpa Lopes, na permuta ou em outra qualquer forma de alienao. No possvel, tambm a ocorrncia do direito de preferncia na locao no caso de permuta, pois, "esta se inspira no exclusivo interesse do proprietrio, entrosando-se com outra coisa que a substitui em seu patrimnio que pode nem mesmo ser imvel" [01].

3. Natureza Jurdica

Serpa Lopes classifica-o como um contrato tipicamente pertencente a categoria dos contratos preliminares, pelo que os doutrinadores franceses equiparam-no aos contratos preliminares. O seu objetivo, consiste, estabelecido de uma condio preferencial, possibilitar a venda em relao ao preferente, um "contrahere" futuro, tal como acontece nos contratos preliminares. Entretanto, segundo ainda, Serpa Lopes, pelo nosso direito positivo a teoria francesa no encontra respaldo, pois o pacto de preferncia, essencialmente, se afasta da promessa de compra e venda de imveis. O pacto de preferncia unilateral enquanto a promessa de compra e venda bilateral; a promessa de compra e venda exeqvel "in natura", enquanto a preempo destinada a converter-se em perdas e danos em caso de inadimplemento; na promessa de compra e venda pode gerar efeitos de direito real, enquanto na preferncia somente "ius ad rem". Discute-se, ainda, quanto natureza do direito de preferncia, se real, ou pessoal. Preferimos continuar a ver o direito de preferncia como direito pessoal. Contudo, no podemos deixar de constatar que o direito pessoal na adjudicao se mescla com o jus in re - direito real.

4. Pressupostos Processuais

Para o surgimento do direito de preferncia necessrio que se observe determinados pressupostos. O primeiro pressuposto a existncia de uma fonte negocial entre as partes, ou seja, preferente e preferido, o qual pode gerar obrigaes entre as partes. Trata-se de direito obrigacional, de origem convencional, personalssimo, pelo qual o comprador se obriga a oferecer ao vendedor a coisa que lhe comprou, quando a quiser vender ou dar em pagamento, para que o vendedor exera ou no o seu direito de preferncia. Tem como pressupostos bsicos e fundamentais ser intransfervel, indivisvel e com prazo de caducidade.

Alm deste, comuns a todas as espcies de preferncia, a lei determina outros, em cada um dos casos em que institui o direito. H, portanto, duas condies: a) que o comprador queira vender a coisa e b) que o vendedor queira exercer o direito de preferncia. Na hiptese da preferncia contratual, a relao estabelecida pela vontade das parte; na legal, porm, o legislador impe a existncia de um interesse, ligando o preferente coisa. Pode ser interesse econmico, como o que se v na preferncia outorgada ao arrendatrio rural, ao locatrio comercial, ao acionista, ao scio quotista; pode ser um interesse social, como o do locatrio residencial, do expropriado ou do condmino. O segundo a efetivao da alienao voluntria e onerosa, venda ou dao em pagamento do bem objeto da preferncia. Como apontado anteriormente, o direito de preferncia tem sua eficcia suspensa, enquanto o titular do domnio no intenta vender ou dar em pagamento a coisa.

5. As modalidades de preferncia
No direito positivo brasileiro comporta anotar a existncia de duas modalidades de preferncia que sero objeto de apreciao deste estudo: a preferncia legal, onde particularmente o expropriante no cumpre a obrigao de afrontar, que ao contrario da preferncia convencional o inadimplemento no acarreta a responsabilidade por perdas e danos, pois o ex-proprietrio tem ao para exigir o bem de terceiro que houver adquirido. E, como verdadeiramente, ocorre retrocesso, no se realiza novo contrato de compra e venda. 5.1. Preferncia legal Como se pode facilmente presumir da prpria denominao, preferncia legal a que decorre da lei. Da resulta, logicamente, que no pode a mesma ser derrogada pela singela vontade das partes, como soe acontecer com a preferncia convencional. As hipteses conhecidas de preferncia legal no ordenamento ptrio so as seguintes: as dos arts. 504 e 1.322 do Cdigo Civil, que prevem a preferncia do condmino na aquisio da coisa comum indivisvel; a do art. 27 da Lei do Inquilinato (Lei n 8.245/91), que assegura o direito de preempo ao locatrio para efeito de adquirir o imvel locado; a do art. 92, 3, do Estatuto da Terra (Lei n 4.504/64), que dispe sobre o direito de prelao do arrendatrio para adquirir o imvel rural arrendado. 5.1.1. A preferncia do condmino Condmino toda pessoa que, juntamente com outra, exerce o direito de propriedade sobre o mesmo imvel. Relativamente ao condomnio ou propriedade em comum, a melhor conceituao a que se contm no art. 1.403 do Cdigo Civil portugus, verbis: "Existe propriedade em comum, ou compropriedade, quando duas ou mais pessoas so simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa". O direito de preferncia do condmino, no ordenamento brasileiro, resulta, inicialmente, do disposto no art. 1.322 do Cdigo Civil, que assim consigna: Art. 1.322. "Quando a coisa for indivisvel, e os consortes no quiserem adjudic-la a um s, indenizando os outros, ser vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condies iguais de oferta, o condmino ao estranho, e entre os condminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, no as havendo, o de quinho maior." Trata-se, aqui, da venda da coisa comum na sua totalidade, onde se faz evidente o direito de preferncia do condmino para a aquisio "em condies iguais de oferta", ou seja, da oferta apresentada a terceiro. Havendo mais de um condmino interessado, contempla a lei, a preferncia recair sobre aquele que tiver benfeitoria de maior valor ou o quinho maior. Outra hiptese de preempo do condmino a que se extrai, ainda que de forma presumida, do bice ou restrio que sofre o condmino em coisa indivisvel, de no poder vender a sua quota a estranhos, se outro condmino a quiser, ex vi do art. 504. Conforme se pode do todo inferir, refere-se o citado dispositivo restrio de venda, a terceiro, da parte contida dentro de um todo maior "indivisvel", sem que a mesma seja antes oferecida ao condmino. Prosseguindo veremos uma breve incurso ao Direito Comparado, releva acrescentar que o Cdigo Civil argentino, no Ttulo que aborda a matria sobre condomnio, no faz qualquer meno ao direito de preferncia na hiptese da alienao da quota-parte, limitando-se a referir que "Cada condmino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la divisin entre los comuneros" (art. 2.677). Releva notar, pois, que, no que tange ao direito ptrio, tanto a restrio do art. 504 quanto a do art. 1.322, tem por objeto a venda de coisa tida por "indivisvel", quer a venda seja total, quer parcial. Porm, cumpre, ab initio, explicitar o que seja coisa indivisvel aos olhos da lei, para efeito do exerccio do direito de preferncia pelo condmino. Assim, a teor do arts. 87 e 88 do Cdigo Civil, existe duas categorias de bens indivisveis: a) a dos que no se podem partir sem alterar a sua substncia; b) a dos que, embora naturalmente divisveis, se consideram indivisveis por lei, ou vontade das partes.

