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Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

O CONCEITO DE DANO ECOLGICO E A SUA REPARAO

Trabalho feito por: Andr Filipe Alves Pereira N18002 Subturma:7

Apresentao do tema:

A escolha deste tema para o trabalho foi algo complicada, pois Direito do Ambiente tem incontveis matrias suscetveis de serem usadas para a execuo de um trabalho escrito como este que nos foi pedido, para a cadeira de Direito do Ambiente. Este tema surgiu-me durante o estudo das matrias dadas nas aulas prticas e no disposto no livro do professor Vasco Pereira da Silva, em que logo no incio das aulas se referiu e deixou assente, a amplitude do Direito Ambiental, mas ao mesmo tempo na diferena (que mais frente ser melhor e devidamente explicada) entre ambiente e ecologia, ou seja, que um bem ambiental e um bem ecolgico tm as suas diferenas e no se deveriam tratar ambos pelo mesmo nome, pois consistiam em realidades por vezes muito diferentes. Esta questo tambm, j antes sequer de pensar em ser este o tema do meu trabalho, apareceu no meu pensamento quando se tratou da dicotomia e diferena entre a proteo jurdica subjetiva do ambiente e a dimenso objetiva desta mesma proteo (que mais uma vez repito, ser tambm tratada mais frente no trabalho). A ttulo de curiosidade, este tema ocorreu-me de duas conversas que tive, uma com um jurista que ainda no tem esta cadeira, outro que nem sequer jurista, em que ambos chegaram mesma concluso. Ou seja interpreto, como uma opinio comum a pessoas que no estudam Direito do Ambiente, que o fato de dizerem que no nosso ordenamento ningum protege o ambiente quando ocorre por exemplo uma catstrofe ecolgica, como por exemplo o derrame por parte de um petroleiro, que so os casos mais mediticos na imprensa nacional, em que as indemnizaes no vo para o ambiente, pois toda a gente sabe que o ambiente no uma pessoa, por isso no pode receber uma indemnizao e que o Estado, neste caso a Administrao Pblica, que sai beneficiada pois recebe a indemnizao e que indiretamente existem particulares que vo sair beneficiados, pois esses fundos vo para outro lado que no o ambiente. Questo essa que me suscitou uma enorme curiosidade de saber o que se passava nesses casos e deparei-me com inmeras teses de mestrado e com alguma doutrina que defendem variadas posies, sendo que muitas delas apresentam argumentos e ideias muito vlidas na minha modesta opinio e tiveram a minha aceitao, como no local correto enunciarei e como se verificar na bibliografia. Procurarei assim demonstrar que no bem assim que se passa o problema de ressarcir o meio ambiente, ou pelo menos dar uma ideia em como se dever efetuar, de modo a que a natureza saia beneficiada, em vez de sair prejudicada, como acontece, infelizmente, em muitos casos como do conhecimento de todos.

1- Introduo

Comeo por dizer que, a responsabilidade por danos causados ao ambiente ou aos elementos naturais, tem sido um tema bastante debatido pela doutrina principalmente no que toca delimitao dessa responsabilizao, tendo sido ainda relativamente pouco tempo criada legislao sobre este assunto. Como toda a gente que tenha tido contato com o Direito do Ambiente sabe, este norteia-se pelo princpio da preveno, mas tambm como se calcula, s prevenir no chega para proteger o ambiente e muito usual existir dano, pois quando se fala de responsabilidade, j existe dano, pelo menos parcialmente, consumado. Ainda a propsito desta questo, no quero com isto dizer que o princpio da preveno, ou tambm o prprio incumprimento e inaplicabilidade deste, ao causarem danos, da resulte sempre responsabilidade por atos ilcitos, existindo tambm responsabilidade por atos lcitos, que requerem a reparao dos danos causados. Embora o meu tema v recair apenas sobre a reparao do dano por aquele que incorre em responsabilidade, no de mais referir que, o tema da responsabilidade ambiental no geral abordado tanto por privatistas, como por publicistas, pois quase todos os ramos do direito confluem no Direito do Ambiente, embora neste caso da responsabilidade civil, seja o direito civil que est mais prximo do meu tema, embora volto a frisar, no sobre a responsabilidade, mas sobre a reparao que aqui se trata. Para a determinao do tema, irei tentar delimitar o que entendo por dano ecolgico, pois na minha opinio, tendo em conta o fim do Direito do Ambiente, que a proteo ambiental, no se poder considerar apenas o bem jurdico ambiente, num sentido to amplo, como o legislador e alguma doutrina o faz, quando se fala em responsabilidade e reparao do dano. Fao um parntesis neste momento para deixar esclarecido que neste trabalho, no ir ser um trabalho manualstico, quero com isto dizer que no irei retratar algo que leio nos manuais de Direito do Ambiente, mas sim dar a minha opinio, a minha posio sobre um determinado assunto, nomeadamente a existncia de dano ecolgico, construindo as minhas ideias, essas sim, com recurso a manuais, teses, matrias dadas nas aulas praticas e tericas, de forma, a que demonstre algumas das coisas que aprendi no estudo desta disciplina, sem com isso debitar s matria existente nas fontes acabadas de referir, mas sim aplicando isso a algo que na minha opinio um assunto bastante importante nos dias de hoje e no Direito Ambiental que conhecemos na atualidade. Na minha opinio, e como procurarei demonstrar, considero que o conceito de dano ambiental demasiado amplo e deveria ser dividido em dano ambiental stricto senso, e dano ecolgico, embora concorde que por vezes no v passar apenas de uma questo de concetualismo, existem outros casos em que a distino pode fazer a diferena, e o regime que se pode construir para a reparao do dano ecolgico poder sem dvida ser prejudicado, se tivermos um conceito com a amplitude que damos ao dano ambiental, pois se se olhar com a devida ateno, sem aprofundar, depressa se chega concluso de que a reparao de danos causados s pessoas ou aos seus bens, na sequncia de um dano causado a um elemento natural, no coloca as mesmas questes e problemas que a reparao do dano causado a um ou vrios elementos naturais.

Posteriormente a esta delimitao, irei dirigir a minha ateno parte dedicada reparao do dano ecolgico, indo explicar no s as vrias modalidades de reparao do dano ecolgico, ou seja uma parte mais terica, para posteriormente passar a explicitar critrios que devem presidir escolha da medida que ir ser aplicada, ou como se queira chamar, uma parte mais prtica. Antes de terminar a introduo, cabe-me fazer referncia ao Decreto-Lei n 147/2009 de 28 de Julho, que procedeu transposio da Diretiva n 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, que com base num dos princpios aprendidos nas aulas do curso de Direito do Ambiente, que o do poluidorpagador (que mais adiante ser mais desenvolvido), estabeleceu o regime da responsabilidade ambiental aplicvel preveno e reparao dos danos ambientais. Embora tenha lido vrias teses, a ttulo exemplificativo a tese da doutora Helosa Oliveira, e doutrina em que baseei a minha opinio, algumas dessas teses optam por no aplicar o desenvolvimento das mesmas, segundo a anlise deste regime, umas por opo, outras por na altura ainda este decreto-lei no existir sequer. Compreendo o contributo dogmtico que essas teses e doutrina deram para a aprendizagem, sem associarem ao diploma referido, nem sequer darem uma opinio quanto ao que l est descrito, eu no poderei deixar de o fazer. Este diploma veio concretizar vrias questes que eram controvertidas na doutrina e que h muito era reclamado, veio tambm a par disso, trazer vrias inovaes que quanto a este trabalho s vo ajudar ao seu desenvolvimento, assim como numa perspetiva no avaliativa, mas sim ambiental, trazer uma maior segurana ao bem jurdico ambiente. Vou por isso ao longo da minha exposio fazer associaes, remisses, comparaes, relativamente lei da responsabilidade por danos ambientais, assim como tambm vou tentar demonstrar que como todas as leis, este diploma no perfeito e padece de insuficincias, que embora no as v conseguir resolver, vou pelo menos tentar identific-las e ainda que bem ou mal, dar algumas ideias de atuao. Tudo isto porque a finalidade ir ser a de uma preocupao e procura de um melhor regime ambiental, de forma, a que, no fim, eu fique mais rico em termos de aprendizagem e de formao e pelo menos tentar com isso pensar em algo melhor para o meio ambiente, que no fim, quem tem que sair a ganhar com tudo o que seja, teses, manuais, disposies legais. Para terminar a introduo, resta-me dizer tambm a par de tudo isto, irei esporadicamente, fazer referncias a outras figuras ou institutos jurdicos de diferentes ramos do direito de forma a comprovar tambm a diversidade de ramos que se vo convergir no Direito do Ambiente, algo que alis j fiz referncia, mas no de mais relembrar, de forma, a que aquando dessas mesmas menes, no haver uma desconfiana, nem uma estranheza quanto aplicao destas.

2- Dano ecolgico 2.1- Pressupostos da responsabilidade por danos ambientais ou ecolgicos


Relativamente responsabilidade por danos ambientais ou ecolgicos, aplica-se quanto a esta responsabilidade, os mesmos pressupostos gerais que se aplicam no direito civil, mais especificamente no direito das obrigaes e para o qual remeto estudo desses pressupostos, nomeadamente para manuais como os dos professores Menezes de Leito, Menezes e Cordeiro, ou tambm Antunes Varela. Simplificadamente, os pressupostos so os seguintes: -Ato -Ilicitude -Culpa -Dano -Nexo de causalidade Vou apenas desenvolver o conceito de dano, para definir o que se trata por dano ecolgico, no s porque o nico que se enquadra no mbito deste trabalho, como tambm, qualquer um dos outros pressupostos traria colao inmeras discusses que fariam ter no mnimo o triplo das pginas permitidas para apresentao do tema. Com o que acabei de referir, pode ficar a impresso de que apenas se tutela atravs da responsabilidade subjetiva, mas no esse o caso. Embora a maioria dos casos, se encontrem abrangidos por via da responsabilidade subjetiva, devido ao fato de ser muitas vezes por culpa dos agentes que o bem jurdico ambiente afetado e com isso ocorrem danos, (mais a mais numa poca de acentuada crise econmica em que os valores ambientais so na maioria do casos postos de parte devido ao fato dos particulares ou de quem afete o meio ambiente no ter meios para o evitar e no se importar em obter esse meios, mas sim no desenvolvimento econmico individual), no quer dizer que no haja casos em que sejam responsabilizados certos agentes, sem haver culpa sua, e isso mesmo que consta dos disposto nos artigos 7 e 12, do Decreto-Lei 147/2008, que englobam juntamente com a responsabilidade subjetiva, tambm a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo risco. Daqui resulta que o dano ecolgico pode ser causado no exerccio de atividades lcitas como por exemplo atividades industriais, desenvolvimento urbanstico, instalaes de tratamento e eliminao de resduos, exploraes minerais, transporte de substncias perigosas, etc, sendo que por vezes o cumprimento de todas as normas e regulamentos, no sejam o suficiente para impedir um dano ecolgico, assim como por outro lado, pode naturalmente resultar de conflitos blicos, de atos ilcitos acidentais, ou mesmo violao consciente e/ou reiterada de normas de proteo ambiental. Sendo que a nica forma de dar uma maior eficcia proteo do meio ambiente, seria optar pela mesma via que o legislador seguiu, quando elaborou estas normas do referido decreto-lei, seguindo o princpio do poluidor-pagador.

