MINISTRIO PBLICO Parecer do Ministrio Pblico n.

159/2012 Processo 5134/12 Procuradoria da Comarca de Lisboa

Exmos. Senhores Juzes de Direito do Tribunal Administrativo de Crculo de Loures

Nos termos do artigo 219., n.1 da Constituio da Repblica Portuguesa (doravante CRP), artigos 9., n.2 e 85. do Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), entendendo a relevncia da matria em causa, para bem da defesa dos direitos fundamentais dos cidados, de interesses pblicos especialmente relevantes e da sade pblica enquanto valor constitucionalmente protegido, vem o Ministrio Pblico emitir parecer sobre o mrito da causa do Processo n. 7824/12, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:

A) Da Violao do Direito Sade. O Direito Sade encontra-se constitucionalmente consagrado no artigo 64. CRP, estando sistematicamente enquadrado no mbito dos direitos econmicos, sociais e culturais. No entendimento do ilustre Mestre Jorge Miranda, o direito sade no constitui um direito de natureza anloga para efeitos do artigo 17. CRP. Assim sendo, o Direito Sade est sujeito ao regime dos direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais e, por conseguinte, no se aplica os artigos 18. e ss. CRP, apenas aplicveis especificamente ao regime dos direitos, liberdades e garantias. Alis, por se tratar de um verdadeiro direito social, o direito sade est implicitamente dependente da evoluo da conjuntura econmico-social, quer seja positiva ou negativa. Esta conceo implica necessariamente que estando o Pas a atravessar uma grave crise econmica, os direitos sociais estejam sujeitos a restries, o que pode verificar-se desde que no seja afetado o seu contedo mnimo essencial. No entanto, no se encontram razes plausveis,

nem to pouco atendveis para se ponderar que o contedo mnimo essencial do direito sade esteja afetado. Esta situao aconteceria por exemplo se no se conseguisse assegurar convenientemente e nas devidas condies de segurana o nmero de partos existente nesta regio.

B) Da Violao da Lei de Bases da Sade. Nos paramentos do artigo 18. DL 86-A/2011 o Ministrio da Sade o departamento governamental que tem por misso definir e conduzir a poltica nacional de sade garantindo uma aplicao e utilizao sustentveis de recursos e a avaliao dos seus resultados. A poltica de sade tem mbito nacional e obedece s directrizes seguintes: () e) A gesto dos recursos disponveis deve ser conduzida por forma a obter deles o maior proveito socialmente til e a evitar o desperdcio e a utilizao indevida dos servios (Base II da Lei de Bases da Sade). Neste sentido, no nosso entendimento, no encontramos quaisquer afetaes s disposies previstas pela Lei de Bases. Pelo contrrio, admite-se a racionalizao dos recursos existentes e, nessa medida, compreendemos o encerramento da MAC, com o propsito de restruturar o mapa de sade.

C) Da Violao dos Princpios Fundamentais que regem a atuao da Administrao Pblica. Analisando o artigo 266.n, n2 CRP a propsito dos princpios fundamentais da atuao da administrao pblica, conclumos o seguinte: 1. No concernente ao princpio da igualdade, consagrado

constitucionalmente no artigo 13. CRP, entendemos no estar violado visto no existirem razes atendveis, no caso sub judice, que limitem o acesso dos cidados ao servio nacional de sade. 2. Relativamente ao princpio da proporcionalidade em sentido amplo, deveremos analis-lo nas suas trs vertentes. 2.1. Adequao o encerramento da MAC, que pretende reduzir as despesas Estaduais, efetivamente atingir esse mesmo objetivo.
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2.2.

Necessidade o meio supra referido constitui o meio menos gravoso de entre os disponveis, inserindo-se num processo de reaproveitamento dos recursos existentes. Proporcionalidade em sentido estrito existe efetivamente uma proporo adequada entre o meio utilizado e o fim desejado.

2.3.

3. Quanto ao princpio da Imparcialidade, no est igualmente colocado em causa, uma vez que o procedimento teve em considerao critrios previamente determinados no Despacho n.456/2012, de 26 de Abril, despacho este que diminuiu a margem de discricionariedade e de livre apreciao. 4. Para finalizar, os princpios da Justia e da Boa-f so de tal ordem subjetivos, que para justificar a sua violao necessitaramos de factos que comprovassem manifestamente essa mesma violao, algo que no verifica no caso em concreto.