Relativamente primeira categoria de bens indivisveis, a indivisibilidade fsica, a mesma decorre do princpio sobejamente conhecido de que a frao deve proporcionar a mesma utilidade proporcionada pelo todo. Desse modo, se, guisa de exemplo, uma casa ou um veculo automotor, por fora de herana vier a pertencer a diversas pessoas, cada qual tornar-se- proprietrio de tosomente um quinho ou frao ideal, contida dentro de um todo maior, eis que o objeto no comportaria diviso cmoda. O art. 88 refere-se precipuamente indivisibilidade decorrente de lei ou da vontade das partes. Temos, pois, de um lado, a indivisibilidade legal ou jurdica, e, de outro, a indivisibilidade convencional. A indivisibilidade jurdica tem sua fonte mais copiosa no Direito Agrrio, em razo da norma proibitiva do fracionamento do imvel rural contida no art. 65 do Estatuto da Terra (Lei n 4.504/64), que adita: "O imvel rural no divisvel em reas de dimenso inferior constitutiva de propriedade rural". A indivisibilidade convencional, a sua vez, origina-se de acordo ou conveno, atravs da qual os condminos podem acordar que a coisa, conquanto possa ser dividida, permanea indivisa por tempo no excedente a cinco anos, de conformidade com o estatudo no pargrafo nico do art. 1.320 do Cdigo Civil. Questo que tem sido alvo de dissenso a que pertinente observncia do direito de preferncia do herdeiro-condmino na cesso de direitos hereditrios feita por qualquer deles. De um lado, uma corrente sustenta que referido direito deve ser respeitado porquanto trata-se a herana de coisa indivisvel at a partilha, por efeito da lei que a inclui no rol dos bens imveis (CC, art. 80). Seguindo nesta esteira, MARIA HELENA DINIZ sustenta que:
"Em caso de cesso onerosa feita a estranho, sem que o cedente tenha oferecido aos co-herdeiros a sua quota ideal para que exeram seu direito de preferncia, tanto por tanto, qualquer deles que, dentro de 6 meses, depositar a quantia, haver para si o quinho hereditrio cedido. E, se mais de um co-herdeiro o quiser, preferir o que tiver benfeitorias mais valiosas, e, na falta de benfeitorias, o de quinho maior; e, se forem iguais os quinhes, havero a parte cedida os herdeiros que a quiserem, depositando o preo (CC, art. 504 e pargrafo nico). Dessa forma, o cessionrio de bens da herana indivisa no poder ser admitido no inventrio sem que a cesso, que deve ter sido julgada vlida, seja intimada aos co-herdeiros, para usarem o direito de preferncia concedido pelo art. 504 do Cdigo Civil, porque a herana, enquanto no se procede partilha, coisa indivisvel, no podendo, por este motivo, um dos co-herdeiros vender a sua parte a estranho se algum dos outros co-herdeiros a quiser, tanto por tanto". Doutra parte, outra corrente defende que "h que distinguir-se entre indivisibilidade fictcia e real. Na primeira, enquadra-se a herana e, na segunda, a hiptese prevista no art. 504 do CC. Na herana cogita-se da indivisibilidade de direitos, enquanto que o art. 1.139 se refere expressamente indivisibilidade da coisa. Nada obsta, conseqentemente, a cesso de direitos hereditrios para terceiros alheios sucesso".

Ante a indigitada dualidade, sem embargo de eventuais opinies em contrrio, a ns se nos afigura que a preferncia do herdeiro somente se evidenciar na hiptese de existncia de um nico bem a inventariar, que esse bem se constitusse em um imvel e que o mesmo tivesse que ser partilhado entre diversos herdeiros. Com o fito de pr fim celeuma, houve o legislador, por bem, dar tratamento matria no art. 1.794 do novo Cdigo Civil, que prescreve: "O co-herdeiro no poder ceder a sua quota hereditria a pessoa estranha sucesso, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto". 5.1.2. A preferncia do arrendatrio A preempo ou preferncia do arrendatrio, para efeito da aquisio do imvel rural arrendado, encontra respaldo nos arts. 93, pargrafo 3 do Estatuto da Terra e 45 do seu Regulamento (Decreto n 59.566/66), os quais conferem ao arrendador a obrigao de notificar ao arrendatrio para que exera, no prazo de 30 dias, contados do recebimento da notificao, o seu direito de preempo em relao a terceiros, na hiptese de pretender alienar o imvel. Questo at certo ponto controversa, de evidente repercusso prtica, a que pertinente extenso do direito de preferncia na hiptese de arrendamento parcial do imvel rural, tendo-se em linha de conta a advertncia do pargrafo 1 do art. 46, do Regulamento, no sentido de que "o proprietrio de imvel rural arrendado no est obrigado a vender parcela ou parcelas arrendadas, se estas no abrangerem a totalidade da rea". Referido direito deve, necessariamente, ser exercido em relao a todo o imvel no qual se insere a gleba arrendada ou pode ficar restrito rea arrendada? A propsito, digna de meno a opinio de ATHOS GUSMO CARNElRO [02], que assim preleciona:
"Consideram alguns, interpretando o art. 46 do citado decreto, que se o arrendatrio manifesta preferncia apenas no tocante rea arrendada, deve ser tido como carecedor de ao, e inclusive seria insuficiente o depsito do preo, porque tal depsito deve corresponder ao preo da totalidade da rea e no apenas ao da parcela objeto do arrendamento".

tema grave, ligado inclusive hierarquia das normas jurdicas. O Estatuto da Terra, no art. 92, pargrafo 3, refere o seguinte: "No caso de alienao do imvel arrendado, o arrendatrio ter preferncia para adquiri-lo em igualdade de condies. .. (grifamos)".

