INFORMATIVOS

ECA
MENORES. ADOO. UNIO HOMOAFETIVA.
Informativo 432 STJ. Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantm unio homoafetiva adotar duas crianas (irmos biolgicos) j perfilhadas por sua companheira. certo que o art. 1 da Lei n. 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianas e adolescentes tm a garantia do direito convivncia familiar e que a adoo fundada em motivos legtimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, ento, ser imprescindvel, na adoo, a prevalncia dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, at porque se discute o prprio direito de filiao, com consequncias que se estendem por toda a vida. Decorre da que, tambm no campo da adoo na unio homoafetiva, a qual, como realidade fenomnica, o Judicirio no pode desprezar, h que se verificar qual a melhor soluo a privilegiar a proteo aos direitos da criana. Frise-se inexistir aqui expressa previso legal a permitir tambm a incluso, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianas, o que j aceito em vrios pases, tais como a Inglaterra, Pas de Gales, Pases Baixos, e em algumas provncias da Espanha, lacuna que no se mostra como bice proteo proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos cientficos de respeitadas instituies (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgnia e Valncia) apontam no haver qualquer inconveniente na adoo por companheiros em unio homoafetiva, pois o que realmente importa a qualidade do vnculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianas a seus cuidadores. Na especfica hiptese, h consistente relatrio social lavrado por assistente social favorvel adoo e conclusivo da estabilidade da famlia, pois incontroverso existirem fortes vnculos afetivos entre a requerente e as crianas. Assim, impe-se deferir a adoo lastreada nos estudos cientficos que afastam a possibilidade de prejuzo de qualquer natureza s crianas, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situao ftica consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras so responsveis pela criao e educao dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoo, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucesso, convvio com a requerente em caso de separao ou falecimento da companheira e a incluso dos menores em convnios de sade, no ensino bsico e superior, em razo da qualificao da requerente, professora universitria. Frise-se, por ltimo, que, segundo estatstica do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoo, poucos so os casos de perfiliao de dois irmos biolgicos, pois h preferncia por adotar apenas uma criana. Assim, por qualquer ngulo que se analise a questo, chega-se concluso de que, na hiptese, a adoo proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuzo a eles. REsp 889.852-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 27/4/2010.

DIREITO PENAL
FURTO
Princpio da Proporcionalidade
TENTATIVA. FURTO. QUALIFICADORA.

Discute-se, no crime de tentativa de furto, se o rompimento de obstculo (quebra do vidro de veculo para subtrair aparelho de som) tipifica o delito de furto qualificado e, se reconhecido tal rompimento, a pena aplicada fere o princpio da proporcionalidade. Para o Min. Relator, o rompimento de porta ou vidro para o furto do prprio veculo considerado furto simples. No seria razovel reconhecer como qualificadora o rompimento de vidro para furto de acessrios dentro de carro, sob pena de resultar a quem subtrai o prprio veculo menor reprovao. Assevera, assim, que, nos casos como dos autos, considerar o rompimento de obstculo como qualificadora seria ofender o princpio da proporcionalidade da resposta penal, que determina uma graduao de severidade da pena em razo da prtica do crime, apesar de a jurisprudncia deste Superior Tribunal consider-la como qualificadora. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus. Precedentes citados: AgRg no REsp 983.291-RS, DJe 16/6/2008, e REsp 1.094.916-RS, DJ 13/10/2009. HC 152.833-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 5/4/2010.

Princpio da insignificncia
Princpio da Insignificncia e Art. 168-A do CP. Entendeu-se pela impossibilidade quando a vtima um ente pblico. A Turma, tendo em conta o valor supra-individual do bem jurdico tutelado, indeferiu habeas corpus em que condenados pelo delito de apropriao indbita previdenciria (CP, art. 168-A) pleiteavam a aplicao do princpio da insignificncia. Consignou-se que, no obstante o pequeno valor das contribuies sonegadas Previdncia Social, seria incabvel a incidncia do almejado princpio. HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.6.2010. (HC-98021) HC 100938/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.6.2010. (HC-100938).