Face aos elementos a que teve acesso, o Ministrio Pblico entende no existir violao de qualquer princpio fundamental condutor da atuao da administrao pblica e que ergue acima de tudo a prossecuo do interesse publico.

D) Da preterio da audincia dos interessados. O artigo 100., n.1 CPA dispe que em regra, finda a instruo, os interessados tenham o direito de ser ouvidos no procedimento administrativo antes de ser tomada a deciso final, sendo informados, nomeadamente sobre o sentido provvel desta, salvo os casos previstos no artigo 103. CPA. Estes casos podero constituir situaes de inexistncia ou de dispensa de audincia dos interessados. Precisamente, no entendimento do MP est preenchida uma causa de inexistncia de audincia dos interessados pelo artigo 103., n.1, alnea c), pois o nmero de interessados a ouvir seria de tal forma elevado que tornaria inexequvel a realizao de audincia. Nesta sequncia, no caso sub judice, no haveria lugar a audincia dos interessados, no obstante sendo substituda pela consulta pblica, conforme prev o mesmo artigo.

Face ao disposto no parecer P001422001 do Conselho Consultivo da PGR a impraticabilidade da audincia dos interessados nos procedimentos de massa, a que se refere a alnea c) do n. 1 do artigo 103 do CPA, no resulta de num mero princpio de economia processual, mas antes da efectiva impossibilidade de o rgo instrutor reconsiderar individualmente a situao relativa de cada um dos opositores. () O conceito indeterminado constante da alnea c) do n. 1 do artigo 103 do CPA (nmero elevado de interessados), sendo meramente descritivo, susceptvel de controlo judicial, dado que a sua subsuno situao de facto no carece de operaes de valorao extralegal. Considerando que no estarmos em condies de avaliar a matria de facto dada como provada, apenas estamos em condies de acrescentar que a preterio de consulta pblica em substituio da audincia dos interessados, constitui uma formalidade essencial cuja preterio acarreta vcio de forma e a invalidade do ato administrativo que consubstancie a deciso final, na opinio de outro ilustre Mestre, Marcelo Rebelo de Sousa. Concretamente, tratar-se- de um vcio de forma por preterio de formalidades essenciais, o que ter como consequncia, em nosso entender, a nulidade do ato administrativo (133., n. 1 e n.2, alnea d) CPA), em razo da violao do direito fundamental de participao dos interessados no procedimento (267., n.1 CRP). Esta mesma posio sufragada pelo Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, uma vez que considerado o direito subjetivo pblico de participao procedimental que a realizao da audincia dos interessados concretiza um direito fundamental atpico, de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias (artigo 17. CRP), a sua violao preencheria a previso da alnea d) do n. 2 do artigo 133. do CPA. Apesar desta posio doutrinria, a maioria da doutrina e jurisprudncia, entendem tratar-se de uma situao de anulabilidade do ato administrativo (135. CPA). Quer se considere nulo ou anulvel, tudo depender da prova de existncia ou inexistncia do procedimento de consulta pblica do despacho do Ministro da Sade. Embora parea, a princpio, irrelevante a querela doutrinria, na prtica, as consequncias da derivadas so vastas, em virtude do regime consagrado para o regime da nulidade e anulabilidade do ato.

E) Da Pretensa da Providncia Cautelar. As providncias cautelares constituem um meio de tutela que pretende impedir que se constitua uma situao irreversvel ou se produzam graves danos que ameacem o efeito til da deciso que se pretende alcanar com o processo principal (112., n.1 CPTA). Estes processos cautelares