2.2- Princpio do pagador-poluidor


O princpio do poluidor-pagador surge no quadro da O.C.D.E, sendo que foi posteriormente consagrado a nvel comunitrio atravs do Acto nico Europeu e atualmente encontra-se regulamentado, no art. 174, n 2 do Tratado da Unio Europeia. Falando agora do mbito do nosso ordenamento jurdico, o princpio do poluidorpagador, encontra-se disposto na Constituio da Repblica Portuguesa, nomeadamente, no art. 66, n2, alnea h), que impe ao Estado a tarefa de assegurar que a poltica fiscal, compatibilize desenvolvimento com ambiente e qualidade de vida. Vou transcrever as palavras do professor Vasco Pereira da Silva, para demonstrar melhor uma posio que controvertida na doutrina, mas que neste caso tem a minha total concordncia: O princpio do poluidor pagador decorre da considerao de que os sujeitos econmicos, que so beneficirios de uma determinada atividade poluente, devem igualmente ser responsveis, pela via fiscal, no que respeita compensao dos prejuzos que resultam para toda a comunidade do exerccio dessa atividade. Em nossos dias, o alcance do princpio do poluidor pagador tem vindo a ser alargado no sentido de se considerar que uma tal compensao financeira no se deve apenas referir aos prejuzos efetivamente causados, mas tambm aos custos da restituio da situao, assim como s medidas de precauo que necessrio tomar para impedir, ou minimizar, similares comportamentos de risco para o meio-ambiente. Para alm de se considerar que um tal principio se realiza atravs dos mais diversos instrumentos financeiros, nomeadamente, impostos (diretos ou indiretos), taxas, polticas de preos, benefcios fiscais.1 O que o professor Vasco Pereira da Silva faz quanto a este princpio no diferenciar medidas de responsabilidade por dano, de medidas de responsabilidade pelo risco, o que certa doutrina no admite, nomeadamente o professor Gomes Canotilho, que considera que uma ideia fundamentalmente errada pensar que este princpio tem uma natureza curativa e no preventiva, que vocacionada para intervir a posteriori e no a priori. O professor Gomes Canotilho refere ainda, sem desenvolver esta sua posio, que identificar o princpio da responsabilidade civil com o princpio do poluidor pagador, do ponto de vista doutrinal, constitui uma perda do sentido til de ambos, um verdadeiro desaproveitamento das qualidades de ambos.2 Eu discordo desta posio pelo fato de que s se poder ver efetivamente um desaproveitamento das qualidades de ambos, se se contemplar de uma perspetiva concorrencial e no de uma perspetiva complementar, porque a sim vo conjugar-se e ter uma maior aplicao em casos que por vezes uma situao de fronteira poderia levar a dvidas. Ainda relativamente ao ponto de vista do professor Gomes Canotilho, no vejo o porqu de se dizer que do ponto de vista doutrinal constituiria um problema de perda de utilidade de ambos, quando na minha opinio se tem que ver de uma perspetiva pratica que efetivamente o que o professor Vasco Pereira da Silva faz, porque no de mais repetir que o objetivo ultimo uma melhor e mais efetiva
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Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito, Lies de Direito do Ambiente, Almedina, 2 reimpresso, 2005, pp 75. 2 Gomes Canotilho, Introduo ao Direito do Ambiente, Lisboa: Universidade Aberta, 1998, pp 50

proteo do ambiente e uma construo unitria neste sentido, evita situaes dbias que poderiam levar a uma mais fraca aplicao quer de um, quer de outro princpios e mais uma vez era o meio-ambiente que sairia prejudicado. Por fim, quanto a este ponto chamo a ateno para um exemplo dado pelo professor Vasco Pereira da Silva, que embora possa indignar muita gente, de um ponto de vista ecolgico, ser um exemplo muito credvel, que o fato de uma poltica pblica, que tem vindo a ser seguida pelas autoridades nacionais (que no compatvel com o principio do poluidor-pagador), a do preo dos combustveis, pois que a poltica do preo dos combustveis, possui uma importante componente de ordem fiscal, e algo incompreensivelmente, quase no penaliza os combustveis mais poluentes, como o caso do gasleo ou da gasolina com chumbo, no se traduzindo por isso esta atuao, num verdadeiro incentivo para o consumo de combustveis mais amigos do ambiente, ou melhor, no to nocivos, nem contribuindo para uma mais correta ponderao do fator ecolgico nas escolhas racionais dos sujeitos econmicos.3 Principalmente quanto a esta ltima parte, efetivamente, o que faz falta um incentivo para que existam outras alternativas que no a utilizao desses combustveis foceis, mas alternativas essas que de momento so muito escassas, devido precisamente falta de incentivo nos termos que referi no ltimo pargrafo, sendo um ciclo vicioso.

2.3- Aproximao ao conceito de dano ecolgico


Passo agora a explicar o conceito de dano ecolgico e a fazer prova da sua existncia, para posteriormente poder aplicar o regime da reparao de danos ecolgicos. Falar de danos ao ambiente ou ambientais lato senso, implica a distino entre dano ambiental stricto senso e dano ecolgico. Ambos tm em comum o fato de resultarem de uma leso a uma componente ambiental, sendo que a diferena reside no fato de: os danos ambientais se tratarem de danos relativos a pessoas e bens, enquanto, que, os segundos, os danos ecolgicos, apenas tm relevncia o(s) dano(s) causado(s) no elemento natural, ou se lhe quiserem chamar, na natureza. H, que relembrar aqui que, os elementos naturais contm vrias funcionalidades e vrios mbitos diferentes, pelo que, no de todo impossvel que uma leso ao mesmo bem fsico possa causar um dano ambiental, por exemplo ao proprietrio de algo, e ao mesmo tempo um dano ecolgico. claro que esta distino ainda insuficiente, mas j traduz uma boa base, um bom incio, saber que a distino entre dano ecolgico e dano ambiental stricto senso se confere no fato de, o primeiro ser uma leso a um ou vrios elementos naturais e o segundo ser a leso que ocorre posteriormente leso do direito natural, que poder afetar pessoas ou bens. Tudo o que acabei de referir no leva a mais do que a uma conceo naturalstica do dano ecolgico, isto porque de tudo o que referi anteriormente, o dano ecolgico
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Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito, Lies de Direito do Ambiente, Almedina, 2 reimpresso, 2005, pp 75

vai-se refletir quando existir, exemplificativamente, uma leso de interesses legalmente protegidos na sequncia da contaminao, poluio ou outra forma de afetao de um componente natural, tal e qual como resulta da opinio de Helosa Oliveira4. Daqui se deduz com naturalidade, que ficam de fora deste conceito de danos ecolgicos, os danos patrimoniais, como por exemplo os direitos reais (o exemplo mais caracterstico neste mbito do Direito de Ambiente, a relao de vizinhana), e tambm os danos morais, como a ttulo de exemplo as leses a direitos de personalidade (sendo o repouso, a sade fsica ou psquica, os normalmente visados em questes ambientais), ou tambm num sentido mais abrangente, a perda do uso do recurso natural, todos resultando de leses ao meio ambiente. Cabe neste ponto fazer uma pequena pausa, para analisar o que nos tem a dizer o Regime da Responsabilidade por Danos Ambientais, que na minha opinio aponta, sem adotar a terminologia, no sentido do que acabei de referir, tanto se analisarmos de uma forma literal, como de uma forma sistemtica, que obviamente vem acompanhada da teleologia. De um ponto de vista sistemtico, basta ver que este Decreto-Lei apenas se aplica a bens ecolgicos ou naturais e no a bens patrimoniais ou pessoais, o que aqui traduz a distino que existe entre o regime geral da responsabilidade civil e da reparao de danos pessoais e o regime que afere a responsabilidade por danos ecolgicos e mais uma vez a terminologia pode ser determinante, porque embora aqui s se esteja a falar de bens ecolgicos ou naturais, no existe nenhuma diferena entre estes conceitos e os conceitos que levam reparao dos danos pessoais, o que por vezes pode fazer com que haja uma aplicao errnea de uns e de outros, precisamente por no haver delimitao como a que acabei de fazer entre danos ambientais stricto senso e danos ecolgicos, o que com certeza e devido ao fato da natureza no ser ou no ter uma pessoa fsica que a defenda, como o ser humano tem, obviamente que se no olharmos de uma perspetiva isolada o dano ambiental, os interesses recairo sobre o ser humano e no sobre a natureza que passar para segundo plano. Para ajudar ainda definio de conceito ecolgico e diferena entre o conceito de dano ecolgico e dano ambiental stricto senso, temos o disposto no artigo. 11, n1, alnea e), que embora sobre a denominao de dano ambiental, no mais reflete do que a denominao de dano ecolgico: e) Danos Ambientais os: i) Danos causados s espcies e habitats naturais protegidos quaisquer danos com efeitos significativos adversos para a consecuo ou a manuteno do estado de conservao favorvel desses habitats ou espcies, cuja avaliao tem que ter por base o estado inicial, nos termos dos critrios constantes no anexo IV ao presente decreto-lei, do qual faz parte, com exceo dos efeitos adversos previamente identificados que resultem de um ato de um operador expressamente autorizado pelas autoridades competentes, nos termos da legislao aplicvel;

Helosa Oliveira, A reparao do dano ecolgico - Relatrio de estgio de mestrado, Cincias JurdicoAmbientais (Direito Administrativo do Ambiente), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2009, pp. 7.

ii) Danos causados gua quaisquer danos que afetem adversa e significativamente, nos termos da legislao aplicvel, o estado ecolgico, ou o potencial ecolgico, e o estado qumico e quantitativo das massas de gua superficial ou subterrnea, designadamente o potencial ecolgico das massas de gua artificial e muito modificada, com exceo dos danos as guas e os efeitos adversos ao quais seja aplicvel o regime da Lei n 58/2005, de 29 de Dezembro, e respetiva legislao complementar. iii) Danos causados ao solo qualquer contaminao do solo que crie um risco significativo para a sade humana devido introduo, direta ou indireta, no solo ou superfcie, de substncias, preparaes, organismos ou microrganismos. Fica assim verificado que o conceito de dano ambiental, referido e presente na lei da Responsabilidade por Danos Ambientais, refere pura e simplesmente, o que na minha opinio e da doutrina que o defende, se trata de dano ecolgico, ou seja, tratase de um regime de Responsabilidade de Dano Ecolgico, porque j procurei e penso que consegui provar, pelo menos por agora, que este decreto-lei, tem apenas em vista uma perspetiva naturalista, que tal e qual como na posio que defendo, a viso que se deve ter para se poder assimilar o conceito de dano ecolgico e posteriormente de reparao de dano ecolgico. Chamo a ateno numa ltima nota, para o carater no taxativo, mas sim meramente exemplificativo do que o regime anteriormente citado, nos indica quanto ao conceito de Dano Ambiental, como j exemplifiquei antes, existem outras vias de ocorrer em dano ecolgico que no apenas as elencadas no artigo 11. Este artigo foi chamado colao por dar conceitos em certas matrias e ajudar quanto definio de dano ecolgico e provar que existe um regime que efetivamente diferencia este tipo de dano em relao ao regime geral. A no taxatividade resulta do carater dinmico que podemos encontrar tanto no meio ambiente, como nas prprias culturas, pois a evoluo da humanidade e da tecnologia, podem provocar danos ecolgicos novos, que at data no existiam, alis como prprio da sociedade de risco em que nos encontramos, abrindo assim a discusso para algo que mais frente ser analisado a na matria da delimitao e do propsito da existncia de dano ecolgico. Ficando assim demonstrado como que a lei delimita positivamente o conceito de dano ecolgico, cabe a mim fazer uma aproximao do que se poder tambm considerar como dano ecolgico. No restam dvidas que o dano ecolgico recai sobre elementos naturais, mas a questo que automaticamente surge , quais que so esses elementos naturais?