Ato Infracional e Princpio da Insignificncia A Turma deferiu habeas corpus em que se pretendia a extino de procedimento judicial de aplicao de medida scio-educativa a menor inimputvel, instaurado em razo da prtica de ato infracional equiparado ao crime de furto. Salientou-se, de incio, que, embora a impetrao se insurgisse contra deciso monocrtica proferida por Ministro do STJ que indeferira o pleito liminar aduzido perante aquela Corte, fazia-se necessria a superao da Smula 691/STF, ponderadas as particularidades do writ. Em seguida, considerou-se incidir, no caso, o princpio da insignificncia, uma vez que a conduta imputada ao paciente, de que lhe resultara a imposio de medida scio-educativa de internao, caracterizaria ato infracional equivalente ao delito de furto de objeto avaliado em quinze reais. Esse elemento, aliado s demais circunstncias em torno do ato, afastaria a tipicidade da conduta, o que evidenciaria a ausncia de justa causa do procedimento instaurado contra o paciente, luz do referido princpio.
HC 102655/RS, rel. Min. Celso de Mello, 22.6.2010. (HC-102655)

ESTATUTO DO DESARMAMENTO
Porte Ilegal de Arma de Fogo e Exame Pericial A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pblica da Unio em favor de condenado por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14) no qual sustenta a necessidade de exame pericial para a configurao do delito. Alega que, embora a arma tivesse sido periciada, tal exame seria absolutamente nulo, porquanto realizado por policiais. O Min. Marco Aurlio, relator, deferiu o writ por reputar indispensvel a percia no caso de apreenso de armas de fogo. Inicialmente, salientou que o art. 25 da Lei 10.826/2003 determinava a realizao de percia em armas de fogo, acessrios ou munies apreendidos (Armas de fogo, acessrios ou munies apreendidos sero, aps elaborao do laudo pericial e sua juntada aos autos, encaminhados pelo juiz competente, quando no mais interessarem persecuo penal, ao Comando do Exrcito, para destruio, no prazo mximo de 48 horas.), sendo tal dispositivo alterado pela Lei 11.706/2008, a qual estabeleceu que a percia ficaria restrita s armas de fogo. Em seguida, aps concluir que a suspeio a que alude o art. 280 do CPP ( extensivo aos peritos, no que Ihes for aplicvel, o disposto sobre suspeio dos juzes.), alcanaria

tambm os impedimentos, asseverou que policial no poderia, a um s tempo, exercer atividade que lhe seja inerente e atuar, como ocorrera na espcie, como perito. Registrou que a acumulao seria inadequada e acabaria revelando comprometimento a prejudicar o objeto da prpria percia, que seria a anlise eqidistante do material apreendido. Aps, pediu vista o Min. Dias Toffoli.
HC 96921/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 22.6.2010. (HC-96921)

PORTE ILEGAL. ARMA. RECEPTAO DOLOSA. CONSUNO. Aquele que adquire arma de fogo cuja origem sabe ser ilcita responde por delito contra o patrimnio, no momento em que se apodera da res. Se depois mantiver consigo a arma, circulando com ela ou mantendo-a guardada, e vier a ser flagrado, responder pelo crime de porte ilegal de arma tipificado no art. 14 do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003). Assim, como os dois delitos praticados pelo ora recorrido possuem objetividade jurdica diversa e momentos de consumao diferentes, no h que se falar em consuno. Aqueles crimes so autnomos, devendo o recorrido responder a ambos em concurso material. Da, a Turma conheceu do recurso e deu provimento a ele para condenar o ru quanto ao delito previsto no art. 180, caput, do CP, em concurso material com o delito tipificado no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, determinando o retorno dos autos para a prolao de nova sentena. Precedente citado: HC 55.469-RJ, DJe 8/9/2008. REsp 1.133.986-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/5/2010. Informativo 0433 STJ

ROUBO A MO ARMADA a) Necessidade de laudo da potencialidade lesiva Informativo 426 STJ:

O exame de corpo de delito obrigatrio quando a infrao deixa vestgios. Apenas quando invivel sua realizao ou no caso de desaparecimento dos vestgios, poder a prova testemunhal suprir-lhe a falta (arts. 158 c/c 167, ambos do CPP). Assim: no tendo sido realizada percia como determina o CPP, no haveria como reconhecer a qualificadora do emprego de arma.

ROUBO. ARMA BRANCA. MAJORANTE. Trata-se de roubo qualificado pelo emprego de arma branca (art. 157, 2, I, do CP) e o impetrante pleiteia a concesso da ordem para que seja cancelada a agravante. Inicialmente, destacou o Min. Relator que: 1. a orientao da Sexta Turma em reiterados julgados no sentido de que, para a aplicao da causa de aumento pelo uso de arma, imprescindvel a apreenso dela, a fim de que sua potencialidade lesiva seja apurada e atestada por um expert.