Ora, o "imvel arrendado", parece ser, a prpria rea arrendada, e no a gleba maior dentro da qual a rea arrendada se situa". Assim, com fulcro no ensinamento do eminente mestre, o nico bice que o arrendatrio enfrentaria para o acolhimento de sua pretenso seria a hiptese de a parcela arrendada possuir rea inferior frao mnima de parcelamento da regio. Nesse caso, a preferncia somente poderia ser exercida em relao a todo o imvel, como bem elucida o seguinte julgado do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul: O direito de preempo ou preferncia reconhecido pelo Estatuto da Terra tem carter social, visando o benefcio de quem trabalha na agricultura ou na pecuria. A lei no discrimina e no afasta a possibilidade de o arrendatrio adquirir a totalidade do imvel vendido, mesmo ocupando apenas parte dele, mxime quando a rea ocupada inferior frao mnima de parcelamento da regio. A finalidade evitar o minifndio. Inteligncia dos arts. 65, caput, e 92, pargrafo terceiro e quarto, da Lei n 4.504/64. Acrescente-se, por fim, que, havendo pluralidade de arrendatrios ocupando diferentes parcelas do imvel rural, e se todos eles manifestarem interesse na aquisio da totalidade do imvel, entendemos que a preferncia recair sobre aquele que estiver ocupando a maior rea arrendada, adotando-se, para esse fim, o pargrafo nico do art. 504 do Cdigo Civil, por analogia. 5.1.3. Direito de Preferncia Legal Nas Alienaes de Prdios Rsticos Pretende apurar-se se a alienao de terreno rstico com rea superior ou inferior unidade de cultura, est sujeita obrigao de comunicao do projeto de venda aos proprietrios dos terrenos confinantes para que estes possam exercer o seu DIREITO DE PREFERNCIA, ou seja, se os proprietrios dos terrenos confinantes tm o Direito de Preferncia na projectada alienao, bem como as situaes em que tal exerccio pode/deve ser exercido. ENQUADRAMENTO LEGAL/LEGISLAO APLICVEL: ANLISE: 1O mbito da matria referente ao exerccio do direito de preferncia na transmisso da propriedade de prdios rsticos, tem como causa ltima o Emparcelamento. Segundo o artigo 1380. do Cdigo Civil este consiste no "conjunto de operaes de remodelao predial destinadas a pr termo fragmentao e disperso dos prdios rsticos pertencentes ao mesmo titular, com o fim de melhorar as condies tcnicas e econmicas da explorao agrcola".O termo "terrenos" aqui usado, aponta claramente na restrio do direito de preferncia e do emparcelamento em relao a prdios rsticos, ficando assim excludos os logradouros, acessrios ou partes componentes de prdios urbanos. O Emparcelamento tomou pela primeira vez expresso legislativa com o Decreto-Lei n. 5 705, de 10 de Maio de1919. Este diploma no passou de letra-morta uma vez que a sua entrada em vigor dependia de regulamentao, que nunca foi levada a efeito. S passado quase meio sculo, que a questo do emparcelamento voltou a ser retomada com a publicao e entrada em vigor da Lei n. 2 116, de 14 de Agosto de 1962, regulamentada pelo Decreto-Lei n. 44 647, de 26 de Outubro. A vigncia de tais diplomas cessou com a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 384/88, de 25 de Outubro, que expressamente os revogou. Este diploma foi publicado no uso da autorizao legislativa constante da Lei n. 79/88, de 07 de Julho, e veio a ser regulamentado pelo Decreto-Lei n. 103/90, de 22 de Maro. Hoje em dia as novas perspectivas do Emparcelamento constam do art. 36. da Lei n. 86/95, de 01 de Outubro, que estabelece no seu n. 1 :"Nas regies onde a estrutura fundiria se apresentar fragmentada e dispersa, em termos de impedir a viabilizao econmica do aproveitamento agrcola dos recursos naturais, devem ser desenvolvidas aes de emparcelamento, prioritariamente quando os respectivos solos integrarem a Reserva Agrcola Nacional". Visa-se assim, com o Emparcelamento, combater a excessiva fragmentao e pulverizao da propriedade rstica e das exploraes agrcolas (minifndios), cujas conseqncias nefastas sobre a produtividade, em muito tem retardado o progresso da agricultura portuguesa, tendo-se como objetivo a rentabilizao dos meios de produo em ordem ao aumento da competitividade da agricultura portuguesa, recorrendo-se assim, e para tal, ao redimensionamento dos prdios rsticos. A Lei n. 2 116 de 14 Agosto de 1962, inspirada pelos propsitos do Emparcelamento, veio conferir aos proprietrios confinantes de terrenos com rea inferior unidade de cultura o direito de preferir na venda, dao em cumprimento ou aforamento destes terrenos, ou seja, a preferncia s podia exercer-se sobre prdios com unidade de cultura inferior e nunca sobre prdios que atingissem ou excedessem essa unidade. No entanto, se o prdio beneficirio da preferncia fosse tambm ele de unidade de cultura inferior, a preferncia seria, neste caso, mtua (sobre um prdio de rea igual ou superior referida unidade que jamais poderia recair preferncia). Posteriormente, o artigo 1380., n. 1, do Cdigo Civil, veio inovar nesta matria, ao exigir que ambos os terrenos tivessem rea inferior unidade de cultura, imprimindo-se assim sempre carter recproco ou bilateral preferncia.

O Decreto Lei n. 384/88, de 25 de Outubro, repe a idia do direito de preferncia como meio conducente eliminao de minifndios, prevendo no seu artigo 18 n. 1, que "Os proprietrios de terrenos confinantes gozam do direito de preferncia previsto no artigo 1380. do cdigo civil, ainda que a rea daqueles seja superior unidade de cultura". Destarte, os proprietrios dos terrenos confinantes, mesmo que os seus prdios no sejam de unidade inferior unidade de cultura, podem preferir, desde que o terreno sobre o qual vai ser exercida a preferncia o seja. No entanto, no podem ambos os prdios atingir ou transcender os limites da rea mnima de cultura, pois nesse caso estaramos a contrariar o objetivo da lei, que o de combater os minifndios e no a criao de latifndios. Existe, todavia, uma particularidade a assinalar: sendo o direito de preferncia consagrado pelo Cdigo Civil um direito recproco, o direito conferido por este artigo 18. tambm o , embora com uma restrio: ele existe apenas no caso em que um dos terrenos confinantes tenha rea superior unidade de cultura Acrdo STJ, 13-10-1993). Na verdade, tem iguais conseqncias de fato, conceder ao titular de terrenos de rea superior unidade de cultura direito de preferir na alienao de terrenos de rea inferior, ou conceder tal direito a proprietrios de terrenos de rea inferior unidade de cultura, na alienao de terrenos de rea superior. 2Concretamente, o direito legal de preferncia do artigo 1380. do Cdigo exige, os seguintes requisitos para que possa funcionar:-Que o prdio vendido tenha rea inferior unidade de cultura; - Que o preferente seja dono de um prdio confinante com o prdio vendido; -Que o prdio daquele que prefere tenha rea inferior unidade de cultura; - Que o adquirente do prdio no seja proprietrio confinante; - Que o prdio se destine cultura agrcola; - Que estejamos perante um prdio rstico; - Que a alienao no diga respeito a uma explorao agrcola de tipo familiar. Assim, este direito no existe quando, porventura, o prdio alienado tenha por destino fim diferente da cultura agrcola, sendo aqui necessrio tambm a prova (por quem for favorecido com tal facto impeditivo) da "aptido funcional" para esse outro fim que no o agrcola (de igual modo quando estivermos perante um prdio urbano; quando estivermos perante dois prdios com rea superior unidade de cultura, etc.). O artigo 18. do Decreto Lei n. 384/88 de 25 de Outubro contrariamente ao artigo 1380. do Cdigo Civil vem conferir o direito de preferncia aos proprietrios dos terrenos confinantes, ainda que os seus terrenos tenham rea superior unidade de cultura, desde que os prdios sobre os quais a preferncia vai ser exigida, no ultrapassem esta unidade mnima de cultura. Ou seja, o que permitido que apenas um dos prdios exceda essa rea de cultura, pois para alm de este no ser um direito a ser exercido exclusivamente sobre minifndios (tanto monta que seja um terreno de rea superior unidade de cultura a preferir um de rea inferior, como um terreno de rea inferior a preferir um de rea superior) no se descortina na lei qualquer incentivo criao de latifndios (o que sucederia se fosse permitido que um prdio com rea superior unidade mnima de cultura pudesse preferir outro que tambm ultrapassasse essa rea). 3.Vejamos algumas situaes prticas sobre a existncia ou no do direito de preferncia legal, e conseqentemente da obrigao de comunicao do projeto de venda do proprietrio do prdio a alienar aos proprietrios dos prdios confinantes. HIPTESE A O prdio rstico a alienar e os prdios confinantes tm ambos rea inferior unidade de cultura prevista para a zona. Neste caso, existe, desde logo, direito de preferncia legal. Como tal existe obrigao de comunicao do projeto de venda por parte do proprietrio do prdio a alienar aos proprietrios dos prdios confinantes, para que estes, querendo, exeram o seu direito de preferncia legal. HIPTESE B O prdio rstico a alienar tem rea superior unidade de cultura prevista para a zona e os prdios confinantes tm rea inferior a essa unidade de cultura, ou vice-versa. Em qualquer destes casos existe tambm direito de preferncia legal, devendo o proprietrio do prdio a alienar comunicar ao proprietrio dos prdios confinantes o projeto de venda, permitindolhes, assim, o exerccio do direito de preferncia que lhes assiste. HIPTESE C O prdio rstico a alienar e os prdios confinantes tm ambos rea superior unidade de cultura prevista para a zona. Neste caso, porque ambos os prdios (a alienar e confinantes) tm rea superior unidade de cultura, o direito de preferncia legal no se verifica, no existido, assim, obrigao de qualquer comunicao do projeto de venda por parte do proprietrio do prdio a alienar aos proprietrios dos prdios confinantes. HIPTESE D