2.4- Os elementos naturais e a existncia de distino entre danos ecolgicos e danos ambientais
Numa enumerao meramente exemplificativa, assim como as disposies legais transcritas anteriormente o fazem, posso dizer que no existe qualquer tipo de dvida ou questo, que so: -As guas (tanto as que correm nos continentes, como nos oceanos, como tambm as subterrneas, ou seja, no h qualquer tipo de distino entre o conceito de gua); 8

- O solo e o subsolo -A atmosfera -Fauna e flora Todos juntos constituem os vrios ecossistemas, a que chamamos meio ambiente ou natureza. Deparamo-nos logo aqui com um problema. A distino entre danos ambientais e danos ecolgicos, no assim to linear, como partida esta conceo poderia parecer, isto porque existem certos elementos naturais que so suscetveis de apropriao, o que quer dizer desde logo que de um dano ecolgico tambm pode resultar um dano ambiental. Contudo e passo aqui a fazer referncia a um ponto que todos os que passaram pelo estudo de Direito do Ambiente, conseguem perceber sem dificuldades, quanto ao fato de o ambiente em si mesmo ser inaproprivel, ou seja a natureza no se apropria, a natureza resulta da interao entre os vrios elementos naturais ou ecolgicos e os humanos e quanto a esta mesma dimenso inaproprivel e imaterial, que tem como consequncia lgica a impossibilidade de se fazer uma avaliao pecuniria do mesmo, que est em causa quando se fala no conceito de dano ecolgico, mais uma vez chamo a ateno para a dimenso naturalista que daqui resulta. E como a resposta a um problema, levanta outro problema, esta mesma dimenso naturalista no pode ser vista tambm como a resposta final quanto ao conceito de dano ecolgico e dos elementos naturais que ele engloba, isto porqu? Porque a verdade que nem todas as leses aos elementos naturais vo reconduzir a um dano para efeitos de responsabilidade ambiental, pela simples razo de que a interao entre Homem e natureza implica obrigatoriamente a criao de riscos e danos ao meio ambiente. Com isto surge uma questo que j leva geraes a ser discutida, que a questo do equilbrio entre o desenvolvimento econmico e a preservao do ambiente. Neste ponto concordo com a posio do professor Vasco Pereira da Silva, que nos diz que Ora, da minha perspetiva, de rejeitar quer a viso negacionista, que desconhece, a relevncia jurdica autnoma dos fenmenos ambientais (tanto do ponto de vista da proteo jurdica subjetiva como da tutela objetiva dos bens naturais), quer o fundamentalismo jurdico e ecolgico, que tudo reduz lgica ambiental, sacrificando os demais valores e interesses em jogo. Pelo que no considero adequadas nem as solues que ignoram a tutela dos direitos e dos bens ambientais, nem aqueloutras que, numa espcie de franciscanismo jurdico, conduzem personificao das realidade da Natureza, falando em direitos subjetivos das flores, da gua, do mar, da floresta, dos animais Isto porque entendo que, sendo o Direito uma realidade humana, reguladora de relaes entre as pessoas, no devem ser confundidos os domnios dos direitos individuais com os da tutela jurdica objetiva. Como sugestivamente escreve Henke, o direito que existe independentemente da minha pessoa () , como bvio, algo diferente do meu direito, que eu tenho relativamente a outrem.5 Ora no Direito do Ambiente tanto existem direitos subjetivos das pessoas relativamente ao meio-ambiente, no quadro de relaes que tm como sujeitos
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Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito, Lies de Direito do Ambiente, Almedina, 2 reimpresso, 2005, pp 25-26

passivos entidades pblicas e privadas, como a tutela objetiva de bens ambientais. E uma coisa so direitos das pessoas, nas relaes jurdicas (pblicas e privadas) de ambiente, outra coisa a considerao das realidades ambientais como bens jurdicos, que implica a existncia de deveres objetivos (de atuao e absteno) tanto de autoridades legislativas, administrativas e judicias, como de privados. Tudo isto no mais do que eu j tinha referido, sendo que posteriormente o professor insere esta discusso tanto no relacionamento com os direitos fundamenais, para delimitar como direito subjetivo ou objetivo, mas ainda nesta senda, o professor toma a posio, que nesta discusso me parece que a mais correta, quando diz que: Partir dos direitos das pessoas, mas considerar tambm a dimenso objetiva da tutela ambiental, j que o futuro do Homem no pode deixar de estar indissociavelmente ligado ao futuro da Terra, significa assim adotar uma conceo antropocntrica ecolgica do Direito do Ambiente, mas permite igualmente superar os termos tradicionais da contraposio entre antropocentrismo e ecocentrismo, em nome de uma realizao integrada (e integral) dos valores ambientais no domnio jurdico. Ou seja, sem aprofundar ainda mais os termos desta discusso que certamente s isso ultrapassaria em muito o nmero de pginas permitido para este trabalho, ficam aqui assentes dois pontos muito importantes, o primeiro, que embora se opte pela adoo da existncia de dano ecolgico, para depois proceder sua reparao e que com isso de adota tambm uma viso naturalista do conceito, no quer de modo algum querer-se com isso dizer que se adote por uma defesa quase que cega, ou usando o termo do professor Vasco Pereira da Silva, fundamentalista, de defesa da natureza, pois seria de todo impossvel a existncia do ser Humano com tal tipo de defesa, e seria de todo impossvel personificar os entes naturais. Mas tambm no quer com isso dizer que se defenda a natureza antropocntrica, pois de fato, levaria a resultados nefastos para o meio ambiente. Parece-me a mim, que o mais aceitvel precisamente admitir-se a existncia de dois polos opostos que so o ser Humano por um lado e o meio ambiente do outro, pois adotar vises extremistas de cada um deles, levar na minha opinio, a prejudicar a existncia do outro, isto porque sem o meio-ambiente o Homem no existe, mas tambm se olharmos s para os interesses ecolgicos, levar a uma muito menor qualidade de vida do Homem, pois impossvel a existncia do ser Humano sem causar danos ao ambiente, a menos que voltasse-mos ao modo de vida mais rudimentar que temos conhecimento e mesmo assim tenho as minhas srias dvidas que no existissem danos ambientais. Concluo assim, tal e qual como a maioria da doutrina (que no adota uma viso extrema de naturalismo), que o conceito de dano ecolgico tem que ser necessariamente delimitado, pois por fora do que acabei de referir, revela-se demasiado amplo, tendo em conta a conceo real ou naturalstica deste mesmo dano. Disto que acabei de referir resulta que a gravidade do dano que vai refletir o dever ou no da sua reparao, ou seja h certas leses que no se podem, nem h como considerar, pela sua insignificncia leses ao meio ambiente, ou seja, h aqui uma zona de indeterminabilidade que carece de uma melhor clarificao. Claro que impossvel dar um critrio de determinabilidade quando de Natureza que estamos a falar, pois no estamos a falar de algo esttico, mas pelo contrrio, talvez de algo que do mais dinmico que possa existir.

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Quero com isto dizer ento que um dano que carea de ser reparado, pode no recair apenas em algo especfico, mas antes no complexo formado pela interao entre elementos, ou seja, o que que resulta daqui? Que uma leso vista por si s e sem avaliar todos os conjuntos de ecossistemas, pode ser insignificante, mas se analisarmos de uma forma mais profunda, poderemos verificar que suscetvel de afetar um enorme conjunto de ecossistemas. Ou seja, o que concluo o seguinte, existem duas formas de poder avaliar se um dano grave e carece de ser reparado, ou melhor, que ultrapasse os limites da convivncia do Homem com a natureza, como acima expus. A primeira consiste em verificar se o dano afeta todo um complexo de elementos, ou seja o meio ambiente como um conjunto, e caso afete, esse dano tem que ser reparado no conjunto de ecossistemas e no s o elemento em concreto afetado. Segundo, caso o dano se repercuta apenas a um determinado elemento e no afete outros (o que ser muito difcil, seno mesmo acadmico que apenas um elemento seja afetado), ter que se analisar, e a ser mais fcil, visto ser s um elemento na qual recai essa anlise, se existe necessidade de reparao. Para exemplificar as ideias que acabei de referir, remeto para uma leitura dos exemplos dados pela doutora Helosa de Oliveira na sua tese.6 Concluo assim, que isto s possvel se atendermos a biodiversidade como um valor em si mesmo, avaliado de maneira estritamente formal, que aqui pode levar a uma fragilidade na construo que estou a propor, que o fato de muitas vezes no se conseguir uma determinao exata do resultado da afetao a determinado elemento, o que por vezes poderia levar-se a dizer que por exemplo a extino de uma espcie em nada lesaria o meio ambiente e por isso ter que se fazer uma anlise casustica em cada problema que ocorra. precisamente devido a esta mesma incerteza que o princpio da preveno vai atuar, pois a antecipao da proteo significa que, mais do que no serem admitidas leses (dentro do sentido dado anteriormente) ao meio-ambiente, fazendo com que no seja permitida a criao de perigo/risco de leso da natureza. Como consequncia, a mera criao de perigo ou risco passa a ser fundamento para indeferimento de pretenses ou mesmo imposio de proibies, medidas preventivas ou de compensao aos operadores econmicos, remetendo para segundo plano, ou uma segunda atuao, a reparao de danos ecolgicos.

2.5- Princpio da preveno e da precauo


Prendo-me neste ponto para falar um pouco sobre o que afinal o princpio da preveno. Penso que em termos de definio do princpio da preveno, sou quase que obrigado a adotar as palavras do professor Vasco Pereira da Silva, alis, em pouco diverge a doutrina em relao a este princpio, pelo que passo a transcrever as palavras do ilustre mestre, de forma a no deixar passar nenhuma das ideias dadas pelo mesmo: O princpio da preveno tem como finalidade evitar leses do meio6

Helosa Oliveira, A reparao do dano ecolgico - Relatrio de estgio de mestrado, Cincias JurdicoAmbientais (Direito Administrativo do Ambiente), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2009, pp. 11 e ss.

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ambiente, o que implica capacidade de antecipao de situaes potencialmente perigosas, de origem natural ou humana, capazes de por em risco os componentes ambientais, de modo a permitir a adoo dos meios mais adequados para afastar a sua verificao, ou pelo menos, minorar as suas consequncias. O que esta aqui em causa a tomada de medidas destinadas a evitar a produo de efeitos danosos para o ambiente, e no a reao a tais leses, ainda que a preveno e a represso possam andar associadas, na medida em que a existncia de mecanismos eficazes e atempados de contencioso ambiental, possui um efeito dissuasor de eventuais comportamentos ilcitos, desta forma desempenhando tambm, ainda que indiretamente, uma funo preventiva. Posteriormente o professor tem um entendimento quanto a este principio, que leva o professor a afastar o princpio da precauo, que eu pessoalmente e com o devido respeito discordo, pois refere o professor que: O contedo do principio da preveno, entendido desta forma, tanto se destina, em sentido restrito, a evitar perigos imediatos e concretos, de acordo com uma lgica imediatista e atualista, como procura, em sentido amplo, afastar eventuais riscos futuros, mesmo que no ainda inteiramente determinveis, de acordo com uma lgica mediatista e prospetiva, de antecipao de acontecimentos futuros; da mesma maneira como permite antecipar situaes suscetveis de lesar o ambiente, quer sejam provenientes de causa naturais, quer de condutas humanas (at porque, em nossos dias, dada a interao entre natureza e tcnica, no parece mais ser possvel - e muito menos vantajoso distinguir rigorosamente umas e outras).7 Esta discusso surge pois em meados dos anos 80 do sculo passado, emerge na doutrina o chamado princpio da precauo. E o que do que que se trata quando estamos a falar do princpio da precauo? O princpio da precauo, distingue-se do princpio da preveno, por ter um contedo mais amplo, isto , podemos dizer que o princpio da precauo tem em conta a antecipao de medidas lesivas do ambiente, mas relativas a situaes futuras ou hipotticas, cujo conceito chave nestes termos, a incerteza inerente quanto a estas situaes. Por sua vez o princpio da preveno, num mbito temporal, vai-se reconduzir a situaes mais prximas, mais atuais se assim lhe quisermos chamar, situaes cuja previsibilidade muito mais discernvel do que as situaes abrangidas pelo princpio da precauo. Na minha opinio, acho que se devem dividir os dois conceitos, isto porque o princpio da precauo, obriga-nos a pensar em realidades de mero risco e efetivamente h diferenciao entre algo que concreto como no princpio da preveno, e entre algo que meramente hipottico. A unificao no princpio da preveno, dividindo este em preveno restrita e preveno ampla, poderiam levar a desequilbrios da aplicao deste princpio, pois penso que a coerncia do princpio iria ser posta em causa, sendo que no caso de diviso, torna-se muito mais discernvel, o que que se pode considerar como previsvel ou imprevisvel, como atual ou hipottico, sem com isto misturar tudo num mesmo princpio. Mas claro que admito e no poderia deixar de admitir, que existe a possibilidade deste princpio da precauo, poder trazer desvantagens, por exemplo, a liberdade de iniciativa econmica ficar com certeza restringida por causa deste princpio. A
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Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito, Lies de Direito do Ambiente, Almedina, 2 reimpresso, 2005, pp. 66-67.