Exemplificou que, nos casos em que no h apreenso, mas a vtima e demais testemunhas afirmam de forma coerente que houve disparo com a arma de fogo, no necessria a apreenso e a percia do objeto para constatar que a arma possua potencialidade lesiva e no era de brinquedo, uma vez que sua eficcia mostra-se evidente. Contudo, nos demais casos, sua apreenso necessria. Isso decorre da mesma raiz hermenutica que inspirou a revogao da Sm. n. 174-STJ. A referida smula, que autorizava a exasperao da pena quando do emprego de arma de brinquedo no roubo, tinha como embasamento a teoria de carter subjetivo. Autorizava-se o aumento da pena em razo da maior intimidao que a imagem da arma de fogo causava na vtima. Ento, em sintonia com o princpio da exclusiva tutela de bens jurdicos, imanente ao Direito Penal do fato, prprio do Estado democrtico de direito, a tnica exegtica passou a recair sobre a afetao do bem jurdico. Assim, reconheceu-se que o emprego de arma de brinquedo no representava maior risco para a integridade fsica da vtima; to s gerava temor nela, ou seja, revelava apenas fato ensejador da elementar "grave ameaa". Do mesmo modo, no se pode exacerbar a pena de forma desconectada da tutela do bem jurdico, ao se enfrentar a questo da arma branca. Afinal, sem a apreenso, como seria

possvel aferir sua potencialidade? Sem a percia, como saber se a faca utilizada no estava danificada? Logo, sob o enfoque do conceito fulcral de interpretao e aplicao do Direito Penal (o bem jurdico), no se pode majorar a pena pelo emprego de arma de fogo sem a apreenso e a percia para determinar se o instrumento utilizado pelo paciente, de fato, era uma arma de fogo, circunstncia apta a ensejar o maior rigor punitivo. Portanto, no caso, cabe o cancelamento da agravante referente ao uso de arma branca. Diante disso, a Turma concedeu a ordem. HC 139.611MG, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 18/2/2010.

B) DESNECESSIDADE DO LAUDO
PROVA EMPRESTADA. PERCIA. ARMA.