O prdio rstico a alienar independentemente da sua rea ou da rea dos prdios confinantes j tem Alvar de Loteamento, aprovado projeto ou concedida licena de construo ou j se encontra estabelecido/definido no Plano Diretor Municipal (PDM) como rea urbanizvel ou ainda quando j est consignado no ttulo aquisitivo como terreno para construo. Nesta situao o prdio, considerado como prdio urbano, independentemente da qualificao que constar da descrio predial ou matricial.. Assim sendo, o direito de preferncia legal no se verifica e, conseqentemente, tambm no haver lugar a qualquer comunicao do projeto de venda por parte do proprietrio do prdio a alienar aos proprietrios dos prdios confinantes. Alerta-se, todavia, para o fato que qualquer das situaes ter que ser suportada/fundamentada quer por certido emitida pela respectiva Cmara Municipal quer pela apresentao do ttulo aquisitivo do proprietrio do prdio em causa. 5.1.4. A preferncia do locatrio Funda-se a preferncia do locatrio, para aquisio do imvel locado, no art. 27 da Lei n 8.245/91, que assim prescreve:
Art. 27. "No caso de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso de direitos ou dao em pagamento, o locatrio tem preferncia para adquirir o imvel locado, em igualdade de condies com terceiros, devendo o locador dar-lhe cincia do negcio mediante notificao judicial, extrajudicial ou qualquer outro meio de cincia inequvoca".

Complementa o pargrafo nico do citado dispositivo que a comunicao (notificao) dever conter o preo, as condies de pagamento, a existncia de nus reais, bem como o local e o horrio em que pode ser examinada a documentao pertinente. Ressalte-se que, semelhana do que ocorre com o arrendatrio, o direito de preferncia do locatrio caducar se no manifestada, de forma inequvoca, sua aceitao integral proposta, no prazo de trinta dias (art. 28). Cabe, no entanto, advertir que, depois de aceita a proposta pelo locatrio, no lcito ao locador desistir do negcio, sob pena de ser responsabilizado pelos prejuzos causados ao locatrio, inclusive lucros cessantes, ex vi do art. 29 da Lei inquilinria. Nada obstante, h que considerar-se, ainda, possvel conflito de preferncia decorrente do fato de, em relao ao mesmo imvel, surgirem diversas pessoas detentoras de preferncia legal. o que se verifica, verbi gratia, na hiptese de o imvel locado possuir diversos proprietrios, ou seja, quando o imvel trata-se de um condomnio. Neste caso, a preferncia para adquirir o imvel ser do condmino ou do locatrio? A soluo dada pela prpria lei, no art. 34, o qual consigna expressamente que a preferncia do condmino prevalece sobre a do locatrio.
"Com a preferncia do inquilino, a Lei visa no s diminuir os riscos de uma venda simulada, que rompe na maioria das vezes a locao, como tambm facilitar a permanncia do inquilino no imvel, sua moradia ou seu comrcio. Aplica-se tanto locao residencial como no residencial." [03]

No atinente ao concurso de preferncia entre o condmino e o arrendatrio, em razo de absoluta falta de previso legal, a jurisprudncia tem se manifestado no sentido de que a preferncia do primeiro tambm prevalece sobre a do arrendatrio, assim como, em nosso sentir, a preferncia legal prepondera sobre a convencional do art. 513 do Cdigo Civil.. Impende todavia acrescentar que, o art. 27 no admite interpretao extensiva, ou seja, no permite que se lhe agreguem outras hipteses de atos de alienao para efeito de possibilitar o direito de preferncia. o que se pode inferir da leitura do art. 32 da mesma lei que, de forma elucidativa, prescreve que "O direito de preferncia no alcana os casos de perda da propriedade ou venda por deciso judicial, permuta, doao, integralizao de capital, ciso, fuso e incorporao" [04]. 5.1.4.1. Caducidade
Art. 28. "O direito de preferncia do locatrio caducar se no manifestada, de maneira inequvoca, sua aceitao integral proposta, no prazo de trinta dias."

Na compra e venda esse direito de preferncia decorre da vontade das partes, podendo constar do prprio instrumento de alienao ou de documento parte. Tem como caractersticas fundamentais ser intransmissvel, indivisvel e com prazo de caducidade. O prazo para exercer esse direito est subordinado decadncia. Era de trs dias, a partir da afronta, para as coisas mveis, e de trinta dias, para os imveis. No exercendo o notificado o direito nesse prazo, ocorrer a caducidade (art. 1.153 do Cdigo Civil). O novo Cdigo Civil estendeu o prazo para sessenta dias no tocante aos imveis (art. 516). Isto se as partes no convencionarem outro prazo, podendo este ser at cento e oitenta dias para mveis e dois anos para imveis, mas tais prazos, ainda que permitidos pela lei, no so vistos com bons olhos, pois a delonga poderia trazer instabilidade aos negcios. O prazo se inicia da data do efetivo recebimento da proposta e, sendo de caducidade, no permite suspenso ou interrupo. Se forem vrios os locatrios, todos devem ser avisados. 5.1.4.2. Desistncia do negcio pelo locador
Art. 29. "Ocorrendo aceitao da proposta, pelo locatrio, a posterior desistncia do negcio pelo locador acarreta, a este, responsabilidade pelos prejuzos ocasionados, inclusive lucros cessantes" [05].

Tal dispositivo no era contemplado no Cdigo Civil de 1916, esta inovao visa, sem dvida evitar o abuso de direito pelo locador.

Segundo Silvio de Salvo Venosa [06]: Por vezes, engendra ele uma proposta de venda, sem a real inteno de alienao. Aguardar a negativa do exerccio de preempo do inquilino para qui simular uma venda, o que facilitaria, em tese, o despejo. Para o locador que intentar na desistncia sofrer uma indenizao por perdas e danos, sendo est uma responsabilidade por dano pr-contratrual. O locador, na ao indenizatria, dever comprovar prejuzos, sem os quais no haver suporte para a ao. "Este s se safar de uma indenizao somente se provar caso fortuito ou fora maior" 5.1.4.3. Na Sublocao
Art. 30. "Estando o imvel sublocado em sua totalidade, caber a preferncia ao sublocatrio e, em seguida, ao locatrio. Se forem vrios os sublocatrios, a preferncia caber a todos, em comum, ou a qualquer deles, se um s for o interessado. Pargrafo nico. Havendo pluralidade de pretendentes, caber a preferncia ao locatrio mais antigo, e, se da mesma data, ao mais idoso" [07].

Neste caso o Lei protege primeiramente quem est efetivamente ocupando o espao do prdio, dando garantias de preferncia ao sublocatrio. H que se observar o inicio do caput, onde diz "em sua totalidade", ou seja, se o imvel estiver sublocado por inteiro.
"Trata-se de sublocatrio consentido, bem entendido, porque o sublocatrio clandestino no ter o direito. Nem haver direito de preferncia do sublocatrio se a sublocao for parcial, continuando ento preferente o locatrio."

5.1.4.4. Pluralidade de Pretendentes


Pargrafo nico: "Havendo pluralidade de pretendentes, caber a preferncia ao locatrio mais antigo, e, se da mesma data, ao mais idoso."