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questo que me surge e que no encontra resposta se ficar menos restringida, numa conceo ampla do princpio da preveno. Contra a posio que acabei de referir e a favor da posio do professor Vasco Pereira da Silva, temos tambm a posio da professora Carla Amado Gomes, que diz-nos o seguinte: Com efeito, traduzindo-se a ideia de precauo numa hipervalorizao dos valores ambientais em confronto com os restantes - tecnolgicos e econmicos, sobretudo -, na ausncia de comprovao cientfica das consequncias da introduo de novas tcnicas, inverte-se a ordem tradicional de atuao humana. Numa poca em que a dvida cientfica se desvelou, difcil no dar o duvidoso pelo certo, uma vez que este se torna cada vez mais incerto. Por outras palavras, o dinamismo do conhecimento cientfico a causa da sua instabilidade e da sua impossibilidade de certeza. E essa inconstncia da Cincia, durante sculos ignorada pela populao em geral, revelou-se, devido invaso do quotidiano pelas inovaes tecnolgicas. Hoje, todos reconhecemos o carater essencialmente ctico da Cincia, durante sculos ignorada pela populao em geral, revelou-se, devido invaso do quotidiano pelas inovaes tecnolgicas. Hoje, todos reconhecemos o carater essencialmente ctico da Cincia, porque perdemos a iluso da intangibilidade da certeza cientfica. No podendo evitar o risco, h que aprender a conviver com ele, atravs da adoo de razoveis cautelas, que vo desde os deveres de informao, aos deveres de peridica revisibilidade dos dados cientficos, desde os deveres de adoo de medidas preventivas aos deveres e comunicao de acidentes, enfim, desde uma ponderao equilibrada entre os interesses da proteo do ambiente e da liberdade de iniciativa econmica at um controlo efetivo do cumprimento das condies impostas. O princpio da precauo, em toda a sua radicalidade, conduz paralisia e mesmo regresso dados os perigos de perpetuao de tecnologias obsoletas, porventura mais graves do que os novos riscos decorrentes da adoo de novas tecnologias. Na sociedade de risco, as certezas sobre a inocuidade ambiental de uma inovao tcnica so, pura e simplesmente, impossveis de obter e da o princpio esteja condenado partida. Risk is not fate, it is choice, j se escreveu. Porm, segundo a mxima da precauo, a escolha, verdadeiramente, no existe, porque nada indubitavelmente incuo. Da que dar o duvidoso pelo certo tenha passado a ser a regra. .8 Mas por causa de concees destas que leva o professor U.Beck a dizer, numa afirmao que resolvemos numa questo de estudo logo no inicio do ano, que: As sociedades pr-industriais eram sociedades de catstrofe. Durante a industrializao tornaram-se sociedades de risco calculado. No centro da Europa as sociedades industriais desenvolveram tecnologias e sistemas de segurana tcnica e social que as tornaram em sociedades seguras. Todavia, algures no processo automtico e tempestuoso de modernizao, a possibilidade de clculo dos riscos sociais perdeuse. a que comea a sociedade de risco. A sociedade de risco nega os princpios da sua racionalidade. H muito tempo que se deixou para trs porque opera para alm do limite do segurvel..9
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Carla Amado Gomes, Dar o duvidoso pelo (in)certo? Reflexes sobre o princpio da precauo, Textos dispersos, I, Lisboa: AAFDL, 2005, pp 173-174. 9 Ulrich Beck, Risk Society, Towards a new Modernity (traduo por Mark Ritter do original Risikogellschaft: Auf dem Weg in eine andere Moderne, 1986), Londres:Sage, 1992

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Quanto a tudo o que acabei de transcrever, refiro o seguinte, o princpio da precauo no ter que ser necessariamente radical, como a professora Carla Amado Gomes refere, muito pelo contrrio, volto a adotar a posio que j adotei antes, ao referir que tanto nesta discusso, como em todos os mbitos ambientais, como em todo o Direito, ou talvez como em tudo na vida, os radicalismos e fundamentalismos so nocivos, adoto assim a posio de uma aplicao racional deste princpio. Para no me alongar mais nesta discusso, que foge um tudo ou nada, ao tema do trabalho, deixo s mais uma questo para todos os autores que defendem um princpio da preveno em sentido amplo, esta amplitude, ser suficiente para combater, se ainda for possvel, o fato da sociedade j h muito tempo ter deixado para trs a racionabilidade e operar-se para l do limite do segurvel tal como nos diz U. Beck? Para uma melhor leitura do tema da sociedade de risco, recomendo a leitura do artigo elaborado pelo professor Paulo de Sousa Mendes, que ajudar com certeza a enquadrar esta discusso, que mais uma vez devido ao tema escolhido e s limitaes do trabalho, no podero aqui ser debatidas. Como se pode verificar, no obstante ter dado a minha opinio quanto discusso entre o principio da preveno e da precauo e ter adotado uma posio, como no poderia deixar de o fazer, quer se adote uma viso ampla do conceito de preveno, como o professor Vasco Pereira da Silva e a professora Carla Amado Gomes, ou se adote uma viso divisora, ou seja, se adote pelo princpio da preveno e princpio da precauo, de um ponto de vista autnomo, o importante aqui que tanto uma viso como outra, mas mais a segunda, ajudam a delimitar tambm indiretamente o conceito de dano ecolgico, neste caso delimitando negativamente, atravs de situaes que no se consideram ainda dano, mas atos preventivos ou de precauo. Por outro lado, ajudam facilmente tambm a discernir os danos ecolgicos ocorrentes, quando sucede um no cumprimento das medidas preventivas, que na maioria dos casos levam ao aparecimento de um dano ecolgico, da ser grande a funcionalidade entre estes princpios que perdi algum tempo a referir e o prprio dano ecolgico e a sua posterior reparao atravs do instituto da responsabilidade por dano ecolgico.

2.6- Conceito final de dano ecolgico


Analisados que esto, de forma algo sumria, as questes do princpio da preveno, e delimitado ao longo destas pginas o conceito de dano ecolgico, tanto de forma negativa, como de forma positiva, proponho-me a dar um conceito de dano ecolgico, que na minha opinio ser o mais coerente, entre obviamente as limitaes e objees que se podero referir quanto a ele. Vamos ento a isto, dano ecolgico ser o dano causado s guas (na aceo acima referida), solo, subsolo, fauna, flora, atmosfera, ou seja a um qualquer elemento natural, sendo esta enunciao exemplificativa apenas para referir os elementos que mais so, ou diria mesmo, constantemente so afetados. Dano esse com suscetibilidade de afetar o equilbrio do meio-ambiente, ou seja, ter que ser um dano significativo de forma a afetar o patrimnio natural, enquanto conjunto dos recursos biticos e abiticos e a sua interao, querendo com isto dizer e mais uma vez como j explicitei, que tanto pode ser um dano significativo a apenas um elemento natural, 14

hiptese muito improvvel, ou ento um dano que afete um conjunto de elementos naturais, afetando todo um conjuntos de ecossistemas. Efetivamente e para a reparao dos danos ecolgicos, deve a importncia do dano, ser medida pelo impacto nos vrios ecossistemas dependentes, tendo em considerao as funes desempenhadas pelo elemento que foi afetado, ou seja, no poderemos apenas ter uma viso unitria de dano, mas sim uma viso ampla quanto complexidade existente no meio ambiente e na inter-relao existente entre os diversos elementos naturais, constituindo diversos ecossistemas e nossa conhecida biodiversidade. Claro que se pode aqui referir alguma indeterminabilidade de certos aspetos, que daro uma enorme margem de livre apreciao atuao de Administrao inspetiva e a efetivao da fiscalizao e punio das infraes ambientais, mas indeterminao essa existente em vrios pontos do Direito, da a gravidade no ser elevada, o que me faz parecer que este ser talvez o conceito mais completo, juntamente com a delimitao negativa que fiz, que se poder fazer quanto definio de dano ecolgico. Alis, diferenciado num ou noutro ponto, visto ter divergido em algumas discusses, e algumas situaes, de determinada doutrina, o conceito que a doutrina que defende a existncia de dano ecolgico, mais ou menos d, quanto a este.

3- Reparao do dano ecolgico 3.1- Conceito de reparao ecolgica


Ultrapassada a dificuldade inicial de elaborar ou definir o conceito de dano ecolgico, com os entraves enunciados e com a tentativa de os ultrapassar, feitas as devidas ressalvas nos momentos oportunos e tendo ficadas explcitas as contrariedades que a adoo deste conceito comporta, ficou ao mesmo tempo bem assente a noo de que o dano ecolgico, seno sempre, na esmagadora maioria das vezes trata-se de um dano complexo e composto. Quero com isto dizer que embora falemos de dano ecolgico de uma forma singular e unitria, o que certo, que, na realidade nunca apenas um nico dano que ocorre, mas sim variados, uns que resultam diretamente, outros que por sua vez se tornam danos consequentes e obviamente que a forma de reparao de uns e de outros no se tratar da mesma maneira. O instituto da responsabilidade civil, como conhecemos de disciplinas como direito das obrigaes, visa o ressarcimento de danos e exige a imputao de determinado fato lesivo a um agente, logo daqui se deduz, que ser apenas essa reparao a ser tida em conta, indo de encontro posio do professor Manuel Gomes da Silva10, mas por outro lado, indo contra a posio da maioria da doutrina, de que a imposio de medidas de preveno de dano futuro, no se encontram dentro do mbito da responsabilidade civil. Isto porque a obrigao primordial e que delimita esta figura a reparao e no a preveno e esta mesma imputao do dano a determinado agente leva s e apenas reparao e no preveno.

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Manuel Gomes da Silva, O dever de prestar e o dever de indemnizar, Lisboa: FDL, 1944, pp 151 e ss.