Trata-se de paciente condenado pena de seis anos de recluso em regime inicial fechado, mais multa por infringncia ao art. 157, 2, I e II, do CP (roubou um veculo com o objetivo de fugir da cena do crime de latrocnio que cometeu). Houve apelao e o TJ reduziu a reprimenda para cinco anos e seis meses, alm de 26 dias-multa. Agora, em habeas corpus, sustenta a nulidade da sentena fundamentada exclusivamente em prova emprestada, afirma ser imprescindvel a apreenso e percia de arma de fogo para incidncia da majorante do emprego de arma e, por fim, alega que o aumento da pena em razo de duas majorantes no foi corretamente fundamentado. Para o Min. Relator, a splica quanto prova emprestada no pode ser acolhida, visto que tanto a jurisprudncia do Supremo quanto a deste Superior Tribunal admitem a prova emprestada no processo penal, desde que observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa, quando a prova emprestada for um dos elementos de convico que sustentam o decreto condenatrio. Ressalta que, no caso dos autos, essas premissas foram observadas e, segundo a denncia, a prova emprestada foi colhida de processo entre as mesmas partes. Quanto a ser imprescindvel apreenso e percia da arma de fogo para a incidncia de majorante, tambm no acolheu a irresignao. Ainda exps estudo com base na doutrina e jurisprudncia sobre a prova pericial no direito processual ptrio. Assim destaca, entre outras consideraes, que, conforme dispe o art. 158 do CPP, indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, sob pena de tornar-se nulo o processo. indispensvel a percia quando as infraes deixam vestgios mas, se esses vestgios desaparecem, a percia pode ser suprida pela prova testemunhal (art. 167 do CPP). Por outro lado, aponta doutrina de que a conjugao do princpio do livre convencimento fundamentado (ou da persuaso racional, ex vi art. 155 do CPP), com a denominada busca da verdade real processual, com a limitao estabelecida pelo sistema, numa viso mais moderna, estabelece que a livre convico do juiz no absoluta, condicionada s provas colhidas no processo, s admitidas, s sujeitas a um juzo de credibilidade e ao valor legal da prova, se for o caso. Afirma no haver incompatibilidade entre o disposto no art. 155 e o 158 do CPP, apenas h a prudncia do legislador ao dar garantias contra acusaes injustas. Observa ainda que a injustificvel falta de exame de corpo de delito, apesar de constituir uma nulidade por fora legal, tambm pode, eventualmente, ensejar a falta de prova essencial da materialidade do delito ou circunstncia qualificadora ou majorante, tudo a depender do caso em si. Esse entendimento deve ser aplicado tambm para verificar a ocorrncia da majorante do emprego de arma no crime de roubo. Assinala que, para a configurao da majorante, a realizao da percia, quando possvel, torna-se imprescindvel. Contudo, ressalta ficar comprovado, nos autos, que o autor efetuou disparos com arma de fogo e, nesse caso, sua apreenso e percia esto dispensadas; pois, nessa circunstncia, ficou evidenciada sua potencialidade lesiva. Explica que como no consta dos autos o motivo pelo qual a arma no foi apreendida e periciada, na impossibilidade da realizao do exame pericial, incide o art. 167 do CPP. Quanto ao aumento da pena acima do patamar mnimo, em razo de duas majorantes, registra ser isso possvel desde que fundamentado (art. 68, pargrafo nico, e 157, 2, ambos do CP). No entanto, na espcie, h ausncia de circunstncias que possam justificar o aumento alm do mnimo legal e ainda verifica a hiptese de concesso de HC de ofcio quanto fixao do regime semiaberto para o cumprimento da pena, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 33, 2, b e 3, c/c o art. 59, todos do CP. Diante do exposto, a Turma concedeu parcialmente a ordem somente para aplicar o aumento mnimo de 1/3, em razo das majorantes, e de ofcio concedeu-a a fim de fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena. Precedentes citados do STF: HC 67.707-RS, DJ 14/8/1992; HC 95.019-SP, DJe 9/10/2009; HC 69.591-SE, DJ 29/9/2006; HC 72.283-SP, DJ 9/6/1995; HC 76.420-SP, DJ 14/8/1998; do STJ: HC 47.813-RJ, DJ 10/9/2007; HC 103.510-RJ, DJe 19/12/2009; REsp 336.553-SP, DJ 24/3/2003; HC 37.900-RJ, DJ 1/8/2005; HC 25.097-RS, RS, DJ 16/6/2003; HC 1.257-PE, DJ 14/9/1992, e HC 101.895-SP, DJe 8/9/2008. HC 155.149-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 29/4/2010 (ver Informativo n. 345-STJ).

TRFICO DE DROGAS
Substituio da pena impossibilidade
TRFICO. DIMINUIO. PENA. HEDIONDEZ. O crime de trfico de drogas (caput e 1 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), por expressa disposio constitucional (art. 5, XLIII, da CF/1988), figura equiparada, sem ressalvas, aos crimes hediondos tal como definidos em lei (Lei n. 8.072/1990), da se sujeitar ao tratamento dispensado a esses crimes. Assim, no se justifica afastar essa equiparao pelo s motivo de que incidente a causa especial de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois tal incidncia no implica desconsiderar as razes que levaram o prprio texto constitucional a prever tratamento rigoroso ao trfico. Acrescente-se que a vedao substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tambm prevista no 4 do referido artigo de lei, presta-se a demonstrar que a previso da reduo da pena no afasta o carter hediondo do crime. Nem sequer o alegado paralelo com o homicdio privilegiado mostra-se pertinente, visto que, contrariamente ao que ocorre nos crimes contra a vida, no impropriamente nominado trfico privilegiado, as circunstncias que se consideram para diminuir a pena no tm o condo de mitigar o juzo de reprovao incidente sobre a conduta de traficar: a aplicao da referida causa de diminuio da pena do trfico interfere na quantidade da pena, no na qualificao ou natureza do malsinado crime. Sendo assim, na hiptese em questo, descabida a pretenso de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como de fixar o regime inicial aberto (arts. 33, 4, e 44 da Lei n. 11.343/2006 e art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990). Precedentes citados do STF: liminar no HC 102.881-SC, DJe 11/3/2010; do STJ: HC 143.361SP, DJe 8/3/2010. HC 149.942-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 6/4/2010.