Havendo mais de um preferente na aquisio do prdio, sejam eles locatrios ou sublocatrios, o nosso diploma legal trouxe definidamente a ordem de preferncia entre eles: ter primeiro a preferncia o locatrio mais antigo no local, ou o mais idoso, para caso de empate, e o mesmo se aplica aos sublocatrios. 5.1.4.5. Venda Judicial, Pemuta e Doao.
Art. 32. "O direito de preferncia no alcana os casos de perda da propriedade ou venda por deciso judicial, permuta, doao, integralizao de capital, ciso, fuso e incorporao".

Nosso ordenamento anterior no contemplava os institutos da venda judicial, permuta e doao. "So espcies que no se coadunam com esse direito concedido ao inquilino." [08] A venda judicial novamente foi excluda deste novo ordenamento por razes de muitas dificuldades na prtica da aplicao de tal direito. A permuta trata de exclusivo interesse do proprietrio, trocando-se por outros tipos de coisas que no necessariamente precisam se imveis.
"J a doao, como negcio gratuito, tem finalidade absolutamente diversa de qualquer outra forma de alienao por isso mesmo alija o locatrio. Se for comprovada simulao nesses negcios, na troca ou no ato de liberalidade, em ao anulatria do negcio jurdico ou incidentalmente em processo no qual se discute a preferncia, deve ser preservado esse direito do inquilino." [09]

5.1.4.6. Direito real ou obrigacional


Art. 33. "O locatrio preterido no seu direito de preferncia poder reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preo e demais despesas do ato de transferncia, haver para si o imvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no Cartrio de Imveis, desde que o contrato de locao esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienao junto matrcula do imvel" [10].

O ordenamento atual deixa bem claro quais os direitos que podem emergir de um direito de preferncia preterido. O locatrio dever garantir seu direito de preferncia registrando seu imvel pelo menos trinta dias antes da alienao, e deve ser proposta dentro de seis meses a contar do registro do ato da alienao. No obedecendo o locatrio essas condies estar abrindo mo do direito com eficcia real. precisamente o que ocorre nesse dispositivo do inquilinato. O contrato de locao, com o registro imobilirio permite que o locatrio oponha seu direito de preferncia erga omnes, isto , perante qualquer um que venha a adquirir a coisa locada. 5.1.4.7. Imveis Indivisveis
Art. 31. "Em se tratando de alienao de mais de uma unidade imobiliria, o direito de preferncia incidir sobre a totalidade dos bens objeto da alienao". "Se o imvel possui vrias unidades com autonomia, quer se trate de edifcio de apartamentos ou outra forma em que fenmeno ocorre, pretendendo o titular alienar todo do bem, o locatrio ou locatrios devero ser notificados com proposta para aquisio da totalidade. No podendo exercer o direito de preferncia para adquirir somente a parte dele. Ademais, sempre inteno da lei evitar tanto quanto possvel a criao de condomnio". [11]

claro que se por ventura o prprio locador pretender vender o imvel por unidades a preferncia ser dada para cada um dos locatrios. Se houver preterio do direito, o inquilino de parte do conjunto imobilirio, que tenha sido alienado em sua totalidade, dever pleitear a adjudicao de todo o imvel, desde que preencha, como crucial, os demais requisitos legais (JTACSP 112/275). 5.1.5. Na sociedade comercial. Integralizao do capital, ciso, fuso e incorporao.

Art. 1.556. "No havendo ttulo legal preferncia tero os credores igual direito sobre os bens do devedor comum".

Na disputa travada entre os credores, tm prioridade os ttulos legais de preferncia, que so os privilgios e os direitos reais. No havendo preferncia ou privilgios a serem observados entre os crditos habilitados, todos os credores tero iguais direitos sobre os bens do devedor. Nesse sentido, de notar-se que o Cdigo de Processo Civil, ao tratar do processo de insolvncia e, particularmente, sobre a classificao dos crditos no concurso, dispe no artigo 769: "No havendo impugnaes, o escrivo remeter os autos ao contador, que se organizar o quadro geral dos credores, observando, quanto classificao dos crditos e dos ttulos legais de preferncia, o que se dispe a lei civil Pargrafo nico. Se concorrerem aos bens apenas credores quirografrios, o contador organizar o quadro, relacionando-os em ordem alfabtica." No havendo, portanto, ttulos legais de preferncia que devam figurar em primeiro lugar no quadro classificatrio dos crditos, esse quadro ser organizado por ordem alfabtica, porque sero iguais os direitos de todos os credores. No processo falimentar o quadro de classificao dos credores elaborado pelo sndico, e no pelo contador. Art. 1.557. "Os ttulos legais de preferncia so os privilgios e os direitos reais". Preferncia vem a ser a vantagem conferida por lei a determinado credor, pela natureza de seu crdito, no s para haver a coisa, com excluso dos demais, como de preferir os concorrentes no recebimento do crdito. Privilgio um direito pessoal, de preferncia, de ser pago, que o credor desfruta sobre os outros, por fora da qualidade do crdito. O privilgio diz-se geral, quando se refere a todos os bens do devedor; especial, quando se refere somente a determinados bens. Os privilgios somente se estabelecem por fora de lei, no o podendo por conveno. Os credores privilegiados preferem aos quirografrios. O artigo em estudo equipara aos ttulos legais de preferncia os direitos reais. de observar-se, todavia, que nem todos os direitos reais so ttulos legais de preferncia, mas apenas os direitos reais de garantia a que se refere o artigo 755, tais como o penhor, a anticrese e a hipoteca, incluindo-se ainda, a cauo, como modalidade de penhor que grava os ttulos de crdito. O direito de preferncia, em suas diversas modalidades, rapidamente incorporou-se nos acordos de acionistas e, atualmente, constitui um mecanismo seguro que possibilita a permanncia do poder de controle com as partes originais do contrato. A clusula de direito de preferncia para aquisio de aes igualmente o mecanismo que permite a um acionista evitar ter como scio algum indesejvel. Exercendo o direito de preferncia convencionado no acordo, a parte que desejar permanecer na sociedade reserva-se ao direito de escolher o scio que lhe parea mais adequado. 5.1.6. Na Desapropriao A "thema argumentandum" se abre como um leque, ante grande ramificao do instituto em vrias reas do direito positivo, citando-se, a ttulo de exemplos, o direito de preferncia no Estatuto da Terra; preferncia decorrente de compromisso de compra e venda; preferncia na desapropriao; preferncia do condmino; preferncia do locatrio na ao renovatria em reocupar o imvel reformado; e, direito de preferncia institudo na Lei Inquilinria. Cumpre destacar aqui uma crtica doutrinria comum que se faz contra o legislador. Dispe o art. 1.150 do Cdigo Civil que a Unio, o Estado, ou o Municpio, oferecer ao ex-proprietrio o imvel desapropriado, pelo preo por que o foi, caso no tenha o destino, para que se desapropriou. Estranha a insero desse dispositivo em tal captulo, pois a matria talvez melhor ficasse colocada na legislao sobre a desapropriao. Alis, como a regra impe obrigaes ao Poder Pblico, seu assento em cdigo de direito privado pode provocar alguma perplexidade. A lei de desapropriao propositalmente deixou de abordar o problema, por ter o legislador entendido ser matria estranha desapropriao. Apesar de censurar a medida alguns doutrinadores entendem que o art. 1150 no foi revogado pela mencionada lei. Face falta de limite legal de tempo, o direito exercita-se, por analogia, pelo prazo de cinco anos, pelo fato do art. 10 da lei fixar este prazo como tempo de caducidade para a declarao de utilidade pblica, embora haja julgados entendendo no haver limite de tempo. Curiosa, seno ao menos estranha a posio tomada por Silvio Rodrigues, ao se posicionar para o caso da coisa expropriada no ser destinada ao fim preliminarmente determinado, no se justificando a venda forada, devendo ser tornada sem efeito pelo prprio Poder Pblico e, em caso de silncio, pela sentena que ordenar a retrocesso. Ora, no seria, no mnimo justo, o expropriado, aps sofrer a primeira agresso de se ver obrigado a perder o domnio sobre um bem, novamente se ver obrigado a aceit-lo de volta, sem ter a opo da preferncia. Com efeito, no obstante as raras divergncias doutrinrias sobre um assunto ou outro que verse sobre a matria, a distino que se faz entre a preempo convencional da preempo legal que a primeira se constitui mediante pacto adjeto ao contrato de compra e venda, enquanto a outra verifica-se exclusivamente na Desapropriao. 5.1.7. No Tombamento