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A lei vai de encontro na minha opinio de forma precipitada, posio da maioria da doutrina, dispondo do seguinte no artigo 14,do Decreto-Lei n 147/2008, de 29 de Julho: 1- Quando se verificar uma ameaa iminente de danos ambientais o operador responsvel nos termos dos artigos 12 e 13, do presente decreto-lei adota, imediata e independentemente de notificao, requerimento ou ato administrativo prvio, as medidas de preveno necessrias e adequadas. 2- Quando ocorra um dano ambiental causado pelo exerccio de qualquer atividade ocupacional, o operador adota as medidas que previnam a ocorrncia de novos danos, independentemente de estar ou no obrigado a adotar medidas de reparao nos termos do presente decreto-lei. Os restantes nmeros tratam da forma como calcular e determinar essas mesmas medidas de preveno. Principalmente no n 2 acabado de citar, encontra-se uma contradio, pois estamos no mbito da responsabilidade, se os agentes no forem obrigados a adotar medidas de reparao nos termos da responsabilidade presente no decreto-lei, no se poder considerar que as medidas advenham dessa mesma imputao, mas de simples medidas de preveno como alis so elaboradas nos procedimentos autorizativos, pelo que penso que esta disposio se encontra impropriamente disposta em sede de responsabilidade de reparao por danos ecolgicos, pois se se exclui a reparao, a responsabilidade tambm excluda e por consequncia, esta reparao no passa de uma ao imposta pela administrao e no por este instituto. No quero com isto dizer que a Administrao no poder impor estas medidas de preveno, quer atravs do princpio da preveno, quer especialmente no mbito de procedimentos autorizatvos, como demos nas aulas referentes a esta disciplina, regulando assim as atividades econmicas, o que quero dizer que no o poder fazer com o fundamento na responsabilidade civil por danos ecolgicos, o que levaria a um desvirtuamento da figura da responsabilidade civil, tanto no mbito do Direito Ambiental, como mesmo no mbito dos outros ramos do direito que fazem da aplicao deste instituto uma forma de resolver problemas jurdicos. Ainda tratando de uma delimitao negativa, se assim lhe quisermos chamar, cabe chamar a ateno para o fato da doutrina entender que a reparao do dano ecolgico deve incluir no s os danos emergentes, mas como tambm os lucros cessantes, embora aqui nestes termos, lucros cessantes, nas palavras do professor Jos de Sousa Cunhal Sendim, sejam entendidos como a perda de servios com utilidade para o Homem causada pelo dano.11 Discordo, tal como a doutora Helosa Oliveira12, pois para j, nem sequer esta perspetiva enquadrvel no conceito de dano ecolgico, nos termos acima descritos e depois pelo simples fato de que os lucros cessantes seriam na minha opinio incalculveis e mesmo que fossem calculveis, a reparao destes iria ser impossvel devido com certeza avultada quantia que se teria que despender para essa mesma
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Jos de Sousa Cunhal Sendim, Responsabilidade Civil por danos ecolgicos. Da reparao do dano atravs de restaurao natural, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp 182 12 Helosa Oliveira, A reparao do dano ecolgico - Relatrio de estgio de mestrado, Cincias Jurdico-Ambientais (Direito Administrativo do Ambiente), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2009, pp 20

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reparao e iria em muito contender com o principio da proporcionalidade que mais adiante ser referido e explicado. Concluo assim quanto a esta pequena discusso, de que apenas podem ser ressarcveis nesta sede os danos emergentes. Resta por fim referir o que efetivamente a obrigao que advm da responsabilidade civil, mais especificamente a obrigao de reparao do dano ecolgico. Entendo que nestes termos a medida ou a obrigao provinda da reparao do dano ecolgico pode revestir uma, de duas modalidades, que so: a reconstituio in natura e a indemnizao em dinheiro.

3.2- Reconstituio in natura. A restaurao ecolgica e a compensao ecolgica


Quanto reparao in natura, consiste na restituio ftica da situao ecolgica no seu estado inicial, indo um pouco contra a posio dada pela doutora Helosa Oliveira, mas por outro lado indo de encontro posio da maioria da doutrina, e tambm das normas dispostas no regime da responsabilidade por danos ambientais. A doutora Helosa Oliveira, defende que o dano a reparar seria o necessrio a reconstruir toda a situao atual hipottica13, mas contra esta posio depressa se contra argumenta o seguinte, que o fato de ser muito mais previsvel e calculvel a situao que j existia no momento do dano, do que uma situao que seria no mais do que hipottica no momento atual. Ser alis numa (perspetiva tempestiva) muito mais clere, calcular o dano de uma situao que efetivamente existe e cognoscvel por ser passada, mas j ter tido existncia fsica, do que despender uma quantidade enorme de tempo a calcular uma coisa que por vezes pode ser incalculvel, porque prever o futuro ningum consegue prever. A certeza de algo existente, neste caso vai ser muito mais pratica e mesmo talvez justa do que a incerteza de algo que no passa de uma mera hiptese que seria a situao atual. Um ltimo argumento recai sobre o fato de por vezes tanto a situao antes do dano, como a situao atual hipottica serem exatamente as mesmas, ou o que supostamente se poderia alterar ser insignificante face ao juzo de prognose que se teria de fazer, juzo esse que em termos ambientais de uma extrema complexidade e dificuldade. A lei indica esta mesma posio, por exemplo, no anexo V do decreto-lei n 147/2008, de 30 de Julho, no ponto 1: a) Reparao primria qualquer medida de reparao que restitui os recursos naturais e/ou servios danificados ao estado inicial, ou os aproxima desses estado; Procede-se reparao complementar, sempre que a reparao primria no resulte na restituio do ambiente ao seu estado inicial. A restituio in natura, por sua vez subdivide-se em dois outros elementos, que so a:
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Helosa Oliveira, A reparao do dano ecolgico - Relatrio de estgio de mestrado, Cincias Jurdico-Ambientais (Direito Administrativo do Ambiente), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2009, pp 20

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-Restaurao ecolgica; - Compensao ecolgica. A restaurao do dano ecolgico ou restaurao ecolgica consiste na recuperao do elemento natural. Importa fazer aqui referencia quanto complexidade do dano ecolgico que referi anteriormente, pois esta restaurao no inclui apenas a recuperao apenas do elemento afetado, mas tambm implica a sua recuperao funcional, ou seja, citando o exemplo dado por Helosa Oliveira, que por sua vez provm da professora Branca Martins da Cruz, em que Se estamos a falar da afetao significativa do nmero de exemplares de uma espcie vegetal, no ser s necessria a recuperao da espcie, como caso isso no seja por si suficiente, a adoo de medidas temporrias que possam compensar os efeitos da reduo da sua capacidade funcional at ao seu restabelecimento.14. Penso que este exemplo bastante elucidativo para esclarecer a ideia que quis transmitir. Ainda dentro da restaurao ecolgica, cabe chamar a ateno neste ponto para a posio do professor Jos Cunhal Sendim, que defende que a restaurao dos bens naturais, deveria ser realizada de forma a que seja atingido um estado igual, ou pelo menos, funcionalmente equivalente ao anterior, isto atravs da criao de uma situao equivalente, ou seja estaria a aceitar a existncia de um conceito amplo de restaurao ecolgica.15 Com o devido respeito e a devida vnia, ser este um dos pontos em que mais discordo do ilustre mestre, isto porque ao adotarmos um conceito amplo de restaurao ecolgica, estaramos a atribuir a mesma soluo a duas formas autnomas entre si, ou seja, haveria quase que uma liberdade de escolha entre uma e outra, pois ambas fariam parte da mesma realidade que a restaurao ecolgica. No acho que se possa ver desta forma e concordo, assim como a lei o faz (como o descreverei a seguir ao conceito de compensao ecolgica), que a criao de um estado funcionalmente equivalente s poder ser feita de duas formas, sendo que a primeira a reparao atravs da recuperao do componente natural, ou por outro lado, atravs da criao ou da recuperao de outro componente que seja funcionalmente equivalente. Facilmente se consegue verificar que so realidades muito distintas, que alis requerem juzos bastante mais complexos at na segunda do que na primeira e tratar ambas de forma unitria levaria por vezes a que ocorressem desequilbrios a nvel do meio-ambiente. Mas apesar de tudo e como seria espectvel existem alguns exemplos de casos em que se afigura demasiadamente complexa ou mesmo insuscetvel a restaurao ecolgica. Por exemplo, casos de impossibilidade, quer se trate de no ser possvel a restituio do seu estado inicial, como mesmo a impossibilidade de restituio seja de que maneira for, quer inicial, quer atual, ou seja, uma impossibilidade a que chamaria absoluta. Podem as operaes que por vezes carecem de muitos recursos ser ainda mais prejudicial para o ambiente ou terem efeitos menos desejveis ainda que o
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Branca Martins da Cruz, De la rparation du dommage cologique pur:, tude la lumire du Droit portugais, Nice, 2005 pp 413 e ss. 15 Jos de Sousa Cunhal Sendim, Responsabilidade Civil por danos ecolgicos. Da reparao do dano atravs de restaurao natural, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp 183 e ss

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prprio dano. E tambm segundo o principio da proporcionalidade que mais uma vez insisto em referir que vai ser exposto um pouco mais a frente neste trabalho. Perante estes casos apresentados em que a restaurao natural no vivel, a reparao do dano ter que ser feita atravs de um equivalente ou sucedneo e este o conceito e funo de compensao ecolgica, que vai ter um papel fulcral quando falha a aplicao da restaurao natural, pois vai equilibrar o meio ambiente de uma forma prvia aplicao da prpria compensao pecuniria, pelo que uma compensao e outra no se confundem. Precisamente pelo que acabei de referir que a compensao ecolgica tem uma relevncia de extrema importncia na reparao de danos ecolgicos, pois a compensao pecuniria a que menos vai servir o interesse do meio ambiente, sendo que o alargamento da reparao in natura aos casos de compensao ecolgica vai evitar um maior recurso s compensaes pecunirias e tambm vai efetivamente trazer um maior equilbrio ao meio-ambiente como volto a frisar. Explicando um pouco do que tratam as medidas complementares ecolgicas, estas tm como objetivo primordial, a criao, a expanso ou de alguma forma o aumento da capacidade funcional de certos elementos naturais que de certa forma vo substituir o elemento cujo dano recaiu maioritariamente, ou que o dano mais afetou. bvio que quando se fala de compensao ecolgica, havero elementos que tm que ser tidos em conta, nomeadamente suscetibilidade desta mesma compensao, substituir a perda gerada pelo fato lesivo e tambm a compensao tem que ser real, ou seja, a relao de proximidade tem que servir o propsito de permitir a compensao fsica do local afetado, ou seja, o dano tem mesmo que ser colmatado, no podendo ser apenas parcialmente ou de forma algo diferente embora semelhante. A grande vantagem que advm da admisso da compensao pecuniria e tambm da amplitude quer do seu conceito, como do conceito de restaurao natural, o fato de assim se evitar uma maior aplicao da compensao pecuniria, que de fato no to benfica para o meio ambiente como estas duas formas de reparao in natura. esta a posio que a maioria da doutrina defende, mas chamo aqui a ateno para um fato importante, relativo determinao da qualidade global do ambiente e para a suscetibilidade de cairmos aqui perante um antropocentrismo que no pode acontecer e por isso chamo a ateno para a discusso feita em torno deste tema aquando da elaborao do conceito de dano ecolgico. Isto porque se tem que avaliar o estado do meio ambiente para que se possa falar em compensao, tem que haver uma relao entre o dano e a medida adotada e claro que aqui chamo a ateno para a conteno que tem de haver tanto na incluso, como na excluso de medidas que quer num extremo, quer no outro, desvirtuem o conceito de dano ecolgico acima apontado. Como estamos agora a falar dos argumentos contrrios que se podem apresentar contra esta posio, h quem refira que no pode existir compensao ecolgica porque no existe substituibilidade perfeita nos recursos naturais. Ora absolutamente verdade este argumento, mas contudo tambm impossvel a restaurao ecolgica, porque seno meramente acadmico, muito raro, que se possa reparar integralmente um qualquer dano. E mais, pergunto eu ento qual seria a soluo? Visto nada poder reparar integralmente o dano, recorrer-se-ia sempre compensao pecuniria? Penso que este argumento no pode ser visto com excessiva rigidez, e ter que se aceitar as limitaes que a reparao de um elemento 19