Combinao de leis
TRFICO. ENTORPECENTE. LEI N. 11.343/2006. Trata-se de habeas corpus cujo objetivo era a aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006. Para tanto, sustentou-se que a norma entrou em vigor depois do julgamento, devendo retroagir para beneficiar o paciente. Nesta instncia, ao se apreciar o writ, observou-se inicialmente ser certo que, na data da sentena, 9/8/2006, a lei mais benfica (Lei n. 11.343/2006) ainda no estava em vigor. Contudo, a apelao da defesa foi julgada em 29/11/2007, quando j estava vigente o referido diploma legal. Assim, entendeu-se no se tratar de hiptese de entrada em vigor da lei aps o trnsito em julgado, o que levaria competncia do juiz da execuo para apreciar a matria. Na verdade, a instncia de origem deveria ter-se manifestado no julgamento da apelao acerca da aplicabilidade da mencionada causa de diminuio de pena. A omisso do aresto atacado configura manifesto constrangimento ilegal, que deve ser sanado de ofcio, para que aquele tribunal enfrente a matria. Todavia, sob pena de indevida supresso de instncia, invivel o conhecimento do habeas corpus para que se examine, desde logo, o mrito do pedido, visto que no se enfrentou o tema no acrdo impugnado. Diante disso, a Turma no conheceu do writ, mas, de ofcio, concedeu a ordem para determinar que o tribunal a quo manifeste-se sobre a aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes citados: HC 115.443-SP, DJe 8/3/2010, e HC 79.658-GO, DJe 1/2/2010. HC 106.887-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/4/2010.

TRFICO. COMBINAO. LEIS. Como consabido, vem do art. 5, XL, da CF/1988 o reconhecimento do princpio da retroatividade da lei mais benfica como garantia fundamental, aplicando-se, imediatamente, a nova norma mais favorvel ao acusado at mesmo aps o trnsito em julgado da condenao. Contudo, a verificao da lex mitior no confronto de leis feita in concreto, pois a norma aparentemente mais benfica em determinado caso pode no s-lo em outro. Da que, conforme a situao, h retroatividade da norma nova ou a ultraatividade da antiga (princpio da extra-atividade). Isso posto, o 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de trfico de drogas), que, ao inovar, previu causa de diminuio de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento constante no caput daquele mesmo artigo, no pode ser combinado ao

contedo do preceito secundrio do tipo referente ao trfico previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (antiga lei de trfico de entorpecentes), a gerar terceira norma, no elaborada e jamais prevista pelo legislador. A aplicao dessa minorante, inexoravelmente, aplica-se somente em relao pena prevista no caput do art. 33 da nova lei. Dessarte, h que se verificar, caso a caso, a situao mais vantajosa ao condenado, visto que, conforme apregoam a doutrina nacional, a estrangeira e a jurisprudncia prevalecente no STF, jamais se admite a combinao dos textos para criar uma regra indita. Precedentes citados do STF: RHC 94.806-PR, DJe 16/4/2010; HC 98.766-MG, DJe 5/3/2010, e HC 96.844MS, DJe 5/2/2010. EREsp 1.094.499-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgados em 28/4/2010. Inf. 432 STJ.