Art. 22. "Em face da alienao onerosa de bens tombados, pertencentes a pessoas naturais ou a pessoas jurdicas de direito privado, a Unio, os Estados e os municpios tero, nesta ordem, o direito de preferncia. 1 Tal alienao no ser permitida, sem que previamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preo, Unio, bem como ao Estado e ao municpio em que se encontrarem. O proprietrio dever notificar os titulares do direito de preferncia a us-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perd-lo. 2 nula alienao realizada com violao do disposto no pargrafo anterior, ficando qualquer dos titulares do direito de preferncia habilitado a seqestrar a coisa e a impor a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que sero por ela solidariamente responsveis. A nulidade ser pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o seqestro, o qual s ser levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferncia no tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias. 3 O direito de preferncia no inibe o proprietrio de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca. 4 Nenhuma venda judicial de bens tombados se poder realizar sem que, previamente, os titulares do direito de preferncia sejam disso notificados judicialmente, no podendo os editais de praa ser expedidos, sob pena de nulidade, antes de feita a notificao. 5 Aos titulares do direito de preferncia assistir o direito de remisso, se dela no lanarem mo, at a assinatura do auto de arrematao ou at a sentena de adjudicao, as pessoas que, na forma da lei, tiverem a faculdade de remir. 6 O direito de remisso por parte da Unio, bem como do Estado e do municpio em que os bens se encontrarem, poder ser exercido, dentro de cinco dias a partir da assinatura do auto da arrematao ou da sentena de adjudicao, no se podendo extrair a carta, enquanto no se esgotar ste prazo, salvo se o arrematante ou o adjudicante for qualquer dos titulares do direito de preferncia. [12]"

Obrigaes do proprietrio do bem tombado: 1. Positivas : fazer as obras de conservao necessrias preservao do bem ou, se no tiver meios, comunicar a sua necessidade ao rgo competente, sob pena de incorrer em multa correspondente ao dobro da importncia em que foi avaliado o dano sofrido pela coisa (art. 19); em caso de alienao onerosa do bem, dever assegurar o direito de preferncia da Unio, Estados e Municpios, nessa ordem, sob pena de nulidade do ato, seqestro do bem por qualquer dos titulares do direito de preferncia e multa de 20% do valor do bem a que ficam sujeitos o transmitente e o adquirente; as punies ser determinadas pelo Poder Judicirio (art. 22). Se o bem tombado for pblico, ser inalienvel, ressalvada a possibilidade de transferncia entre Unio, Estados e Municpios (art. 11). 2. Negativas: o proprietrio no pode destruir, demolir ou mutilar as coisas Tombadas nem, sem prvia autorizao do IPHAN, repar-las, pint-las ou restaur-las, sob pena de multa de 50% do dano causado (art. 17); tambm no pode em se tratando de bens mveis, retir-los do pas, seno por curto prazo, para fins de intercmbio cultural, a juzo do Conselho Consultivo do IPHAN (art. 14); tentada sua exportao, a coisa fica sujeita a seqestro e o seu proprietrio, s penas cominadas para o crime de contrabando e multa (art. 15). 3. obrigao de suportar: O proprietrio fica sujeito fiscalizao do bem pelo rgo tcnico competente, sob pena de multa em caso de opor obstculos indevidos vigilncia. Alm do tombamento provisrio, que aquele decretado no incio do processo, e que configura efeitos imediatos equiparados ao tombamento definitivo, exceto no que toca ao registro no cartrio imobilirio e ao direito de preferncia reservado ao Poder Pblico. 5.1.8. Na Compra e Venda
Art. 27. "No caso de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso de direitos ou dao em pagamento, o locatrio tem preferncia para adquirir o imvel locado, em igualdade de condies com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negcio mediante notificao judicial, extrajudicial ou outro meio de cincia inequvoca. Pargrafo nico. A comunicao dever conter todas as condies do negcio e, em especial, o preo, a forma de pagamento, a existncia de nus reais, bem como o local e horrio em que pode ser examinada a documentao pertinente" [13].

Na compra e venda, a preempo decorre da vontade das partes, podendo constar do prprio instrumento de alienao ou do documento parte. Possui como caractersticas fundamentais ser intransmissvel e com prazo de caducidade. Modelo de Notificao ao Locatrio de que o imvel ser vendido: NOTIFICAO Ao Sr. Antonio Aparecido Rua Gusmo Vianna, 350, ap. 102 Bairro Novo Horizonte Nesta cidade. Notifico V. S. que pretendo vender o imvel de minha propriedade, onde reside sob contrato de locao, j tendo recebido propostas e acertado forma e valor, com a seguinte discriminao: PREO: R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais). FORMA DE PAGAMENTO: R$ 80.000,00(oitenta mil reais) vista, 5 parcelas mensais de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

A documentao pertinente ao imvel estar sua disposio na Imobiliria Acapulco, na Rua Senador Fonseca, 114, nesta cidade, em horrio comercial. Aguardo sua manifestao de interesse, que ter prioridade sobre terceiros, pelo prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento da presente, findo o qual, em seu silncio, darei continuidade a tentativas com outros interessados, nos termos dos artigos 27 e 28 da Lei 8245/91. Jundia, 14 de junho de 2005. Joaquim Severino. Para ter valor a notificao acima, necessrio que, feita de que forma for, fique com o locador o comprovante da entrega do aviso, no podendo haver dvida sobre o recebimento; promessa de cesso de direito, dao em pagamento, s poder ser iniciado aps ter o locador a resposta do locatrio, ou aps ter passado em branco o prazo de trinta dias do recebimento do aviso. No se pode esquecer, nesta comunicao, a informao de que a documentao relativa ao imvel (registro no cartrio de imveis, ou matrcula do imvel), estar em determinado local, em determinadas horas do dia, durante o perodo de resposta do locatrio; no havendo este detalhe, poder o locatrio posteriormente discutir a validade do aviso, j que h meno expressa, na lei, da necessidade desta complementao. 5.2. Preferncia convencional Preferncia convencional, ou preempo o pacto adjeto compra e venda, denominada pelos romanos de "pactum protimiseos", em virtude do qual se impe ao comprador a obrigao de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use o seu direito de prelao na compra, tanto por tanto (art. 513, CC). Importa, desde logo, assinalar, que a preferncia convencional no se confunde com a retrovenda em face de dois aspectos: 1) a preferncia convencional abrange bens mveis e bens imveis; a retrovenda tem por objeto bens imveis; 2) na preferncia convencional o preo que o vendedor da coisa dever pagar, para recuper-la, ser o mesmo que o comprador exigir de terceiros; na retrovenda, o preo que o vendedor da coisa dever pagar, para obter sua restituio, ser o preo da venda, acrescido de correo e despesas. Em considerao ao objeto clausulado, diferentes prazos devero ser observados para efeito do exerccio do direito de preferncia. Assim, segundo estatui o art. 516 do Cdigo Civil, tratando-se de bem mvel, o direito dever ser exercido no prazo de trs dias e, na hiptese de bem imvel, o prazo se estende a sessenta dias, ambos contados da data em que o comprador oferecer a coisa ao vendedor. Fica, portanto patente que o prazo para o direito de preferncia ser exercitado nada tem a ver com a data em que foi firmado o contrato de compra e venda, mas to-somente com a data em que o comprador tiver sido afrontado pelo vendedor. Frise-se, por ltimo que, tal como ocorre com a retrovenda, a preferncia convencional direito pessoal e, por essa razo, tambm no se pode ceder nem transferir aos herdeiros (art. 520).