natural impe e aqui se v a beleza da natureza que nos rodeia e o fato de cada elemento ter a sua importncia especfica para o meio ambiente. O legislador no anexo V do decreto-lei referente responsabilidade por Danos Ambientais, adota esta mesma ideia, embora use conceitos diferentes, mas que no fundo querem transmitir a mesma ideias, que passo a transcrever para uma melhor compreenso: 1- Reparao de danos causados gua, s espcies e habitats naturais protegidos A reparao de danos ambientais causados gua, s espcies e habitats naturais protegidos alcanada atravs da restituio do ambiente ao seu estado inicial por via de reparao primria, complementar e compensatria, sendo: a) Reparao primria qualquer medida de reparao que restitui os recursos naturais e/ou servios danificados ao estado inicial, ou os aproxima desses estado; b) Reparao complementar qualquer medida de reparao tomada em relao aos recursos naturais e/ou servios para compensar pelo fato de a reparao primaria no resultar no pleno restabelecimento dos recursos naturais e/ou servios danificados; c) Reparao compensatria qualquer ao destinada a compensar perdas transitrias de recursos naturais e/ou de servios verificadas a partir da data de ocorrncia dos danos at a reparao primria ter atingido plenamente os seus efeitos; Chamo tambm a ateno para os objetivos da reparao dispostos neste anexo que ajudam a traduzir as ideias que acabei de explicar e tambm a questo terminolgica que j no prximo pargrafo irei abordar. Note-se que h aqui apenas uma troca de conceitos, sendo que ao que acabei de denominar como reparao compensatria, o legislador denomina como reparao complementar, sendo que ao conceito de reparao compensatria, serve para medidas urgentes e transitrias. No meu trabalho, estar reparao complementar no lugar de compensatria surte exatamente o mesmo efeito e transmite exatamente a mesma ideia, sendo que na minha opinio a denominao que eu empreguei e alis que a maioria da doutrina emprega mais correta, principalmente se formos a olhar para a o significado que o legislador foi dar a medias de reparao compensatria, que mais no so do que medidas transitrias, cujo nome deveria ser mesmo esse, at porque na alnea d), surge o conceito de perdas transitrias que vai servir de esclarecimento ao disposto na alnea c). Tambm a denominao de medida complementar, vai dar a ideia que vem terminar algo, que como o nome indica vai ser um complemento, e segundo o que expus e a prpria alnea b) indica, por vezes no um complemento, mas sim uma medida de reparao no seu todo, por isso penso que tambm esta terminologia no ser a mais exata. Analisadas que esto as medidas de restaurao in natura, passo medida de compensao pecuniria.

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3.3- Compensao pecuniria


Esta uma medida bastante controversa, quando se fala de reparao de dano ecolgico, isto porque no se consegue atribuir natureza econmica e relacionar uma utilidade ambiental diretamente com uma compensao pecuniria. E mesmo indiretamente uma questo muito controversa, porque se um ser Humano se considera ressarcido quando recebe qualquer montante pecunirio por via de responsabilidade, podendo depois aplicar onde bem entender, j quando se fala de ressarcir o meio ambiente a questo no se pode colocar assim, pois s se considera que efetivamente foi ressarcido quando essas quantias so dispostas em favor desse mesmo meio ambiente. Neste momento vou apenas a bordar a finalidade desta forma de reparao de dano ecolgico, sendo que problemas como a admissibilidade de compensao pecuniria e a tambm a avaliao sero abordadas mais frente em sedes de discusso mais conformes estrutura que decidi adotar para este trabalho. De fato e como j atrs foi excludo, afastamos logo os particulares como recetores desta compensao. Admitir esta compensao a particulares, iria como que anular toda a primeira parte deste trabalho. Visto a natureza no ser um ente jurdico, e o fato de no ser admitida a apropriao individual desta compensao pecuniria, penso que ser de concluir que sero os entes pblicos que devero receber esta indemnizao. Mas ateno, no estou aqui a atribuir qualquer tipo de titularidade a estas mesmas entidades pblicas, mas sim o fato de serem os gestores, porque penso serem a entidade que mais imparcial poder ser, como sero as entidades mais aptas a decidir, avaliar e empregar, estes recursos obtidos atravs da compensao pecuniria na melhoria do nosso meio ambiente, que alis uma das funes Estaduais elencadas pela Constituio da Republica Portuguesa. Ainda neste mbito, poderia passar despercebido, mas implicitamente cumpre tambm administrao o dever de exigir essa mesma compensao. Agora surge aqui uma questo de confiana, ou seja, ser mesmo que estes entes vo mesmo aplicar estes fundos ao servio do meio ambiente? Ser que o vo fazer da forma mais correta? Ser que no poder haver interesses superiores envolvidos? O decreto-lei da Responsabilidade por Danos Ambientais apenas aborda sumariamente este assunto com o disposto no artigo 22, sobre garantia financeira obrigatria e no artigo 23 sobre o Fundo de Interveno Ambiental, sendo que os anexos no abordam estas questes, ou seja, estamos aqui perante uma lacuna que carecia de uma regulamentao exaustiva. Se aplicassemos a teoria da descentralizao, seria melhor entregue a pessoas coletivas de populao e territrio, devido proximidade que haveria entre estas entidades e o meio ambiente, mas tem sido diferente o caminho escolhido tanto pelo legislador, como pela doutrina, pois estes fundos gozam tendencialmente de autonomia administrativa e financeira e assim ficaria garantida um mnimo de independncia face ao poder poltico e assim existe uma maior probabilidade de que os montantes compensatrios sejam efetivamente destinados a questes ambientais. Mesmo que fique garantido que ficam consignados a questes de natureza ambiental, no seguro que os mesmo sejam aplicados, ou corretamente aplicados, pois haver uma disputa pela atribuio de financiamento por estes fundos, sendo que na minha opinio seria o Estado que deveria de fixar uma lista prioritria de atuao, 21

dando como bvio uma certa margem de livre apreciao, para que a proximidade de certos entes resulte, de forma a que, no se tornasse quase que aleatria a aplicao destes fundos e assim passaria a ser mais uma arma, juntamente com a j existente apreciao pelos tribunais das decises de aplicao de financiamento, e assim a aplicao dos montantes provindos de compensaes pecunirios j no seriam determinadas por questes alheias ao equilbrio ambiental e muito menos haveria interesses particulares a procurarem envolver-se como ocorre hoje em dia e que mais uma vez quem sai prejudicado o meio ambiente que alm de sofrer um dano, privado de algo que poderia melhorar a natureza.

3.4- Hierarquizao das medidas de reparao do dano ecolgico


Existem duas formas, sumariamente falando, de analisar esta questo, a primeira ser na hierarquia entre restaurao in natura e compensao e pecuniria, que pelo fato de a lei nada referir, traduzir-se numa maior discusso. A segunda por sua vez ser mais fcil, pois a lei trata de resolver o assunto, que relativo prevalncia da restaurao ecolgica, sobre a compensao ecolgica. Considero existir um princpio geral de primazia da reconstituio in natura, sobre a compensao pecuniria, alis, tem sido essa a posio da doutrina e a nvel de direito interno de outros Estados bem prximos de ns. Afirmo a existncia deste princpio atendendo funcionalidade quer da restaurao in natura, quer do prprio conceito de dano ecolgico. Primeiro porque toda a tutela ambiental tem uma vocao conservatria do meio ambiente e est funcionalmente dirigida a essa mesma finalidade e a finalidade da responsabilidade civil ressarcir danos, pelo que o fato de no existirem danos patrimoniais quando se tratam de danos ecolgicos, mas sim apenas danos reais, faz com que o objeto da restituio seja em primeira mo seja a reconstituio dos ciclos ecolgicos da Terra. Ou seja, o que quero com isto dizer que o objetivo de ressarcir os danos ecolgicos, mais limitado do que o regime de responsabilidade aprendido no Direito das Obrigaes, isto porque no se visa aqui reconstruir um estado de igualdade entre lesante e lesado, mas sim garantir que prevalece a preservao ambiental, que digase de interesse pblico. Poder-se-ia aqui perguntar o seguinte, ento quer dizer que o regime da compensao pecuniria no serve para nada? obvio que serve, principalmente para os casos em que a restaurao in natura no possvel nem comportvel, a compensao pecuniria vai pelo menos a ajudar seja de que forma for (devido incerteza onde vai ser aplicado o fundo resultante da compensao), o meio ambiente. J quanto hierarquizao das formas de restaurao in natura, ou seja, da reparao in natura e da compensao ecolgica, esta distino penso que fica feita logo na delimitao de uma e da outra e da resulta a subsidiariedade da segunda perante a primeira acabadas de mencionar. A prpria lei faz essa mesma distino, com os acertos de terminologia referidos anteriormente, quando no anexo V, no final do ponto 1, refere que Procede-se reparao complementar, sempre que a reparao primria no resulte na restituio do ambiente ao seu estado inicial.. 22

De outra forma no poderia ser, sob pena, de como indiquei quando refutei a ideia da existncia de um conceito de restaurao in natura num sentido amplo, se desvirtuar o regime da reparao de danos ecolgicos, pois muitas das vezes ir-se-ia optar por fazer uma compensao ecolgica, em vez de elaborar uma reparao in natura, fazendo com que muitas vezes ocorressem desequilbrios a nvel dos elementos ambientais por no se ter optado pela via da reparao in natura quando esta era possvel e acessvel. Concluo assim ser de uma extrema importncia a existncia de uma hierarquizao nas formas de reparao do dano ecolgico, para que a realidade ambiental antes de ocorrido o dano continue a existir, como se este no tivesse ocorrido, devido a no haver alteraes atpicas dos elementos naturais.

3.5- Determinao da existncia e a extenso do dano ecolgico


Para fazer uma avaliao do dano ecolgico, h que primeiro determinar a existncia do mesmo. Na primeira metade do trabalho analisei o conceito de dano ecolgico de um ponto de visto mais terico do que prtico, mas nesta mesma prtica, h situaes em que o dano ecolgico fcil de discernir, mas h outras em que a dvida impera e a dificuldade da determinao de existncia de dano enorme, temos como exemplo de uma situao fcil de determinar, o derrame de um petroleiro, como tantos outros, o nosso conhecido Prestige. Como exemplo de situaes mais dbias, que levantam inmeras questes, o abate de poucas rvores de espcie protegida; o despejo de resduos txicos num poo de pequena dimenso; a eliminao de um nmero avultado de animais de uma espcie no protegida; etc. Em termos procedimentais, antes desta mesma determinao, ou avaliao, cumpre referir que a deteo de uma leso deve determinar sempre e automaticamente o incio de um procedimento para averiguar os efeitos dessa mesma leso. O dano imediato, ou seja o elemento natural afetado de simples identificao e por vezes a sua relevncia de maneira intensa que a constatao de uma simples leso mais do que suficiente para determinar a existncia de um dano ecolgico e a consequente passagem para a fase da determinao minuciosa dos seus efeitos. Mas no so apenas os danos imediatos a serem tidos em conta, so tambm os danos mediatos, que requerem um estudo mais pormenorizado e moroso, de forma a distinguir os efeitos que a leso ao elemento natural imediato causou no meio ambiente sua volta e consigo inter-relacionado. Para a professora Helosa Oliveira existem dois tipos de danos mediatos que so por um lado, o componente natural mediato ser afetado pelo contato fsico com o elemento natural imediatamente danificado contaminando-se assim aquele atravs deste e em consequncia uma cadeia de contaminao e por outro lado a leso do elemento natural afetar a capacidade funcional e com isso a integridade dos ecossistemas dele dependente.16 Sem querer arriscar um exemplo, penso que no so apenas estes os casos, sendo
16

Helosa Oliveira, A reparao do dano ecolgico - Relatrio de estgio de mestrado, Cincias Jurdico-Ambientais (Direito Administrativo do Ambiente), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2009, pp 40.