caracterizam-se pelos traos da instrumentalidade, provisoriedade e da sumariedade. Instrumentalidade na medida em que s pode ser desencadeada por quem tenha legitimidade para intentar um processo principal e de se definir por referncia a esse processo principal, em ordem utilidade da sentena que nele vir a ser proferida. A provisoriedade, por sua vez, transparece a possibilidade do Tribunal revogar, alterar ou substituir na pendncia do processo principal a sua deciso de adotar ou recusar a adoo da providncia cautelar, existindo a alterao relevante das circunstncias inicialmente existentes (artigo 124., n. 1 CPTA). No que toca caracterstica da sumariedade, tendo em conta que a tutela cautelar s efetiva se os tribunais forem capazes de a proporcionar em tempo til, essa capacidade ser equivalente ao tempo consumido na avaliao das questes de modo superficial. A providncia cautelar em anlise foi requerida simultaneamente com a propositura da aco judicial (114., n. 1 CPTA). Devido a uma eventual demora at resoluo final do litgio e para evitar a perda de interesse processual, o autor requereu, a decretao desta deciso, com o intuito de evitar a concretizao de um prejuzo de difcil reparao. Ainda que no descuremos o facto de que efetivamente a deciso do Presidente da ARSLVT j est a produzir efeitos, admitimos que o tipo de providncia cautelar solicitada ter efeitos conservatrios (artigo 112., n.1 CPTA), uma vez que este tipo de providncia retm na posse ou na titularidade do particular, um direito e um bem de que j disponha, mas que est na iminncia de perder. Assim, avaliemos agora os pressupostos necessrios procedncia deste decretamento, que a partir do disposto artigo 120., n.1 CPTA, infere-se constiturem critrios de deciso das providncias cautelares conservatrias:

a) A evidncia da procedncia da pretenso formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnao de acto manifestamente ilegal, de ato de aplicao de norma j anteriormente anulada ou de ato idntico a outro j anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; e b) O fundado receio da constituio de uma situao de facto consumado ou da produo de prejuzos de difcil reparao para o requerente (periculum in mora) e que no seja manifesta a falta de aparncia do bom direito (fumus non malus iuris). Considerando estas definies, conclumos que o pressuposto periculum in mora no se encontra preenchido pelos seguintes motivos: A Maternidade PPP, atendendo situao de Maria Felicidade

Bemnascido, facultar acompanhamento personalizado ao domiclio, de forma a responder s necessidades especiais da purpera. Acresce que a PPP disponibilizou-se a integrar os respetivos

especialistas na doena Ricardiopleural, bem como todos os mdicos integrados na equipa da MAC.

Os demais vcios de violao de lei imputados ao ato tambm no so aptos a declarar o Despacho Ministerial manifestamente ilegal, por no concretizarem uma leso dos valores alegados. Por fim, cabe mencionar a exigncia de proporcionalidade, que implica a ponderao de todos os interesses em jogo, de forma a fazer depender a prpria deciso sobre a concesso ou recusa da providncia cautelar dos interesses preponderantes do caso concreto, sempre que no seja evidente a procedncia ou improcedncia da pretenso formulada. Desde logo, a ponderao no se realizar a no ser quando seja evidente a procedncia da pretenso principal. Funcionando tipicamente em situaes de dvida ou de incerteza, o que no caso em apreo no se verifica, pois os requisitos so cumulativos e como vimos os pressupostos da evidncia da procedncia da pretenso formulada e do periculum in mora no esto verificados. luz dos fundamentos invocados pelas partes deste processo, consideramos, ao abrigo do artigo 120., n.1 CPTA, no se verificar sustentculo bastante para que seja decretada a providncia cautelar
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requerida, por no ser evidente a procedncia da pretenso impugnatria formulada na ao principal, tendo, do mesmo modo, tambm considerado como no verificado o pressuposto contido na alnea b) do mesmo normativo legal.

Face ao exposto, o Ministrio Pblico conclui que: a) Deve ser julgada improcedente ou procedente a

impugnao do Despacho Ministerial, em consequncia de ser provada a respetiva existncia ou no da realizao de consulta pblica formulada em D. b) Deve ser julgada improcedente ou procedente a

impugnao do despacho do presidente da ARSLVT considerando o resultado da apreciao do Despacho do Governo. c) Deve ser julgado improcedente o pedido formulado em E.

Lisboa, 16 de Maio de 2012

Os Procuradores do Ministrio Pblico Andr Pereira Marlene Palma Raquel Teixeira Srgio Delgado