6. Distino de outras espcies.


Embora a finalidade da preferncia seja possibilitar ao alienante recobrar o domnio da coisa vendida, no se confunde com o instituto da RETROVENDA, aparentemente similar, porque distinguem-se, sob vrios aspectos, dos quais vale destacar: a) enquanto na retrovenda (o vendedor se reserva o direito de recobrar, em certo prazo, o imvel que vendeu, restituindo o preo, mais despesas feitas pelo comprador art. 1.140) o negcio original se resolve, na preempo h uma nova aquisio feita pelo vendedor primitivo, ao primitivo comprador; b) a retrovenda versa somente sobre bens imveis enquanto a preempo recai tambm sobre mveis; c) Na retrovenda o vendedor conserva o direito de readquirir a coisa desde que o queira e pelo preo que a vendeu, enquanto na preempo o vendedor s pode recomprar a coisa se o proprietrio a quiser vender e pelo preo oferecido pelo eventual interessado. Ademais, diferentemente da retrovenda, de onde geram direitos transmissveis, a preempo deriva direitos pessoais, que no ultrapassam a pessoa do titular, conforme j mencionado anteriormente. Na realidade, o que aparentemente aproxima o pacto de preferncia com as figuras contratuais da retrovenda e da promessa de compra e venda inicialmente citada, somente um aspecto comum: uma conveno que antecede a concluso de um contrato ulterior, que passa a ser definitivo. Porm, ao passo que, na promessa de compra e venda o contrato definitivo tem que ser outorgado dentro de um determinado prazo e a retrovenda dever ser exercitada num interregno no superior a trs anos, a preempo s se torna exigvel quando o obrigado quiser vender a coisa pactuada, sem nenhum limite de tempo.

7. CARACTERSTICAS

a) Unilateral: gera obrigaes somente para uma das partes, isto , o Comprador ter de oferecer o bem adquirido ao Preferente se um dia pretender vend-lo; b) Oneroso: inexiste gratuidade pela sua prpria natureza;

c) Forma Livre: no exige forma expressa, apesar de ser muito difcil a utilizao da forma verbal; d) De coisa mvel e imvel: o objeto do contrato pode ser tanto o mvel como o imvel; e) Temporrio: extingue-se com a venda da coisa ou falecimento das partes; f) Tpico: existe a devida regulamentao legal; g) Consensual: aperfeioa com o simples acordo de vontade. 7.1. Direitos do Preferente a) Exercer seu direito de compra, quando legitimamente afrontado, tanto por tanto, em 3 (trs) dias se a coisa for mvel e, se imvel, nos 60 (sessenta) dias subseqentes; b) Poder reclamar indenizao por perdas e danos quando a alienao se der sem seu conhecimento ou, declarando pretender usar o seu direito e a venda assim mesmo ocorrer; c) Existindo preferncia em favor de mais de uma pessoa, s poder ser exercido em relao totalidade do objeto; d) Conhecedor de que o Promitente ir vender a coisa intim-lo- para exercer o seu direito de preferncia. 7.2. Obrigaes do Promitente Decidindo alienar a coisa dever o PREFERENTE afrontar o PROMITENTE, comunicando-lhe as REAIS condies encontradas, dando-lhe o prazo legal para exercer o direito de resposta. 7.3. Denominao das Partes No contrato de preferncia as partes faro uso de nomes prprios da relao como, por exemplo, o vendedor, no caso o locador , poder tambm ser chamado de PREFERENTE, CREDOR, PROMISSRIO. J o comprador, no caso o inquilino ser denominado de PROMITENTE, DEVEDOR. 7.4.Extino do Contrato A extino do contrato de preferncia poder se dar atravs de alguns fatos, dos quais: a) a morte de qualquer uma das partes; b)o preferente adquire o bem; c)o preferente deixa de exercer seu direito de prelao e o bem vendido a terceiro.

8. Do exerccio do direito de preferncia


Ao ser afrontado pelo condmino, pelo locador ou pelo comprador, conforme seja o caso, ao preferente que pretender exercer o seu direito de preferncia no cabe outra providncia seno a de oferecer proposta igual oferecida pelo terceiro, ou exigida pelo vendedor, de terceiros, na hiptese de a coisa ter sido posta venda. Logo, ao mesmo tempo que ao preferente vedado apresentar proposta inferior, no poder o mesmo ser compelido a oferecer preo superior ao exigido ou oferecido a terceiros. Diferentemente deve ser tratada a hiptese da ulterior venda da coisa, a terceiro, por preo inferior ao anteriormente exigido do preferente. Esta situao se caracteriza quando o vendedor oferece a coisa ao preferente por preo superior s suas possibilidades de compra, com o exclusive escopo de forar a sua desistncia do negcio. Configura-se, nesta espcie, a frau legis, desde que consiga o preferente comprovar que na ocasio da proposta possua efetiva condies de adquirir a coisa pelo preo em que a venda foi concretizada. No que se refere precipuamente preferncia convencional, na eventualidade de o comprador vir a colocar a coisa venda, sem comunicar ao vendedor, poder este, to-logo venha a conhecer o fato, intimar ao comprador para que este respeite o que foi pactuado, forte no art. 514. Por outro lado, se a coisa vier a ser vendida a terceiro, sem que o vendedor tenha tido cincia das condies da venda, poder exigir perdas e danos do comprador (art. 518). Semelhante providncia dever ser adotada na hiptese de o comprador afrontar o vendedor apresentando-lhe condies inexatas ou abusivas que o impea de adquirir a coisa.

9. A ao de preferncia
A ao de preferncia a ao que compete pessoa preterida no seu direito de ser preferido na aquisio de um determinado bem, em face de lei ou de conveno. o permissivo jurdico para que o beneficirio legal ou contratual possa haver para si a coisa que tinha prioridade para adquirir e que, no entanto, foi alienada a estranho. O nosso ordenamento jurdico mostra-se silente quanto a essa ao, ao reverso do Cdigo Civil portugus que a ela faz expressa referncia no art. 1.410. No entretanto, consolidou-se na doutrina e na jurisprudncia que a pretenso do interessado tanto pode ser exercitada atravs da ao de preferncia, propriamente dita, quanto da ao de anulao de venda cumulada com adjudicao compulsria ou simplesmente ao de adjudicao, porque o que se pretende com a ao, na sua essncia, verdadeiramente obter a adjudicao do bem, ou seja, a transferncia judicial do bem que foi alienado pelo condmino, pelo arrendador ou pelo locador a terceiro em desconformidade com a lei. Como referido acima, possui legitimidade para a ao de preferncia o condmino, o arrendatrio e o locador, porquanto na preferncia convencional oriunda da compra e venda, o vendedor do bem somente ter direito a exigir perdas e danos.