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esta tipificao meramente exemplificativa por parte da professora, sendo que de seguida esta apresenta mais um conjunto de efeitos a serem tidos em conta para a determinao da relevncia da leso, que so os efeitos que ainda no se produziram, mas cuja existncia futura uma inevitabilidade ou de elevadssima probabilidade, isto sem se entrar no campo dos danos ecolgicos futuros, ou seja, existe um dano presente e o que se vai analisar a ocorrncia de danos futuros provindos desse mesmo dano presente, sem se autonomizarem do primeiro. As medidas centrar-seiam assim no controlo dos efeitos presentes e no na reparao do dano futuro e no caso da plataforma marinha da BP, aquando da sua exploso, foi um pouco isso mesmo que se verificou. S caso no se consiga evitar o dano futuro que o dever de reparao cai tambm sobre esse mesmo dano futuro. Facilmente se percebe que a maneira mais correta e acessvel, e cujo ncleo essencial da determinao de ocorrncia e delimitao do dano ecolgico a comparao do estado atual do elemento natural e do estado do mesmo imediatamente antes da ocorrncia da leso que o afetou. Por exemplo no derrame do Prestige, bastou ver as alteraes que ocorreram no oceano, a extenso do derrame, para lhe imputar as consequncias que advieram do derrame por parte do petroleiro. bvio que mais uma vez, uma resposta leva a outra questo de maior complexidade ainda, que o fato da determinao do estado do elemento antes da ocorrncia do elemento natural no ser por vezes fcil de determinar. Por vezes o fruto do acaso pode ser determinante para a determinao do estado do elemento antes da ocorrncia da leso, ou seja, pode ter sido elaborado um estudo ou uma avaliao num momento temporal no muito distante do momento da leso, por exemplo as zonas protegidas esto constantemente a ser estudadas, de forma a compreender a sua evoluo, de modo a determinar medidas de proteo, o que poder ajudar e muito. Hoje em dia, podemos dizer que com os avanos tecnolgicos e com o cada vez maior nmero de graduao e de estudantes acadmicos que saem da faculdade ou se encontram nesta, existe estudos de quase tudo o que existe, mais que no seja para teses, para relatrios, para estgios, por isso mesmo a ocorrncia destas felizes coincidncias cada vez mais uma constante. Por outro lado e de igual importncia serve tambm a atividade da administrao, principalmente no que toca ao licenciamento que cada vez mais dotado de um maior rigor e por isso existe estudos de impacto ambiental e avaliaes de impacto ambiental e prprias monitorizaes que vo sendo elaboradas principalmente na atividade industrias, que vo ser determinantes no momento da determinao do dano. H quem entenda, que apesar do que acabei de referir seja muito importante e determinante, estas situaes no foram feitas com o fim especfico de avaliar uma eventual extenso dos danos dos elementos ecolgicos e por isso a Administrao deveria exigir a realizao de estudos peridicos, para que se pudesse analisar a capacidade funcional e a sua evoluo dos elementos naturais afetados pela atividade em causa e embora a administrao no tivesse capacidade para analisar todos os resultados, j seria uma importante salvaguarda em caso de ocorrncia de dano ecolgico.17
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Jos de Sousa Cunhal Sendim, Responsabilidade Civil por danos ecolgicos. Da reparao do dano atravs de restaurao natural, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp 235 e ss.

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Concordo plenamente com esta mesma ideologia, mas com algumas ressalvas. Primeiro haveria que atender ao elevado custo econmico que um estudo desta natureza pode comportar e por isso, em casos de excessiva onerosidade, penso que deveria a Administrao, consoante a importncia do elemento em causa proceder ela mesma a essa anlise, para que, esses elevados custos no se tornem suscetveis at de um abandono da atividade e isso j iria envolver problemas relativos a constitucionalidade. Segundo a periodicidade teria que ser determinada caso a caso, pois nem todas as atividades comportam o mesmo risco e por isso conforme a probabilidade de se vir a verificar um dano ecolgico, seria de admitir uma maior monitorizao, como o inverso tambm tem que ser de admitir, relativamente a uma probabilidade diminuta, uma monitorizao mais temporalmente afastada. Se no houver qualquer dado quanto situao anterior, ser essencialmente atravs de comparaes com elementos semelhantes que se poder determinar a extenso da leso, ou ento atravs de partes do elemento que no tenham sido afetadas, sendo esta a posio do professor Jos Cunhal Sendim 18 , mas que obviamente torna muito complicada a determinao do dano ecolgico, principalmente quando o elemento natural for todo afetado ou mesmo destrudo, por exemplo os efeitos da extino de uma espcie so talvez o caso mais extremo que se poder encontrar e que se poder traduzir em enormes dificuldades de determinao. Uma ltima dificuldade a apontar, mas quanto a esta nada o Direito poder fazer, o fato de ser tecnologicamente impossvel, apesar do desenvolvimento da cincia, determinar ao certo determinados efeitos sobre determinados elementos naturais, j para no falar no desconhecimento existente da totalidade da biodiversidade existente no nosso grandioso planeta. aqui que o princpio da precauo ter que atuar em toda a sua natureza, isto , estas impossibilidades tero que ser evitadas a todo o custo e quando se trata de casos de incerteza cientfica, ter que a todo o custo ser evitado a ocorrncia de um dano, de modo a que seja impossvel a sua reparao e com isso haja uma afetao significativa do meio ambiente. O nosso legislador no aprofundou muito esta questo, sendo de chamar a ateno para o disposto no anexo IV do decreto-lei relativo Responsabilidade por Danos Ambientais que apenas diz respeito subalnea i) da alnea e) do artigo 11, ou seja, sobre danos causados s espcies e habitats naturais protegidos, mas que desenvolve bastante a delimitao de danos ocorridos neste mbito, mas que infelizmente quanto a outros elementos naturais nada indica, sendo que pelo menos j poder funcionar como bases para termos uma ideia de como verificar a existncia de danos quando se tratarem de outros elementos naturais.

3.6- Determinao da medida de reparao


Por fim chegamos parte final, ou seja, aps a determinao da existncia de um dano e da sua extenso, chega a fase que se dedica determinao da medida de

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Jos de Sousa Cunhal Sendim, Responsabilidade Civil por danos ecolgicos. Da reparao do dano atravs de restaurao natural, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp 237 e ss.

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reparao, que como fcil de perceber porqu, s poder ser determinada caso a caso. Existem vrias fases ou vrios passos, como lhe quiserem chamar, que tm que ser tidos em conta. O primeiro ser a identificao de mais do que uma alternativa de reparao in natura, isto que sejam analisadas quer as possibilidades existentes atravs da restaurao ecolgica, quer da compensao ecolgica, para posteriormente se verificar qual das solues a que melhor repara o dano causado. Tero que ser apresentadas vrias alternativas, pois existe assim uma maior ponderao e discusso, aprofundando-se assim cada uma delas (menos claro as que so excludas logo de inicio devido sua impossibilidade de execuo, ou de no surtirem os efeitos desejados), para que a escolha recaia perante a melhor de uma quantidade de alternativas, pois se apenas fosse apresentada uma ou duas alternativas, o juzo que se faria sobre estas no seria rigoroso, pois bastava a existncia de apenas uma, ou que uma fosse apenas melhor que a outra, sendo que a lei atribui critrios para essa mesma soluo, nos termos dos pontos 1.2; 1.2.1; 1.2.2; 1.2.3, do anexo V do regime da Responsabilidade por Danos Ambientais, que devido sua extenso no sero aqui reproduzidos. Chamo a ateno para o carater um pouco vago destes mesmos critrios, pois o legislador usa vrios conceitos indeterminados, que por vezes podero dar uma margem de livre apreciao por parte da Administrao que penso que em certos aspetos deveria ser um pouco mais limitada. Posto isto, a informao recolhida sobre a alada destes mesmos critrios, avaliada ou classificada pela Administrao e aqui cabe citar o ponto 1.3.1, que delimita critrios bastante precisos sobre o que deve ser avaliado e como o deve ser: As opes de reparao razoveis so avaliadas, utilizando as melhores tecnologias disponveis, sempre que definidas, com base nos seguintes critrios: a) Efeito de cada opo na sade pblica e na segurana; b) Custo de execuo da opo; c) Probabilidade de xito de cada opo; d) Medida em que cada opo previne danos futuros e evita danos colaterais resultantes da sua execuo; e) Medida em que cada opo beneficia cada componente do recurso natural e/ou servio; f) Medida em que cada opo tem em considerao preocupaes de ordem social, econmica e cultural e outros fatores relevantes especficos da localidade; g) Perodo necessrio para que o dano ambiental seja efetivamente reparado; h) Medida em que cada opo consegue recuperar o stio que sofreu o dano ambiental; i) Relao geogrfica com o stio danificado. Seguidamente nos pontos 1.3.2 e 1.3.3 do mesmo anexo est descrita a forma como se processa a avaliao. Segue-se posteriormente a tomada de deciso quanto medida que melhor servir para reparar o dano ecolgico. neste momento que mais se verifica a margem de discricionariedade dos entes administrativos, isto porque para alm da cincia, que refira-se j foi utilizada numa primeira fase de identificao, estudo e anlises de medidas suscetveis de repararem o dano, mais que isso neste momento a Administrao faz um juzo de oportunidade, consoante o caso, de acordo com a 26

hierarquia antes enunciada e com os princpios do Direito do Ambiente, de forma a tomar a deciso mais correta e escolher a medida que melhor repare o dano ecolgico. A professora Helosa Oliveira19, assim como o professor Jos Cunhal Sendim20 do a conhecer ainda outros casos de hierarquizao possvel, para a qual remeto uma leitura mais aprofundada, mas que so nomeadamente: prevalncia da reparao integral sobre a parcial; a prevalncia da auto-regenerao, sobre a manipulao dos elementos naturais pelo Homem. A mesma professora chega assim seguinte concluso: Assim de acordo com o princpio da preveno e com as finalidades da responsabilidade pelo dano ecolgico, a ordem de aplicao das medidas ser tendencialmente, a seguinte: restaurao ecolgica com auto-regenerao; restaurao ecolgica com manipulao de bens naturais; compensao ecolgica com auto-regenerao; compensao ecolgica com manipulao de bens naturais; compensao pecuniria. Contudo, da maior relevncia sublinhar o advrbio tendencialmente. Na minha opinio o advrbio tendencialmente vem tornar esta posio admissvel, ou pelo menos aceitvel quanto sua lgica, mas por outro lado, penso que j ser demasiadamente restritiva uma viso to linear das coisas como a professora o quis fazer, isto porque nem sequer na maioria dos casos isto que se passa, pois ser impossvel criar um critrio quando os danos ecolgicos englobados no mbito do conceito de dano ecolgico abordado na primeira parte do trabalho, vai fazer com que os danos possam ter uma to diferente dimenso e extenso entre eles, que admitir uma hierarquia deste tipo no seria mais do que como referi, um raciocnio lgico, mas quanto a danos ecolgicos quase impossvel de se concretizar. Tambm porque a tomada de medidas de restaurao in natura, como por exemplo a auto-regenerao ecolgica como apresentada pela professora, poder prolongar-se no tempo, sendo o seu custo claramente desproporcional, o que vai contender com o principio da proporcionalidade e aqui que muitas das vezes se obsta a adoo de medidas de restaurao in natura, e no limite se passa para medidas de compensao pecuniria. Adotando a classificao do professor Gomes Canotilho, o princpio da proporcionalidade pode ser localizado no conjunto de princpios jurdicos fundamentais, caraterizados como princpios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma receo expressa e tambm implcita no texto constitucional.. Este princpio contm trs elementos preponderantes, que so a adequao, a necessidade e a racionalidade. No que toca na relao entre o princpio da proporcionalidade e a questo agora em causa, o elemento da racionalidade que vai obstar aplicao de certas medidas de reparao ambientar, isto , tanto o elemento da necessidade, como o elemento da adequao, facilmente se verifica que se encontram preenchidos, mas por sua vez, a racionalidade, vai impedir que os outros dois elementos prevaleam a todo e qualquer custo, no funcionando assim como um critrio, mas sim como um limite.