TRFICO. DROGAS. REGIME FECHADO. REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE O crime imputado ao paciente foi trfico de drogas praticado em 8/5/2008, j sob a gide da Lei n. 11.464/2007, cuja entrada em vigor se deu em 29/3/2007, que alterou o art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990, determinando o estabelecimento de regime fechado para o incio do cumprimento da pena aplicada, qualquer que ela seja. A defesa do paciente alega que a quantidade imposta, a primariedade e as circunstncias judiciais favorveis autorizariam a imposio do regime aberto. Destaca o Min. Relator que, embora, segundo o art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990 (com a novel redao da Lei n. 11.464/2007), tenha sido vedado, expressamente, para os crimes hediondos ou a eles equiparados o regime inicial diverso do fechado, na fixao do regime prisional para o incio de cumprimento da pena privativa de liberdade, h de levar-se em considerao a quantidade de pena imposta, as circunstncias judiciais desfavorveis ou favorveis, a presena de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuio. Isso porque, no Estado democrtico de direito, as normas devem mostrar-se ajustadas com o processo constitucional. Observa que a aplicao literal do artigo inserido pela Lei. n. 11.464/2007 na Lei dos Crimes Hediondos sem considerar as peculiaridades do caso concreto acarretaria ofensa aos princpios da individualizao da pena, da proporcionalidade e da efetivao do justo. Ressalta que, em deciso plenria em 2006, o STF declarou a inconstitucionalidade da proibio progresso de regime (art. 2, 1, na redao antiga da Lei dos Crimes Hediondos) por afronta ao princpio da individualizao da pena e s depois a Lei n. 11.464/2007 derrogou a vedao progresso de regime. No entanto, ainda persiste a ofensa ao princpio da individualizao da pena, pois se aquele dispositivo responsvel por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado inconstitucional, tambm o aquele dispositivo que determina a todos, independente da pena ou das circunstncias judiciais do caso concreto, que inicie a expiao no regime mais gravoso. Pelo exposto, conclui que, na hiptese dos autos, a pena de um ano e oito meses de recluso aliada s circunstncias judiciais favorveis permite o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e tambm a sano corporal por duas medidas restritivas de direitos. Observou ainda que, no julgamento da apelao interposta pelo MP, o tribunal a quo, embora tenha aplicado a causa de diminuio contida no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, no patamar mximo de dois teros, deixou de efetuar a mesma reduo em relao multa, o que ocasiona o constrangimento ilegal alegado pela defesa. Com esse entendimento, a Turma estabeleceu o regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade, substituiu-a por prestao de servios comunidade e limitao de fim de semana, redimensionou a pena pecuniria de 332 para 166 dias-multa e determinou que a implementao das restritivas de direitos ficasse a cargo do juiz das execues. Com essa deciso, a Turma modificou seu entendimento sobre o tema ao adotar o do STF. Precedentes citados do STF: HC 82.959-SP, DJ 1/9/2006; do STJ: HC 128.889-DF, DJe 5/10/2009; HC 102.741-RS, DJe 16/11/2009; HC 130.113-SC, DJe 19/2/2010, e HC 154.570-RS, DJe 10/5/2010. HC 149.807-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 6/5/2010. Informativo 0433 stj

CONSTITUCIONAL
RESERVA DO POSSVEL
Inf. 431 STJ. CRECHE. RESERVA DO POSSVEL. TESE ABSTRATA. A tese da reserva do possvel (Der Vorbehalt des Mglichen) assenta-se na idia romana de que a obrigao impossvel no pode ser exigida (impossibilium nulla obligatio est). Por tal motivo, no se

considera a insuficincia de recursos oramentrios como mera falcia. Todavia, observa-se que a reserva do possvel est vinculada escassez, que pode ser compreendida como desigualdade. Bens escassos no podem ser usufrudos por todos e, justamente por isso, sua distribuio faz-se mediante regras que pressupem o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultneo. Essa escassez, muitas vezes, resultado de escolha, de deciso: quando no h recursos suficientes, a deciso do administrador de investir em determinada rea implica escassez de outra que no foi contemplada. Por esse motivo, em um primeiro momento, a reserva do possvel no pode ser oposta efetivao dos direitos fundamentais, j que no cabe ao administrador pblico preteri-la, visto que no opo do governante, no resultado de juzo discricionrio, nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade poltica. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundrios. Isso porque a democracia , alm dessa vontade, a realizao dos direitos fundamentais. Portanto, aqueles direitos que esto intimamente ligados dignidade humana no podem ser limitados em razo da escassez, quando ela fruto das escolhas do administrador. No por outra razo que se afirma no ser a reserva do possvel oponvel realizao do mnimo existencial. Seu contedo, que no se resume ao mnimo vital, abrange tambm as condies socioculturais que assegurem ao indivduo um mnimo de insero na vida social. Sendo assim, no fica difcil perceber que, entre os direitos considerados prioritrios, encontra-se o direito educao. No espao pblico (no qual todos so, in abstrato, iguais e cuja diferenciao d-se mais em razo da capacidade para a ao e discurso do que em virtude de atributos biolgicos), local em que so travadas as relaes comerciais, profissionais e trabalhistas, alm de exercida a cidadania, a ausncia de educao, de conhecimento, em regra, relega o indivduo a posies subalternas, torna-o dependente das foras fsicas para continuar a sobreviver, ainda assim, em condies precrias. Eis a razo pela qual os arts. 227 da CF/1988 e 4 da Lei n. 8.069/1990 dispem que a educao deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54, IV, do ECA prescreve que dever do Estado assegurar s crianas de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pr-escola. Portanto, na hiptese, o pleito do MP encontra respaldo legal e jurisprudencial. Porm preciso ressalvar a hiptese de que, mesmo com a alocao dos recursos no atendimento do mnimo existencial, persista a carncia oramentria para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez no seria fruto da escolha de atividades no prioritrias, mas sim da real insuficincia oramentria. Em situaes limtrofes como essa, no h como o Poder Judicirio imiscuir-se nos planos governamentais, pois eles, dentro do que possvel, esto de acordo com a CF/1988, no havendo omisso injustificvel. Todavia, a real insuficincia de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Pblico, no sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genrica para a omisso estatal no campo da efetivao dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. Dessarte, no caso dos autos, em que no h essa demonstrao, impe-se negar provimento ao especial do municpio. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 410.715-SP, DJ 3/2/2006; do STJ: REsp 1.041.197-MS, DJe 16/9/2009; REsp 764.085-PR, DJe 10/12/2009, e REsp 511.645-SP, DJe 27/8/2009. REsp 1.185.474-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/4/2010.