No pertinente legitimidade passiva, insta observar que se faz indispensvel promover-se, alm do alienante, tambm a citao do adquirente para a formao do litisconsrcio passivo necessrio. A falta de citao do alienante, nessa hiptese, causa nula do processo. condio "sine qua non", para propor a ao, que o autor deposite em juzo o preo do imvel. Considera-se, para esse efeito, o valor constante da escritura de compra e venda, corrigido monetariamente, no se incluindo nesse valor as despesas com escritura e com Imposto de Transmisso sobre bens imveis. As distintas leis assinalam o mesmo prazo de seis meses para o condmino, o locatrio e o arrendatrio ajuizarem a ao de preferncia, conforme preceituam, respectivamente, os arts.504 (CC), 33 (Lei 8.245/91) e 92, 4 (Estatuto da Terra). Conta-se o prazo a partir da data do registro da escritura, desconsiderando-se, pois, a data da venda perpetrada. Entretanto, em relao ao direito do locatrio, uma ressalva se faz necessria: o contrato de locao deve estar averbado junto matrcula do imvel, pelo menos 30 dias antes da alienao (art. 33, Lei 8.245/91). Quando procedente a ao, o juiz proferir sentena adjudicando o imvel ao requerente, mandando expedir a respectiva carta. Demais disso, determinar o cancelamento do registro anterior, ao mesmo tempo que autorizar o terceiro adquirente a levantar o depsito do valor do imvel, deduzindo-se as custas processuais e honorrios advocatcios. Controverte-se a respeito do cabimento, ao vendedor, do direito de promover ao reivindicatria contra o terceiro adquirente, tendo havido venda com desrespeito ao direito de preferncia. Em nosso sentir, falece ao vendedor referido direito em face da inexistncia de pressuposto legal em nosso ordenamento jurdico. Tambm perfilham este entendimento SERPA LOPES e AGOSTINHO ALVIM. A contrrio sensu, entendem ser pertinente a ao ORLANDO GOMES e ARNALDO RIZZARDO.

10. Das perdas e danos

Releva notar que a ao de perdas e danos constitui-se no nico remdio iuris que resta ao vendedor do bem contra o comprador que descumprir o pacto adjeto de preferncia, isto , a preferncia convencional, ex vi do art. 518 do Cdigo Civil. A ele, portanto, descabe o direito de reaver a coisa vendida atravs da ao de preferncia, direito este restrito s demais modalidades de preferncia por expressa disposio da lei. No atinente relao decorrente de contrato de arrendamento, a parte final do art. 47 do Decreto n 59.566/66 cogita da possibilidade de o arrendatrio pleitear perdas e danos em razo do descumprimento da obrigao por parte do arrendador, depois de, na sua parte inicial, deferir ao arrendatrio o direito de promover a ao de preferncia, de modo idntico ao art. 92, 4, do Estatuto da Terra. toda evidncia, o dispositivo mostra-se contraditrio, de molde a suscitar dvidas na sua interpretao. Em decorrncia, enquanto ATHOS GUSMO CARNEIRO entende que a resoluo em perdas e danos, referida no Decreto, poder, no mximo, ser uma opo em favor do arrendatrio, concedendo-lhe ajuizar, se entender mais conveniente a seus interesses, a ao indenizatria ao invs da ao de preempo propriamente dita, OSWALDO OPTIZ preleciona que "o prazo de seis meses para o exerccio do direito de preferncia, isto , para haver o imvel arrendado do poder do adquirente e no para a ao de perdas e danos, como parece deixar ver o final do art. 47, do Regulamento. O direito entrega da coisa arrendada (imvel) real. Aqui o prazo decadncia e ali de prescrio. Se o arrendatrio deixa decorrer o prazo de seis meses, caduca seu direito de exigir do terceiro a entrega da propriedade imvel arrendada, mas subsiste o direito indenizao pela falta de notificao da venda ao terceiro". J mais explcito foi o art. 33 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), que faculta expressamente ao locatrio preterido no seu direito de preferncia reclamar do alienante perdas e danos ou, depositando o preo e demais despesas do ato de transferncia, haver para si o imvel locado. Frise-se, por ltimo, que, mngua de disposio expressa, no cabe ao condmino o direito de requerer perdas e danos, porquanto a lei somente lhe reserva a possibilidade de reaver o imvel atravs da competente ao de preferncia.

CONCLUSO
Vislumbrando nossa breve anlise sobre o direito de preferncia podemos constatar que o legislador conseguiu um grande avano na lei com claros objetivos sociais com a disciplina estatuda nas duas ltimas legislaes inquilinrias. H que observar-se que com a preferncia concedida ao locatrio limita o "animus" do vendedor, obriga-o a uma dependncia com o locatrio, j que tem que promover a notificao, aguardar o decurso de seu prazo, e ainda observar o preo e as condies contidas na notificao. sabido que o mercado imobilirio criativo e dinmico; a maioria dos negcios sofre freqentes alteraes quanto ao preo e s condies inicialmente estabelecidas e aquelas que realmente logram a concluso dos mesmos. comum, portanto, que o negcio oferecido por um valor, seja adquirido por outro. Essa conseqncia irreversvel e reflete em funo do mercado de compra e venda, realidade inafastvel e presente nos negcios imobilirios.

As dificuldades iniciais geradas quanto ao exerccio do direito de preferncia, se dirimiram ao longo do tempo, no oferecendo, atualmente, maiores dificuldades de interpretao, quer quanto necessidade de registro do trato locativo ao exerccio do pleito adjudicatrio do imvel, quer quanto sua dispensa no caso de simples pedido de indenizao por perda e danos, quer ainda quanto possibilidade de pedido alternativo de adjudicao compulsria ou de perdas e danos (JTA - RT 123/286; 129/257); quer quanto caracterizao da decadncia do pedido de adjudicao compulsria, para o exerccio do direito de preferncia, extensivo ao pleito de perdas e danos (JTA 80/147, RT 106/282, JTA 138/418); mesmo no caso de perdas e danos, impende que o alugatrio faa prova quanto sua condio econmica, colimando adquirir o imvel in casu - Jurisprudncia "O locatrio preterido no seu direito de preferncia somente pode pleitear reparao dos prejuzos, mediante demonstrao incontroversa de que efetivamente, rene condies econmicas para realizar a transao" Ap. c/ Rev. 422.013 - 5 Cm. Rel. Juiz ALVES BEVILACQUA - j. 7.3.95. Podemos concluir nosso trabalho, com regozijo, pois para ns futuros operadores do direito e tambm os que j o operam percebemos nitidamente que nosso legislador foi feliz ao introduzir mudanas no ordenamento. Sabemos que as dificuldades de decifrar e solucionar os problemas do meio jurdico tem sido uma constante em meio a leis to defasadas, vemos cada vez mais que a "criatividade" dos profissionais, que muitas vezes se aproveitam das lacunas destas leis to obsoletas para dar interpretaes absurdas as nossas leis, quem impera. Esperamos, contudo, que mudanas como esta sobejem cada vez mais nosso ordenamento, pois assim como a sociedade vive em transformao precisamos de leis dinmicas e atuantes, para que possamos acompanhar a evoluo da humanidade com justia e no com devaneios oportunistas.

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