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Helosa Oliveira, A reparao do dano ecolgico - Relatrio de estgio de mestrado, Cincias Jurdico-Ambientais (Direito Administrativo do Ambiente), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2009, pp 44-45. 20 Jos de Sousa Cunhal Sendim, Responsabilidade Civil por danos ecolgicos. Da reparao do dano atravs de restaurao natural, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp 241,245-246.

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Ao abrigo desta conceo, a Administrao ter que optar pela medida que menos sacrifcio impe ao particular, por vezes afastando assim a medida que, de acordo com os critrios relevantes, seria a elegida pela Administrao. Mas ateno que aqui estamos a falar de custos manifestamente excessivos que tero que ser analisados caso a caso, ou seja, aplica-se este principio quando ocorrem casos de extrema irrazoabilidade dos montantes a suportar pelo agente, seno com o abuso da aplicao deste princpio, qualquer medida de reparao seria excessivamente dispendiosa e optar-se-ia na maioria dos casos pela compensao pecuniria e quem saia prejudicado, seria o elemento danificado e consequentemente o meio-ambiente. Tem que existir assim uma compatibilizao, e tambm alguma regulamentao quanto a estes termos, pelo menos uma base ou umas linhas gerais, de modo a que sem se perder a apreciao caso a caso, pudessem ser observados certos limites em que o princpio da proporcionalidade se aplicaria ou no. Conforme j referi, a compensao monetria subsidiria em relao reparao in natura, sendo por isso que por vezes e em certos casos, visto no ser possvel a recuperao total, prefervel a reparao parcial, em detrimento da compensao pecuniria. Mas a questo que aqui surge e penso que falta abordar antes de concluir o trabalho a seguinte, ento e nos casos em que tem que haver compensao pecuniria, como que esta se determina? Este problema h muito que discutido na doutrina, e ainda no existe uma resposta consensual, nem ainda conseguiu se encontrar uma soluo satisfatria, muito por causa, de como fui explicando, da natureza do dano ecolgico e do fato de no haver uma correlao patrimonial. Se se olhar de uma perspetiva econmica, percebe-se que esta no concebvel pelo fato dos elementos naturais estarem fora do mercado e de mais uma vez repito, no se poder fazer uma avaliao econmica, exceto a avaliao que se pode elaborar relativamente s medidas de reparao in natura. Uma segunda proposta que enunciada pela professora Helosa Oliveira21, e que na minha opinio a soluo mais admissvel para a soluo deste caso, embora a mesma no concorde e por isso passo a transcrever para conseguir melhor explicar o meu ponto de vista: A proposta avanada a da equidade, que um critrio comummente adotado para avaliao do dano moral. Assentando no pressuposto de que no possvel determinar o montante do dano com base no se valor ou dimenso econmica, baseia-se o clculo exclusivamente ou quase exclusivamente numa ideia de justia da perspetiva do lesante: atende-se situao econmica e grau de culpa do lesado, as vantagens econmicas auferidas por fora da leso e outras circunstncias do caso concreto que meream essa relevncia. certo que estes critrios em nada revelam o dano sofrido; contudo, tal no se afigura dogmaticamente problemtico uma que como j ficou referido, no estamos aqui em rigor perante uma indemnizao mas antes uma compensao, em sentido estrito, uma vez que o dano irreparvel.

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Helosa Oliveira, A reparao do dano ecolgico - Relatrio de estgio de mestrado, Cincias Jurdico-Ambientais (Direito Administrativo do Ambiente), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2009, pp 48-49.

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Contudo, no se pode deixar de notar que estes critrios s parecem ter relevncia para concretizar o montante de compensao quando j se tem um valor de referncia, ou seja, quando a autoridade competente tem um montante mximo e mnimo e tem de concretizar o montante. Por isso, parece-nos que a equidade s por si no suscetvel de per se determinar efetivamente o montante da compensao pecuniria, devendo ser auxiliado por um sistema de precedente ou por um modelo forfetrio, sob pena de atribuio de montantes irrisrios semelhana do que tem vindo a acontecer com as compensaes por danos morais.. Ora, numa primeira aceo, concordo totalmente com o descrito no primeiro pargrafo e fao a respetiva vnia professora pela forma como construiu esta ideia, mas com o devido respeito, discordo da concluso a que chega no segundo pargrafo. Na minha opinio, seria aqui que o legislador tinha que entrar, ou a prpria Administrao, de forma a criar montantes mnimos e montantes mximos, ou seja a balizar, para que no se desprotege-se por um lado o agente infrator, para que no fosse admissvel compensaes de montantes exorbitantes, como por outro lado se deveria criar um valor mnimo, para assim tambm proteger o meio-ambiente, de forma a que as medidas de compensao pecunirias no servissem como uma escapatria, quando algum cometesse uma leso, que constituiria um dano ecolgico. A juntar ao que acabei de referir estaria tambm aqui a margem de livre apreciao administrativa, que embora tivesse um cho mnimo e um teto mximo, teria que analisar caso a caso, de forma, que proporcionalmente extenso do dano, fosse alcanado um montante ideal e pode-se mesmo dizer correto, no qual consistiria esta indemnizao. talvez esta a parte do trabalho em que me custa mais arranjar uma soluo, devido s diversas posies contrrias que aqui se encontram, tendo em conta tambm as circunstncias que levaram a ter que se chegar forma de reparao de dano ecolgico que est no fundo da hierarquia (e agora percebe-se porqu), pelo que ressalvo a necessidade de mentes mais familiarizadas com o Direito Ambiental e com o prprio Direito num sentido geral, e tambm o prprio legislador, tentarem arranjar uma melhor soluo, para que de fato, no se desvirtue todo um sistema de responsabilidade, quando se chega fase da reparao por dano ecolgico, atravs de compensao pecuniria. Como nota final quanto a este ponto da determinao das medidas, chamo a ateno para o que est disposto no regime da responsabilidade por danos ambientais, nomeadamente nos artigos 15 e 16, de forma a perceber-se de uma forma dinmica, como que se processa tudo o que acabei de referir, e o que o agente causador do dano ter que fazer e em que termos, para que todo o processo chegue ao fim, atravs das fases que acabei de referir, de forma a que quem saia beneficiado, ou pelo menos no prejudicado, seja a natureza, que alis esta a concluso que se deve chegar em tudo o que seja discusso volta do Direito do Ambiente, sem com isso entrar como obvio numa viso ecocentrista, seno e pegando no que se acabou de discutir, seria mesmo impossvel a existncia de compensao pecuniria, salvo em casos em que a restaurao fosse de todo impossvel.

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4- Notas finais. Concluso

Como nota final, fao a recomendao de uma leitura atenta da parte final da tese j enunciada da professora Helosa Oliveira, nomeadamente para o ponto III que trata da articulao entre a reparao do dano ecolgico e do dano ambiental, que devido limitao imposta quanto ao limite da pginas no vai ser abordada neste trabalho, mas que tambm no seria mais do que um complemento, embora apesar disso, seja importante a sua leitura por quem se interesse por este tema atravs da exposio deste trabalho. Chamo tambm a ateno para o brilhantismo que existe em todos os autores e professores que citei na exposio deste tema, que sinceramente me d o conforto de saber que o Direito do Ambiente est entregue em boas mos, que todos os dias lutam para uma melhoria do meio-ambiente e da harmonia deste com a existncia do ser Humano. Quanto concluso, no me alongarei muito, devido ao fato de em cada ponto ter tido o cuidado de ir concluindo, de forma a no deixar questes em aberto, nem deixar para o final uma concluso que se poderia tornar bastante confusa e por vezes incongruente quando descontextualizada. Concluo assim, pela enorme importncia de uma autonomizao do conceito de dano ecolgico, de forma a facilitar a sua reparao e para que no se misturem por vezes questes ecolgicas, com outros interesses, nomeadamente com interesses ligados aos particulares e ao prprio ser Humano em geral, de modo a evitar que as questes ecolgicas fiquem por vezes num segundo plano e no se adote-se assim uma viso demasiado redutora da natureza que nos rodeia. Por fim, chamo a ateno, para o ponto em que a concluso se tornou mais complicada e talvez mais imprecisa, quanto questo da determinao da compensao pecuniria, nos termos acima expostos, pelo que na minha opinio, fica aqui o mote, assim como na tese da professora Helosa Oliveira e tambm na doutrina de professores como Vasco Pereira da Silva, Carla Amado Gomes e mesmo Jos Cunhal Sendim e tambm para o prprio legislador, para melhores propostas sobre a resoluo desta questo, o que no se afigura uma tarefa nada fcil nem de soluo unnime. Sendo que a minha opinio assenta para j, no carater urgente de um limite mnimo e mximo, para que no existam os problemas que acima enunciei. Termino por dizer que as solues propostas por mim e mesmo pelo que procurei explicar de ideias provindas de outros autores, em caso de dvida devem ser resolvidas segundo uma viso in dbio pro ambiente, pois no fundo da melhoria do meio-ambiente que todos nos devemos preocupar quando de dano ecolgico se est a falar e numa viso geral, quando de Direito do Ambiente se est a tratar.

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ndice 1-Introduo -------------------------------------------------------------------------------------- 2 2- Dano ecolgico 2.1- Pressupostos da responsabilidade por danos ambientais ou ecolgicos -- 4 2.2- Princpio do pagador-poluidor --------------------------------------------------------- 5 2.3- Aproximao ao conceito de dano ecolgico -------------------------------------- 6 2.4- Os elementos naturais e a existncia de distino entre danos ecolgicos e danos ambientais ------------------------------------------------------------------------------- 8 2.5- Princpio da preveno e da precauo ------------------------------------------- 11 2.6- Conceito final de dano ecolgico --------------------------------------------------- 14 3- Reparao do dano ecolgico 3.1- Conceito de reparao ecolgica --------------------------------------------------- 15 3.2- Reconstituio in natura. A restaurao ecolgica e a compensao ecolgica ---------------------------------------------------------------------------------------- 17 3.3- Compensao pecuniria ------------------------------------------------------------- 21 3.4- Hierarquizao das medidas de reparao do dano ecolgico ------------- 22 3.5- Determinao da existncia e a extenso do dano ecolgico -------------- 23 3.6- Determinao da medida de reparao ------------------------------------------- 25 4- Notas finais. Concluso ------------------------------------------------------------------ 30

Bibliografia -------------------------------------------------------------------------------------- 31

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