JUIZ NATURAL
CONVOCAO. TJ. JUZES.
Os pacientes foram condenados por infrao aos arts. 155, 4, IV, c/c o 14, II, todos do CP e, no habeas corpus, buscam a nulidade do acrdo a quo por ofensa ao princpio do juiz natural, tendo em vista que o julgamento ocorreu em cmara criminal composta majoritariamente por juzes de primeiro grau. Sucede que a celeuma sobre o sistema de convocao de juzes, para atuao no TJ de So Paulo, foi resolvida no STF (Informativo do STF n. 581), no sentido da regularidade dessas convocaes visto que tais convocaes seriam uma resposta difcil conjuntura de sobrecarga de trabalho para atender a efetividade a um novo direito fundamental introduzido na Constituio a partir da EC n. 45/2004. Assim, diante da posio adotada pelo STF, a Turma denegou a ordem por no haver a nulidade apontada. Precedente citado do STF: HC 96.821-SP, DJe 15/6/2009. HC 153.326-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 20/4/2010. Inf. 431 STJ. 15/08/2010 EXTINO. PUNIBILIDADE. CERTIDO FALSA. BITO.

A Turma, entre outras questes, entendeu que pode ser revogada a deciso que, com base em certido de bito falsa, julga extinta a punibilidade do ora paciente, uma vez que no gera coisa julgada em sentido estrito. A formalidade no pode ser levada a ponto de tornar imutvel uma deciso lastreada em uma falsidade. O agente no pode ser beneficiado por sua prpria torpeza. Precedente citado do STF: HC 84.525-8-MG, DJ 3/12/2004. HC 143.474-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 6/5/2010.

DIREITO AMBIENTAL
DANOS AMBIENTAIS
ACP. DANOS AMBIENTAIS. PSSAROS SILVESTRES. Trata-se de ao civil pblica (ACP) ajuizada pelo MP estadual, ora recorrente, em desfavor do ora recorrido, aduzindo que ele vem impondo coletividade degradao da qualidade ambiental com a captura e manuteno em cativeiro de seis exemplares da fauna brasileira (pssaros silvestres), sem autorizao do Ibama. Em sede de apelao, o tribunal a quo confirmou a sentena pela improcedncia da demanda. No REsp, o recorrente pretendia a desconstituio do acrdo recorrido sob o fundamento de que o dano perfaz-se com a manuteno dos pssaros silvestres em cativeiro, sem autorizao do rgo ambiental. Para tanto, sustentava violao do art. 3, III, a, e IV; art. 4, VII, e art. 14, 1, todos da Lei n. 6.938/1981 (Poltica Nacional do Meio Ambiente). Nesta instncia especial, entendeu-se que, tendo em conta todos os elementos dos autos, invivel o acolhimento da pretenso do MP, que, com base em descumprimento de norma administrativa (necessidade de autorizao do Ibama para manter em cativeiro aves silvestres), pleiteava a responsabilizao civil sem a devida comprovao de efetivo dano ambiental. Isso porque, em se tratando de reparao civil, seria fundamental a comprovao de tal dano, o que no aconteceu na hiptese. REsp 1.140.549-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 6/4/2010.